Pres. Cossu – Est. Greco
M.G.Gianntto (Avv. F. Zarone) c/ Prefettura di Benevento (Avv. Stato) ed altri

sulla esclusione della necessità della comunicazione di avvio del procedimento di espropriazione nei casi in cui il destinatario ne abbia avuto comunque effettiva conoscenza

1. Espropriazione per P.U. – Procedimento – Comunicazione di avvio – Necessità – Esclusione – Condizioni.

2. Espropriazione per P.U. – Decreto di esproprio – Mancata notifica – Conseguenze – Provvedimento – Legittimità.

1. In materia di espropriazioni, l’eventuale omissione della comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7, l. 241/90, prima dell’adozione del provvedimento dichiarativo della pubblica utilità non determina illegittimità dell’azione amministrativa, laddove sia provato che il destinatario abbia avuto comunque e aliunde conoscenza del procedimento in corso, potendo quindi parteciparvi (1). Infatti, la norma citata va interpretata non in modo formalistico, ma con riferimento alla sua ratio concreta, che è quella di assicurare la partecipazione procedimentale del privato interessato al procedimento amministrativo.

2. Il vizio della notifica del decreto di esproprio non incide sulla legittimità del provvedimento, quanto piuttosto sull’opponibilità dello stesso al destinatario e, specialmente, sull’effettiva decorrenza dei termini posti a disposizione dell’inciso per esercitare la sue facoltà in sede non tanto procedimentale, quanto piuttosto processuale (2).

— *** —

(1) Cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 7 dicembre 2005, nr. 6990; Cons. Stato, sez. VI, 6 ottobre 2005, nr. 5436.

(2) Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11 aprile 2007, nr. 1668; Cons. Stato, sez. IV 16 marzo 2001, nr. 1593.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7342 del 2001, proposto dalla signora

Maria Grazia GIANNTTO, rappresentata e difesa dall’avv. Fabrizio Zarone, con domicilio eletto in Roma, via C. Ricotti 54, presso l’avv. Rosanna De Angelis,

la PREFETTURA DI BENEVENTO, in persona del Prefetto pro tempore, rappresentata e difesa ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliata per legge presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi 12,

– CONSORZIO CO.FER.I., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Iannettone, con domicilio eletto in Roma, via Monte Pollino 2, presso lo studio dell’avv. Ranieri Roda;

– FERROVIE DELLO STATO S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, dell’8 febbraio 2001, nr. 1096, pubblicata in data 13 marzo 2001.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione appellata e del Consorzio CO.FER.I.;

Vista l’ordinanza di questa Sezione nr. 4592 del 31 luglio 2001, con la quale è stata respinta l’istanza incidentale di sospensione della sentenza impugnata;

Visto il dispositivo di decisione nr. 42 del 27/1/2009;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, all’udienza pubblica del 27 gennaio 2009, il Consigliere Raffaele Greco;

Uditi l’avv. Zarone per l’appellante e l’avv. dello Stato Cristina Gerardis per l’Amministrazione;

Ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO

La sig.ra Maria Grazia Giannitto ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensione, la sentenza con la quale il T.A.R. della Campania ha dichiarato in parte irricevibile e in parte inammissibile il ricorso da lei proposto avverso il decreto di esproprio emesso dalla Prefettura di Benevento su un fondo si sua proprietà sito in Paduli, unitamente agli atti presupposti.

A sostegno dell’appello, ha dedotto:

1) violazione e disapplicazione della legge 7 agosto 1990, nr. 241, in relazione ai principi del Consiglio di Stato, Ad. Plen., al procedimento espropriativo (ordinanza nr. 44/96: dichiarazione di pubblica utilità, decreto di occupazione d’urgenza e decreto di esproprio) (in relazione alla mancata notifica di comunicazione di avvio del procedimento prima della adozione della suindicata ordinanza, dichiarativa della pubblica utilità dell’intervento);

2) contraddittorietà, illogicità della motivazione (in relazione alla declaratoria di parziale irricevibilità del ricorso di primo grado),

3) omesso esame di documenti e omesso esame di altro motivo essenziale del ricorso; violazione degli artt. 832, 834 c.c., 42 Cost. 1 e art. 1 del Protocollo addizionale alla Carta europea dei diritti dell’uomo (in relazione all’ipotizzata nullità del decreto di esproprio impugnato in primo grado).

Nel costituirsi, sia l’Amministrazione appellata che il controinteressato Consorzio CO.FER.I. (soggetto incaricato dell’attuazione della procedura espropriativi sull’area di proprietà della appellante) si sono opposti all’accoglimento dell’appello, argomentandone l’infondatezza e chiedendo la conferma della sentenza impugnata.

Alla camera di consiglio del 31 luglio 2001, questa Sezione ha respinto la domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza impugnata, ritenendone insussistenti i presupposti.

All’udienza del 27 gennaio 2009, la causa è stata ritenuta per la decisione.

DIRITTO

1. L’appello è infondato e va conseguentemente respinto.



2. Appare opportuno principiare dal secondo motivo di impugnazione, col quale parte appellante censura la statuizione di parziale irricevibilità del ricorso introduttivo pronunciata dal giudice di prime cure.

Il motivo, argomentato unicamente sull’asserita imprescindibilità della comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990, nr. 241, prima dell’adozione del provvedimento dichiarativo della pubblica utilità dell’intervento, non può essere condiviso.

Ed invero, costituisce jus receptum che la norma testé citata vada interpretata non in modo formalistico, ma con riferimento alla sua ratio concreta, che è quella di assicurare la partecipazione procedimentale del privato interessato al procedimento amministrativo; con la conseguenza che l’eventuale omissione dell’adempimento non determina illegittimità dell’azione amministrativa, laddove sia provato che il destinatario abbia avuto comunque e aliunde conoscenza del procedimento in corso, potendo quindi parteciparvi (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 7 dicembre 2005, nr. 6990; Cons. Stato, sez. VI, 6 ottobre 2005, nr. 5436).

Nel caso di specie, risulta per tabulas:

– che l’odierna appellante ebbe conoscenza della delibera nr. 44 del 1996 della Ferrovie dello Stato S.p.a., recante approvazione del progetto di realizzazione del secondo binario della linea Caserta – Foggia con contestuale dichiarazione di pubblica utilità, al più tardi allorché la ricevette in allegato alla lettera raccomandata datata 17 giugno 1999, speditale dal Consorzio CO.FER.I. e prodotta in primo grado dalla stessa sig.ra Giannitto;

– che, quanto al successivo decreto di occupazione d’urgenza nr. 220 del 1997, lo stesso ricevette esecuzione già in data 17 aprile 1997, allorché fu eseguita la formale immissione nel possesso dell’immobile da espropriare con notifica del decreto medesim
Da ciò consegue che correttamente il giudice di primo grado ha ritenuto dimostrata la tardività dell’impugnazione degli atti suindicati, essendone stata provata la piena conoscenza da parte della ricorrente oltre il sessantesimo giorno antecedente – tenuto conto anche della sospensione feriale dei termini – la data di notifica del ricorso introduttivo (avvenuta nei giorni 18, 19 e 21 ottobre 1999).



3. Le considerazioni che precedono confermano l’irricevibilità delle doglianze formulate avverso la suindicata delibera nr. 44 del 1996, oggi riproposte col primo motivo d’appello.

Con l’atto di appello, peraltro, la sig.ra Giannitto censura anche l’omessa comunicazione di avvio del procedimento prima dell’adozione di ciascuno dei successivi atti della procedura espropriativa (e, segnatamente, del decreto di occupazione e del conclusivo decreto di esproprio): adempimento che sarebbe stato a suo dire necessario, stante l’omissione della comunicazione ex art. 7 della legge nr. 241 del 1990 prima dell’atto dichiarativo della pubblica utilità.

In disparte ogni considerazione circa l’esattezza o meno di tale rilievo, non può non condividersi l’osservazione del resistente Consorzio CO.FER.I., che evidenzia l’inammissibilità delle censure in questione, siccome articolate per la prima volta nel presente grado di appello e assenti nel ricorso di primo grado (laddove era lamentata la violazione del ridetto art. 7 unicamente in relazione alla delibera nr. 44/96 di approvazione del progetto e dichiarazione della pubblica utilità).



4. Sulla scorta dell’accertata irricevibilità dell’impugnazione degli atti antecedenti al decreto di esproprio, deve ritenersi che il primo giudice abbia correttamente statuito l’inammissibilità dell’impugnazione di quest’ultimo atto, avverso il quale erano lamentati in via derivata i medesimi vizi ipotizzati per gli atti anteriori.

Parte appellante lamenta altresì l’omessa pronuncia sull’ulteriore doglianza, articolata in via autonoma avverso il decreto di esproprio, in relazione alla irritualità della sua notifica, che ne avrebbe determinato la “nullità” o la “inesistenza”.

La doglianza è in ogni caso infondata.

Ed invero, costituisce principio giurisprudenziale pacifico che il vizio della notifica del decreto di esproprio non incide sulla legittimità del provvedimento, quanto piuttosto sull’opponibilità dello stesso al destinatario e, specialmente, sull’effettiva decorrenza dei termini posti a disposizione dell’inciso per esercitare la sue facoltà in sede non tanto procedimentale, quanto piuttosto processuale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11 aprile 2007, nr. 1668; id. 16 marzo 2001, nr. 1593).



5. Sussistono comunque giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione IV, respinge l’appello.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 27

gennaio 2009 con l’intervento dei signori:

Luigi Cossu – Presidente
Armando Pozzi – Consigliere
Anna Leoni – Consigliere
Bruno Mollica – Consigliere
Raffaele Greco – Consigliere, est.

Depositata in Segreteria

Il 3/3/2009

(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 3/3/2009 n.1207 proviene da Giustamm.

Pres. E. Speranza, est. A. Ferone
Giudizio proposto da Iter Gestioni e Appalti S.p.A. (avv. Enrico Soprano) c. Istituto Autonomo Case Popolari (avv. Gian Luca Lemmo) c. Fin Consorzio Capogr.Ati, Itesa S.r.l. e Amato Trivellazioni S.r.l., (avv. Francesco Migliarotti) c. Minedil S.r.l., ed altri (avv. Raimondo Noverino).
Giudizio proposto da Edilgen S.r.l. (avv. Raimondo Nocerino) c. Istituto Autonomo Case Popolari (avv. Gian Luca Lemmo) Consorzio Stabile Fin Consorzio Mandataria Ati, Itesa S.r.l., Amato Trivellazioni S.r.l. (avv. Francesco Migliarotti)

sulla dichiarazione dei requisiti d’idoneità morale ex art. 38 codice degli appalti

1. Giustizia amministrativa – Ricorso incidentale – Tendente a far dichiarare la sopravvenuta carenza di interesse del ricorso principale – Deve essere esaminato prima del ricorso principale

2. Giustizia amministrativa – Contratti della p.a. – Ricorso incidentale avverso l’ammissione alla gara del ricorrente principale – Esame preventivo – Necessità – Sussiste – Anche ove il ricorso principale miri a contestare l’ammissione alla gara del ricorrente incidentale – Ragioni

3. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti d’idoneità morale – Art. 75 D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e ss.mm.ii. – Riferimento per tutti i soggetti che si impegnano in nome e per conto della società – Obbligo – Sussiste

4. Contratti della P.A. – Gara – Requisito della moralità professionale delle imprese – Dichiarazione circa l’assenza di condanne penali – Obbligo di renderla anche con riferimento all’institore dell’impresa – Necessità – Sussiste

1. Nel caso in cui sia proposto un ricorso incidentale tendente a paralizzare l’azione principale, per ragioni di ordine processuale, il giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale nella misura in cui le stesse abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, e tali sono le questioni che si riverberano sull’ esistenza dell’ interesse del medesimo all’ annullamento del provvedimento impugnato.

2. La necessità di esaminare con priorità il ricorso incidentale volto a contestare l’ammissione ad una gara d’appalto del ricorrente principale, onde la sua stessa legittimazione attiva, resta ferma anche quando lo stesso ricorso principale miri ad affermare l’illegittimità dell’ammissione alla medesima gara dell’aggiudicatario, ricorrente incidentale. Difatti, in tale eventualità, non può sostenersi che l’accoglimento del ricorso principale privi il controinteressato della legittimazione, stante l’inapplicabilità al ricorso incidentale, in virtù della sua diversa funzione meramente conservativa e difensiva, del principio secondo il quale la parte non ammessa a partecipare ad una procedura selettiva non è legittimata a produrre censure riguardanti l’ulteriore svolgimento della gara.

3. L’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e ss.mm.ii., laddove prevede che, per la partecipazione delle società ad una gara di appalto, i requisiti morali debbono essere riferiti agli amministratori muniti di poteri di rappresentanza ed al direttore tecnico, ivi compresi quelli cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando stesso, impone di estendere tale verifica in capo a tutti quei soggetti dotati di poteri che consentano loro di obbligarsi versi terzi in nome e per conto della società, ivi compresi coloro che, in occasione di gare pubbliche, hanno il potere di gestire i rapporti con la stazione appaltante ed i procuratori ad negozia, nei casi in cui l’estensione dei loro poteri induce a ritenere che si tratti di amministratori di fatto.

4. In una gara di appalto, l’obbligo di rendere le dichiarazioni previste circa il possesso dei requisiti di moralità professionale si riferisce anche agli institori, atteso che, ai sensi dell’art. 2203 cod. civ., institore è “colui che è preposto dal titolare all’esercizio di un’impresa commerciale”, in posizione differente dal mero procuratore (art. 2209 c.c..) con posizione corrispondente a quella di un vero e proprio amministratore munito di poteri di rappresentanza, cosicché deve essere annoverato tra i soggetti tenuti alla dichiarazione di cui all’art. 38 D.Lgs. 163/06.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 5105 del 2008, proposto da:


Iter Gestioni e Appalti S.p.A., rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Soprano, con domicilio eletto presso Enrico Soprano in Napoli, via Melisurgo, 4; Ing. C. Coppola Costruzioni S.p.A., Ingg. F. e R. Girardi Costr.Ni Civili e Industriali S.p.A., R.C.M. Costruzioni S.r.l.;

Istituto Autonomo Case Popolari, rappresentato e difeso dall’avv. Gian Luca Lemmo, con domicilio eletto presso Gian Luca Lemmo in Napoli, via del Parco Margherita N.31;

Fin Consorzio Capogr.Ati, Itesa S.r.l., Amato Trivellazioni S.r.l., rappresentati e difesi dall’avv. Francesco Migliarotti, con domicilio eletto presso Francesco Migliarotti in Napoli, via dei Mille N. 16; Minedil S.r.l., T.E.C.A. Srl, Promoproject S.r.l., Ing. Stefano Nenes, Cidiemme Engineering S.r.l., Ing. A.Tortorella-Arch.R.Lombardi-Ing. D.Tortorella, Ing. Antonio Tortorella, Arch. Roccantonio Lombardi, Ing.- Domenico Tortorella; Edilgen S.r.l. Capogruppo Atti, Esposito Costruzioni S.a.s. di Conocchia Aniello e C., Due P S.r.l., Co.Ge.Mar. S.r.l., rappresentati e difesi dall’avv. Raimondo Nocerino, con domicilio eletto presso Raimondo Nocerino in Napoli, via G. Sanfelice N. 33;

Sul ricorso numero di registro generale 5425 del 2008, proposto da:


Edilgen S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Raimondo Nocerino, con domicilio eletto presso Raimondo Nocerino in Napoli, via G. Sanfelice N. 33; Cogemar S.r.l., Due P S.r.l., Esposito Costruzioni S.a.s.;

Istituto Autonomo Case Popolari, rappresentato e difeso dall’avv. Gian Luca Lemmo, con domicilio eletto presso Gian Luca Lemmo in Napoli, via del Parco Margherita N.31;

Consorzio Stabile Fin Consorzio Mandataria Ati, Itesa S.r.l., Amato Trivellazioni S.r.l., rappresentati e difesi dall’avv. Francesco Migliarotti, con domicilio eletto presso Francesco Migliarotti in Napoli, via dei Mille N. 16; Minedil S.r.l.;

quanto al ricorso n. 5105 del 2008:

AGGIUDICAZIONE DEI LAVORI PER IL COMPLETAMENTO DI N. 158 ALLOGGI DI E.R.P. – DETERMINA N. 72 DEL 22/07/2008.

quanto al ricorso n. 5425 del 2008:

GARA : LAVORI DI ADEGUAMENTO SISMICO E COMPLETAMENTO ALLOGGI DI E.R.P. – DETERMINA N.72 DEL 22.7.2008.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Istituto Autonomo Case Popolari;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Fin Consorzio Capogr.Ati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Itesa S.r.l.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Amato Trivellazioni S.r.l.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Edilgen S.r.l. Capogruppo Atti;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Esposito Costruzioni S.a.s. di Conocchia Aniello e C.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Due P S.r.l.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Co.Ge.Mar. S.r.l.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Istituto Autonomo Case Popolari;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consorzio Stabile Fin Consorzio Mandataria Ati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Itesa S.r.l.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Amato Trivellazioni S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26/01/2009 il dott. Antonio Ferone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il primo ricorso in esame ( R.G. n. 5105/2008 ) la I.T.E.R .Gestioni e Appalti s.p.a., in proprio e quale capogruppo di una costituenda ATI, impugna la determinazione del dirigente del Settore Tecnico dell’I.A.C.P. della Provincia di Napoli di aggiudicazione definitiva, in favore dell’ATI avente quale capogruppo Fin Consorzio, dell’appalto integrato di “ progettazione esecutiva ed esecuzione lavori di adeguamento sismico e completamento di n. 158 alloggi di E.R.P. nel Comune di Napoli- località Ponticelli- Comparto “N “ – via De Meis” di cui al bando pubblicato sulla G.U.C.E. n. 5/189 del 2.10.2007; nonché i verbali di gara, ed eventualmente il provvedimento di indizione di gara, il bando, la lettera di invito e comunque tutti gli atti preordinati, connessi e conseguenti.

L’interessata riferisce:

– di essere stata invitata, con nota del 14.11.2007, a partecipare, con altre imprese, alla procedura

Ristretta per l’affidamento dei lavori innanzi descritti;

– che l’importo a base d’asta era fissato in complessivi euro 18.879.644,21 e che i lavori appaltati

erano ripartiti secondo determinate categorie;

– che alla gara partecipavano, tra le altre:

a) la costituenda ATI composta dal Consorzio Stabile Fin Consorzio ( mandataria ), che dichiarava di concorrere per conto della propria consorziata Minedil s.r.l..- nonché dalle mandanti società Itesa s.r.l. e Amato Trivellazioni s.r.l. ( di seguito ATI Fin Consorzio);

b) l’ATI a costituirsi tra Edilgen s.r.l. ( mandataria), Esposito Costruzioni s.a.s. di Conocchia Aniello, Due P s.r.l. e CO.GE.MAR. s.r.l. ( di seguito ATI Edilgen );

c) l’ATI composta dalle imprese ricorrenti ( di seguito ATI Gestioni e Appalti );

– che all’esito delle operazioni concorsuali i predetti raggruppamenti di imprese si collocavano rispettivamente al I, al II e al III posto di merito della graduatoria di merito della procedura.

