Pres. Ed est. Timmermanns
Fabricom SA c. Stato belga

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Soggetto incaricato della ricerca, sperimentazione, studio o sviluppo dei lavori, forniture o servizi oggetto dell’appalto – Divieto per il soggetto di partecipare alla gara e di presentare offerta – Violazione del diritto comunitario – Sussiste – Previsione della possibilità di provare che l’esperienza acquisita non idonea a falsare la concorrenza

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Impresa vincolata a soggetto incaricato della ricerca, sperimentazione, studio o sviluppo dei lavori, forniture o servizi oggetto dell’appalto – Divieto per l’impresa di partecipare alla gara e di presentare offerta – Violazione del diritto comunitario – Sussiste – Condizioni

1. La direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE, e, più in particolare, l’art. 3, n. 2, della medesima, la direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, come modificata dalla direttiva 97/52, e, più in particolare, l’art. 5, n. 7, della medesima, la direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, come modificata dalla direttiva 97/52, e, più in particolare, l’art. 6, n. 6, della medesima, nonché la direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 febbraio 1998, 98/4/CE, e, più in particolare, l’art. 4, n. 2, della medesima, ostano ad una norma come quella prevista agli artt. 26 del regio decreto 25 marzo 1999, che modifica il regio decreto 10 gennaio 1996 relativo agli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni, e 32 del regio decreto 25 marzo 1999, che modifica il regio decreto 8 gennaio 1996 relativo agli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi ed alle concessioni di lavori pubblici, con cui non viene ammessa la presentazione di una domanda di partecipazione o la formulazione di un’offerta per un appalto pubblico di lavori, di forniture o di servizi, da parte di una persona chi sia stata incaricata della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo di tali lavori, forniture o servizi, senza che si conceda alla medesima la possibilità di provare che, nelle circostanze del caso di specie, l’esperienza da essa acquisita non ha potuto falsare la concorrenza.
2. La direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, e, più in particolare, gli artt. 2, n. 1, lett. a), e 5, della medesima, nonché la direttiva del Consiglio 25 febbraio 1992, 92/13/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni, e, più in particolare, gli artt. 1 e 2, della medesima, ostano a che l’ente aggiudicatore possa negare, sino alla conclusione della procedura di esame delle offerte, la partecipazione alla procedura, ovvero la presentazione di un’offerta, da parte dell’impresa che sia vincolata ad una persona che sia stata incaricata della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo di lavori, forniture o servizi, quando tale impresa, interrogata in tal senso dall’ente aggiudicatore, affermi che essa non beneficia per questa ragione di un vantaggio ingiustificato tale da falsare le normali condizioni concorrenziali.

SENTENZA DELLA CORTE (Seconda Sezione)
3 marzo 2005

«Appalti pubblici – Lavori, forniture e servizi – Settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni – Divieto fatto ad una persona che ha contribuito allo sviluppo dei lavori, delle forniture o dei servizi interessati di partecipare ad una procedura o di formulare un’offerta »
Nei procedimenti riuniti C-21/03 e C-34/03
avente ad oggetto talune domande di pronuncia pregiudiziale sottoposte alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal Conseil d’Etat (Belgio), con decisioni 27 dicembre 2002, pervenute alla Corte rispettivamente il 29 e il 22 gennaio 2003, nelle cause tra

Fabricom SA

e

Stato belga

LA CORTE (Seconda Sezione),
composta dal sig. C.W.A. Timmermans, presidente di Sezione (relatore), dai sigg. C. Gulmann, J.-P. Puissochet, dalla sig.ra N. Colneric, e dal sig. J. N. Cunha Rodrigues, giudici,
avvocato generale: sig. P. Léger
cancelliere: sig. R. Grass
viste le osservazioni scritte presentate:
–
per la Fabricom SA, dai sigg.. Vanden Eynde e J.-M. Wolter, avocats;
–
per il governo austriaco dal sig. M. Fruhmann, in qualità di agente;
–
per il governo finlandese, dalla sig.ra T. Pynnä, in qualità di agente;
–
per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. K. Wiedner e B. Stromsky, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza dell’11 novembre 2004,
ha pronunciato la seguente

Sentenza

1
Le domande di pronuncia pregiudiziale vertono sull’interpretazione della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1), come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE (GU L 328, pag. 1; in prosieguo: la «direttiva 92/50»), e, più in particolare, dell’art. 3, n. 2, della medesima, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (GU L 199, pag. 1), come modificata dalla direttiva 97/52 (in prosieguo la «direttiva 93/36»), e, più in particolare, dell’art. 5, n. 7, della medesima, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54), come modificata dalla direttiva 97/52 (in prosieguo la «direttiva 93/37»), e, più in particolare, dell’art. 6, n. 6, della medesima, nonché della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni (GU L 199, pag. 84), come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 febbraio 1998, 98/4/CE (GU L 101, pag. 1, in prosieguo: la «direttiva 93/38»), e, più in particolare, dell’art. 4, n. 2, della medesima, in combinazione con il principio di proporzionalità, con la libertà di commercio e di industria e con il diritto di proprietà. Le stesse domande vertono inoltre sull’interpretazione della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU L 395, pag. 33), e, più in particolare, dei suoi artt. 2, n. 1, lett. a), e 5, nonché della direttiva del Consiglio 25 febbraio 1992, 92/13/CEE che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni (GU L 76, pag. 14), e, più in particolare, dei suoi artt. 1 e 2.
2
Tali domande sono state presentate nell’ambito di controversie tra la Fabricom SA (in prosieguo: la «Fabricom») e lo Stato belga a proposito della legittimità di disposizioni nazionali che, a determinate condizioni , ostano a che una persona incaricata di lavori preparatori nell’ambito di un appalto pubblico, o un’impresa vincolata a quest’ultima, partecipi a tale appalto.