L’ATI ricorrente ha affidato il ricorso ai seguenti motivi:

1 )viol. art. 36 e 37 del D.L.gs 12.04.06 n. 163; viol. art.3 D.P.R. 25.01.2000 n. 34; viol. art. 95 del D.P.R. 21.12.1999 n. 554; viol. art. 25 L.R..C. 27.02.07 n. 3 ; viol. della lex specialis della gara; eccesso di potere per falsità dei presupposti e difetto di istruttoria;

2) viol. art. 95 D.P.R. 554/1999; viol art. D.L.gs n. 164/2006; viol. art. 3 D.P.R .34/2000; viol. art. 25 L.R.C n. 3/2007; viol. della lex specialis della gara; eccesso di potere per falsità dei presupposti e difetto di istruttoria;

3) viol. art. 38 D.L.gs 163/2006; viol. art. L.R.C. n. 3/2007; eccesso di potere per falsità dei presupposti e difetto di istruttoria;

4) viol. artt . 37 e 40 del D.L.gs 163/2006; viol. art. 3 D.P.R. 34/2000; viol. artt. 93 e95 D.P.R. 554/1999; viol. art. 25 L.R.C. n. 3/2007; viol. lex specialis della gara; eccesso di potere per falsità dei presupposti e difetto di istruttoria;

5) e 6) ancora violazione delle norme sub 4);

7) viol. art. 17 L. n. 68 del 12.03.1999; viol. art. 97 Cost.; eccesso di potere per falsità dei presupposti e difetto d’istruttoria;

8) viol. art. 38 del D. L.gs n. 163/2006; viol. art. 26 L.R.C. n. 3/2007; eccesso di potere per falsità dei presupposti, difetto di istruttoria ed illogicità;

9) viol. art. 38 del D.L.gs. 163/2006; viol. art. 26 L.R.C. n. 3/2007; eccesso di potere per falsità dei presupposti, difetto d’istruttoria ed illogicità;

10) viol. art. 38 D.L.gs n. 163/2006; viol. art. 26 L.R.C. n. 2/2007; viol. art. 445 c.p.p.; viol. art. 46 del D.P.R. 445/2000; eccesso di potere per falsità dei presupposti, difetto di istruttoria ed illogicità;

11) viol. dei principi generali in materia di pubbliche gare; viol. art. 97 Cost., eccesso di potere per falsità dei presupposti ed illogicità.

A seguito dell’accesso agli atti di gara che l’ATI ricorrente riferisce avvenuto in data 17.09.2008 sono stati presentati motivi aggiunti con atto depositato in data 22.10.2008.

I motivi innanzi riportati, introdotti con il ricorso principale, sono stati integrati con le seguenti censure:

1) viol. degli artt. 95 e 97 del D.P.R. 554/1999; viol. artt. 36 e 37 del D.L.gs 163/2006; viol. art. 25 L.R.C. n. 3/1999; eccesso di potere per falsità dei presupposti e difetto di istruttoria.

2) viol. artt. 46, 47 e 75 del D.P.R. 445/2000; viol. art. 48 del D.L.gs 163/2006; viol. art. 63 del D.P.R. 554/1999; eccesso di potere per falsità dei presupposti, difetto di istruttoria ed illogicità.

Con atto depositato il 27 ottobre 2008 si è costituito in giudizio l’Istituto Autonomo per le case popolari della Provincia di Napoli che ha contrastato il ricorso introduttivo ed il ricorso per motivi aggiunti chiedendone per entrambi il rigetto.

Si sono costituite in giudizio le ATI contro interessate e cioè l’ATI Fin Consorzio e l’ATI Edilgen, che hanno contrastato il ricorso ed i motivi aggiunti chiedendone il rigetto e proponendo, altresì, la sola ATI Fin Consorzio, ricorso incidentale nei confronti dell’ATI Iter Gestioni ed Appalti, seguito da ulteriore secondo ricorso incidentale depositato in data 6 novembre 2008.

Tutte le società costituite hanno poi successivamente depositato numerose memorie e note di udienza per illustrare più diffusamente le proprie tesi difensive e confutare quelle delle contro interessate.

L’udienza cautelare rinviata alla Camera di Consiglio del 27.10.2008 ed a quella del 24.11.2008 è stata trattata e respinta alla Camera di Consiglio dell’1.12.2008, con contestuale fissazione del merito per l’Udienza Pubblica del 26.01.2009.

Con il secondo ricorso in esame (n. RG. 5425/2008) la EDILGEN s.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’ATI costituenda, impugna la determina del dirigente dell’I.A.C.P. della Provincia di Napoli n. 72 del 22.07.2008 di aggiudicazione definitiva all’ATI Fin Consorzio dell’appalto integrato di progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di adeguamento sismico e completamento di n. 158 alloggi di E.R.P. del Comune di Napoli – località Ponticelli- comparto “ N “ via de Meis, nonché i verbali di gara se lesivi, il contratto di appalto ove stipulato e tutti gli altri atti preordinati, connessi e conseguenti.

La Edilgen riferisce di aver partecipato alla gara innanzi menzionata insieme ad altre imprese, graduandosi al secondo posto e che a seguito dell’accesso alla documentazione di gara ha rilevato plurimi profili di illegittimità che imporrebbero l’annullamento della aggiudicazione in favore della contro interessata Fin Consorzio e, conseguentemente, l’aggiudicazione della gara a proprio favore.

Riferisce, altresì, di essersi già costituita nel giudizio proposto dall’ATI Iter Gestioni ed Impianti e di aver comunque interesse alla proposizione di autonoma impugnativa per ottenere il risultato della aggiudicazione in proprio favore della gara de quo.

Affida, pertanto, il ricorso ai motivi che seguono:

1) viol. e falsa applicazione art. 95 D.P.R. 554/1999; viol. e falsa applicazione artt. 36 e 37 D.L.gs 163/2006; viol. e falsa applicazione art. 3 D.P.R. 34/2000; viol. e falsa applicazione L.R.C. n. 3/2007; eccesso di potere; violazione della lex specialis;

2) viol. e falsa applicazione artt. 95 e 97 D.P.R. 544/!999; viol. e falsa applicazione artt. 36 e 37 D.L.gs 163/2006; viol. e falsa applicazione art.3 D.P.R. 34/2000; viol. e falsa applicazione L.R.C. n. 3/2007; eccesso di potere; violazione della lex specialis; difetto di istruttoria;

3) ancora viol. e falsa applicazione artt. 95 e 97 D.P.R. 554/1999; viol. e falsa applicazione artt.36 e 37 D.L.gs 163/2006; viol. e falsa applicazione art.3 D.P.R. 34/2000; viol. e falsa applicazione L.R.C. n. 3/2007; eccesso di potere; violazione della lex specialis; difetto di istruttoria.

Con atto depositato il 7 novembre 2008 si è costituito in giudizio per resistere al gravame l’I.A.C.P. della Provincia di Napoli.

Si è, altresì, costituita in giudizio la contro interessata ATI Fin Consorzio che, con un primo atto depositato il 5 novembre 2008, ha contrastato il ricorso e prodotto contestualmente ricorso incidentale, e con un secondo atto, depositato il 10 novembre successivo, oltre ad una memoria difensiva, ha presentato un secondo ricorso incidentale.

Le società costituite hanno poi successivamente depositato numerose memorie tese a contrastare le avverse tesi difensive ed a ulteriormente suffragare le proprie.

La richiesta cautelare è stata rinviata alle Camere di Consiglio del 10.11.2008 e del 24.11.2008 ed è stata trattata e respinta alla Camera di Consiglio dell’1.12.2008, con contestuale fissazione del merito all’Udienza Pubblica del 26 gennaio 2009.

A tale ultima udienza i ricorsi in oggetto, rispettivamente prodotti dalla ATI Iter Gestioni ed Appalti e dall’ATI Edilgen, sono stati chiamati, trattati contestualmente ed introitati per essere decisi.

DIRITTO

Il Collegio, in via preliminare, ritiene che i ricorsi in epigrafe possono essere riuniti e decisi con una unica sentenza in considerazione della loro evidente connessione.

Ciò premesso, sempre in via preliminare, il Collegio ritiene anzitutto di aderire al prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa per il quale, in caso di proposizione di un ricorso incidentale tendente a paralizzare l’azione principale, il Giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale e tali sono, evidentemente, le questioni che si riverberano sull’esistenza dell’interesse a ricorrere di quest’ultimo perché incidenti sull’esistenza di una delle condizioni dell’azione.

E tale ipotesi ricorre senz’altro nel caso di specie in cui il ricorrente principale contesta l’aggiudicazione di una gara d’appalto a favore della contro interessata e quest’ultima fa valere, in via incidentale, una clausola di esclusione a carico dello stesso ricorrente principale.

In tal caso, infatti , la fondatezza del ricorso incidentale precluderebbe la possibilità per l’impresa ricorrente, automaticamente e definitivamente, di vedere valutata la propria offerta è di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto, sì da legittimare una pregiudiziale declaratoria in rito di inammissibilità originaria del ricorso per carenza di interesse.

Né a tali considerazioni vale obiettare che il raggruppamento contro interessato non avrebbe interesse a sollevare contro la ricorrente principale la medesima censura sollevata nei suoi confronti con l’atto impugnatorio, perché così, in ultima analisi, si finirebbe col soddisfare l’interesse di soggetti estranei alla presente controversia.

Ed in vero, nel caso in cui alla procedura concorsuale partecipino altri soggetti (oltre al ricorrente principale e al contro interessato – ricorrente incidentale), l’accoglimento contestuale del ricorso principale e del ricorso incidentale non può risolversi in un annullamento di entrambi gli atti di ammissione, perché ciò determinerebbe un esito privo di utilità per entrambe le parti, tenuto conto che il vantaggio riguarderebbe la sfera giuridica di un diverso soggetto, confermandosi quindo la priorità logica dell’esame del ricorso incidentale diretto a contestare l’ammissione alla procedura selettiva del ricorrente principale (cfr. da ultimo C.d.S. sez. V 11 maggio 2007 n. 2356).

Si tratta di un indirizzo giurisprudenziale ormai consolidato nella giurisprudenza amministrativa, come già innanzi chiarito, al quale il Collegio ritiene di aderire.

Il ricorso incidentale innanzi al giudice amministrativo mira all’annullamento del medesimo provvedimento impugnato dal ricorrente principale per motivi diversi da quelli da costui dedotti, onde le censure incidentali sono tali rispetto non già ad uno, piuttosto che ad un altro dei motivi del ricorso principale, bensì a quest’ultimo nel suo complesso, senza che per ciò solo venga meno il carattere accessorio di ricorso incidentale nei riguardi di quello principale, perché, in ogni caso, il primo viene meno per effetto delle cause di estinzione o del rigetto del secondo; peraltro, il giudice, deve esaminare preliminarmente il motivo del ricorso incidentale con il quale si contesta il titolo di legittimazione del ricorrente principale.

Nella specie, il ricorrente incidentale, con due successivi atti, ha contestato in radice la partecipazione alla gara d’appalto pubblico del ricorrente principale, ossia la stessa legittimazione di quest’ultimo a gravarsi innanzi al giudice amministrativo contro l’esito della gara onde il ricorso incidentale (nella duplice formulazione) deve essere prioritariamente esaminato prima di quello principale.

A tanto, aggiungasi, per mera esigenza di completezza, che l’ordinamento processuale amministrativo – nella specie identificato dall’art. 22 L. 6 dicembre 1971 n. 1034, dall’art. 37 T.U. approvato con R.D.26 giugno 1924 n. 1054 e dall’art. 44 R.D. 17 agosto 1907 n. 642 – non detta alcuna disposizione, né pone criteri generali circa l’ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale, rimettendo, pertanto, la relativa scelta, al pendente apprezzamento del giudice che può essere, conseguentemente, censurata sotto il solo profilo della irragionevolezza.

Quanto sopra premesso il Collegio ritiene di dover procedere, in ordine logico, all’esame del ricorso incidentale proposto dall’ATI Fin Consorzio nei confronti dell’ATI Iter Gestioni ed Appalti, ricorrente principale.

Con il primo motivo del predetto mezzo di impugnativa l’ATI Fin Consorzio deduce che la stazione appaltante è incorsa nella violazione dell’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del D.L.gs. 163/2006, dell’art. 26, comma 1, lett. b) e c) della Legge Regionale della Campania n. 3 del 2007, nonché dell’ Allegato 1 della lettera di invito, per non aver escluso l’ATI Iter Gestioni ed Appalti dalla procedura di gara.

Ciò in quanto la lettera di invito prevede, a pena di esclusione, che i concorrenti debbano presentare una dichiarazione in conformità all’Allegato 1 che, per quanto interessa la ricorrente, si riferisce alla sussistenza, in capo a ciascun ricorrente dei requisiti morali e professionali delle persone fisiche munite di potere di rappresentanza.

La censura merita di essere condivisa.

La prima questione, invero, da affrontare è se la dichiarazione di insussistenza delle condizioni ostative previste nella normativa innanzi chiamata dovesse essere resa solo dal titolare dell’impresa o dall’amministratore con rappresentanza, o anche da altri soggetti eventualmente muniti di un potere rappresentativo generale o ad negotia.

La seconda questione, nel caso in cui il precedente quesito dovesse trovare risposta positiva, è se una tale situazione ricorresse per l’ATI Iter Gestione ed Appalti.

In relazione al primo punto l’art. 12 del D. L.gs 157/95 riferiva tutte le cause di esclusione dalla partecipazione alle gare “ai concorrenti” e l’art. 11 D. L.gs 358/92 “ai fornitori”, l’uno e l’altro senza precisare- nelle ipotesi in cui la causa di inaffidabilità non poteva che riferirsi a persone fisiche – a quali soggetti ( amministratori, legali rappresentanti, soci, direttori tecnici o altri) dovesse aversi riguardo qualora il concorrente o il fornitore fosse una società, a differenza dell’art. 75 del D.P.R. 554/99 e dell’art. 17 del D.P.R. 34/00 ed ora dell’art. 38 del D. L.gs 163/06).

Ciò ha quindi consentito alla giurisprudenza di ritenere che, qualora il concorrente fosse stato una società, il possesso dei requisiti morali sarebbe stato necessario per tutti i soggetti in grado di impegnare la società verso i terzi, ivi compresi coloro che, in occasione di gare pubbliche, avessero i poteri per gestire i rapporti con la stazione appaltante ed i procuratori ad negotia, nei casi in cui l’estensione dei loro poteri inducesse a ritenere che si trattasse di amministratori di fatto.

Il principio affermato era desunto dalla finalità della disposizione, che veniva ravvisata nell’esigenza di evitare che soggetti che avessero dato prova di scarsa affidabilità morale e professionale potessero partecipare alle procedure ad evidenza pubblica e, in tal modo, perseguire, o nella fase di formazione del contratto o nel corso dell’eventuale successivo rapporto con la pubblica amministrazione, risultati configgenti con l’interesse pubblico.

In altri termini la norma (art. 38 del D.L.gs 163/2006), nel prevedere come causa di esclusione dagli appalti pubblici alcune circostanze incidenti negativamente sulla moralità professionale, dispone che, per le società di capitali, debba aversi riguardo alla condizione degli amministratori con poteri di rappresentanza e dei direttori tecnici.

La ratio è, naturalmente, quella di escludere dalla partecipazione alle gare di appalto le società in cui i soggetti che abbiano un significativo ruolo decisionale e gestionale si trovino in alcune delle situazioni descritte nella richiamata disposizione.

Ne consegue che, ai fini di una corretta applicazione della norma, occorre fare riferimento alle funzioni sostanziali del soggetto, più che alle qualifiche formali, altrimenti la evidenziata ratio potrebbe essere agevolmente elusa e quindi vanificata.

Orbene, nel caso di specie, dalla certificazione camerale della R.C.M. costruzioni s.r.l., mandante dell’ATI Iter Gestioni ed Appalti, risulta la presenza di un procuratore di nome Rainone Eugenio investito di poteri “ di concedere e condurre locazioni ed affitti anche ultranovennali, sublocazioni e subaffitti, cedere detti contratti…; stipulare contratti bancari di apertura di credito, aprire conti correnti bancari e postali, trarre assegni su di essi anche allo scoperto, nei limiti del fido concesso; chiedere finanziamenti e mutui senza limiti di importo, con o senza garanzie ipotecarie; effettuare prelievi su libretti di risparmio nominativi o vincolati…; costituire o modificare associazioni temporanee di imprese sia come capogruppo che come impresa mandante…; delegare o prendere visione dei lavori; stipulare contratti di appalto e di subappalto, sia con enti pubblici che privati; concorrere a licitazioni e gare; stipulare contratti di finanziamento e/o leasing; acquistare, vendere e permutare beni mobili e immobili; costituire e/o modificare società consortili, rappresentare le società in giudizio sia come attore che come convenuto, in ogni grado e sede di giurisdizione…; effettuare o chiedere atti di procedura o provvedimenti conservativi ed esecutivi, transigere e compromettere, nominare arbitri etc.”.

A tanto aggiungasi che tali poteri risultano conferiti senza limiti temporali, con la ovvia conseguenza che ci si trova in presenza di un procuratore al quale, per l’ampiezza dei poteri attribuiti (tale da coprire la totalità dei poteri relativi all’esercizio dell’impresa sociale) è stato di fatto conferito l’esercizio continuativo e generale delle funzioni sostanziali di amministratore e che, pertanto, avrebbe dovuto rendere le dichiarazioni di sussistenza dei requisiti morali e professionali di cui all’art. 38 cit., a nulla rilevando il nomen speso, essendo sufficiente l’esercizio delle funzioni attribuite, ovvero la capacità di esprimere la volontà della società nei confronti dei terzi.

Tenuto conto di quanto sopra è indubbio che il sig. Rainone dovesse rendere la dichiarazione di cui alla lettera di invito concernente l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 comma 1, lett. b) e c) del D.L.gs 163/2006.

Né a diversa conclusione possono far pervenire le considerazioni sostenute dalla difesa dell’ATI Iter Gestioni ed Appalti secondo cui il procuratore della R.C.M. non era tenuto a rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38 sia perché il bando prevedeva che esse fossero rese dal ricorrente o da un suo procuratore, sia perché quelle rese dal legale rappresentante dovevano ritenersi estese anche al procuratore.

Ciò per il fatto che le dichiarazioni a cui fa riferimento la ricorrente incidentale non sono tutte quelle inserite nell’elenco dell’art. 38, bensì solo quelle lettere b) e c), vale a dire quelle concernenti il possesso dei requisiti di ordine morale che non possono che riguardare i singoli soggetti, sicchè le dichiarazioni rese dal legale rappresentante sono rese per la sua personale posizione e, pertanto, non sono estensibili al procuratore; nonché per la circostanza chiarita innanzi, che la quasi assoluta illimitatezza dei poteri attribuiti al procuratore richiedeva che anche questi rendesse le dichiarazioni più volte richiamate.

Né è, infine, condivisibile la tesi, pure prospettata dalla difesa della ricorrente principale, che la dichiarazione resa dal procuratore in sede di prequalificazione, potesse essere idonea ad essere utilizzata anche nella successiva fase della gara e ciò perché l’Allegato n. 1 prevedeva due ulteriori dichiarazioni (quelle di cui alle lett. b) e c) dell’art. 26 L.R.C. n. 3/2007) non rese nella sede di prequalifica.

La fondatezza delle censure dedotte con il primo ricorso incidentale esime, infine, il Collegio dall’esame delle doglianze prospettate con il secondo ricorso incidentale.

Da quanto sopra esposto consegue l’accoglimento del ricorso incidentale con la conseguente affermazione che l’ATI Iter Gestione ed Appalti andava esclusa dalla gara, nonché la declaratoria di improcedibilità per difetto di interesse del ricorso principale da quest’ultima proposto.

Ciò in quanto, dovendo l’ATI Iter Gestione ed Appalti essere esclusa dall’appalto, nessun vantaggio essa può conseguire dall’annullamento dell’aggiudicazione in favore dell’ATI Fin Consorzio, atteso che l’ATI Iter Gestione ed Appalti e l’ATI Fin Consorzio non sono le uniche concorrenti ammesse in gara, sicchè l’annullamento dell’aggiudicazione in favore dell’ATI Fin Consorzio, comporterebbe l’aggiudicazione ad altro concorrente, e non il rinnovo della gara con possibilità per l’ATI Iter Gestioni ed Appalti di partecipazione.

Si può passare, a questo punto, all’esame dell’altro ricorso indicato in epigrafe e promosso dall’ATI Edilgen s.r.l., seconda classificata nella gara di cui si disputa, nei confronti dell’ATI Fin Consorzio aggiudicataria della procedura concorsuale.