Contesto giuridico
Normativa comunitaria

3
L’art. VI, n. 4, dell’accordo sugli appalti pubblici, allegato alla decisione del Consiglio 22 dicembre 1994, 94/800/CE, relativa alla conclusione a nome della Comunità europea, per le materie di sua competenza, degli accordi dei negoziati multilaterali dell’Uruguay Round (1986-1994) (GU L 336, pag. 1; in prosieguo: l’«accordo sugli appalti pubblici»), prevede quanto segue:
«Gli enti non sollecitano né accettano, secondo modalità che avrebbero l’effetto di ostacolare la concorrenza, un parere, che possa essere utilizzato per la redazione delle specifiche relative ad un determinato appalto, da parte di una società che potrebbe avere un interesse commerciale in tale appalto».
4
Ai sensi dell’art. 3, n. 2, della direttiva 92/50:
«Le amministrazioni assicurano la parità di trattamento tra i prestatori di servizi».
5
L’art. 5, n. 7, della direttiva 93/36 prevede che:
«Le amministrazioni aggiudicatrici provvedono affinché non vi siano discriminazioni tra i vari fornitori».
6
L’art. 6, n. 6, della direttiva 93/37 dispone che:
«Le amministrazioni aggiudicatrici provvedono affinché non vi siano discriminazioni tra i vari imprenditori».
7
Ai sensi dell’art. 4, n. 2, della direttiva 93/38:
«Gli enti aggiudicatori provvedono affinché non vi siano discriminazioni tra fornitori, imprenditori o prestatori di servizi».
8
Il decimo ‘considerando’ della direttiva 97/52, la cui lettera è riprodotta in termini sostanzialmente analoghi al tredicesimo ‘considerando’ della direttiva 98/4, precisa:
«(…) gli enti aggiudicatori possono sollecitare, o accettare, consulenze che possano essere utilizzate nella preparazione di specifiche per un determinato appalto, a condizione che tali consulenze non abbiano l’effetto di ostacolare la concorrenza».
9
L’art. 2 della direttiva 89/665 prevede che:
«1. Gli Stati membri fanno sì che i provvedimenti presi ai fini dei ricorsi di cui all’articolo 1 prevedano i poteri che permettano di:
a)
prendere con la massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione o impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica di un appalto o l’esecuzione di qualsiasi decisione presa dalle autorità aggiudicatrici;
(…)».
10
Ai sensi dell’art. 1 della direttiva 92/13:
«1. Gli Stati membri adottano le misure necessarie per garantire che le decisioni prese dagli enti aggiudicatori possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli seguenti, segnatamente nell’articolo 2, paragrafo 8, in quanto tali decisioni abbiano violato il diritto comunitario in materia di appalti o le norme nazionali che recepiscono tale diritto per quanto riguarda:
a)
le procedure di aggiudicazione degli appalti disciplinati dalla direttiva 90/531/CEE;
e
b)
l’osservanza dell’articolo 3, paragrafo 2, lettera a) e di detta direttiva, nel caso degli enti aggiudicatori a cui si applica tale disposizione.
2. Gli Stati membri provvedono a che non vi sia alcuna discriminazione tra le imprese che possono far valere un pregiudizio nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto, a motivo della distinzione effettuata dalla presente direttiva tra le norme nazionali che recepiscono il diritto comunitario e le altre norme nazionali.
3. Gli Stati membri provvedono a che le procedure di ricorso siano accessibili, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, almeno a chiunque abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata. In particolare gli Stati membri possono esigere che la persona che desidera avvalersi di tale procedura abbia preventivamente informato l’ente aggiudicatore della pretesa violazione e della propria intenzione di presentare un ricorso».
11
L’art. 2 della direttiva 92/13 dispone quanto segue:
«1. Gli Stati membri fanno sì che i provvedimenti presi ai fini del ricorso di cui all’articolo 1 prevedano i poteri che permettano:
o
a)
rendere con la massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione denunciata o impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione di un appalto o l’esecuzione di qualsiasi decisione presa dall’ente aggiudicatore;
e
b)
di annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specifiche tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie figuranti nel bando di gara, nell’avviso periodico indicativo, nella comunicazione sull’esistenza di un sistema di qualificazione, nell’invito a presentare l’offerta, nei capitolati d’oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura di aggiudicazione dell’appalto;
oppure
c)
di prendere con la massima sollecitudine, se possibile con procedura d’urgenza e se necessario con procedura definitiva, altri provvedimenti, diversi da quelli indicati nelle lettere a) e b), intesi a riparare la violazione e impedire che dei danni siano causati agli interessi in gioco, in particolare la facoltà di imporre il pagamento di una somma determinata nel caso in cui l’infrazione non venga riparata o evitata.
Gli Stati membri possono operare la scelta in ordine a tale alternativa per tutti gli enti aggiudicatori o per categorie di enti definite mediante criteri oggettivi, salvaguardando in ogni caso l’efficacia dei provvedimenti previsti allo scopo di impedire che dei danni siano causati agli interessi in gioco;
(…)»

Normativa nazionale

12
L’art. 32 del regio decreto 25 marzo 1999, che modifica il regio decreto 8 gennaio 1996 relativo agli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi ed alle concessioni di lavori pubblici, (Moniteur belge 9 aprile 1999, pag. 11690; in prosieguo: il «regio decreto 25 marzo 1999 che modifica il regio decreto 8 gennaio 1996» prevede che:
«(…)
1.
Non è autorizzato a presentare una domanda di partecipazione ovvero a formulare un’offerta per un appalto pubblico di lavori, di forniture o di servizi, chi sia stato incaricato della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo di tali lavori, forniture o servizi.
2.
L’impresa che sia vincolata a qualcuno dei soggetti di cui al n. 1 non è autorizzata a presentare una domanda di partecipazione ovvero a formulare un’offerta, salvo che essa dimostri di non beneficiare, per tale ragione, di un vantaggio ingiustificato che sia tale da falsare le normali condizioni concorrenziali.
Ai sensi del presente articolo, per “impresa vincolata” si intende ogni impresa sulla quale la persona di cui al n. 1 possa esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante, ovvero ogni impresa che possa esercitare un’influenza dominante su tale persona o che, come quest’ultima, sia sottoposta all’influenza dominante di un’altra impresa per ragioni di proprietà, di partecipazione finanziaria o delle norme che la disciplinano. L’influenza dominante si presume quando un’impresa, direttamente o indirettamente, nei confronti di un’altra impresa:
I
detiene e la maggioranza del capitale sottoscritto dell’impresa, ovvero
II
dispone della maggioranza dei voti connessi alle quote dell’impresa, ovvero
III
può designare più della metà dei membri dell’organo amministrativo, direttivo o di sorveglianza dell’impresa.
Prima di escludere eventualmente un’impresa a causa del vantaggio ingiustificato di cui si presume benefici, l’autorità aggiudicatrice deve invitare tale impresa, con lettera raccomandata, a fornire giustificazioni, entro un termine di 12 giorni, ovvero entro un termine più lungo concesso alla luce delle circostanze del caso, in particolare riguardo ai suoi vincoli, al suo grado di autonomia e ad ogni circostanza che permetta di accertare che l’influenza dominante non sussiste ovvero è priva di effetti sull’appalto in questione.
3.
I nn. 1 e 2 non si applicano:
I. agli appalti pubblici che abbiano ad oggetto sia l’elaborazione di un progetto che la sua esecuzione;
II. agli appalti pubblici aggiudicati con procedura negoziata senza pubblicità al momento dell’avvio della procedura, ai sensi dell’art. 17, n. 2, della legge».
13
L’art. 26 del regio decreto 25 marzo 1999, che modifica il regio decreto 10 gennaio 1996 relativo agli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni, (Moniteur belge 28 aprile 1999, pag. 14144, in prosieguo: l’«art. 26 del regio decreto 25 marzo 1999, che modifica il regio decreto 10 gennaio 1996»), è sostanzialmente formulato in termini analoghi a quelli dell’art. 32 del regio decreto 25 marzo 1999, che modifica il regio decreto 8 gennaio 1996.