Come già chiarito nella ricostruzione in fatto della vicenda, anche nel presente giudizio la società contro interessata si è costituita producendo memoria di risposta nonché ricorso incidentale – quest’ultimo volto a dimostrare che l’ATI ricorrente principale doveva essere esclusa dalla gara per la mancanza e/o carenza di requisiti di partecipazione, nonché delle dichiarazioni rese.

Va da sé, quindi, che le considerazioni svolte in premessa nell’esame del primo ricorso possono essere integralmente richiamate ed utilizzate anche per il presente giudizio.

In altri termini, il Collegio, aderendo al condiviso orientamento giurisprudenziale ivi richiamato, è dell’avviso che la proposizione del ricorso incidentale, tendente a paralizzare l’azione principale, come nella specie si ravvisa, obbliga il giudice a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale, avendo queste ultime priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale.

La fondatezza del ricorso incidentale, infatti, precluderebbe la possibilità per l’impresa ricorrente di vedere valutata la propria offerta e di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto, in modo da legittimare una pregiudiziale declaratoria in rito di inammissibilità originaria del ricorso per carenza di interesse, tenuto conto della circostanza già chiarita innanzi che alla procedura concorsuale hanno partecipato altri soggetti oltre al ricorrente principale ed al contro interessato – ricorrente incidentale.

Quanto sopra precisato risulta fondata la censura introdotta con il primo motivo del ricorso incidentale.

Il Collegio ritiene, infatti, che quando né il bando né il disciplinare di gara contengono una enumerazione dei soggetti obbligati a rendere le dichiarazioni ex art. 38, il criterio da seguire per l’individuazione di questi ultimi, quando come nel caso di specie si tratti di persone giuridiche (società e consorzi dotati di personalità) è dato dalla riconoscibilità ed ufficialità del potere della persona fisica di trasferire direttamente, al soggetto rappresentato, gli effetti del proprio operato.

L’uso da parte del legislatore di formule di amplissima portata, piuttosto che limitare l’ambito di applicazione delle relative norme, va nel senso di assumere come destinatari dell’obbligo tutti i soggetti-persone fisiche che, essendo titolari del potere di rappresentanza della persona giuridica, sono comunque in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della loro personale condotta, al soggetto rappresentato.

Alla stregua, quindi, delle ragioni complessivamente esplicitate il Collegio, pur non ignorando gli indirizzi giurisprudenziali che in materia hanno fornito differenti orientamenti, è dell’avviso che nell’elenco dei soggetti chiamati a rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38 deve essere incluso anche l’institore.

Trattasi, invero, di una figura la cui definizione è enucleabile nel codice civile, dove nel primo articolo del paragrafo 1 (art. 2203), dedicato all’istituto della “rappresentanza”, si afferma che l’institore è “colui che è preposto dal titolare dell’esercizio di un’impresa commerciale”, in posizione differente dal mero procuratore cui l’imprenditore conferisce il potere di compiere, per lui, gli atti inerenti all’esercizio di un’impresa pur non essendo preposta ad esso.

La preposizione institoria è caratterizzata dall’ampiezza dei poteri rappresentativi e di gestione, che fanno dell’institore un alter ego dell’imprenditore con analoghi poteri, sia pure limitatamente al ramo di attività o alla sede cui il soggetto è preposto.

Nella specie, la visura Camerale della società Due P. s.r.l. riporta un’iscrizione, in data 26.08.2004, di istituzione di una sede secondaria in Modena e della contestuale nomina di un “rappresentante dell’impresa”, sig. Carafa Giovanni, preposto alla sede secondaria.

Nel verbale di assemblea straordinaria il sig. Carafa è stato poi nominato quale “rappresentante preposto all’esercizio della sede secondaria conferendo allo stesso i poteri institori necessari per il normale svolgimento degli affari della società e così conferendogli ogni più ampio e opportuno potere per l’ordinaria amministrazione”.

Ritiene il Collegio, sulla base dei rilievi che precedono, che il sig. Carafa è titolare di una posizione corrispondente ad un vero e proprio amministratore, munito dei poteri di rappresentanza, cosicchè deve essere annoverato fra i soggetti tenuti alla dichiarazione, a nulla rilevando la circiìostanza secondo cui tale soggetto è preposto alla sede secondaria di Modena; e ciò sia perché la normativa di riferimento non prevede limitazioni delle dichiarazioni in ragione di zone geografiche diverse da quella in cui si svolge una gara, e sia perché dal tenore del deliberato assembleare non è dato desumere, con chiarezza, né che il potere conferito è da intendersi esclusivamente limitato agli affari relativi alla sede secondaria (letteralmente i poteri vengono conferiti “per lo svolgimento degli affari della società”), né tanto meno viene dato evincere il ruolo e l’importanza che, nell’ambito della struttura societaria, riveste la sede “secondaria” di Modena.

Ne consegue, in definitiva, che l’ATI Edilgen, nel non depositare le dichiarazioni relative al soggetto di cui si è trattato, è incorso in un’omissione, la cui sanzione è l’esclusione dalla gara.

Il ricorso incidentale, pertanto, deve essere accolto, potendosi ritenere assorbite le censure introdotte con gli ulteriori motivi, con consequenziale declaratoria di inammissibilità della impugnazione proposta dalla concorrente collocatasi al secondo posto, per mancanza di interesse alla impugnazione.

In conclusione, sulla base delle considerazioni che precedono, i ricorsi incidentali devono essere accolti mentre devono essere dichiarati inammissibili per carenza di interesse i ricorsi principali proposti dall’ATI Iter Gestioni ed Appalti e dall’ATI Edilgen s.r.l..

Stimasi, comunque, giusto disporre, in entrambi i giudizi, la integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Napoli – sezione ottava, definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe, così provvede:

1) dispone la riunione dei ricorsi in epigrafe (n. R.G. 5105/2008 e n. R.G. 5425/2008) siccome connessi;

2) accoglie il ricorso incidentale proposto dall’ATI Fin Consorzio nel ricorso n. R.G. 5105/2008 e dichiara inammissibile per carenza di interesse il ricorso principale proposto dall’ATI Iter Gestioni ed Appalti s.p.a.;

3) accoglie il ricorso incidentale proposto dall’ATI Consorzio Stabile Fin Consorzio nel ricorso n. R.G. 5425/2008 e dichiara inammissibile per carenza di interesse il ricorso principale proposto dall’ATI Edilgen s.r.l.;

4) dispone in entrambi i ricorsi la integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26/01/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Evasio Speranza, Presidente

Antonio Ferone, Consigliere, Estensore

Renata Emma Ianigro, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/03/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 3/3/2009 n.1224 proviene da Giustamm.

Pres. Givannini, Est. Caponigro
Comune di recale (Avv. L. Adinolfi) c/ PCM (Avv. Stato)

sulla giurisdizione esclusiva del G.A. in materia di gestione dei rifiuti e sulla illegittimità dell’OPCM n. 3686/08 nella parte in cui attribuisce al Gestore del Consorzio Unico di Bonifica il potere di nomina di un Commissario ad acta per la liquidazione delle somme dovute dagli enti locali ai consorzi di bonifica soppressi delle province di Napoli e Caserta

1. Ambiente e territorio – Rifiuti – Controversie – Poteri pubblici di gestione – Comportamenti e atti paritetici – Giurisdizione del G.A.

2. Provvedimento amministrativo – Principio di legalità – Tipicità – Liquidazione somme dovute – Nomina Commissario ad acta – Carenza di previsione normativa – Illegittimità

1. Ai sensi dell’art. 4 del D.L. 90/08 (convertito in L. 123/08) sussiste giurisdizione esclusiva del G.A. su tutte le controversie attinenti alla complessiva azione di gestione dei rifiuti anche qualora l’amministrazione non abbia in concreto esercitato il potere in astratto conferito agendo invece attraverso comportamenti o comunque con atti paritetici; diversamente, sussiste giurisdizione del G.O. sulle controversie, o le singole censure, totalmente estranee all’esercizio del potere pubblico di gestione in materia di rifiuti ancorché l’accordo privatistico fonte del rapporto obbligatorio in contestazione sia stato stipulato per regolamentare, anche da un punto di vista patrimoniale, la gestione dei rifiuti.

2. L’attribuzione di poteri che possono incidere autoritativamente ed unilateralmente su posizioni giuridiche contrapposte deve essere sempre effettuata dalla legge e, atteso che l’esercizio della funzione amministrativa si concreta nella traduzione del potere in atto, il principio di legalità si risolve in quello di tipicità dei provvedimenti amministrativi, nel senso che l’amministrazione può emanare soltanto i provvedimenti stabiliti in modo tassativo dalla legge stessa (nel caso di specie il Tar Lazio ha annullato, in assenza di una espressa previsione normativa attributiva del potere, l’OPCM n. 3686/08 (come sostituito dall’art. 4, co. 5 dell’OPCM n. 3693/08) nella parte in cui attribuisce al Gestore del Consorzio Unico di Bacino, nel quale sono confluiti i consorzi di bacino della province di Napoli e Caserta (art. 11, co. 8, D.L. n. 90/08 convertito in L. n. 123/08) il potere di nomina di un Commissario ad acta per provvedere, in sostituzione degli enti locali inadempienti, alla liquidazione delle somme dovute, a titolo di debito, da questi ai consorzi di bacino soppressi)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

Prima Sezione

nelle persone dei magistrati:+

Dott. Giorgio Giovannini Presidente

Dott. Antonino Savo Amodio Componente

Dott. Roberto Caponigro Componente, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 10694 del 2008, proposto da

Comune di Recale, in persona del Vice Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Luigi Adinolfi con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, Via Ovidio n. 10 di San Basilio n. 72 (c/o dott.ssa Anna Bei c/o studio Studio Commerciale Rosati)

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento Protezione Civile – Sottosegretario di Stato PCM delegato emergenza rifiuti Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui ope legis domicilia in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

nonché

Consorzio Unico di Bacino delle Province di Napoli e Caserta, in persona del Gestore pro tempore, n.c.;

Commissario ad acta dott.ssa Carmelina Vargas, non costituita

per l’annullamento

1. del decreto del
   Gestore del Consorzio Unico di Bacino delle Province di Napoli e Caserta
   n. 19 del 27 agosto 2008, con il quale la dott.ssa Carmelina
   Vargas è stata nominata Commissario ad
   acta presso il Comune di Recale per la liquidazione del debito vantato
   nei confronti di quest’ultimo dal Consorzio ACSA CE3;
2. parte qua dell’ordinanza del Presidente del
   Consiglio dei Ministri n. 3686 dell’1.7.2008, con specifico riguardo
   all’art. 8, co. 4, laddove prevede la nomina di commissario ad acta per la liquidazione delle somme dovute dai
   Comuni ai disciolti Consorzi;
3. di ogni altro atto
   agli stessi preordinato, presupposto, connesso e conseguente ed in
   particolare del verbale di insediamento del Commissario ad acta, della nota prot.
   n. 58 del 7 agosto 2008, della nota del Consorzio Unico di Bacino
   dell’8 agosto 2008 prot. n. 2679, della
   nota prot. n. 124 del 27 agosto 2008.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la costituzione in giudizio
dell’Avvocatura dello Stato;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle
rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi alla udienza pubblica
del 28 gennaio 2009, relatore il dott. Roberto Caponigro,
gli avvocati di cui al relativo verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto
quanto segue:

FATTO

Con decreto del 27
agosto 2008, il Gestore Unico del Consorzio Unico di Bacino delle Province di
Napoli e Caserta – visto l’art. 8, co. 1, della ordinanza del Presidente
del Consiglio dei Ministri n. 3686, del 1° luglio 2008, come modificato
dall’art. 4, co. 5,
della ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 3693 del 16 luglio
2008, il quale prevede che gli enti locali, debitori dei consorzi di bacino
soppressi, sono tenuti a liquidare al Consorzio Unico le somme dovute e non
corrisposte ai consorzi di bacino soppressi, anche a titolo di quote
consortili, entro e non oltre trenta giorni dal 16 luglio 2008, prevedendo, in
caso di inadempimento degli enti locali, che il gestore unico nomini commissari
ad acta per provvedere in sostituzione degli
stessi, con spese a carico dei Comuni e rilevato che il Comune di Recale è debitore del soppresso consorzio CE3 della
somma di € 668.365,70 per corrispettivi resi dal consorzio disciolto
– ha nominato nella persona della dott.ssa Carmelina
Vargas il Commissario ad acta
per la liquidazione del debito di € 668.365,70 del Comune di Recale a favore del Consorzio Unico articolazione territoriale
CE3.

Di talchè, il Comune
di Recale ha impugnato il
decreto di nomina del Commissario ad acta e la
presupposta previsione di cui all’ordinanza del Presidente del Consiglio
dei Ministri n. 3686 del 1° luglio 2008, articolando i seguenti motivi di impugnativa:

• In relazione al provvedimento impugnato sub a): invalidità in via
  autonoma e derivata.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 8, co. 4,
dell’ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 3686
dell’1.7.2008 e s.m.i. Violazione
dell’art. 474 c.p.c. e dei principi generali in
tema di tutela del debitore. Eccesso di potere per sviamento. Falsità
della causa. Contraddittorietà estrinseca ed
intrinseca. Carenza dei presupposti. Irragionevolezza.
Illogicità manifesta. Manifesta ingiustizia. Erronea ponderazione della
fattispecie contemplata. Travisamento dei fatti. Difetto assoluto di istruttoria. Altri profili.

In assenza di accertamento sulla sussistenza dei
requisiti di certezza, liquidità ed esigibilità del preteso
credito, nonché di ogni valutazione sulla sua
quantificazione, non potrebbero ritenersi integrati i presupposti per
l’esercizio dei poteri sostitutivi.

Nel decreto, inoltre, non sarebbero specificate le
singole voci di debito da cui deriverebbe l’importo complessivo di
€ 668.365,70, per cui risulterebbe impedito al Comune di muovere
contestazioni in merito alla sua consistenza, laddove l’amministrazione
comunale avrebbe sempre puntualmente adempiuto alle obbligazioni assunte. Il
credito quantificato nel decreto di nomina del Commissario sarebbe sine titulo nonché privo dei requisiti di certezza,
liquidità ed esigibilità indispensabili ai fini dell’azionabilità del potere di nomina commissariale di
cui all’art. 8, co. 4, OPCM n. 3686 del 1°
luglio 2008.

• In relazione al provvedimento impugnato sub b):

Violazione degli artt. 3, 5,
24, 97, 113, 117 e 118 Cost. Violazione dei principi generali
dell’ordinamento (con specifico riguardo all’art. 3 D.Lgs. 267/2000). Violazione del principio di leale
collaborazione. Eccesso di potere. Sviamento. Falsità della causa.
Erroneità nei presupposti di fatto e di diritto. Travisamento.
Illogicità manifesta. Irragionevolezza. Difetto assoluto di istruttoria. Violazione del principio di
proporzionalità e coerenza dell’azione amministrativa. Manifesta
ingiustizia. Altri profili.

L’ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri, che fonda il potere del Gestore del Consorzio Unico di “rastrellare” i crediti del suo dante causa, anche attivando poteri sostitutivi sul debitore, sarebbe contrastante con precisi precetti costituzionali e con elementari principi generali dell’ordinamento, costituenti un limite allo stesso potere d’ordinanza conferito dall’art. 5 L. 225/1992.

Il potere di nomina del Commissario ad acta sarebbe attribuito non ad un soggetto terzo ma allo stesso creditore, senza peraltro garantire alcun contraddittorio in ordine all’an ed al quantum debeatur e senza prevedere alcuno strumento di accertamento del credito.

L’ordinanza permetterebbe un “esproprio” di somme, al di fuori del principio di legalità, senza alcun intervento dell’Autorità giudiziaria ed introducendo una confusione tra creditore e debitore con indubitabile conflitto di interessi. Essa, inoltre, inciderebbe sull’esercizio delle funzioni comunali, consentendo l’invasione dell’autonomia patrimoniale e finanziaria con conseguente negazione dei tre principi cardine introdotti dall’art. 118 Cost. e si porrebbe in contrasto con il principio di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost.

L’Avvocatura dello Stato si è costituita in giudizio per resistere al ricorso ed ha depositato una nota dell’amministrazione inerente al merito della controversia.

All’udienza pubblica del 28 gennaio 2009, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. L’amministrazione comunale ricorrente ha dedotto avverso gli atti impugnati due differenti tipologie di censure.

Le doglianze riguardano:

• l’attribuzione al Gestore del Consorzio Unico di Bacino, con ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri, del potere di nomina del Commissario ad acta e la conseguente nomina dallo stesso disposta;
• l’effettiva sussistenza della posizione debitoria dell’amministrazione comunale.
2. Il Collegio rileva in via preliminare che, con riferimento a tale ultimo profilo, vale a dire l’effettiva sussistenza della posizione debitoria del Comune, non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo.

Un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 4 d.l. 90/2008, convertito, con modificazioni, dalla l. 123/2008, secondo cui sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione dei rifiuti seppure posta in essere con comportamenti dell’amministrazione pubblica, porta a ritenere, in coerenza con i principi espressi dalle sentenze della Corte Costituzionale n. 204/2004 e n. 191/2006, che la norma attiene a situazioni che postulano l’esercizio di un potere pubblico, con conseguente esclusione della giurisdizione amministrativa nelle ipotesi in cui, come nella fattispecie, la censura ha ad oggetto il mero accertamento di diritti di carattere patrimoniale senza incidere sull’azione amministrativa di gestione dei rifiuti.

La sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004, nel dichiarare l’illegittimità costituzionale in parte qua dell’art. 33, co. 1 e 2, D.Lgs. 80/1998 come sostituito dall’art. 7, lett. a) L. 205/2000 ha avuto modo di precisare che l’art. 103, co. 1, Cost. non ha conferito al legislatore ordinario un’assoluta ed incondizionata discrezionalità nell’attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ma gli ha conferito il potere di indicare “particolari materie” nelle quali la tutela nei confronti della pubblica amministrazione investe anche diritti soggettivi; tali materie, tuttavia, devono essere “particolari” rispetto a quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità, nel senso che devono partecipare della loro medesima natura, la quale è contrassegnata dalla circostanza che l’amministrazione pubblica agisce come autorità nei confronti della quale è accordata tutela al cittadino davanti al giudice amministrativo, con la conseguente esclusione che la mera partecipazione dell’amministrazione al giudizio o il generico coinvolgimento di un interesse pubblico nella controversia siano sufficienti a radicare la giurisdizione amministrativa.

Analogamente, la Corte Costituzionale, con sentenza n. 191/2006, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 53 D.P.R. 327/2001 nella parte in cui, devolvendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a “i comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati”, non esclude i comportamenti non riconducibili, nemmeno mediatamente, all’esercizio di un potere pubblico.

Di talché, il Collegio ritiene che la giurisdizione del giudice amministrativo sia da escludere ogniqualvolta la controversia, o la singola censura, afferisca ai rapporti obbligatori derivanti da pattuizioni di tipo negoziale intervenute tra le parti per regolamentare la gestione dei rifiuti e, quindi, afferisca all’an o al quantum della pretesa patrimoniale, atteso che in tal caso la fattispecie, di tipo meramente privatistico, esula completamente dal possibile esercizio di un potere autoritativo.

In altri termini – mentre tutte le controversie che attengono alla complessiva azione di gestione dei rifiuti, sebbene l’amministrazione non abbia in concreto esercitato il potere in astratto conferito agendo invece attraverso comportamenti o comunque con atti paritetici con conseguente contrapposizione di posizioni di diritto soggettivo, rientrano, ai sensi della norma richiamata, nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – tutte le controversie, o le singole censure, totalmente estranee all’esercizio del potere pubblico di gestione in materia di rifiuti non possono essere sottratte alla giurisdizione del giudice ordinario ancorché l’accordo privatistico fonte del rapporto obbligatorio in contestazione sia stato stipulato per regolamentare, anche da un punto di vista patrimoniale, la gestione dei rifiuti.

3. La giurisdizione del giudice amministrativo, invece, sussiste in ordine alle censure con cui il Comune ricorrente ha contestato, da un lato, la previsione contenuta nell’ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri di attribuzione al Gestore del Consorzio del potere di nomina del Commissario ad acta, dall’altro, il conseguente provvedimento di nomina dell’organo commissariale.

In tal caso, infatti, a prescindere dalla riconducibilità della fattispecie nell’ambito del richiamato art. 4 d.l. 90/2008, la posizione dedotta in giudizio ha indubbiamente natura di interesse legittimo, in quanto contrapposta all’esercizio di un potere autoritativo dell’amministrazione, sicché la questione rientra nella giurisdizione generale di legittimità appartenente al giudice adito.

Le censure dedotte in proposito sono fondate e vanno accolte.

L’art. 11, co. 8, d.l. 23 maggio 2008, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla l. 14 luglio 2008, n. 123, ha previsto che, nelle more della costituzione delle società provinciali di cui all’art. 20 della legge della regione Campania 14 aprile 2008, n. 4, i consorzi di bacino delle province di Napoli e Caserta, istituiti con legge della regione Campania 10 febbraio 1993, n. 10, sono sciolti e riuniti in un unico Consorzio, la cui gestione è affidata ad un soggetto da individuare con successivo provvedimento del Sottosegretario di Stato.

L’art. 8, co. 4, dell’ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri 1 luglio 2008, n. 3686, come sostituito dall’art. 4, co. 5, dell’OPCM 16 luglio 2008 n. 3693 ha tra l’altro stabilito che gli enti locali, debitori dei consorzi di bacino soppressi, sono tenuti a liquidare al consorzio unico le somme dovute e non corrisposte ai consorzi di bacino soppressi, anche a titolo di quote consortili, entro e non oltre trenta giorni dall’adozione dell’ordinanza stessa; ove non vi provvedano, il titolare dell’incarico di cui al comma 1 (id est: il Gestore del Consorzio Unico di Bacino) nomina commissari ad acta per provvedere in sostituzione degli enti locali inadempienti, con spese a carico degli enti stessi.

Con decreto n. 19 del 27 agosto 2008, il Gestore del Consorzio Unico – rilevato, tra l’altro, che il Comune di Recale è debitore del soppresso consorzio CE3 della somma di € 668.365,70 per corrispettivi resi dal consorzio disciolto e constatato che il Comune di Recale non ha provveduto alla liquidazione del proprio debito alla data del 27 agosto 2008 senza manifestare alcuna motivazione al riguardo, né tanto meno programmare un piano di rientro – ha nominato Commissario ad acta la dott.ssa Carmelina Vargas, funzionario della Prefettura di Caserta, per la liquidazione del debito di € 668.365,70 del Comune di Recale a favore del Consorzio Unico articolazione territoriale CE3, stabilendo che il suddetto Comune è tenuto a mettere a disposizione del Commissario ad acta idonea struttura di supporto con la necessaria documentazione.

In primo luogo, occorre rilevare che il potere di nomina del Commissario ad acta è stato attribuito da un atto amministrativo, sia pure ad indirizzo politico ed a carattere generale, quale l’OPCM n. 3686/2008, come modificata dall’OPCM 3693/2008, e non certo dalla norma di legge di cui all’art. 11, co. 8, d.l. n. 90/2008, la quale ha disposto la riunione in un unico bacino dei disciolti consorzi di bacino delle province di Napoli e Caserta, con affidamento della gestione ad un soggetto da individuare con provvedimento del Sottosegretario di Stato, ma null’altro ha indicato sui poteri da attribuire al Gestore del Consorzio unico di bacino.

Pertanto, l’attribuzione del potere non è stata prevista da una norma di legge, ma da un atto amministrativo.

Viceversa, l’attribuzione di poteri che possono incidere autoritativamente ed unilateralmente sulle posizioni giuridiche contrapposte deve essere sempre effettuata dalla legge e, atteso che l’esercizio della funzione amministrativa si concreta nella traduzione del potere in atto, il principio di legalità si risolve in quello di tipicità dei provvedimenti amministrativi, nel senso che l’amministrazione può emanare soltanto i provvedimenti stabiliti in modo tassativo dalla legge stessa.

D’altra parte, se è vero che, ai sensi dell’art. 5, co. 2 e 5, l. 225/1992, per l’attuazione degli interventi conseguenti alla dichiarazione dello stato di emergenza si provvede anche a mezzo di ordinanze in deroga ad ogni disposizione vigente, è altrettanto vero che occorre comunque agire nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico e che le ordinanze emanate in deroga alle leggi vigenti devono contenere l’indicazione, assente nel caso di specie, delle principali norme a cui si intende derogare e devono essere motivate.

Il Collegio rileva inoltre che il potere di nomina commissariale attribuito dall’ordinanza presidenziale al Gestore del Consorzio postula l’accertamento dell’an e del quantum della esposizione debitoria dell’amministrazione locale, atteso che la previsione normativa è rivolta agli enti locali debitori dei consorzi di bacino soppressi e che il Gestore del Consorzio nomina il Commissario per provvedere in sostituzione degli enti locali inadempienti, sicché l’accertamento dell’inadempienza e, quindi, della sussistenza del debito e della sua entità, costituendo condicio sine qua non per la nomina, è rimessa a detto Gestore del Consorzio.

Infatti, nel nominare il Commissario, il Gestore del Consorzio Unico ha quantificato l’ammontare del debito dell’amministrazione comunale ed ha finalizzato la nomina proprio alla liquidazione di quella specifica somma di danaro.

Di talché, la nomina del Commissario ad acta non è finalizzata all’accertamento del debito del Comune, ma è volta ad ottenere la liquidazione di un debito previamente accertato dal Gestore del Consorzio.

Ne consegue che, al pari di un Commissario ad acta nominato per l’esecuzione di una sentenza di condanna al pagamento di una somma di danaro, il Commissario nominato dal Gestore deve ritenersi legittimato ad eseguire tutti gli atti ed adempimenti necessari allo scopo di dare concreto soddisfacimento al diritto di credito, mediante l’esercizio di un’attività compiuta quale longa manus del soggetto che lo ha nominato nell’ambito di un’attività di erogazione della spesa a conclusione della quale dovrà essere emesso il relativo mandato di pagamento e senza che l’esaurimento dei fondi di bilancio o la mancanza di disponibilità di cassa possano costituire legittima causa di impedimento all’esecuzione del compito.

Tale “meccanismo”, sulla base delle considerazioni espresse, si rivela illegittimo in quanto il potere è attribuito al di fuori di una previsione normativa di legge che conferisca allo stesso tipicità e legalità risolvendosi, da un lato, nella violazione dell’autonomia delle amministrazioni locali costituzionalmente garantita, dall’altro, nella violazione di principi generali dell’ordinamento in quanto attribuisce al creditore (il Consorzio Unico di Bacino successore dei disciolti Consorzi di Bacino) il potere, non previsto dal vigente ordinamento, di farsi giustizia da sé, accertando la sussistenza del debito del Comune, quantificando lo stesso e nominando una propria longa manus per procedere alla sua esazione coattiva, in luogo delle ordinarie vie giurisdizionali costituite dalla richiesta di decreto ingiuntivo, sussistendone i presupposti, o dalla proposizione al competente giudice ordinario di una domanda di accertamento del diritto di credito e di condanna al pagamento delle somme dovute.

Le censure volte a dedurre l’illegittimità dell’attribuzione del potere in discorso al Gestore del Consorzio e la conseguente illegittimità della nomina del Commissario ad acta, pertanto, sono fondate e sono idonee a determinare la fondatezza del ricorso e, per l’effetto, l’annullamento in parte qua dell’art. 8, co. 4, dell’ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 3686/2008 come sostituito dall’art. 4, co. 5, dell’ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 3693/2008, nonché l’annullamento del conseguente decreto di nomina del Commissario ad acta.

4. Sussistono giuste ragioni, considerate la peculiarità e la novità delle questioni trattate, per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 28 gennaio 2009.

Dott. Giorgio Giovannini Presidente

Dott. Roberto Caponigro Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 3/3/2009 n.1655 proviene da Giustamm.

Pres. L. Cossu – Est. R. Greco
Comune di Bisceglie (Avv. M. Barbieri) c/
Ministero dell’Interno (avv. Stato) e altri.

sul carattere unitario ed inscindibile del rapporto concessorio e sulla necessità di valutazioni unitarie dei termini per il riconoscimento della revisione dei prezzi

Contratti della P.A. – Gara – Concessione – Realizzazione distinti edifici – Consegna – Ritardo esecuzione di un solo edificio – Rapporto unitario – Revisione prezzi – Rispetto dei termini – Valutazione unitaria del rapporto – Necessità.

Il rapporto concessorio derivante da una procedura di gara unica deve considerarsi unitario, e pertanto devono essere unitarie anche le valutazioni da compiere sul rispetto dei termini ai fini del riconoscimento della revisione dei prezzi (nel caso di specie, la concessione, affidata all’esito di una procedura di gara unica, aveva ad oggetto la realizzazione di tre distinti edifici scolastici ed il ritardo relativo alla realizzazione anche di uno solo dei tre edifici è stato correttamente considerato incidente sulla prestazione nella sua interezza e presupposto per il riconoscimento del diritto alla revisione prezzi in relazione alla totalità del rapporto concessorio, e non solo a una porzione di esso).

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 11069 del 2001, proposto da

COMUNE DI BISCEGLIE, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Barbieri, con domicilio eletto in Roma, via Lucrezio Caro, 63, presso lo studio del prof. avv. Fabrizio Proietti,

contro

il MINISTERO DELL’INTERNO e il MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi 12,

e nei confronti di

SALVATORE MATARRESE S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dal prof. avv. Vincenzo Caputi Jambrenghi, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Savoia, 31,

per la riforma e l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo per la Puglia – sezione I, nr. 3606/2000, depositata in data 20 settembre 2000, non notificata, con la quale l’anzidetto Tribunale respingeva il ricorso nr. 2722/1999 proposto dal Comune di Bisceglie per l’annullamento del decreto ministeriale del Ministero dell’Interno di concerto con il Ministero dei Lavori Pubblici, Direzione Generale Amministrazione Civile – Servizio Enti Locali – Divisione Enti Locali, prot. nr. 09900057 del 26 febbraio 1999, notificato al Comune di Bisceglie il 19 luglio 1999, con il quale era accolto il ricorso presentato dalla Salvatore Matarrese S.p.a. per il riconoscimento della revisione prezzi, secondo i criteri indicati dal parere della Commissione Ministeriale per la revisione dei prezzi contrattuali delle opere pubbliche nr. 3664 del 30 settembre 1998, nonché per l’annullamento di ogni atto presupposto o connesso, compreso il parere della suddetta Commissione Ministeriale, e per l’effetto per l’accoglimento del detto ricorso del Comune di Bisceglie già iscritto al nr. 2722/1999 del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Bari.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni appellate e della Salvatore Matarrese S.p.a.;

Viste le memorie prodotte dalle Amministrazioni appellate (in data 20 dicembre 2008) e dalla Salvatore Matarrese S.p.a. (in data 16 gennaio 2009) a sostegno delle rispettive difese;

Visto il dispositivo di decisione nr. 42 del 27/1/2009;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, all’udienza pubblica del 27 gennaio 2009, il Consigliere Raffaele Greco;

Uditi l’avv. dello Stato Cristina Gerardis per le Amministrazioni appellate e l’avv. Caputi Jambrenghi per la Salvatore Matarrese S.p.a.;

Ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO

Il Comune di Bisceglie ha impugnato la sentenza con la quale il T.A.R. della Puglia ha respinto il ricorso dallo stesso Comune proposto avverso il decreto con il quale il Ministro dell’Interno, di concerto col Ministro dei Lavori Pubblici, aveva accolto il ricorso presentato dalla Salvatore Matarrese S.p.a. avverso la determinazione comunale relativa alla revisione dei prezzi contrattuali in relazione all’affidamento della realizzazione di tre edifici scolastici, e conseguentemente riconosciuto integralmente alla predetta società la revisione prezzi.

A sostegno dell’appello, ha dedotto:

1) violazione di legge (art. 7, comma I, d.lgs. 6 dicembre 1947, nr. 1501; artt. 2, comma I, e 5 d.P.R. 24 novembre 1971, nr. 1199): in relazione all’omessa declaratoria della tardività del ricorso gerarchico proposto dalla Salvatore Matarrese S.p.a. avverso il primo provvedimento comunale di parziale diniego della revisione prezzi;

2) violazione di legge (art. 1, commi III e V, legge 24 giugno 1929, nr. 1137): non essendo consentita nella specie la revisione prezzi, dal momento che il corrispettivo era contrattualmente stabilito in misura forfettaria;

3) violazione di legge (art. 33, comma II, legge 28 febbraio 1986, nr. 41): non essendo consentita la revisione prezzi, giusta la disposizione testé richiamata, per i lavori aventi – come nel caso di specie – durata inferiore all’anno;

4) violazione di legge (art. 33, comma III, legge 28 febbraio 1986, nr. 41): essendo irrilevante, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, la natura scindibile o meno della prestazione oggetto di affidamento;

5) violazione di legge (art. 1666 c.c.); eccesso di potere; travisamento: versandosi nella specie, in ogni caso, in ipotesi di prestazioni frazionabili (e di fatto frazionate);

6) violazione di legge (art. 23, comma II, legge 18 maggio 1989, nr. 183); violazione di legge (art. 3, comma I, legge 7 agosto 1990, nr. 241); eccesso di potere; difetto di motivazione: stante l’assenza di motivazione in ordine all’accoglimento del ricorso gerarchico proposto dalla Salvatore Matarrese S.p.a., peraltro esso stesso generico.

Le Amministrazioni appellate si sono costituite, opponendosi all’accoglimento dell’appello e chiedendo la conferma della sentenza di primo grado; altrettanto ha fatto la Salvatore Matarrese S.p.a., la quale ha altresì eccepito in via preliminare l’irricevibilità dell’appello per tardività, in relazione ai termini di cui all’art. 23-bis della legge 6 dicembre 1971, nr. 1034.

All’udienza del 27 gennaio 2009, la causa è stata ritenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Può prescindersi dall’esame dell’eccezione di irricevibilità dell’impugnazione sollevata dalla Salvatore Matarrese S.p.a. (eccezione, peraltro, non priva di fondatezza), in quanto l’appello risulta infondato nel merito.

2. Per una migliore comprensione delle statuizioni che seguono, è bene premettere una sintetica ricostruzione della vicenda per cui è causa.

Il contenzioso all’esame attiene al rapporto concessorio in essere tra il Comune di Bisceglie e la Salvatore Matarrese S.p.a., avente a oggetto la realizzazione di tre edifici scolastici, e specificamente alla richiesta di revisione prezzi avanzata dalla società affidataria.

Con una prima delibera di Giunta Municipale (nr. 531 del 19 maggio 1995), l’Amministrazione comunale prendeva atto di un parere legale, secondo il quale la richiesta era di respingere quanto a due degli edifici realizzati mentre necessitava di ulteriore istruttoria per il terzo, e rinviava a future determinazioni il riconoscimento della revisione prezzi.

Con ulteriore provvedimento (nota sindacale nr. 2129 del 29 gennaio 1998) il Comune riconosceva alla società istante la somma di £ 5.808.614 per uno solo dei tre edifici.

Avverso tale provvedimento la Salvatore Matarrese S.p.a. proponeva ricorso gerarchico, all’esito del quale il Ministro dell’Interno, di concerto col Ministro dei Lavori Pubblici, accoglieva le istanze della società istante, ordinando al Comune di corrispondere la revisione prezzi nella misura di cui all’originaria richiesta.

Tale determinazione è oggetto dell’odierna impugnazione da parte dell’Amministrazione comunale.

3. Con il primo motivo d’appello, si assume l’errore del giudice di primo grado nel non aver ritenuto la tardività del ricorso gerarchico proposto dalla Salvatore Matarrese S.p.a. avverso il parziale diniego opposto dal Comune di Bisceglie alla richiesta di revisione prezzi.

Ciò in quanto, a dire di parte appellante, la decisione di non riconoscere la revisione prezzi per due dei tre edifici realizzati era stata definitivamente espressa dall’Amministrazione comunale già con la precedente delibera giuntale nr. 531 del 1995, rispetto alla quale il predetto ricorso amministrativo era manifestamente tardivo.

Il motivo è infondato.

Ed invero, dalla lettura della ridetta delibera nr. 531 del 1995 si evince chiaramente che, seppure in tale sede l’Amministrazione comunale aveva già avuto contezza di un primo parere legale nel quale si affermava la non debenza della revisione prezzi per i due edifici scolastici realizzati dalla concessionaria in epoca più risalente, nessuna decisione definitiva fu assunta al riguardo, rinviandosi a un successivo provvedimento l’adozione di ogni determinazione in ordine alla richiesta avanzata dalla Salvatore Matarrese S.p.a.

Ciò emerge non solo dalla genericità della formula usata laddove si disponeva “di rinviare ad un successivo provvedimento il riconoscimento della revisione prezzi, previa ridefinizione della stessa a seguito del parere del legale ed il riconoscimento di quanto richiesto con le riserve” (senza fare distinzioni tra gli edifici oggetto di concessione), ma anche dal tenore del dispositivo, nella parte in cui espressamente si delibera di “non riconoscere per il momento detto diritto all’impresa”, lasciando intendere che ogni statuizione era comunque rimessa a un momento successivo.

Tale conclusione trova conferma anche in quanto di seguito si dirà in ordine al carattere unitario e inscindibile del rapporto concessorio, tale da imporre determinazioni unitarie e non frazionate.

4. Del pari infondato è il secondo motivo d’appello, con il quale si assume l’impossibilità del ricorso alla revisione dei prezzi, stante il calcolo “a corpo” del corrispettivo contrattuale nel caso di specie.

Al riguardo, appare pienamente condivisibile l’argomentazione del primo giudice, laddove rileva che l’invocato art. 1 della legge 24 giugno 1929, nr. 1137, nel distinguere in materia di appalti tra corrispettivi a corpo e a misura, non introduce per la prima ipotesi alcun divieto di ricorso alla revisione dei prezzi, così come invece previsto dall’art. 33 della legge 28 febbraio 1986, nr. 41, per la ben diversa ipotesi del cd. prezzo chiuso (che deve, però, essere oggetto di specifica ed espressa pattuizione convenzionale).

5. I rilievi che precedono rendono inconferente il quarto motivo d’impugnazione, col quale parte appellante lamenta l’irrilevanza della questione della frazionabilità o meno dell’oggetto del rapporto concessorio (su cui, invece, il T.A.R. si era soffermato), atteso che a suo dire il ricorso alla revisione prezzi non sarebbe stato consentito, in ogni caso e in assoluto.

6. La questione della scindibilità del rapporto concessorio forma altresì oggetto degli ulteriori motivi d’appello – che in questa sede possono essere trattati congiuntamente -, con i quali parte appellante torna sulla necessità di differenziare tra i primi due edifici, la cui costruzione si concluse nel rispetto dei termini contrattuali, e il terzo, laddove vi fu un ritardo ritenuto imputabile all’Amministrazione comunale e ai tempi necessari per il reperimento e l’esproprio dei suoli; per questo, si ribadisce la necessità di considerare, ai fini dell’eventuale riconoscimento della revisione prezzi e della verifica del rispetto dei tempi convenzionali, un diverso dies a quo per ciascun edificio.