Controversia principale e questioni pregiudiziali

14
La Fabricom è un’impresa di lavori che presenta regolarmente offerte relative ad appalti pubblici, in particolare nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni.
Procedimento C-21/03
15
Con ricorso presentato al Conseil d’État il 25 giugno 1999, la Fabricom chiede l’annullamento dell’art. 26 del regio decreto 25 marzo 1999, che modifica il regio decreto10 gennaio 1996.
16
Essa afferma che tale disposizione è contraria, in particolare, al principio della parità di trattamento fra gli offerenti, al principio dell’effettività del ricorso giurisdizionale, come garantito dalla direttiva 92/13, al principio di proporzionalità, alla libertà di commercio e di industria, nonché al diritto di proprietà, come previsto dall’art. 1 del protocollo addizionale alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950.
17
Il governo belga contesta i motivi sollevati dalla Fabricom.
18
Quanto all’art. 26 del regio decreto 25 marzo 1999, che modifica il regio decreto 10 gennaio 1996, il Conseil d’État osserva che ai termini del preambolo del detto regio decreto 25 marzo 1999 e della relazione al Re che lo precede, tale disposizione mira ad impedire ad una persona che intenda ottenere l’aggiudicazione di un appalto pubblico di trarre un vantaggio contrario alla libera concorrenza dalla ricerca, dalla sperimentazione, dallo studio o dallo sviluppo di lavori, di forniture o di servizi, relativi ad un tale appalto.
19
Secondo il Conseil d’État, questa disposizione osta, in modo generale e senza distinzione, alla partecipazione all’appalto o alla formulazione di un’offerta della persona incaricata della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo e, quindi, dell’impresa che sia vincolata a tale persona. Essa non consente a tale persona, contrariamente a quanto previsto con riferimento all’impresa vincolata, alcuna possibilità di dar prova che, nelle circostanze del caso di specie, essa non ha potuto ottenere, in ragione di una di queste attività, alcun vantaggio tale da violare la parità tra gli offerenti. Essa non prevede espressamente che l’autorità aggiudicatrice debba pronunciarsi entro un termine specifico in ordine alle giustificazioni fornite dall’impresa vincolata volte a dimostrare che l’influenza dominante non è sussistente ovvero è priva di effetti sull’appalto in questione.
20
Considerando che la soluzione della controversia di cui è stato investito esige l’interpretazione di talune disposizioni delle direttive in materia di appalti pubblici, il Conseil d’État ha deciso, in applicazione dell’art. 234 CE, di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le tre questioni pregiudiziali seguenti:
«1)
Se la direttiva [93/38], segnatamente nel suo art 4, n. 2, e la direttiva [98/4], in combinazione con il principio di proporzionalità, con la libertà di commercio e di industria e con il rispetto del diritto di proprietà, garantito segnatamente dal protocollo 20 marzo 1952, addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, ostino a che non sia ammessa a presentare una domanda di partecipazione, ovvero a formulare un’offerta per un appalto pubblico di lavori, di forniture o di servizi qualsiasi persona che sia stata incaricata della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo di tali lavori, forniture o servizi, senza che si conceda a questa persona la possibilità di provare che, nelle circostanze del caso di specie, l’esperienza da essa acquisita non ha potuto falsare la concorrenza;
2)
Se la soluzione della questione che precede sarebbe diversa qualora le direttive citate, lette alla luce dei medesimi principi, libertà e diritti, fossero interpretate nel senso che esse si riferiscono solamente alle imprese private o a quelle che abbiano effettuato prestazioni a titolo oneroso;
3)
Se la direttiva [92/13], segnatamente negli artt. 1 e 2, possa essere interpretata nel senso che, sino alla conclusione della procedura di esame delle offerte, l’ente aggiudicatore può negare la partecipazione alla procedura, ovvero la presentazione di un’offerta, da parte dell’impresa che sia vincolata ad un soggetto che sia stato incaricato della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo di lavori, forniture o servizi, quando tale impresa, interrogata in tal senso dall’ente aggiudicatore, affermi che essa non beneficia per questa ragione di un vantaggio ingiustificato tale da falsare le normali condizioni concorrenziali».
Procedimento C-34/03
21
Con ricorso proposto dinanzi al Conseil d’État l’8 giugno 1999, la Fabricom chiede l’annullamento dell’art. 32 del regio decreto 25 marzo 1999 che modifica il regio decreto 8 gennaio 1996.
22
I motivi sollevati dalla Fabricom sono sostanzialmente gli stessi di quelli sollevati nel procedimento C 21/03. Le informazioni fornite dal Conseil d’État concernenti il detto art. 32 sono identiche a quelle fornite nel procedimento C 21/03 relative all’art. 26 del regio decreto 25 marzo 1999, che modifica il regio decreto 10 gennaio 1996.
23
Ciò premesso, il Conseil d’État ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le tre questioni pregiudiziali seguenti:
«1)
Se la direttiva [92/50] segnatamente nell’art. 3, n. 2, la direttiva [93/36] segnatamente nell’art. 5, n. 7, la direttiva [93/37], segnatamente nell’art. 6, n. 6, e la direttiva [97/52], segnatamente negli artt. 2, n. 1, lett. b) e 3, n. 1, lett. b), in combinazione con il principio di proporzionalità, con la libertà di commercio e di industria e con il rispetto del diritto di proprietà, garantito segnatamente dal protocollo 20 marzo 1952, addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, ostino a che non sia ammessa a presentare una domanda di partecipazione, ovvero a formulare un’offerta per un appalto pubblico di lavori, di forniture o di servizi, qualsiasi persona che sia stata incaricata della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo di tali lavori, forniture o servizi, senza che si conceda a questa persona la possibilità di provare che, nelle circostanze del caso di specie, l’esperienza da essa acquista non ha potuto falsare la concorrenza;
2)
Se la soluzione della questione che precede sarebbe diversa qualora le direttive citate, lette alla luce dei medesimi principi, libertà e diritti, fossero interpretate nel senso che esse si riferiscono solamente alle imprese private o a quelle che abbiano effettuato prestazioni a titolo oneroso;
3)
Se la direttiva [89/665], segnatamente negli artt. 2, n. 1, lett. a), e 5, possa essere interpretata nel senso che, sino alla conclusione della procedura di esame delle offerte, l’ente aggiudicatore può negare la partecipazione alla procedura, ovvero la presentazione di un’offerta, da parte dell’impresa che sia vincolata ad un soggetto che sia stato incaricato della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo di lavori, forniture o servizi, quando tale impresa, interrogata in tal senso dall’ente aggiudicatore, affermi che essa non beneficia per questa ragione di un vantaggio ingiustificato tale da falsare le normali condizioni concorrenziali».
24
Con ordinanza del presidente della Corte 4 marzo 2003, i procedimenti C 21/03 e C 34/03 sono stati riuniti ai fini della fase scritta e orale del procedimento, nonché ai fini della sentenza.