Inoltre, si aggiunge che per i primi due edifici sarebbe stato comunque impossibile il ricorso alla revisione prezzi, ostandovi il divieto stabilito dall’art. 33, comma II, l. nr. 41 del 1986 per le opere pubbliche la cui realizzazione – come avvenuto nella specie – si completi in meno di un anno,

Anche a tale riguardo, le doglianze di parte appellante vanno disattese, essendo condivisibile l’avviso del primo giudice, che ha ritenuto unitario il rapporto concessorio, e pertanto dover essere unitarie anche le valutazioni da compiere sul rispetto dei termini ai fini del riconoscimento della revisione dei prezzi.

Difatti, se è vero che la concessione de qua aveva ad oggetto la realizzazione di tre distinti edifici scolastici (per ciascuno dei quali, oltre tutto, vi fu una diversa consegna dei lavoro, con conseguente diverso decorso dei termini), non appare però contestabile che il rapporto fosse unitario, come risulta in modo decisivo, ad avviso del Collegio, dal fatto che la società affidataria fu selezionata all’esito di procedura di gara unica, nella quale non era prevista la possibilità di formulare offerte separate per i tre edifici, e che il regolamento convenzionale era globale e unitario.

Ne discende che correttamente il ritardo relativo alla realizzazione anche di uno solo dei tre edifici fu considerato incidente sulla prestazione nella sua interezza, e integrante presupposto per il riconoscimento del diritto alla revisione prezzi in relazione alla totalità del rapporto concessorio, e non solo a una porzione di esso.

7. Sussistono comunque giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione IV, respinge l’appello.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 27 gennaio 2009 con l’intervento dei signori:

Luigi Cossu Presidente
Armando Pozzi Consigliere
Anna Leoni Consigliere
Bruno Mollica Consigliere
Raffaele Greco Consigliere, est.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 3/3/2009 n.1208 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini Est. Caponigro
Parmalat S.p.a. (Avv.ti S.M. Carbone, F. Munari, P. Terrile e V. Cerulli Irelli) c/ AGCM (Avv. Stato)

1. Concorrenza – Intese – Sanzioni amministrative – Applicazione – Colpa – Sufficienza – Conseguenze.

2. Concorrenza – Intese – AGCM – Ripristino concorrenza – Prescrizioni – Inottemperanza – Sanzioni amministrative – Applicabilità – Ragioni.

1. La sanzione amministrativa pecuniaria di cui all’art. 19, co. 1, L. 287/1990, per inottemperanza al divieto di concentrazione tra imprese, non è prevista a titolo di responsabilità oggettiva, dovendosi ritenere che l’applicazione della stessa presupponga l’attribuibilità psicologica del fatto al soggetto, ma non postuli necessariamente la sussistenza del dolo specifico né di quello generico. Di conseguenza, l’applicabilità della sanzione prescinde dalla sussistenza di un elemento volitivo costituito dal preordinato proposito di non adempiere alla decisione dell’Autorità, essendo sufficiente la sussistenza dell’elemento psicologico della colpa, vale a dire di un difetto di diligenza.

2. La sanzione amministrativa pecuniaria di cui all’art. 19, co. 1, L. 287/1990, per inottemperanza al divieto di concentrazione tra imprese, è comminata anche per la ritardata ottemperanza alle prescrizioni adottate dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato per ripristinare le condizioni di concorrenza effettiva ed eliminare gli effetti distorsivi provocati da un’operazione di concentrazione (ex art. 18, co. 3 L. 287/1990), atteso che, in tal caso, l’inottemperanza alle prescrizioni si concreta nella violazione del dies ad quem fissato dall’Autorità affinché le misure imposte siano realizzate.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

Roma – Prima Sezione

nelle persone dei magistrati:

Dott. Giorgio Giovannini Presidente
Dott. Antonino Savo Amodio Componente
Dott. Roberto Caponigro Componente, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 7861 del 2008, proposto da

Parmalat S.p.a., in persona dell’amministratore delegato e legale rappresentante pro tempore dott. Enrico Bondi, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Sergio M. Carbone, Francesco Munari, Paolo Terrile e Vincenzo Cerulli Irelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via Dora n. 1

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui ope legis domicilia in Roma, Via dei Portoghesi n. 12

per l’annullamento

dei provvedimenti dell’AGCM n. 13984 del 27 gennaio 2005, n. 14452 del 30 giugno 2005, n. 16282 del 21.12.2006, n. 17592 del 15 novembre 2007, nonché quello del 21 maggio 2008, con cui l’Autorità ha accertato l’inottemperanza di Parmalat S.p.a., ai sensi dell’art. 19, co. 1, L. 287/1990 al provvedimento n. 16282 del 21.12.2006, ingiungendo di pagare la somma di € 2.226.900, quale sanzione amministrativa per il ritardo nell’adempimento alle misure prescritte dall’AGCM nel citato provvedimento n. 16282/06 cit., nonché di tutti gli atti presupposti, consequenziali e comunque connessi.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi alla pubblica udienza del 28 gennaio 2009, relatore il dott. Roberto Caponigro, gli avvocati di cui al relativo verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con provvedimento n. 13984 del 27 gennaio 2005 – ritenuta accertata l’inottemperanza da parte della società Parmalat S.p.a., ai sensi dell’art. 19, co. 1, L. 287/1990 con riguardo alla delibera dell’Autorità del 27 luglio 1999, n. 7424 (con cui aveva autorizzato ai sensi dell’art. 18, co. 1, L. 287/1990, l’operazione di concentrazione tra Parmalat S.p.a. ed Eurolat S.p.a., prescrivendo, ai sensi dell’art. 6, co. 2, della medesima legge, il pieno rispetto delle misure ivi previste) – ha ordinato alla Parmalat S.p.a. di pagare, quale sanzione amministrativa per la violazione accertata, la somma di € 11.096.490,47, deliberando l’avvio dell’istruttoria, ai sensi dell’art. 18, co. 3, nei confronti della stessa Società.
Con atto n. 14452 del 30 giugno 2005, l’AGCM ha deliberato che: a) Parmalat S.p.a. si attivi, in virtù del controllo sulla società Newlat S.r.l., affinché i marchi Matese e Torre in Pietra vengano ceduti, entro dodici mesi dalla data della delibera, ad un unico soggetto o a soggetti distinti che presentino le caratteristiche di operatori indipendenti dal gruppo Parmalat, che siano di provata esperienza nel settore della produzione e commercializzazione del latte e che siano in possesso delle risorse finanziarie necessarie a mantenere in essere e sviluppare i marchi, oggetto di cessione, in concorrenza con il gruppo Parmalat; b) qualora la parte acquirente individuata al punto a) lo richieda, vengano ceduti, congiuntamente ai marchi Matese e Torre in Pietra, anche gli impianti produttivi attualmente inattivi, di Frosinone e di Paestum – Capaccio Scalo, impianti che, in mancanza di tale richiesta, potranno essere ceduti separatamente.
Il termine per ottemperare agli obblighi imposti è stato prorogato al 31 dicembre 2006 con delibera adottata nell’adunanza del 5 luglio 2006.
Con ulteriore atto n. 16282 del 21 dicembre 2006, l’Autorità – considerato che la società Parmalat S.p.a. nella comunicazione del 15 dicembre 2006 ha dichiarato di avere acquisito solo in data 30 ottobre 2006 la disponibilità delle quote azionarie della società Newlat S.r.l. ed ha manifestato l’intenzione di procedere alla dismissione dell’intera società Newlat S.r.l. e non dei soli rami d’azienda individuati nel provvedimento del 30 giugno 2005 e considerato altresì che la proposta di Parmalat di procedere alla cessione dell’intera società Newlat S.r.l. appare idonea a garantire un significativo livello di concorrenza sui mercati del latte fresco del Lazio e della Campania nonché la necessità per Parmalat S.p.a. di disporre di un adeguato lasso di tempo per procedere alla cessione di Newlat S.r.l. – ha deliberato: a) di prorogare al 30 ottobre 2007 il termine per l’ottemperanza agli obblighi previsti dal provvedimento del 30 giugno 2005; b) che Parmalat S.p.a. proceda alla cessione del controllo sulla società Newlat S.r.l., entro il 30 ottobre 2007, ad un unico soggetto o a soggetti distinti che presentino le caratteristiche di operatori indipendenti dal gruppo Parmalat, che siano di provata esperienza nel settore della produzione e commercializzazione del latte e che siano in possesso delle risorse finanziarie necessarie a mantenere in essere e sviluppare la società oggetto di cessione, in concorrenza con il gruppo Parmalat.
Con ulteriore deliberazione adottata nell’adunanza del 21 maggio 2008, l’Autorità – accertata l’inottemperanza, ai sensi dell’art. 19, co. 1, L. 287/1990, con riguardo alla delibera del 21 dicembre 2006, n. 16282 – ha ordinato alla società Parmalat S.p.a. di pagare, quale sanzione amministrativa per la violazione accertata, la somma di € 2.226.900.
Il ricorso, proposto avverso il provvedimento sanzionatorio del 21 maggio 2008 ed i suoi atti presupposti, è articolato nei seguenti motivi:
• Nullità dei provvedimenti che hanno imposto a Parmalat misure strutturali e sanzionatorie, adottati dall’Autorità in carenza di potere.
La fattispecie rientrerebbe nella previsione di cui all’art. 6, co. 2, L. 287/1990, secondo cui, quando l’Autorità accerti che l’operazione comporta effetti restrittivi della concorrenza, vieta la concentrazione ovvero l’autorizza prescrivendo le misure necessarie ad impedire tali conseguenze. L’Autorità, che aveva autorizzato la concentrazione Parmalat-Eurolat nel 1999 prescrivendo talune condizioni ex art. 6, co. 2, avrebbe potuto irrogare la sanzione pecuniaria per la mancata osservanza di dette prescrizioni ai sensi dell’art. 19, co. 1, il che è puntualmente avvenuto, ma non avrebbe potuto contestualmente avviare il procedimento ex art. 18, co. 3, per individuare nuove e più stringenti misure.

I provvedimenti impugnati, quindi, sarebbero nulli in quanto adottati in carenza di potere con conseguente nullità del termine previsto per la cessione di Newlat ed assenza dell’inottemperanza di Parmalat.

• Violazione dell’art. 19, co. 1, L. 287/1990. Travisamento dei presupposti in fatto e in diritto in relazione all’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria. Violazione dei principi generali in materia di irrogazione di sanzioni amministrative come codificati nella L. 689/1981; ed in particolare degli artt. 1, 3, 4 e 14. Violazione dell’art. 1 L. 241/1990 e dei principi comunitari ivi richiamati e, in particolare, dei principi di proporzionalità e ragionevolezza. Eccesso di potere. Ingiustizia grave e manifesta.
Il mero ritardo nell’attuazione delle misure imposte dall’Autorità non costituirebbe necessariamente una violazione dell’art. 19, co. 1, L. 287/1990, occorrendo invece analizzare compiutamente il comportamento complessivo posto in essere dalla parte per verificare se da tale comportamento si evinca la volontà di eludere dolosamente o colposamente le prescrizioni dell’Autorità. La ricorrente, dal momento in cui è entrata nella disponibilità delle quote di Newlat (ottobre 2006) avrebbe posto in essere tutte le attività necessarie per venire incontro alle preoccupazioni dell’Autorità, sicché non sussisterebbe nessun intento elusivo delle prescrizioni.

Né vi sarebbe stata alcuna dimostrazione del fatto che Parmalat ancora godesse di una posizione dominante nel mercato del latte fresco in Campania e nel Lazio, per cui la prescrizione sulla cessione di Newlat entro il 30 ottobre 2007 sarebbe una forma di afflizione gratuita.

Parmalat avrebbe posto in essere tutte le iniziative necessarie per “rendere vendibile” Newlat, ma, essendo quest’ultima in gravi difficoltà finanziarie, avrebbe dovuto accettare condizioni contrattuali troppo svantaggiose con violazione dei doveri di amministratore diligente.

• Violazione del principio di imparzialità e di buon andamento di cui all’art. 97 Cost. Violazione dei più generali principi sul procedimento amministrativo. Carenza di approfondita istruttoria e di adeguata motivazione. Illogicità ed irragionevolezza manifesta. Eccesso di potere.
Il diniego della proroga dei termini, contenuto nel provvedimento del 21 maggio 2008, sarebbe basato su motivazioni errate ed irragionevoli. Le modalità della cessione di Newlat, tra l’altro, sarebbero state unilateralmente modificate dall’Autorità restringendo significativamente la platea dei possibili destinatari senza però modificare i termini di adempimento; vi sarebbero state ragioni oggettive che rendevano di fatto impossibile vendere Newlat entro il 30.10.2007.

• Violazione art. 24 Cost. Violazione di tutti i principi in materia di partecipazione al procedimento. Violazione art. 10 bis. Carenza istruttoria. Illogicità e contraddittorietà. Eccesso di potere.
L’AGCM avrebbe ritenuto infondata l’istanza di proroga prima ancora di istruire il procedimento, né sarebbe stato comunicato il preavviso di rigetto di cui all’art. 10 bis L. 241/1990.

• Errata valutazione dei fatti. Difetto di motivazione. Sviamento di potere in ordine alla ritenuta.- quanto irrilevante – continuità tra Parmalat S.p.a. in amministrazione straordinaria e Parmalat S.p.a.
Il rapporto di controllo su Newlat non si sarebbe mai verificato in capo a Parmalat S.p.a. in amministrazione straordinaria e si sarebbe verificato in capo alla nuova Parmalat S.p.a. soltanto dal 30.10.2006, mentre, prima di tale data, non sarebbe stato possibile attuare le misure prescritte dall’Autorità.

L’Avvocatura dello Stato, con analitica memoria, ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.
La ricorrente ha depositato memoria a sostegno e maggiore illustrazione delle proprie ragioni.
All’udienza pubblica del 28 gennaio 2009, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. La Parmalat S.p.a. ha impugnato la deliberazione adottata nell’adunanza del 21 maggio 2008, con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha ordinato alla ricorrente di pagare, quale sanzione amministrativa per l’inottemperanza ai sensi dell’art. 19, co. 1, L. 287/1990 con riguardo alla delibera dell’Autorità del 21 dicembre 2006, n. 12682, la somma di € 2.226.900, nonché gli atti ad essa presupposti, vale a dire i provvedimenti dell’Autorità n. 13984 del 27 gennaio 2005, n. 14452 del 30 giugno 2005, n. 16282 del 21.12.2006 e n. 17592 del 15 novembre 2007.
2. Con il primo motivo d’impugnativa, la ricorrente sostiene che i provvedimenti impugnati sarebbero nulli in quanto adottati in carenza di potere, con conseguente nullità del termine previsto per la cessione di Newlat ed assenza dell’inottemperanza di Parmalat.
La fattispecie, infatti, rientrerebbe nella previsione di cui all’art. 6, co. 2, L. 287/1990, secondo cui, quando l’Autorità accerti che l’operazione comporta effetti restrittivi della concorrenza, vieta la concentrazione ovvero l’autorizza prescrivendo le misure necessarie ad impedire tali conseguenze, per cui l’AGCM, che aveva autorizzato la concentrazione Parmalat-Eurolat nel 1999 prescrivendo talune condizioni ex art. 6, co. 2, avrebbe potuto irrogare la sanzione pecuniaria per la mancata osservanza di dette prescrizioni ai sensi dell’art. 19, co. 1, il che è puntualmente avvenuto, ma non avrebbe potuto contestualmente avviare il procedimento ex art. 18, co. 3, per individuare nuove e più stringenti misure.
Le nuove misure, in sostanza, sarebbero state adottate in carenza di potere con conseguente nullità del termine fissato per l’ottemperanza e caducazione, in via derivata, degli atti conseguenti.

La censura non può essere condivisa.

Il Collegio rileva in linea generale che nel diritto amministrativo la nullità costituisce una forma speciale di invalidità, che si ha nei soli casi in cui sia specificamente sancita dalla legge, mentre l’annullabilità costituisce la regola generale di invalidità del provvedimento.

La differenza tra nullità ed annullabilità, dal punto di vista processuale, si concreta soprattutto nel fatto che l’azione di accertamento della nullità, trattandosi di atto improduttivo di effetti ab origine, può essere esperita sine die, mentre il provvedimento amministrativo annullabile di cui si contesta la legittimità deve essere naturalmente impugnato entro il termine di decadenza di sessanta giorni di cui all’art. 21 L. 1034/1971.

L’art. 21 septies L. 241/1990 stabilisce la nullità del provvedimento amministrativo viziato da difetto assoluto di attribuzione.

Di talché, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che, con l’art. 21 septies L. 241/1990, aggiunto dall’art. 14 L. 15/2005, il legislatore, nell’introdurre, per la prima volta in via generale, la categoria normativa della nullità del provvedimento amministrativo, ha ricondotto a tale radicale patologia soltanto il difetto assoluto di attribuzione, che evoca la c.d. “carenza in astratto del potere”, vale a dire la mancanza in astratto della norma giuridica attributiva del potere esercitato con il provvedimento amministrativo, con ciò facendo implicitamente rientrare nell’area dell’annullabilità per violazione di legge le ipotesi di “carenza di potere in concreto” (T.A.R. Sicilia, Palermo, II, 22 maggio 2007, n. 1414; T.A.R. Sicilia, Palermo, I, 9 febbraio 2006, n. 363; T.A.R. Campania, Napoli, V, 28 aprile 2005, n. 5025, con riferimento alla riconducibilità nell’alveo dell’annullabilità per violazione di legge della c.d. nullità per carenza di potere in concreto che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione avevano coniato con riferimento ai procedimenti espropriativi nei quali la pubblica amministrazione avesse omesso di fissare i termini di cui all’art. 13 L. 2359/1865).

Nel caso di specie, la ricorrente ha prospettato un’ipotesi di “carenza di potere in concreto” in quanto l’esercizio del potere pubblico in contestazione è stato dall’ordinamento attribuito all’amministrazione, essendo previsto dall’art. 18, co. 3, L. 287/1990, ma, secondo la Parmalat, sarebbe stato esercitato a fronte di presupposti diversi da quelli previsti dalla legge.

L’atto, quindi, è stato emesso dall’amministrazione competente ad adottarlo, sicché deve essere senz’altro esclusa la sua nullità, non essendo stato adottato da un’amministrazione totalmente priva del potere di emanarlo (cfr. Cons. Stato, VI, 28 febbraio 2006, n. 891).

Il provvedimento n. 13984 del 27 gennaio 2005, insomma, non può essere dichiarato nullo, ma è eventualmente annullabile per violazione di legge, con l’ulteriore conseguenza che la relativa impugnativa, come evidenziato, sarebbe dovuta essere proposta nel termine di sessanta giorni di cui all’art. 21 L. 1034/1971.

Di qui, essendo decorso il predetto termine perentorio, l’irricevibilità per tardività dell’impugnativa, e delle relative censure, proposta avverso gli atti presupposti al provvedimento del 21 maggio 2008, con cui l’Autorità ha accertato l’inottemperanza di Parmalat S.p.a., ai sensi dell’art. 19, co. 1, L. 287/1990 al provvedimento n. 16282 del 21.12.2006, ingiungendo di pagare la somma di € 2.226.900, quale sanzione amministrativa per il ritardo nell’adempimento alle misure prescritte dall’AGCM nel provvedimento n. 16282/06.

Le censure ricevibili, invece, sono quelle e solo quelle con cui è stata dedotta in via autonoma, e non in via derivata, l’illegittimità del citato provvedimento sanzionatorio dell’AGCM del 21 maggio 2008.

3. In ragione di quanto esposto, si rivela inammissibile anche la censura secondo cui non vi sarebbe stata alcuna dimostrazione del fatto che Parmalat ancora godesse di una posizione dominante nel mercato del latte fresco in Campania e nel Lazio, per cui la prescrizione sulla cessione di Newlat entro il 30 ottobre 2007 sarebbe una forma di afflizione gratuita.
Tale prescrizione, infatti, è contenuta nel provvedimento n. 16282 del 21 dicembre 2006 la cui impugnazione, come detto, è tardiva.