Sulle questioni pregiudiziali

Sulla prima questione proposta nei procedimenti C-21/03 e C-34/03
25
Con la prima questione proposta nei procedimenti C 21/03 e C 34/03, il giudice del rinvio chiede sostanzialmente se le disposizioni di diritto comunitario alle quali essa fa riferimento ostino ad una norma come quella prevista agli artt. 26 del regio decreto 25 marzo 1999, che modifica il regio decreto 10 gennaio 1996 e 32 del regio decreto 25 marzo 1999, che modifica il regio decreto 8 gennaio 1996, norma secondo cui non è autorizzato a presentare una domanda di partecipazione ovvero a formulare un’offerta per un appalto pubblico di lavori, di forniture o di servizi, chi sia stato incaricato della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo di tali lavori, forniture o servizi, senza che si conceda a questa persona la possibilità di provare che, nelle circostanze del caso di specie, l’esperienza da essa acquisita non ha potuto falsare la concorrenza (in prosieguo la «norma in questione nella controversia principale»).
26
A questo proposito, si deve rilevare che l’obbligo del rispetto del principio della parità di trattamento corrisponde all’essenza stessa delle direttive in materia di appalti pubblici, che mirano in particolare a favorire lo sviluppo di una concorrenza effettiva nei settori rientranti nelle loro rispettive sfere di applicazione e che enunciano criteri di attribuzione dell’appalto miranti a garantire una siffatta concorrenza (v., in tal senso, sentenza 17 settembre 2002, causa C 513/99, Concordia Bus Finland, Racc. pag. I 7213, punto 81, e giurisprudenza cit.).
27
Peraltro, secondo una costante giurisprudenza, il principio della parità di trattamento richiede che situazioni paragonabili non siano trattate in maniera diversa e che situazioni diverse non siano trattate in maniera uguale, salvo obiettiva necessità (sentenze 14 dicembre 2004, causa C 434/02, Arnold André, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 68, e giurisprudenza cit., e causa C 210/03, Swedish Match e a., Racc. pag. I 0000, punto 70 e giurisprudenza cit.).
28
Orbene, una persona che è stata incaricata della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo di lavori, di forniture o di servizi relativi ad un appalto pubblico (in prosieguo: «una persona che ha effettuato taluni lavori preparatori») non si trova necessariamente nella medesima situazione , per quanto riguarda la partecipazione alla procedura di attribuzione di tale appalto, di una persona che non ha effettuato tali lavori.
29
Infatti, da una parte, la persona che ha partecipato a taluni lavori preparatori può essere favorita nel formulare la sua offerta a causa delle informazioni relative all’appalto pubblico in questione che ha potuto ottenere effettuando i detti lavori preparatori. Orbene, tutti gli offerenti devono avere le stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte (v., in tal senso, sentenza 25 aprile 1996, causa C 87/94, Commissione/Belgio, Racc. pag. I 2043, punto 54).
30
D’altra parte la detta persona può trovarsi in una situazione idonea a sfociare in un conflitto di interessi nel senso che, come rilevato correttamente dalla Commissione delle Comunità europee, essa, qualora sia offerente per l’appalto pubblico in questione, può, pur senza averne l’intenzione, influenzarlo in un senso ad essa favorevole. Una situazione di tale tipo potrebbe falsare la concorrenza tra gli offerenti.
31
Di conseguenza, tenuto conto di tale situazione in cui potrebbe trovarsi la persona che ha effettuato taluni lavori preparatori, non si può sostenere che il principio della parità di trattamento obbliga a trattare la medesima allo stesso modo degli altri offerenti.
32
La Fabricom, nonché il governo austriaco e finlandese, fanno tuttavia valere, in sostanza, che la differenza di trattamento introdotta da una norma come quella in questione nella controversia principale, e che consiste nel vietare, in ogni caso, alla persona che ha effettuato taluni lavori preparatori di partecipare alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico in questione non è obiettivamente giustificata. Un divieto di tale tipo sarebbe, infatti, sproporzionato. A loro avviso, la parità di trattamento tra tutti gli offerenti è garantita anche nel caso in cui vi sia una procedura mediante cui valutare, in ogni singolo caso, se il fatto di effettuare taluni lavori preparatori abbia apportato alla persona che ha effettuato i detti lavori un vantaggio concorrenziale rispetto agli altri offerenti. Una misura di tale tipo sarebbe meno restrittiva per la persona che ha effettuato taluni lavori preparatori.
33
Al riguardo occorre constatare che una norma quale quella in questione nella controversia principale non lascia alla persona che ha effettuato taluni lavori preparatori alcuna possibilità di dimostrare che, nel suo caso specifico, i problemi sollevati ai punti 29 e 30 della presente sentenza non si pongono.
34
Orbene, una norma di questo tipo eccede quanto necessario per raggiungere l’obiettivo della parità di trattamento tra tutti gli offerenti.
35
Infatti, l’applicazione della detta norma può avere la conseguenza che persone che hanno effettuato taluni lavori preparatori siano escluse dalla procedura di aggiudicazione senza che la loro partecipazione alla stessa comporti un qualsiasi rischio per la concorrenza tra gli offerenti.
36
Ciò posto, occorre risolvere la prima questione sollevata nei procedimenti C 21/03 e C 34/03 nel senso che la direttiva 92/50 e, più in particolare, il suo art. 3, n. 2, la direttiva 93/36 e, più in particolare, il suo art. 5, n. 7, la direttiva 93/37 e, più in particolare, il suo art. 6, n. 6, e la direttiva 93/38 e, più in particolare, il suo art. 4, n. 2, ostano ad una norma come quella prevista agli artt. 26 del regio decreto 25 marzo 1999, che modifica il regio decreto 10 gennaio 1996, e 32 del regio decreto 25 marzo 1999, che modifica il regio decreto 8 gennaio 1996, con cui non viene ammessa la presentazione di una domanda di partecipazione o la formulazione di un’offerta per un appalto pubblico di lavori, di forniture o di servizi, da parte di una persona che sia stata incaricata della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo di tali lavori, forniture o servizi, senza che si conceda alla medesima la possibilità di provare che, nelle circostanze del caso di specie, l’esperienza da essa acquisita non ha potuto falsare la concorrenza.
Sulla seconda questione proposta nei procedimenti C-21/03 e C-34/03

37
Con la seconda questione proposta nei procedimenti C 21/03 e C 34/03, il giudice del rinvio chiede se la risoluzione della prima questione sia diversa qualora le direttive 92/50, 93/36, 93/37 e 93/38, in combinazione con il principio di proporzionalità, con la libertà di commercio e di industria nonché con il diritto di proprietà, siano interpretate nel senso che esse si riferiscono solamente alle imprese private o a quelle che abbiano effettuato prestazioni a titolo oneroso.
38
Va rilevato che tale questione è fondata su un’ipotesi che non può essere accolta.
39
Non vi è infatti alcun indizio nelle dette direttive che consenta di interpretarle nel senso che, per quanto riguarda la loro applicabilità alle imprese che partecipano o intendono partecipare ad una procedura di appalto pubblico, esse si riferiscono solamente alle imprese private o a quelle che abbiano effettuato prestazioni a titolo oneroso. Del resto, il principio della parità di trattamento osta a che solo le imprese private o che abbiano svolto prestazioni a titolo oneroso, che hanno effettuato taluni lavori preparatori, siano assoggettate ad una norma come quella in questione nella controversia principale, mentre non vi sarebbero assoggettate le imprese non aventi una di tali caratteristiche e che hanno parimenti effettuati lavori preparatori di tale tipo.
40
Non occorre dunque risolvere la seconda questione sollevata nei procedimenti C-21/03 e C-34/03.
Sulla terza questione sollevata nei procedimenti C-21/03 e C-34/03
41
Con la terza questione sollevata nei procedimenti C 21/03 e C 34/03, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se la direttiva 89/665 e, più in particolare, i suoi artt. 2, n. 1, lett. a), e 5, nonché la direttiva 92/13 e, più in particolare, i suoi artt. 1 e 2, ostino a che l’ente aggiudicatore possa negare, sino alla conclusione della procedura di esame delle offerte, la partecipazione alla procedura, ovvero la presentazione di un’offerta, da parte dell’impresa che sia vincolata ad un soggetto che abbia effettuato taluni lavori preparatori, quando tale impresa, interrogata in tal senso dall’ente aggiudicatore, affermi che essa non beneficia per questa ragione di un vantaggio ingiustificato tale da falsare le normali condizioni concorrenziali.
42
Al riguardo, occorre tuttavia ricordare che poiché si tratta di modalità procedurali di ricorso destinate ad assicurare la salvaguardia dei diritti conferiti dal diritto comunitario ai candidati ed offerenti lesi da decisioni delle amministrazioni aggiudicatrici, tali modalità non devono mettere in pericolo l’effetto utile della direttiva 89/665 (sentenza 12 dicembre 2002, causa C 470/99, Universale-Bau e a., Racc. pag. I 11617, punto 72).
43
Peraltro, le disposizioni delle direttive 89/665 e 92/13, destinate a tutelare gli offerenti da atti arbitrari dell’autorità aggiudicatrice, sono diretti a garantire l’effettiva applicazione delle regole comunitarie in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, in particolare, in una fase in cui le violazioni possono ancora essere sanate. Una siffatta tutela non può essere efficace se gli offerenti non sono in grado di avvalersi di tali regole nei confronti dell’autorità aggiudicatrice (sentenza 24 giugno 2004, causa C 212/02,Commissione/Austria, Racc. pag. I 0000, punto 20 e giurisprudenza cit.).
44
Orbene, la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di ritardare, sino ad una fase molto avanzata della procedura, l’adozione di una decisione quanto alla possibilità per un’ impresa vincolata ad una persona che ha effettuato taluni lavori preparatori di partecipare alla procedura o di formulare un’offerta allorché tale amministrazione dispone di tutti gli elementi per prendere tale decisione , toglie a tale impresa la possibilità di invocare le regole comunitarie in materia di aggiudicazione di appalti pubblici nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice per un periodo a discrezione di quest’ultima e che può eventualmente estendersi sino al momento in cui le violazioni non possono più essere utilmente corrette.
45
Una situazione di tale tipo può pregiudicare l’effetto utile delle direttive 89/665 e 92/13 in quanto può comportare un rinvio ingiustificato della possibilità per gli interessati di esercitare i diritti loro conferiti dal diritto comunitario. Essa è inoltre contraria all’obiettivo delle direttive 89/665 e 92/13 consistente nel proteggere gli offerenti nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice.
46
Occorre dunque risolvere la terza questione sollevata nei procedimenti C 21/03 e C 34/03 nel senso che la direttiva 89/665 e, più in particolare, i suoi artt. 2, n. 1, lett. a), e 5, nonché la direttiva 92/13 e, più in particolare, i suoi artt. 1 e 2, ostano a che l’ente aggiudicatore possa negare, sino alla conclusione della procedura di esame delle offerte, la partecipazione alla procedura, ovvero la presentazione di un’offerta, da parte di un’impresa che sia vincolata ad una persona che sia stata incaricata della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo di lavori, forniture o servizi, quando tale impresa, interrogata in tal senso dall’ente aggiudicatore, affermi che essa non beneficia per questa ragione di un vantaggio ingiustificato tale da falsare le normali condizioni concorrenziali.

Sulle spese

47
Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento ha il carattere di un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute per presentare osservazioni alla Corte, eccetto quelle delle dette parti, non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi

la Corte (Seconda Sezione) dichiara:
1)
La direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE, e, più in particolare, l’art. 3, n. 2, della medesima, la direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, come modificata dalla direttiva 97/52, e, più in particolare, l’art. 5, n. 7, della medesima, la direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, come modificata dalla direttiva 97/52, e, più in particolare, l’art. 6, n. 6, della medesima, nonché la direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 febbraio 1998, 98/4/CE, e, più in particolare, l’art. 4, n. 2, della medesima, ostano ad una norma come quella prevista agli artt. 26 del regio decreto 25 marzo 1999, che modifica il regio decreto 10 gennaio 1996 relativo agli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni, e 32 del regio decreto 25 marzo 1999, che modifica il regio decreto 8 gennaio 1996 relativo agli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi ed alle concessioni di lavori pubblici, con cui non viene ammessa la presentazione di una domanda di partecipazione o la formulazione di un’offerta per un appalto pubblico di lavori, di forniture o di servizi, da parte di una persona chi sia stata incaricata della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo di tali lavori, forniture o servizi, senza che si conceda alla medesima la possibilità di provare che, nelle circostanze del caso di specie, l’esperienza da essa acquisita non ha potuto falsare la concorrenza.
2
La direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, e, più in particolare, gli artt. 2, n. 1, lett. a), e 5, della medesima, nonché la direttiva del Consiglio 25 febbraio 1992, 92/13/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni, e, più in particolare, gli artt. 1 e 2, della medesima, ostano a che l’ente aggiudicatore possa negare, sino alla conclusione della procedura di esame delle offerte, la partecipazione alla procedura, ovvero la presentazione di un’offerta, da parte dell’impresa che sia vincolata ad una persona che sia stata incaricata della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo di lavori, forniture o servizi, quando tale impresa, interrogata in tal senso dall’ente aggiudicatore, affermi che essa non beneficia per questa ragione di un vantaggio ingiustificato tale da falsare le normali condizioni concorrenziali.