4. Con articolate doglianze, la ricorrente ha sostenuto che il mero ritardo nell’attuazione delle misure imposte dall’Autorità non costituirebbe necessariamente una violazione dell’art. 19, co. 1, L. 287/1990, occorrendo invece analizzare compiutamente il comportamento complessivo posto in essere dalla parte per verificare se da tale comportamento si evinca la volontà di eludere dolosamente o colposamente le prescrizioni dell’Autorità; nel caso di specie, la ricorrente, dal momento in cui è entrata nella disponibilità delle quote di Newlat (ottobre 2006), avrebbe posto in essere tutte le attività necessarie per venire incontro alle preoccupazioni dell’Autorità, sicché non sussisterebbe alcun intento elusivo delle prescrizioni. In sostanza, Parmalat avrebbe posto in essere tutte le iniziative necessarie per “rendere vendibile” Newlat, ma, essendo quest’ultima in gravi difficoltà finanziarie, avrebbe dovuto accettare condizioni contrattuali troppo svantaggiose con conseguente violazione dei doveri di amministratore diligente.
L’art. 19, co. 1, L. 287/1990 prevede che, qualora le imprese realizzino un’operazione di concentrazione in violazione del divieto di cui all’art. 18, co. 1, o non ottemperino alle prescrizioni di cui al comma 3 del medesimo articolo, l’Autorità infligge sanzioni amministrative pecuniarie non inferiori all’uno per cento e non superiore al dieci per cento del fatturato delle attività di impresa oggetto della concentrazione.

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nell’adunanza del 21 maggio 2008, accertata l’inottemperanza della ricorrente, ai sensi di tale norma, con riguardo alla delibera dell’Autorità del 21 dicembre 2006 n. 16282, ha irrogato alla stessa una sanzione amministrativa pecuniaria di € 2.226.900, pari all’1% del fatturato realizzato dall’impresa, comprensivo del fatturato di Newlat S.p.a., nelle attività oggetto di concentrazione nell’ultimo esercizio chiuso.

Il procedimento è stato avviato con la contestazione di cui alla delibera del 15 novembre 2007.

L’AGCM, con la citata delibera del 21 maggio 2008, ha evidenziato che “quanto emerso dall’attività posta in essere successivamente all’avvio del presente procedimento conferma la sussistenza della violazione contestata nel provvedimento del 15 novembre 2007, ossia il mancato rispetto della misura consistente nella cessione di Newlat entro il termine fissato dall’Autorità nel provvedimento del dicembre 2006, ovvero il 30 ottobre 2007. In particolare, emerge con chiarezza che Parmalat soltanto da ultimo ha provveduto a porre in essere misure idonee alla cessione di Newlat S.p.a. secondo le condizioni indicate nel provvedimento del 2006. Dall’insieme delle informazioni fornite e, in particolare, dalla relazione dettagliata pervenuta in data 28 aprile 2008, si rileva infatti che il gruppo acquirente TMT, nel complesso, soddisfa le caratteristiche di indipendenza dal gruppo Parmalat, di esperienza nel settore della produzione e commercializzazione del latte e di solidità finanziaria che, allo stato, sembrano idonee a mantenere e sviluppare la società Newlat. Ciò detto, è indubbio che l’ottemperanza è avvenuta in ritardo rispetto al termine del 30 ottobre 2007 stabilito dall’Autorità, atteso che l’ottemperanza non poteva ritenersi ultimata prima della cessione di Newlat, circostanza quest’ultima realizzatasi soltanto con la sottoscrizione del contratto di cessione, effettuata in data 18 aprile 2008 e debitamente comunicata all’Autorità in data 28 aprile 2008”. Pertanto, l’Autorità ha ritenuto “confermata la sussistenza della violazione dell’art. 19, comma 1, della legge n. 287/90 in relazione alla mancata cessione di Newlat per tutto il periodo pregresso, non potendosi accogliere la tesi sostenuta da Parmalat secondo cui il ritardo nell’ottemperanza, sia pure pacificamente riconosciuto, sarebbe dovuto a fatti ad essa non imputabili. In sintesi, la società adduce come scusante l’esistenza di difficoltà oggettive nel reperire, nel termine fissato dall’Autorità, soggetti interessati all’acquisto di Newlat. La tesi, peraltro, è stata già presa in esame dall’Autorità preliminarmente all’adozione dell’avvio del procedimento sanzionatorio, in relazione all’istanza di proroga avanzata dalla società. Al riguardo, si osserva che, come già rilevato, l’istanza di proroga, oltre ad essere contraddittoria rispetto alla diversa richiesta di ottenere una revisione della misura, non era motivata dall’esistenza di ragioni oggettive, ovvero da circostanze esulanti la sfera di controllo della società che rendevano effettivamente impossibile per Parmalat procedere all’ottemperanza entro il termine fissato. In effetti, la società si limita ad addurre soltanto delle generiche argomentazioni di tipo economico-aziendali, che, come dimostrano i fatti successivi, non erano tali da impedire che la società potesse procedere alla cessione di Newlat, nel termine stabilito, sia pure a condizioni economiche meno vantaggiose di quelle inizialmente auspicate dalla società. D’altra parte, quanto sostenuto da Parmalat appare non giustificato anche tenendo conto che il ritardo ad adempiere al provvedimento del 2006 fa seguito a ben due precedenti provvedimenti di proroga dei termini per ottemperare al provvedimento del 30 giugno 2005, sopra richiamato, con il quale, in sede di conclusione del procedimento ai sensi dell’art. 18, comma 3, della legge n. 287/90, sono state modificate le misure originariamente imposte. Pertanto, le circostanze invocate da Parmalat non hanno alcuna valenza scriminante rispetto alla sussistenza dell’infrazione ed alla sua sanzionabilità”.
La valutazione effettuata dall’amministrazione procedente è immune dai vizi prospettati dalla ricorrente.
In primo luogo, occorre evidenziare che la sanzione amministrativa pecuniaria di cui all’art. 19, co. 1, L. 287/1990 è comminata anche per la ritardata ottemperanza alle prescrizioni atteso che, in tal caso, l’inottemperanza alle prescrizioni si concreta nella violazione del dies ad quem fissato dall’Autorità affinché le misure imposte siano realizzate.
Il Collegio rileva inoltre che la sanzione de qua non è prevista a titolo di responsabilità oggettiva, dovendosi ritenere che l’applicazione della stessa presupponga l’attribuibilità psicologica del fatto al soggetto, ma non postula necessariamente il dolo, né quello specifico né quello generico, per cui la configurabilità della fattispecie prescinde dalla sussistenza di un elemento volitivo costituito dal preordinato proposito di non adempiere, essendo sufficiente la sussistenza dell’elemento psicologico della colpa, vale a dire di un difetto di diligenza nell’adempiere.
In altre parole, per il venire in essere della fattispecie, non è affatto richiesto che l’impresa non abbia volontariamente voluto adempiere, ma è sufficiente che, pur sussistendo le obiettive condizioni per l’adempimento, l’impresa, nel termine assegnato, non vi abbia provveduto con la ordinaria diligenza.
L’elemento soggettivo della colpa, in quanto meno grave del dolo, si riflette peraltro nella determinazione della sanzione ed infatti, circa la gravità dell’infrazione, l’Autorità ha rilevato “che, quanto all’elemento soggettivo, le circostanze addotte implicano che la violazione è imputabile a colpa della società Parmalat, e non ad intenzionale elusione dell’obbligo”, tanto che la sanzione amministrativa pecuniaria è stata irrogata in una misura pari a quella minima prevista dalla norma di riferimento.

Ne consegue che le doglianze secondo cui dal comportamento della ricorrente non sarebbe possibile evincere la volontà di eludere dolosamente le prescrizioni e che non sussisterebbe un intento elusivo delle stesse non vengono in rilievo in quanto l’Autorità ha escluso un’intenzionale elusione dell’obbligo in presenza del quale, d’altra parte, è verosimile ritenere che la sanzione irrogata non sarebbe stata pari al minimo edittale, ma decisamente più alta.

Con il provvedimento del 21 dicembre 2006, l’AGCM ha deliberato di prorogare al 30 ottobre 2007 il termine per l’ottemperanza agli obblighi previsti dal provvedimento del 30 giugno 2005 e che Parmalat S.p.a. proceda alla cessione del controllo sulla società Newlat S.r.l. entro il 30 ottobre 2007, ad un unico soggetto o a soggetti distinti che presentino le caratteristiche di operatori indipendenti del gruppo Parmalat, che siano di provata esperienza nel settore della produzione e commercializzazione del latte e che siano in possesso delle risorse finanziarie necessarie a mantenere in essere e sviluppare la società oggetto di cessione, in concorrenza con il gruppo Parmalat.
La cessione di Newlat è avvenuta il 18 aprile 2008, anziché entro il termine del 30 ottobre 2007, e tale ritardo non può ritenersi dovuto a circostanze, non imputabili a Parmalat ed estranee alla sua sfera di controllo, che hanno reso impossibile addivenire ad una cessione entro il dies ad quem stabilito, ma deve piuttosto ritenersi ascrivibile al fatto che l’impresa non ha per tempo provveduto a porre in essere misure idonee alla cessione di Newlat secondo le condizioni indicate dall’Autorità.
In proposito, assume dirimente rilievo la considerazione che il termine per l’adempimento delle prescrizioni dettate con la delibera del 30 giugno 2005 (cessione dei marchi Matese e Torre in Pietra, entro il 30 giugno 2006, ad un unico soggetto o a soggetti distinti che presentino le caratteristiche di operatori indipendenti dal gruppo Parmalat, che siano di provata esperienza nel settore della produzione e commercializzazione del latte e che siano in possesso delle risorse finanziarie necessarie a mantenere in essere e sviluppare i marchi, oggetto di cessione, con il gruppo Parmalat), sia stato prima prorogato al 31 dicembre 2006, con atto del 5 luglio 2006, e poi, con atto del 21 dicembre 2006 – che ha modificato le prescrizioni individuandole nella cessione del controllo su Newlat S.r.l. in virtù della comunicazione con cui Parmalat S.p.a., il 15 dicembre 2006, ha dichiarato di avere acquisito solo in data 30 ottobre 2006 la disponibilità delle quote azionarie di Newlat, manifestando l’intenzione di procedere alla dismissione dell’intera società Newlat S.r.l. e non dei soli rami d’azienda individuati nel provvedimento del 30 giugno 2008 – è stato ulteriormente prorogato al 30 ottobre 2007.
In sostanza, le misure volte a ripristinare condizioni di concorrenza effettiva nei mercati del latte fresco di Lazio e Campania, eliminando gli effetti distorsivi causati dalla realizzazione della concentrazione Parmalat/Eurolat senza rispettare le condizioni imposte dall’AGCM con il provvedimento n. 7424 del 27 luglio 1999, sono state dettate con il provvedimento del 30 giugno 2005 che ha stabilito come dies ad quem il 30 giugno 2006 e sono state prorogate una prima volta al 31 dicembre 2006 ed una seconda volta, previa modificazione della misura prescritta su espressa richiesta di Parmalat, al 30 ottobre 2007.
Il termine finale per l’adempimento, quindi, inizialmente fissato in un anno, è stato complessivamente prorogato di un anno e quattro mesi e la modifica della prescrizione, consistente prima nella cessione dei marchi Matese e Torre in Pietra e poi nella dismissione dell’intera società Newlat, è stata richiesta proprio dalla ricorrente.
La sequenza degli avvenimenti induce a ritenere, da un lato, che l’acquisizione da parte della ricorrente della disponibilità delle quote azionarie di Newlat solo in data 30 ottobre 2006, essendo circostanza notoria all’epoca della seconda istanza di proroga e della richiesta di modifica della prescrizione, non può ora essere invocata per escludere l’attribuibilità psicologica dell’inottemperanza, dall’altro, che, in un arco di tempo così ampio ed essendo stata la stessa Parmalat a chiedere la modifica della prescrizione imposta, le argomentazioni sulla antieconomicità della vendita in un periodo antecedente al termine di scadenza, sono parimenti inidonee ad escludere la riferibilità dell’inottemperanza alla ricorrente, atteso che, nel momento in cui la proroga e la modifica delle prescrizioni sono state richieste, la Società avrebbe dovuto diligentemente valutare la possibilità di realizzare tempestivamente l’operazione.

D’altra parte, diversamente opinando, se fosse sufficiente una generica rappresentazione di difficoltà nell’adempimento per escludere che il ritardo possa essere fonte di responsabilità, si perverrebbe alla non accettabile conclusione che il mancato rispetto del dies ad quem fissato dall’Autorità non porterebbe mai a determinare in concreto una responsabilità dell’impresa inottemperante, trasformandosi la dimostrazione dell’elemento soggettivo in una vera e propria probatio diabolica, con conseguente vanificazione del potere sanzionatorio ex lege attribuito nonché riduzione o eliminazione della sua efficacia deterrente per le ipotesi di inadempimento o di ritardato adempimento in un settore in cui gli interessi pubblici in gioco sono estremamente delicati e complessi.

Viceversa, il Collegio è dell’avviso che, sulla base degli elementi emersi durante l’istruttoria, sia ragionevole ritenere che Parmalat abbia avviato in ritardo misure idonee alla dismissione di Newlat, ben avendo potuto procedere alla cessione di Newlat nel termine stabilito, sia pure a condizioni economiche meno vantaggiose di quelle inizialmente auspicate dalla Società.

Peraltro, l’Autorità non ha mancato di valorizzare come circostanze attenuanti, ai fini della determinazione della sanzione, sia la recente dismissione di Newlat sia le attività prodromiche alla stessa in quanto Parmalat, sia pure tardivamente, ha ottemperato alla misura prescritta, riducendo così gli effetti anticoncorrenziali già prodotti sul mercato.

5. Le doglianze relative al diniego di un’ulteriore proroga dei termini, per un verso, si rivelano infondate in quanto non risultano addotte circostanze esulanti dalla sfera di controllo di Parmalat che avrebbero reso oggettivamente impossibile la tempestiva dismissione, per altro verso, sono irricevibili in quanto tardive, poiché la richiesta di ulteriore proroga, fino al 30 giugno 2008, è stata presentata dalla ricorrente in data 5 novembre 2007 ed è stata respinta dall’Autorità con lo stesso atto di contestazione della violazione, adottato nell’adunanza del 15 novembre 2007, che in parte qua ha contenuto provvedimentale, ma non è stato oggetto di specifica impugnativa.
6. Parimenti non persuasive sono le argomentazioni secondo cui il rapporto di controllo su Newlat non si sarebbe mai verificato in capo a Parmalat S.p.a. in amministrazione straordinaria e si sarebbe verificato in capo alla nuova Parmalat S.p.a. soltanto dal 30.10.2006.
In proposito, è sufficiente rilevare che, da un lato, Parmalat S.p.a. è il successore di Parmalat S.p.a. in amministrazione straordinaria, dall’altro, che, come risulta dal provvedimento dell’Autorità n. 16282 del 21 dicembre 2006, la Parmalat, con la stessa comunicazione del 15 dicembre 2006 con cui ha dichiarato di avere acquisito in data 30 ottobre 2006 la disponibilità delle quote azionarie di Newlat, ha manifestato l’intenzione di procedere alla dismissione dell’intera società anziché dei soli rami d’azienda già individuati, sicché l’argomentazione de qua, ossia della disponibilità del rapporto di controllo dal 30 ottobre 2006, non può ora essere utilizzata per provare un’obiettiva difficoltà nell’adempimento, tanto più che il termine di scadenza è stato fissato ad un anno di distanza dalla suddetta acquisizione.
7. Sulla base di tutte le considerazioni che precedono, il ricorso è infondato e va di conseguenza respinto.
8. Sussistono giuste ragioni, considerate la complessità e la peculiarità della fattispecie, per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 28 gennaio 2009.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 3/3/2009 n.2192 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la rideterminazione del canone per una concessione demaniale marittima qualora siano state rappresentate circostanze atte ad escludere la sussistenza di danno grave e irreparabile, in termini tali da non consentire il superamento della questione pregiudiziale di giurisdizione, sussistente nella materia di cui trattasi. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva del 5 maggio 2009 n. 2246

vedi anche: TAR Puglia – Lecce, Sez.I Ordinanza sospensiva del 8 ottobre 2008 n. 901

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 3/3/2009 n.1148 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, Est. Mele.
A.N.A.S. s.p.a. (Avv.dello Stato) c/ Consorzio Triveneto Rocciatori s.c.a.rl.
(Avv. R. Barberis), Safital s.r.l. (n.c.).

sulla quantificazione del danno da mancata aggiudicazione di una gara d’appalto

1. Responsabilità e risarcimento – Gara d’appalto – Mancata aggiudicazione – Danno – Quantificazione – Criterio ex art. 134, d.lgs. 163/2006 – Inapplicabilità.

2. Responsabilità e risarcimento – Gara d’appalto – Mancata aggiudicazione – Danno – Quantificazione – Criteri.

1. Il danno da mancata aggiudicazione di una gara d’appalto, non può essere quantificato nel 10% dei quattro quinti del prezzo contrattuale, in applicazione dell’art. 134, d.lgs. 163/2006. Tale disposizione, difatti, si riferisce alla sola ipotesi di recesso unilaterale della p.a. da un contratto in corso, e, come tale, non può costituire parametro di riferimento utile, in via generale, ai fini della quantificazione del danno da illegittima aggiudicazione del contratto per vizio procedimentale, essendo del tutto diversa la ratio che alla stessa è collegata.

2. Il danno da mancata aggiudicazione di una gara d’appalto, non può essere individuato, puramente e semplicemente, nel mancato guadagno relativo all’appalto, tenuto conto che il fatto di essere liberi da prestazioni contrattuali dà all’impresa la possibilità di rendersi disponibile sul mercato, cercando altre commesse che possono integralmente colmare il danno da mancato utile. Pertanto, diversamente, occorre procedere ad un risarcimento presuntivo, in forma equitativa, calcolato facendo riferimento alla somma posta a base di gara, al netto del ribasso percentuale offerto. Sulla somma così calcolata deve procedersi al calcolo dell’utile presunto del 10% e ad una successiva riduzione del 50% del totale, a titolo di equità, per la liberazione delle forze dell’impresa che hanno potuto essere destinate ad altre attività.

N.1206/2009

Reg. Dec.

N. 1267 Reg. Ric.

Anno 2008

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 1267 del 2008, proposto da

A.N.A.S. S.p.A., in persona del suo rappresentante legale, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato e presso la medesima domiciliata “ex lege”, in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

CONSORZIO TRIVENETO ROCCIATORI S.C.A.R.L, in persona del suo rappresentante legale, rappresentato e difeso dall’avv. Riccardo Barberis e presso lo stesso elettivamente domiciliato, in Roma, via del Pollaiolo, 3;

e nei confronti di

SAFITAL s.r.l., in persona del suo rappresentante legale, non costituitasi in giudizio;

PER L’ANNULLAMENTO

“in parte qua” della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sez. III, n. 10227 del 22 ottobre 2007, resa “inter partes”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del consorzio appellato;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 19 dicembre 2008, il Consigliere Eugenio Mele;

Uditi l’avv. dello Stato Palatiello per l’ANAS appellante e l’avv. Barberis per il consorzio appellato ;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Il Consorzio Triveneto Rocciatori – soc. cooperativa a r.l., con ricorso al TAR Lazio, esponeva di avere partecipato alla gara indetta dall’ANAS per l’affidamento dell’appalto dei lavori di consolidamento delle pendici a monte della SS 51 Alemagna in località Croce del Lago, conclusasi con l’aggiudicazione in favore della SAFITAL s.r.l..