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Presidente e Relatore Timmermans

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Appalti pubblici – Lavori, forniture e servizi – Settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni – Divieto fatto ad un soggetto che abbia contribuito allo sviluppo dei lavori, delle forniture o dei servizi interessati di partecipare alla procedura o di formulare un’offerta – Diritto di fornire la prova che la concorrenza non ne sarebbe falsata – Diritto di partecipare.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Appalti pubblici – Lavori , forniture e servizi – Settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni – Facoltà dell’ente aggiudicatore di negare fino alla conclusione della procedura la partecipazione o la presentazione di un’offerta all’impresa vincolata che dichiari di non beneficiare di vantaggi ingiustificati – Esclusione di tale facoltà.

1. L’art. 3, n. 2 della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, sugli appalti pubblici di servizi, l’art. 5, n. 7 della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, sugli appalti pubblici di forniture, l’art. 6, n. 6 della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE sugli appalti pubblici di lavori nonché l’art. 4, n. 2 della direttiva del Consiglio 14 giungo 1993, 93/38/CEE sugli appalti degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni, tutte nel testo attualmente vigente, ostano a delle norme come quelle previste dagli artt. 26 e 32 del regio decreto 25 marzo 1999 dello Stato Belga che, modificando la disciplina nazionale precedente relativa agli appalti pubblici nei settori considerati, non ammettono la presentazione di una domanda di partecipazione o la formulazione di un’offerta per un appalto pubblico da parte di una persona che sia stata incaricata della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo di lavori, forniture o servizi considerati, senza che si conceda alla medesima di provare che, nelle circostanze del caso di specie, l’esperienza acquisita non ha potuto falsare la concorrenza.

2. Gli artt. 2, n. 1, lett. a) e 5 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE e gli artt. 1 e 2 della direttiva del Consiglio 25 febbraio 1992, 92/13/CEE, entrambe direttive di coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto, nel primo caso nel settore delle forniture e dei lavori, nel secondo caso riguardo ad enti erogatori di acqua e di energia, enti fornitori di servizi di trasporto ed enti operanti nelle telecomunicazioni, ostano a che l’ente aggiudicatore possa negare, sino alla conclusione della procedura di esame delle offerte, la partecipazione alla procedura, ovvero la presentazione di un’offerta, da parte dell’impresa che sia vincolata ad una persona che sia stata incaricata della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo di lavori, forniture o servizi, quando tale impresa, interrogata in tal senso dall’ente aggiudicatore, affermi che essa non beneficia per questa ragione di un vantaggio ingiustificato tale da falsare le normali condizioni concorrenziali.

— *** —

Con nota della Dott.ssa Elisa Lenzi

condizioni di esclusione dalla partecipazione agli appalti pubblici tra diritto comunitario e diritto belga

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Pres. Santoro, est. Cerreto
Comune di Milano (Avv.ti C. Malinconico e M. R. Surano) c. Antoniazzi e altri (Avv.ti E. Antonini, V. Angiolini, F. Besostri , E. Martinelli e S. Vacirca)

non è consentito all’ente locale ripartire, con specifica disciplina statutaria, la competenza tra consiglio e giunta sulle variazioni o dismissioni di quote di partecipazione societaria

1. Enti locali – Consiglio comunale – Deliberazione di modifica dello Statuto comunale – Oggetto – Trasferimento alla giunta comunale delle variazioni o dismissioni di quote di partecipazione non determinanti ai fini del controllo della società – Legittimazione del consigliere comunale all’impugnazione della delibera – Sussiste – Ragioni

2. Enti locali – Consiglio comunale – Deliberazione di modifica dello Statuto comunale – Impugnabilità da parte del consigliere comunale – Non sussiste – Eccezioni

3. Enti locali – Art. 6, 2° comma, D. L.vo n.267/2000 – Interpretazione – Deve riferirsi agli organi diversi da quelli di governo

4. Enti locali – Art. 4 , 2° comma , della legge 131/2003 – Interpretazione restrittiva – Conseguenze –Attribuzioni degli organi di governo – Soggezione alle previsione ex D. L.vo n. 267/2000

5. Enti locali – Ripartizione, con specifica disciplina normativa in sede statutaria, della competenza tra consiglio e giunta sulle variazioni o dismissioni di quote di partecipazione societaria – Illegittimità – Ragioni

1. Sussiste la legittimazione del consigliere a ricorrere avverso la deliberazione del consiglio che modifica lo Statuto comunale nella parte riguardante la partecipazione dell’ente locale a società di capitali. Infatti la modifica dello statuto che trasferisce alla giunta “le variazioni o dismissioni di quote di partecipazione non determinanti ai fini del controllo della società”, incide direttamente sull’esplicazione del mandato dei singoli consiglieri, che si vedono annullate con riferimento a tali profili le loro prerogative di iniziativa, di partecipazione alle sedute consiliari, di esprimere le loro opinioni nell’ambito dell’organo collegiale ed esercitare le altre funzioni previste dalla legge.

2. Il singolo consigliere, regolarmente invitato o che comunque ha partecipato alla deliberazione del consiglio comunale, non può poi impugnarla per asserita lesione delle proprie prerogative per essere stato l’affare attribuito alla giunta, nel caso in cui il consiglio abbia ritenuto di competenza della giunta uno specifico e ben circoscritto affare. Tale carenza di legittimazione non sussiste invece nel caso in cui vengono assegnati per il futuro alla giunta una pluralità di affari genericamente individuati dall’espressione “le variazioni o dismissioni di quote di partecipazione non determinanti ai fini del controllo della società”.
3. L’art. 6, 2° comma, D. L.vo n.267/2000, alla luce del nuovo riparto di competenze introdotto dalla l. cst. 3/2001, deve essere interpretato nel senso di attribuire alla potestà statutaria comunale il potere di specificazione delle attribuzioni degli organi “diversi” da quelli di governo (individuati dall’art. 36, comma 1°, D. L.vo n. 267/2000 nel “consiglio, giunta , sindaco”), cioè delle attribuzioni dei dirigenti in genere, del direttore generale (ove previsto), degli incaricati a contratto in qualifiche dirigenziali e dell’organo di revisione.

4. L’art. 4 , 2° comma , della legge 131/2003, nella parte in cui precisa che “lo statuto, in armonia con la Costituzione e con i principi generali in materia di organizzazione pubblica, nel rispetto di quanto stabilito dalla legge statale di attuazione dell’art. 11, secondo comma, lettera p) della Costituzione, stabilisce i principi di organizzazione e funzionamento dell’ente, le forme di controllo, anche sostitutivo, nonché le garanzie delle minoranze e le forme di partecipazione popolare”, va interpretato in senso restrittivo, occorrendo privilegiare le attribuzioni degli organi di governo stabilite dal D. L.vo n. 267/2000 in considerazione della natura secondaria della normativa statutaria comunale rispetto alle fonti legislative statali e regionali, salvo le modifiche che dovessero in futuro intervenire per effetto dell’esercizio della menzionata delega conferita al Governo dall’art. 2 L. n.131/2003, che comprende anche la revisione delle disposizioni legislative sugli enti locali.

5. Non è consentito all’ente locale ripartire, con specifica disciplina normativa in sede statutaria, la competenza tra consiglio e giunta sulle variazioni o dismissioni di quote di partecipazione societaria. Invero, allo stato attuale difetta del tutto un potere statutario comunale di attribuzione di alcune competenze del consiglio alla giunta, atteso che la disciplina legislativa assegna direttamente all’organo consiliare le determinazioni sulla partecipazione dell’ente locale a società di capitali, a prescindere dal tipo e dall’entità delle stesse, con estensione implicita anche alle variazioni di quote societarie.

non è consentito all’ente locale ripartire, con specifica disciplina statutaria, la competenza tra consiglio e giunta sulle variazioni o dismissioni di quote di partecipazione societaria

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 832/05 REG.DEC.
N.6349 REG:RIC.
ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n.6349/2004, proposto dal
comune di MiLANO, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Carlo Malinconico e Maria Rita Surano, con domicilio eletto presso il primo in Roma, Piazza dei Caprettari n.70;

CONTRO

I sigg. Alessandro ANTONIAZZI, Emilia BOSSI, Giuliana CARLINO, Emanuele FIANO, Alberto MATTIOLI, Giovanni OCCHI, Basilio RIZZO, Marilena ADAMO, Fabrizio SPIROLAZZI e Valter MOLINARO, rappresentati e difesi dagli avv.ti Ezio Antonini, Vittorio Angiolini, Felice Besostri , Ettore Martinelli e S. Vacirca, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Flamina, n. 195;

per la riforma
della sentenza TAR Lombardia, sez. III, n.1622 del 6.5.2004, con la quale è stato accolto il ricorso proposto dai sigg. Alessandro Antoniazzi ed altri.

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dei sigg. Alessandro Antoniazzi ed altri;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza dell’11.1.2005, relatore il consigliere Aniello Cerreto ed uditi altresì gli avv.ti M.R. Suriano, C. Malinconico, E. Antonini, V. Angiolini e F. Besostri, quest’ultimo difensore presente solo nella fase delle preliminari;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto;

FATTO

Con l’appello in epigrafe, il comune di Milano ha fatto presente che il Consiglio comunale, con il voto favorevole della maggioranza assoluta dei suoi componenti espresso in due votazioni, aveva approvato con la deliberazione n.32 del 9.6.2003 la modifica agli artt. 36 e 43 dello Statuto comunale, ai sensi dell’art. 4, 6° comma, D. L.vo n. 267/2000; che detta deliberazione, pubblicata nel BUR del 14.7.2003, era entrata in vigore il 14.8.2003; che avverso tale deliberazione proponevano ricorso al TAR Lombardia n.10 consiglieri comunali dell’opposizione nelle persone di Alessandro Antoniazzi ed altri per l’annullamento di essa nella parte in cui riservava alla competenza della Giunta comunale “la determinazione di variazioni o di dismissioni di quote di partecipazioni non determinanti ai fini del controllo delle società partecipate”; che il TAR, con la sentenza in epigrafe, accoglieva il ricorso con conseguente annullamento della menzionata delibera contente le modifiche statutarie.
Hanno dedotto quanto segue:
– IL TAR ha erroneamente respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso originario per difetto di legittimazione attiva, atteso che i singoli consiglieri comunali sono legittimati ad agire per la tutela dello ius ad ufficium esclusivamente laddove vi
– il TAR ha ignorato l’eccezione di inammissibilità delle censure che miravano a dimostrare vizi sulla base della relazione di accompagnamento delle modifiche statutarie, ritenendo la non conformità delle modifiche statutarie alla disciplina legislativa i
– contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, vi è assoluta corrispondenza tra disposizioni di legge e le disposizioni statutarie, essendosi limitato il Consiglio, nell’esercizio dei poteri di all’art. 6, 2° comma, D. L.vo n.267/2000, a specificare le attri
– contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, è insussistente una riserva di legge in tema di riparto di competenze tra organi comunali, che peraltro sarebbe contrastante con il potere statutario dei Comuni; né può sostenersi che la ripartizione delle compe
– non può condividersi l’assunto del TAR secondo cui l’art. 42, 2° comma, lett. e), D. L.Vo n.267/2000 attribuirebbe al Consiglio comunale la competenza su ogni decisione in materia di partecipazione dell’ente locale a società di capitali, per essere stat
-il TAR non ha correttamente inteso le modifiche statutarie, che fanno riferimento alle partecipazioni determinanti o meno ai fini del controllo delle società, dovendosi esse interpretare avendo riguardo alle partecipazioni che conferiscono un tale contro
– la modifica statutaria è conforme all’interpretazione della legislazione statale vigente espressa dal TAR Campania con la sentenza n. 1138/98, confermata in appello con la decisione Sez. V. n.2699/2004.
Costituitisi in giudizio, i sigg. Alessandro Antoniazzi ed altri hanno richiamato i motivi del ricorso di 1° grado ed hanno chiesto il rigetto dell’appello.
In vista dell’udienza pubblica di discussione del ricorso entrambe le parti hanno presentato memoria conclusiva.
L’appellante ha ulteriormente illustrato le doglianze proposte.
Gli appellati hanno a loro volta rilevato quanto segue:
– nella specie la legittimazione al ricorso dei consiglieri non mette in discussione la volontà collegiale ma il fatto che essa in modo illegittimo lede la posizione e la garanzia dovute ai singoli consiglieri in relazione all’esercizio del proprio uffici
-il TAR ha semplicemente constatato che gli atti impugnati, per il loro tenore e contenuto obiettivamente considerato, di cui gli atti preparatori come la relazione di accompagnamento hanno confermato il significato, hanno modificato lo Statuto comunale i
– la modifica statutaria tende a riservare alla Giunta, con sottrazione all’organo consiliare, le determinazioni circa le partecipazioni del comune in società di capitali diverse da quelle che operano nei servizi pubblici locali, anche quando si tratti di
– non solo nel campo dei servizi pubblici strettamente inteso, ma anche in quello delle società di capitali, la partecipazione del Comune non ha un carattere esclusivamente patrimoniale ma è funzionale ad un scopo di interesse della collettività dei citt
– la competenza consiliare stabilita dal comma 2 lett. e) dell’art.42 D.L.vo n. 267/2000 relativa alla partecipazione dell’ente locale a società di capitali va interpretata come competenza a sé e va riferita non solo ai servizi pubblici locali ma a qualu
– non è condivisibile un’interpretazione restrittiva del comma 2 lett. e) dell’art.42 D.L.vo n. 267/2000, per la quale la competenza consiliare potrebbe essere riferita solo all’assunzione e non alla variazione o dismissione, da parte del Comune, della pa
– la riserva all’organo di indirizzo della decisone su semplici variazioni di quote di partecipazione è stabilita d’altronde anche nell’ambito dell’organizzazione statale;
– la sentenza TAR Campania n. 1138/98 invocata dal Comune non potrebbe comunque giustificare le modifiche statutarie contestate in quanto essa si limita a consentire alla Giunta municipale variazioni irrilevanti delle quote di partecipazione societaria eAll’udienza pubblica dell’11.1.2005 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Con sentenza TAR Lombardia, sez. III, n.1622 del 6.5.2004 è stato accolto il ricorso proposto dai sigg. Alessandro Antoniazzi ed altri ( in qualità di consiglieri del comune di Milano, risultati nell’occasione dissenzienti, astenuti o assenti) avverso la delibera Consiglio comunale n. 32 del 9.6.2003 (pubblicata nel BUR del 14.7.2003 ed entrata in vigore il 14.8.2003), con la quale erano state apportate modifiche agli art. 36, 2° comma, lett. e) e 43, 3° comma, lett. e) dello Statuto comunale, nel senso di devolvere alla competenza della Giunta comunale “la determinazione di variazioni o dismissioni di quote di partecipazione non determinanti ai fini del controllo della società” (art.36, secondo comma, lett.e) e di attribuire alla competenza dello stesso organo “la determinazione di variazioni o di dismissioni di quote di partecipazione non determinanti ai fini del controllo delle società partecipate che gestiscono servizi pubblici” (art.43, terzo comma lett.e).
Avverso detta sentenza ha proposto appello il comune di Milano.