Aggiungeva che tale esito era dipeso dall’illegittima ammissione alla gara della SO.CO.GEN S.p.A., che, invece, andava esclusa per non avere inserito nella propria offerta la dichiarazione sostitutiva ai sensi del DPR 445/2000 con cui il concorrente o un suo procuratore, assumendone la responsabilità, attestava l’osservanza all’interno della propria azienda degli obblighi di sicurezza previsti dalla vigente normativa (art..1 punto 3. lett i), richiesta a pena di esclusione dal disciplinare di gara (pag. 6). Con unico articolato motivo deduceva la violazione del bando di gara e del disciplinare di gara punto 1 e punto 3 lett.1); la violazione della lex specialis in ordine alle regole di ammissione alla gara dei concorrenti; la violazione e falsa applicazione dei principi che regolano le procedure ad evidenza pubblica nonché eccesso di potere per mancata valutazione dei requisiti e delle dichiarazioni di ammissione, assumendo che, ove la Socogen fosse stata esclusa dalla partecipazione, sarebbe risultata aggiudicataria della gara., posto che la sua offerta, a seguito della rinnovata formulazione della media, era la migliore.
Concludeva chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione e la condanna dell’ANAS al risarcimento del danno.

Al ricorso resistevano sia l’ANAS sia la Safital, replicando alle argomentazioni poste a base dell’impugnativa e chiedendo il rigetto del gravame.

Il TAR accoglieva il ricorso annullando il provvedimento impugnato e parzialmente anche la domanda di risarcimento del danno.

Contro la sentenza ha proposto appello l’ANAS, la quale si limita a contestare il criterio utilizzato dal primo giudice per la quantificazione del danno. condannava

Ad avviso dell’appellante, la sentenza sarebbe errata, in quanto il risarcimento del danno quantificato nel dieci per cento dei quattro quinti del prezzo contrattuale, in applicazione dell’art. 134 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (Codice dei contratti), non costituisce, come ritenuto dal primo giudice, un criterio da utilizzare in ogni caso di pregiudizio conseguente alla mancata aggiudicazione del contratto.

La disposizione invocata dal TAR, si riferirebbe solo all’ipotesi di recesso unilaterale dell’Amministrazione, mentre nella specie si tratta di responsabilità pre-contrattuale, per la quale il risarcimento andrebbe limitato ai soli interessi negativi.

L’appellato si è costituito in questo grado del giudizio, replicando alle argomentazioni dell’ANAS anche in ordine alla sussistenza della responsabilità extra contrattuale e chiedendo la reiezione dell’appello.

La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 19 dicembre 2008.

DIRITTO

1. L’ANAS non ha proposto alcun motivo di censura contro la illegittimità dell’aggiudicazione, con la conseguenza che su questo capo della sentenza di primo grado, non espressamente impugnata in questa sede, si è formato il giudicato.

Resta, quindi, soltanto il capo della sentenza che accolto, sia pure parzialmente, la domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario.

2. Al riguardo, va rilevato che il TAR ha individuato il danno nell’utile economico che sarebbe derivato all’impresa dall’esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione, quantificandolo nella misura del 10% dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato dal ribasso offerto dalla ricorrente, in applicazione dell’art. 122 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 in tema di recesso unilaterale dell’amministrazione. dal contratto di appalto di opere pubbliche, recepito dall’art. 134 del D.lgvo n.163/2006.

Secondo il primo giudice la norma da ultimo citata individua un criterio generale di quantificazione del margine di profitto dell’appaltatore nei contratti con l’Amministrazione, così come lo era stato in precedenza l’art. 345, l. 20 marzo 1865 n. 2248 all. F., stabilendo una forma di forfettizzazione del danno, comprensiva di tutti pregiudizi economici conseguenti alla mancata aggiudicazione del contratto.

3. La tesi del TAR non può essere condivisa.

Come esattamente osserva l’amministrazione appellante, l’art. 134 del decreto legislativo n. 163 del 2006, è norma che disciplina una specifica fattispecie, e cioè quella relativa al diritto potestativo dell’Amministrazione di sciogliersi da un contratto in corso, fattispecie che non ha nulla a che vedere con la vicenda oggetto della presente controversia, che non ha dato luogo ad un recesso unilaterale dell’Amministrazione, ma semplicemente ad un vizio procedimentale, per cui si è provveduto ad un’aggiudicazione che è risultata poi essere illegittima.

Così stando le cose, è fuori discussione che tale norma, neppure come parametro di riferimento, può essere presa in considerazione, essendo completamente diversa la “ratio” che è alla stessa collegata rispetto all’evenienza che qui soccorre.

Quanto alla natura della responsabilità, la Sezione ritiene che non si tratta di responsabilità pre-contrattuale, in quanto non si è verificata la specifica fattispecie dell’interruzione di rapporti in corso, che abbiano raggiunto una base significativa, ma di vera e propria responsabilità extra contrattuale, trattandosi di comportamento determinatosi al di fuori del contratto e per effetto di un atto illegittimo, che integra un illecito ai sensi dell’art. 2043 del codice civile.

Per quel che concerne la quantificazione del danno, va osservato che esso non può essere individuato, puramente e semplicemente, nel mancato guadagno relativo all’appalto.

A prescindere dal fatto che questo guadagno (utile) non è dimostrabile in via preventiva, se non in modo approssimativo, vi è da considerare che il fatto di essere liberi dalle prestazioni contrattuali ha dato al soggetto appellato la possibilità di rendersi disponibile sul mercato, cercando ed eventualmente trovando altre commesse, che possono aver integralmente colmato il danno derivante dal mancato utile.

Non resta, quindi, altra strada che quella di un risarcimento presuntivo, in forma equitativa, che va calcolato facendo riferimento alla somma posta a base d’asta ridotta della diminuzione percentuale presentata dall’offerente; sulla somma così calcolata dovrà procedersi al calcolo dell’utile presunto del dieci per cento e ad una successiva riduzione del 50% del totale, a titolo di equità, per la liberazione delle forze dell’impresa che hanno potuto essere destinate ad altre attività

Il risarcimento consiste, quindi, nella metà del dieci per cento della somma posta a base di gara, meno il ribasso percentuale offerto: in termini concreti se la somma posta base d’asta è 100 e 10 è il ribasso d’asta, il dieci per cento va calcolato su 90, e cioè 9, e questa somma, utile presunto, va ulteriormente ridotta del 50%, avendosi 4,5, risarcimento effettivo.

L’appello va, quindi, accolto entro questi limiti.

Le spese di giudizio del doppio grado possono essere integralmente compensate fra le parti in lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, accoglie la domanda di risarcimento del danno nei limiti indicati in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie, con diversa motivazione, il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 19 dicembre 2008, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), riunito in Camera di Consiglio con l’intervento dei signori:

Costantino SALVATORE – Presidente f.f.
Anna LEONI – Consigliere

Bruno MOLLICA – Consigliere

Salvatore CACACE – Consigliere

Eugenio MELE – Consigliere est.

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE F.F.

Eugenio Mele Costantino Salvatore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 3/3/2009 n.1206 proviene da Giustamm.

Pres. Cossu – Est. Greco
P.G. ed altri (Avv.ti M. Palmieri, A. Giuffrè) c. Provincia Autonoma di Trento
(Avv. D. Florenzano), Comune di Vigo di Fassa (Avv.ti M. Dalla Fior, P. Stella
Richter)

sulla diretta impugnabilità dell’esito della procedura di c.d. ‘screening’ e sulla esclusione dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento nei confronti dei cittadini residenti nella zona interessata dall’intervento

1- Ambiente e territorio – Verifica di assogettabilità a v.i.a. – Esito – Natura potenzialmente lesiva – Conseguenze – Diretta impugnabilità

2- Procedimento amministrativo – Opere pubbliche – Variante di una strada statale – Verifica di assogettabilità a v.i.a. – Avvio del procedimento – Obbligo di comunicazione nei confronti dei residenti – Esclusione

1- Gli atti conclusivi delle procedure di v.i.a. e di verifica di assoggetabilità a v.i.a. (c.d. ‘screening’), in quanto destinati a tutelare un interesse specifico (quello alla tutela dell’ambiente) e ad esprimere al riguardo, specie in ipotesi di esito negativo, una valutazione definitiva, già di per sé potenzialmente lesiva dei valori ambientali, sono immediatamente impugnabili.

2- Non sussiste, in capo all’Amministrazione procedente, l’obbligo di dare comunicazione dell’avvio del procedimento di verifica di assoggetabilità a V.I.A. nei confronti dei cittadini residenti nella zona interessata all’intervento di realizzazione di una variante alla strada statale, non trattandosi di destinatari specifici del provvedimento emanando né di soggetti di cui fosse obbligatoria la consultazione.

N.1213/2009

Reg. Dec.

Nn. 9475 Reg. Ric.

Anno 2006

e 2333 Reg. Ric.

Anno 2008

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui seguenti ricorsi in appello:

1) n. 9475 del 2006, proposto dai

sigg.ri PEDERIVA GIOVANNI BATTISTA, PEDERIVA ENRICO, SOLAR ROSINA, TAMION DOROTEA, BARIOLA ZANNINI IDA, ZANNINI GIULIA, ZANNINI SILVIA, CANOSSI CORAZZA BARIOLA BEATRICE, BARIOLA ALESSANDRO, SCAIOLI MAURO, CALANDRA BUONAURA VINCENZO e MANTOVANI EUGENIA, rappresentati e difesi dagli avv.ti Matilde Palmieri e Adriano Giuffré, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via Collina, 36;

contro

– la PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. prof. Damiano Florenzano, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Paolo Emilio, 7;

– il COMUNE DI VIGO DI FASSA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marco Dalla Fior e prof. Paolo Stella Richter, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, viale G. Mazzini, 11;

– l’AGENZIA PROVINCIALE PER LA PROTEZIONE DELL’AMBIENTE DI TRENTO, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

contro e per l’annullamento

previa sospensione

della sentenza del T.R.G.A. di Trento nr. 327/2006 (Reg. Ric. nr. 243/2004), notificata il 10 ottobre 2006, con la quale è stato respinto e in parte dichiarato inammissibile il ricorso promosso dagli odierni appellanti avverso: a) la determinazione del Direttore dell’Agenzia per la Protezione dell’Ambiente nr. 9/2004 del 27 maggio 2004 avente ad oggetto: “Procedura di verifica di cui all’art. 3 del D.P.G. 22 novembre 1989 nr. 13-11/leg. e s.m., valutazione tecnica preliminare della significatività dell’impatto ambientale della Variante alla SS 241 del Passo di Costalunga – collegamento a Vigo di Fassa – 1° e 2° intervento – Comune di Vigo di Fassa – screening nr. 8/2004S – non sottoposizione alla procedura di valutazione dell’impatto ambientale”; b) il Regolamento provinciale D.P.G.P. nr. 11-13/Leg. del 1989 (artt. 3-3-bis); c) nota 6 settembre 2004, prot. nr. 1006; d) relazione di impatto acustico del luglio 2004 recepita e trasmessa dalla Provincia di Trento all’A.P.P.A. con nota 6 settembre 2004, prot. nr. 8962/04 S105IA; e) ogni altro atto presupposto, connesso, consequenziale.

2) n. 2333 del 2008, proposto dai

sigg.ri TAMION DOROTEA, GHETTA BRUNO, BARIOLA ZANNINI IDA, ZANNINI GIULIA, ZANNINI SILVIA, CANOSSI CORAZZA BARIOLA BEATRICE, BARIOLA ALESSANDRO e SCAIOLI MAURO, rappresentati e difesi dagli avv.ti prof. Sergio Scotti Camuzzi, Matilde Palmieri e Caterina Flick, con domicilio eletto presso quest’ultima in Roma, via Arno, 36;

contro

– la PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. prof. Damiano Florenzano, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Paolo Emilio, 7;

– il COMUNE DI VIGO DI FASSA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marco Dalla Fior e Andrea Lorenzi e dall’avv. prof. Paolo Stella Richter, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, viale G. Mazzin


e nei confronti

della COLLINI IMPRESA COSTRUZIONI S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Sergio Colombo e Massimo Letizia, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, viale Angelico, 103;

avverso e per l’annullamento, previa sospensione,

della sentenza nr. 3/2008, pronunciata dal Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino – Alto Adige, sede di Trento, sul ricorso nr. 194 del 2007, pubblicata mediante deposito in Segreteria in data 13 marzo 2008, previo deposito del relativo dispositivo.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Trento, del Comune di Vigo di Fassa e dell’appellata Collini Costruzioni S.p.a.;

Visti i motivi aggiunti prodotti dagli appellanti nel giudizio nr. 2333/2008, visto altresì l’appello incidentale proposto dalla Provincia Autonoma di Trento nel giudizio nr. 9475/2006;

Viste le memorie prodotte dagli appellanti (in data 16 gennaio 2009 nel giudizio nr. 9475/2006, in date 5 maggio 2008 e 15 ottobre 2008 nel giudizio nr. 2333/2008), dalla Provincia Autonoma di Trento (in data 21 gennaio 2009 nel giudizio nr. 9475/2006, in date 18 aprile 2008, 2 maggio 2008, 21 ottobre 2008 e 21 gennaio 2009 nel giudizio nr. 2333/2008), dal Comune di Vigo di Fassa (in date 19 aprile 2008 e 10 ottobre 2008 nel giudizio nr. 2333/2008) e dall’appellata Collini Costruzioni S.p.a. (in data 15 ottobre 2008 nel giudizio nr. 2333/2008) a sostegno delle rispettive difese;

Vista l’ordinanza di questa Sezione nr. 2430 del 7 maggio 2008, con la quale, in relazione al ricorso nr. 2333/2008, è stata parzialmente accolta la domanda incidentale di sospensione della sentenza impugnata;

Visto il dispositivo di decisione nr. 41 del 2 febbraio 2009;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, all’udienza pubblica del 27 gennaio 2009, il Consigliere Raffaele Greco;

Uditi gli avv.ti Giuffré, anche in sostituzione dell’avv. Palmieri, e Flick per gli appellanti, l’avv. Bozzi, in sostituzione dell’avv. Florenzano, per la Provincia Autonoma di Trento, l’avv. Stella Richter per il Comune di Vigo di Fassa e l’avv. Letizia per la Collini Impresa di Costruzioni S.p.a.;

Ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO

1. Gli appellanti in epigrafe indicati, tutti residenti nel Comune di Vigo di Fassa, hanno impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensione, la sentenza con la quale il T.R.G.A. di Trento ha respinto e in parte dichiarato inammissibile il ricorso da essi proposto avverso le determinazioni adottate dall’Agenzia Provinciale per la Protezione dell’Ambiente all’esito della procedura di verifica preliminare della sottoponibilità a valutazione di impatto ambientale della variante alla strada statale nr. 241 del Passo di Costalunga, nonché, con successivi motivi aggiunti, avverso la relazione di impatto acustico di poi richiesta e recepita dalla Provincia Autonoma di Trento.

A sostegno dell’appello, hanno dedotto:

1) erroneità della sentenza impugnata laddove è stata respinta la doglianza di omissione della comunicazione di avvio del procedimento di verifica di assoggettabilità a V.I.A., con incongrua applicazione del principio di cui all’art. 21-octies della legge 7 agosto 1990, nr. 241;

2) erroneità della medesima sentenza laddove ha ritenuto l’inammissibilità dei motivi aggiunti proposti dai ricorrenti, sulla base del falso presupposto che la relazione di impatto acustico con questi censurata non avesse natura provvedimentale.

Conseguentemente, gli appellanti hanno riproposto le censure articolate in primo grado, nei motivi aggiunti, avverso la predetta relazione di impatto acustico (eccesso di potere per motivazione carente e/o insufficiente, contraddittoria, perplessa ed incongrua, generica e lacunosa; illegittimità derivata della procedura di screening e della determinazione direttoriale conseguente), reiterando la richiesta di consulenza tecnica già avanzata dinanzi al T.R.G.A. al fine di verificare la fondatezza delle conclusioni raggiunte dalla relazione impugnata.

Si sono costituiti, opponendosi all’accoglimento dell’appello, il Comune di Vigo di Fassa e la Provincia Autonoma di Trento; quest’ultima ha altresì proposto appello incidentale avverso la medesima sentenza impugnata, deducendo: violazione e falsa applicazione degli artt. 24 del regio decreto 26 giugno 1924, nr. 1054, 21 della legge 6 dicembre 1971, nr. 1034, e 100 c.p.c. (per avere il T.R.G.A. omesso di dichiarare l’inammissibilità anche del ricorso introduttivo, stante la natura infraprocedimentale e non lesiva degli atti con lo stesso censurati).

Alla camera di consiglio del 12 dicembre 2006, sull’accordo delle parti, l’esame della domanda incidentale di sospensione della sentenza impugnata è stato differito, per essere abbinato alla trattazione del merito.

All’udienza del 27 gennaio 2009, la causa è stata introitata per la decisione.

2. Un ulteriore appello è stato proposto da un gruppo di soggetti residenti nel Comune di Vigo di Fassa, in parte coincidenti con i firmatari del primo ricorso, avverso una seconda sentenza relativa al medesimo intervento, con la quale il T.R.G.A. di Trento ha respinto il ricorso da essi proposto, unitamente ad altri residenti, avente a oggetto gli atti successivi posti in essere dalla Provincia Autonoma di Trento per l’approvazione del progetto e l’occupazione delle aree da espropriare a seguito dell’aggiudicazione dei lavori.

Inizialmente, è stato gravato il solo dispositivo di sentenza sfavorevole ai ricorrenti, deducendo i seguenti motivi di appello:

1) violazione di legge (art. 67 della legge provinciale 5 settembre 1991, nr. 22); avvenuta scadenza dei vincoli preordinati all’espropriazione (essendo stati gli atti occupativi ed espropriativi adottati a vincoli ormai scaduti);

2) violazione di legge (art. 5 della legge provinciale 8 settembre 1997, nr. 13); eccesso di potere, carenza di motivazione, erroneità, insussistenza e falsa rappresentazione dei presupposto di fatto e di diritto (in relazione alla lamentata omessa rinnovazione della verifica di conformità urbanistica del progetto in sede di Conferenza di servizi che ha approvato il progetto dell’intervento).

Una volta pubblicata la sentenza completa di motivazione, gli appellanti hanno poi proposto motivi aggiunti coi quali, anche ampliando e integrando i motivi dell’appello originario, hanno dedotto:

1) erronea interpretazione del T.R.G.A. di Trento della normativa provinciale sulla procedura espropriativa (essendo stata ritenuta la non intervenuta scadenza del vincolo espropriativo sull’erroneo presupposto che la procedura di esproprio fosse iniziata con l’atto dichiarativo della pubblica utilità, indifferibilità e urgenza anziché, come rettamente devesi interpretare la normativa provinciale in materia, col successivo provvedimento di autorizzazione all’esecuzione delle operazioni);

2) errore del T.R.G.A. di Trento sulla interpretazione della decisione del Consiglio di Stato nr. 3116/2004 ed errata motivazione sul falso presupposto che tale sentenza non abbia travolto anche la Conferenza di servizi del 17 luglio 2002 (avendo il primo giudice escluso la fondatezza della doglianza formulata avverso la seconda Conferenza di servizi sul falso presupposto della persistente validità della precedente Conferenza, che andava considerata invece annullata dalla predetta decisione di questo Consiglio di Stato, che aveva accolto un primo ricorso proposto avverso gli atti della procedura di esproprio);

3) errore e manifesta ingiustizia del T.R.G.A. di Trento sulla condanna alle spese del giudizio (apparendo eccessiva e sproporzionata la quantificazione di tali spese in complessivi € 45.000,00).

Si sono costituiti, opponendosi con diffuse argomentazioni all’accoglimento dell’appello, il Comune di Vigo di Fassa, la Provincia Autonoma di Trento e la Collini Impresa di Costruzioni S.p.a. (quest’ultima controinteressata in primo grado in quanto società aggiudicataria dei lavori e incaricata dell’esecuzione delle operazioni di esproprio); le parti appellate hanno altresì eccepito, come già fatto in primo grado, l’inammissibilità dell’impugnazione della Conferenza dei servizi del 24 agosto 2005, sia per tardività dell’impugnazione che per la non lesività dell’atto, in parte qua meramente confermativo della precedente Conferenza del 2002.

Alla camera di consiglio del 6 maggio 2008, questa Sezione ha accolto la domanda cautelare proposta dagli appellanti, limitatamente alla statuizione relativa alle spese di giudizio.

All’udienza del 27 gennaio 2009, la causa è stata ritenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Gli appelli vanno riuniti per evidenti ragioni di connessione, avendo a oggetto atti relativi a un unico procedimento, quello relativo alla realizzazione della variante alla strada statale nr. 241 del Passo di Costalunga, di collegamento a Vigo di Fassa.

2. Principiando dal ricorso nr. 9475 del 2006, relativo all’impugnazione degli atti relativi alla procedura di verifica preliminare dell’assoggettabilità a valutazione di compatibilità ambientale dell’intervento, va prioritariamente esaminato l’appello incidentale col quale la Provincia Autonoma di Trento ripropone l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, già respinta dal primo giudice.

L’Amministrazione assume la non impugnabilità degli atti relativi alla procedura di verifica di assoggettabilità a V.I.A. (cd. screening), ai sensi dell’art. 3 del decreto del Presidente della Giunta Provinciale 22 novembre 1989, nr. 13-11/leg e s.m.: ciò in quanto tali atti avrebbero carattere “infraprocedimentale”, inserendosi all’interno del procedimento teso alla realizzazione dell’intervento, e pertanto non sarebbero lesivi, potendo e dovendo essere impugnati solo assieme agli atti conclusivi di tale più ampio procedimento.

Il motivo è infondato.

Ed invero, la disciplina provinciale della procedura di screening innanzi richiamata riproduce quella nazionale all’epoca vigente (d.P.R. 12 aprile 1996), condividendone la ratio di anticipazione della tutela ambientale, la quale si sostanza nella previsione di sottoporre determinati interventi astrattamente idonei a cagionare un rilevante impatto sull’ambiente a una verifica preliminare, al fine di accertare la sussistenza dei presupposti per l’esperimento della procedura di valutazione di impatto ambientale (V.I.A.).

Orbene, fin dal loro ingresso nel loro ordinamento, le procedure di V.I.A. e di screening, pur inserendosi sempre all’interno del più ampio procedimento di realizzazione di un opera o di un intervento, sono state considerate da dottrina e giurisprudenza prevalenti come dotate di autonomia, in quanto destinate a tutelare un interesse specifico (quello alla tutela dell’ambiente), e ad esprimere al riguardo, specie in ipotesi di esito negativo, una valutazione definitiva, già di per sé potenzialmente lesiva dei valori ambientali; di conseguenza, gli atti conclusivi di dette procedure sono stati ritenuti immediatamente impugnabili dai soggetti interessati alla protezione di quei valori (siano essi associazioni di tutela ambientale ovvero, come nel caso che occupa, cittadini residenti in loco).

Tali conclusioni appaiono oggi confortate dalla disciplina generale di cui all’art. 20 del decreto legislativo 3 aprile 2006, nr. 152, ancorché ratione temporis non applicabile alla vicenda per cui è causa, che configura la stessa procedura di verifica dell’assoggettabilità a V.I.A., secondo l’opinione preferibile, come vero e proprio subprocedimento autonomo, caratterizzato da partecipazione dei soggetti interessati e destinato a concludersi con un atto avente natura provvedimentale, soggetto a pubblicazione.

3. Venendo ora all’esame dell’appello nr. 9475 del 2006, lo stesso si appalesa infondato e, pertanto, meritevole di reiezione.

4. Col primo motivo d’impugnazione, gli appellanti lamentano l’erroneità della sentenza di primo grado, nella parte in cui è stata respinta la censura di violazione degli artt. 24 e 24 della legge provinciale 30 novembre 1992, nr. 23, non avendo provveduto l’Amministrazione a notificare loro la comunicazione di avvio del procedimento di screening.

Al riguardo, il Collegio ritiene di dover confermare le conclusioni raggiunte dal primo giudice in punto di inconsistenza della doglianza, ancorché per motivazioni diverse.

Ed invero, l’art. 24 della citata legge provinciale nr. 23 del 1992, riproducendo a livello locale la disposizione generale di cui all’art. 7 della legge 7 agosto 1990, nr. 241, dispone che la pubblica amministrazione sia tenuta a notificare la comunicazione di avvio del procedimento amministrativo “ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti e a quelli che per legge debbono intervenirvi”.

Tale disposizione è sempre stata interpretata nel senso di individuare, quali soggetti legittimati a ricevere la comunicazione, gli specifici destinatari dell’azione amministrativa di che trattasi, siano o meno direttamente contemplati nel provvedimento finale, nonché i soggetti dei quali la legge disponga obbligatoriamente la partecipazione al procedimento stesso.

Orbene, non può dirsi che nel caso di specie un tale obbligo sussistesse nei confronti degli odierni appellanti, la cui posizione era unicamente quella di essere residenti nella zona interessata dall’intervento de quo, e come tali destinati a subirne gli effetti, non diversamente però dalla collettività indifferenziata degli abitanti del Comune di Vigo di Fassa; non si trattava, quindi, né di destinatari specifici del provvedimento emanando né di soggetti di cui fosse obbligatoria la consultazione (essendo previsti particolari meccanismi di informazione e partecipazione del pubblico interessato, nel quale deve ritenersi rientrare anche gli odierni appellanti).

Né può dirsi che costituisse titolo idoneo a costituire in capo agli appellanti una autonoma e differenziata legittimazione la circostanza, di mero fatto, che la procedura di screening in questione fosse stata avviata dall’Amministrazione in esecuzione di una decisione di questo Consiglio di Stato (nr. 3116 del 2004) con la quale, in accoglimento di impugnazione proposta solo in parte dai medesimi soggetti residenti in loco (nel senso che solo taluni dei ricorrenti in quella sede coincidevano con gli odierni appellanti), erano stati annullati i pregressi atti del procedimento teso alla realizzazione della variante alla S.S. nr. 241, ritenendosi illegittimo il mancato esperimento della verifica preliminare dell’assoggettabilità dell’intervento a V.I.A.

Pertanto, laddove il T.R.G.A. ha ritenuto che l’omessa comunicazione fosse stata ininfluente ai sensi dell’art. 21-octies della ridetta legge nr. 241 del 1990, questa Sezione ritiene di poter escludere, a monte, che l’Amministrazione fosse tenuta a comunicare individualmente agli odierni appellanti l’avvio del procedimento, ex artt. 24 e 25 l.p. nr. 23 del 1992.

5. Miglior sorte non merita il secondo motivo d’appello, con il quale ci si duole della statuizione di inammissibilità dei motivi aggiunti di primo grado, diretti contro la relazione di impatto acustico redatta nel luglio 2004, su richiesta dell’Agenzia Provinciale per la Protezione dell’Ambiente, dopo la conclusione con esito negativo della procedura di screening.

Sul punto, appaiono condivisibili le argomentazioni spese dal giudice di prime cure, che ha ritenuto meramente endoprocedimentale, e quindi non immediatamente impugnabile, la relazione di impatto acustico de qua.

Avverso tale conclusione, le critiche di parte appellante si fondano essenzialmente su due ordini di argomentazioni: da un lato, le censure mosse nei motivi aggiunti avrebbero dovuto comunque essere esaminate come vizi di legittimità della procedura di screening; in secondo luogo, l’essersi svolta la relazione d’impatto acustico in un momento successivo rispetto alla procedura di screening costituiva vizio eclatante di quest’ultima.

Tali doglianze appaiono inconferenti, in quanto muovono dall’erroneo presupposto che la più volte citata relazione d’impatto acustico fosse parte integrante della procedura di screening, o comunque dovesse rientrare in essa (e, quindi, precedere e non seguire il provvedimento conclusivo di detta procedura).

Può però obiettarsi, anzi tutto, che se quest’ultimo era l’avviso degli appellanti, esso avrebbe dovuto essere espresso censurando tempestivamente il provvedimento conclusivo della procedura di screening e, quindi, deducendo già nel ricorso introduttivo – e non, tardivamente e surrettiziamente, in sede di motivi aggiunti – il preteso vizio derivante dall’omesso svolgimento di uno studio d’impatto acustico nell’ambito della procedura in questione.

In realtà, da una piana lettura della documentazione in atti emerge una ricostruzione tutt’affatto diversa dell’iter procedimentale: molto semplicemente l’Agenzia Provinciale per la Protezione dell’Ambiente, a conclusione della procedura di screening, pur ritenendo non necessario l’esperimento della procedura di V.I.A., raccomandò l’effettuazione di uno studio sull’impatto acustico della variante, del quale potesse tenersi conto in sede di Conferenza di servizi per l’approvazione del relativo progetto.

In questo senso, la relazione de qua costituisce atto endoprocedimentale, ma non già interno alla procedura di screening, bensì al procedimento approvativo del progetto dell’opera pubblica per cui è processo: pertanto, eventuali vizi da cui essa risultasse affetta avrebbero dovuto esser fatti valere – semmai – in sede di impugnazione del provvedimento di approvazione del progetto (ciò che non è avvenuto, non risultando le censure in esame poi riprodotte, neanche in via derivata, nel successivo ricorso di cui all’odierno giudizio nr. 2333 del 2008).

Alla luce di quanto osservato, va disattesa anche, siccome ultronea, la richiesta di consulenza tecnica d’ufficio già articolata dagli appellanti nel giudizio di primo grado, e qui riproposta.

6. Passando adesso all’esame del secondo appello qui riunito (nr. 2333 del 2008), va esaminata l’eccezione di improcedibilità dello stesso, limitatamente alla posizione dell’appellante sig.ra Dorotea Tamion, sollevata dall’Amministrazione provinciale nell’ultima memoria depositata.

L’eccezione va disattesa, non potendo in alcun modo configurarsi univocamente acquiescenza alla sentenza di primo grado sulla base della mera circostanza, riferita dall’Amministrazione, che la sig.ra Tamion avrebbe chiesto l’autorizzazione a realizzare un accesso alla propria abitazione dal realizzando tratto stradale.

7. Nel merito, l’appello è fondato, sotto l’assorbente profilo evidenziato col secondo motivo di impugnazione, con il quale si censurano le statuizioni del T.R.G.A. in ordine all’ulteriore doglianza articolata avverso la Conferenza di servizi del 24 agosto 2005, censurata per la mancata espressione di un nuovo parere di conformità urbanistica; al riguardo, vanno respinte le eccezioni di inammissibilità di tale censura sollevate dalle parti appellate, come meglio appresso si dirà.

7.1. Per meglio comprendere le conclusioni testé segnalate, giova ricostruire brevemente, in parte qua, la vicenda procedimentale e processuale che occupa.

Come già accennato, con precedente decisione di questa Sezione (nr. 3116 del 2004) sono stati annullati gli atti pregressi della procedura di approvazione del progetto per cui è causa, stante il mancato preventivo esperimento della procedura di screening.

In sede di rinnovazione del procedimento, e dopo lo svolgimento dello screening, si è tenuta la citata Conferenza di servizi del 24 agosto 2005, in occasione della quale non si è ritenuto di procedere a nuova verifica di conformità urbanistica, limitandosi a fare richiamo alla precedente Conferenza del 2002, stante anche l’identità del progetto esaminato.

Parte appellante assume l’illegittimità di un tale richiamo, dovendo la Conferenza del 2002 considerarsi “travolta” dalla citata decisione nr. 3116 del 2004; in contrario, le parti appellate assumono che tale travolgimento non si evincerebbe dalla motivazione della predetta decisione, e che in ogni caso esso non coinvolgerebbe gli aspetti urbanistici, essendo stato l’annullamento determinato da carenze procedimentali sotto diversi profili.

Questo Collegio reputa non necessario addentrarsi nell’esegesi della decisione nr. 3116 del 2004, su cui pure si controverte inter partes, potendo la questione essere risolta applicando i generali principi in ordine agli effetti dell’illegittimità accertata e dichiarata in sede giurisdizionale.

Sotto tale profilo, è pacifico che, allorché sia accertata la sussistenza di un vizio di legittimità all’interno dell’iter di un procedimento amministrativo, questo investe non solo l’atto che direttamente lo riguarda, ma anche tutti gli atti successivi e consequenziali della sequenza procedimentale, e che, in sede di successiva rinnovazione degli atti, il procedimento deve riprendere dal momento in cui si era verificato il vizio accertato.

Orbene, se è vero che l’illegittimità nella specie accertata dalla decisione nr. 3116 del 2004 consisteva nell’omissione della procedura di screening, non può dubitarsi del fatto che questa avrebbe dovuto precedere l’approvazione del progetto dei lavori, e quindi anche la Conferenza di servizi all’uopo convocata (ciò che, del resto, è avvenuto in sede di rinnovazione della procedura); con la conseguenza che la predetta illegittimità ha travolto tutti gli atti del procedimento che avrebbero dovuto essere preceduti dallo screening, ivi compresa la Conferenza di servizi del 2002.

Tale travolgimento, peraltro, non può che essere integrale, non potendosi artificiosamente scindersi tra aspetti urbanistici e aspetti ambientali (a parte l’opinabilità della distinzione e la sicura interferenza reciproca tra i due profili).

Ne discende che in nessun caso, pena la violazione del giudicato riveniente dalla ridetta decisione nr. 3116 del 2004, in sede di nuova Conferenza di servizi del 2005, le motivazioni da esplicitare obbligatoriamente avrebbero potuto essere fatte per relationem, attraverso un mero richiamo a un atto precedente (il verbale della Conferenza del 2002) non più esistente nel mondo giuridico.

Va rimarcata anche la rilevanza non meramente formale del profilo de quo, atteso che il giudizio di conformità urbanistica formulato nel 2002 (e che, secondo la prospettazione che qui si condivide, era stato caducato e avrebbe dovuto essere rinnovato nel 2005) si era sostanziato nell’accertamento di una parziale non conformità dell’intervento alle prescrizioni del P.R.G., con contestuale approvazione (sia pure per una porzione del suolo diversa da quelle che interessano gli odierni appellanti) di una variante allo strumento urbanistico; attività tutte che non potevano darsi per presupposte, attraverso il mero ed esclusivo richiamo a un atto annullato.

7.2. Come detto, le parti appellate hanno eccepito l’inammissibilità sotto vari profili della doglianza, della quale si è appena riscontrata la fondatezza nel merito, articolata avverso la Conferenza di servizi del 24 agosto 2005; i rilievi svolti al punto che precede aiutano a comprendere l’infondatezza di dette eccezioni.

In primo luogo, la Provincia Autonoma di Trento assume l’inammissibilità della censura in primo grado per tardività, avendo avuto gli interessati cognizione della Conferenza già dalla lettura della determinazione nr. 336 del 2006, che la citava; gli appellanti assumono l’inammissibilità dell’eccezione, per essere stata la stessa sollevata per la prima volta in grado di appello, ma la circostanza non risponde al vero, risultando per tabulas l’eccezione già contenuta nella memoria depositata dall’Amministrazione, nel giudizio di primo grado, in data 8 febbraio 2008.

Inoltre, non essendosi il T.R.G.A. espressamente pronunciato sul punto, l’eccezione può essere riproposta – così come avvenuto – con semplice memoria, non necessitando delle forme dell’appello incidentale (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 24 settembre 2007, nr. 4924; Cons. Stato, sez. IV, 6 ottobre 2004, nr. 6491).

L’eccezione è però infondata, essendo evidente che la mera rilevazione degli estremi della Conferenza di servizi (tanto, infatti, era dato evincere dalla determinazione nr. 336 del 2006) non poteva comportare anche conoscenza del suo contenuto, e in particolare dei vizi successivamente dedotti con i motivi aggiunti.

Inoltre, la Conferenza de qua, alla stregua dei rilievi sopra svolti, ben potrebbe essere considerata addirittura affetta da nullità ai sensi dell’art. 21-septies della legge nr. 241 del 1990, per violazione o elusione del giudicato di cui alla decisione nr. 3116 del 2004, e quindi da un vizio rilevabile, secondo un diffuso orientamento, anche ex officio, indipendentemente da una tempestiva impugnazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 novembre 2005, nr. 6340).

Sotto altro profilo, si assume l’inammissibilità della doglianza per il carattere meramente confermativo della Conferenza di servizi del 2005, in parte qua, rispetto a quella precedente.

Tuttavia si comprenderà, alla stregua dei rilievi ampiamente svolti sub 7.1, il perché non sia concepibile un atto che si ponga sic et simpliciter come confermativo di altro atto precedente, che sia stato annullato giurisdizionalmente.

8. In conclusione, dovendo accogliersi l’appello nr. 2333 del 2008 nei termini appena esposti, il ricorso di primo grado va accolto; peraltro, l’annullamento del verbale della Conferenza di servizi del 24 agosto 2005, per le ragioni indicate, determina la conseguente caducazione, per illegittimità derivata, degli atti successivi (e, in particolare, delle impugnate determinazioni con le quali è stata avviata e portata avanti la procedura espropriativa finalizzata alla realizzazione dell’opera per cui è causa).

Quanto sopra, come detto, esonera il Collegio dall’esame degli ulteriori motivi d’appello, stante la valenza assorbente del vizio di legittimità innanzi riscontrato.

9. Alla stregua dei rilievi che precedono, si rende necessaria la correzione del dispositivo di decisione nr. 41/2009, depositato il 2 febbraio 2009, laddove, per mero errore materiale, l’appello nr. 2333 del 2008 è stato dichiarato accolto nei “limiti”, anziché nei “sensi”, di cui in motivazione.

Al riguardo, questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di rilevare che il dispositivo, nei casi in cui la legge ne impone la pubblicazione prima del testo integrale della sentenza, non si configura come una decisione autonoma da contrapporre a quella integrale, ma costituisce solo una parte di quest’ultima, sicché si può dire che fino all’emanazione della motivazione la sentenza non sia venuta in essere nella sua entità complessiva; ne discende che, nelle controversie di cui all’art. 23-bis della legge 6 dicembre 1971, nr. 1034, il dispositivo pubblicato ben può essere corretto in sede di redazione al fine di emendarlo da eventuali errori materiali compiuti al momento della sua adozione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 agosto 2003, nr. 4746; id. 6 agosto 2001, nr. 4228).

Tale conclusione appare confortata anche dal rilievo che, a differenza da quanto avviene in primo grado (laddove il dispositivo depositato ex art. 23-bis può essere immediatamente impugnato, anche ai fini cautelari, prima ancora del deposito della sentenza completa di motivazione), in grado di appello la pubblicazione anticipata del dispositivo non ha altro effetto che quello di orientare immediatamente le parti sulle determinazioni del giudicante (cfr. Cons. Stato, nr. 4746/2003, cit.).

Pertanto, l’evidenziata natura assorbente della fondatezza dell’unico motivo di appello esaminato impone di rettificare il dispositivo già pubblicato nei termini testé precisati.

10. Stante la complessità delle questioni affrontate, sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio quanto all’appello nr. 2333 del 2008, mentre per l’appello nr. 9475 del 2006 vanno compensate le spese relative al presente grado di giudizio.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione IV, riuniti gli appelli in epigrafe:

– respinge l’appello nr. 9475/2006;
– accoglie l’appello n. 2333/2008, nei sensi di cui in motivazione;
– respinge l’appello incidentale proposto dall’Amministrazione nel giudizio nr. 9475/2006.
Compensa tra le parti le spese del presente grado di appello, in relazione al giudizio nr. 9475/2006; compensa tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio, in relazione al nr. 2333/2008.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio del 27 gennaio 2009 e del 12 febbraio 2009 con l’intervento dei signori:

Luigi Cossu Presidente
Armando Pozzi Consigliere
Anna Leoni Consigliere
Bruno Mollica Consigliere
Raffaele Greco Consigliere, est.

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

Raffaele Greco Luigi Cossu

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