2. L’appello è infondato.

2.1. Il Comune ripropone, richiamando in particolare le decisioni di questa Sezione n.358 del 31.1.2001 e n. 2699 del 4.5.2004, l’eccezione di inammissibilità del ricorso originario per difetto di legittimazione attiva di singoli consiglieri comunali, non essendovi stata (a suo avviso) una lesione diretta, personale ed attuale delle loro prerogative; che tale legittimazione verrebbe generalmente consentita nel caso in cui la lesione derivi dalla compressione delle competenze del consiglio comunale e che quindi operi indirettamente sulla posizione del singolo componente, ma in quest’ultima ipotesi occorrerebbe che la lesione delle prerogative dell’ufficio del singolo consigliere discenda dalla lesione dell’ufficio dell’intero Consiglio ab extra e non dal collegio di cui fa parte, dal momento che il contrasto tra il singolo componente e l’organo collegiale non potrebbe che risolversi all’interno dell’organo stesso secondo la normale dialettica maggioranza-opposizione.

2.1.2. Detto assunto non può essere condiviso nella parte in cui si sostiene che nella specie non sarebbe intervenuta alcuna lesione diretta delle prerogative del consigliere comunale.

2.1.3. E’ pur vero che in genere la legittimazione a ricorrere da parte di un componente di organo collegiale è stata ammessa solo per quelle deliberazioni collegiali che investano direttamente la sua sfera giuridica o quando le norme che attengono al procedimento formativo dell’atto collegiale siano state violate in modo tale che egli non sia stato posto in condizione di poter svolgere regolarmente il proprio ufficio (V. le decisioni di questa Sezione n. 1437 del 3.12.1955 e n. 40 del 28.1.1972).
Peraltro, è stato riconosciuto l’interesse del componente di un organo collegiale ad impugnare un provvedimento di modifica della composizione dell’organo al fine di tutelarne il funzionamento nella sua corretta composizione (V. la decisione di questo Consiglio, sez. VI n. 493 del 15.6.1979).
Parimenti, è stata ammessa l’impugnativa da parte del singolo componente di una deliberazione collegiale concernente il regolamento per le adunanze dell’organo collegiale nonostante che non fossero stati addotti vizi procedimentali della deliberazione sul regolamento stesso (V. la decisione di questo Consiglio, sez. VI n. 383 del 25.5.1993).

2.1.4. Nel caso in esame va innanzitutto considerato che l’atto impugnato (modifiche allo Statuto comunale) ha carattere normativo ed in quanto tale viene a disciplinare in astratto ed in generale il riparto di competenza tra il Consiglio e la Giunta municipale con riferimento alla “partecipazione dell’ente locale a società di capitali”.
Lo statuto comunale nel testo precedente prevedeva la competenza esclusiva dell’organo consiliare per la “ partecipazione a società di capitali”, mentre a seguito delle modifiche sono state trasferite alla Giunta “le variazioni o dismissioni di quote di partecipazione non determinanti ai fini del controllo della società”.
In sostanza, tale modifica viene ad incidere direttamente sull’esplicazione del mandato dei singoli consiglieri, che si vedono annullate con riferimento a tali argomenti le loro prerogative di iniziativa, di partecipazione alle sedute consiliari, di esprimere le loro opinioni nell’ambito dell’organo collegiale ed esercitare le altre funzioni previste dalla legge.
Né può sostenersi che il singolo consigliere è stato regolarmente invitato o comunque ha regolarmente partecipato alla deliberazione del consiglio comunale, per cui non potrebbe poi impugnarla per asserita lesione delle proprie prerogative per essere stato l’affare attribuito alla Giunta, venendosi altrimenti a consentire al singolo componente di contestare la volontà della maggioranza regolarmente formatasi anche con l’apporto della minoranza (V. la decisione di questa Sezione n. 340 del 13.6.1953 e TAR Campania, sez. 1°, n. 7203 del 18.11.2002).Tale rilievo può valere nel caso in cui il consiglio abbia ritenuto di competenza della giunta uno specifico e ben circoscritto affare (in ordine alla cui deliberazione siano state comunque assicurate le prerogative del consigliere comunale), ma non nell’ipotesi in esame nella quale vengono assegnati per il futuro alla giunta una pluralità di affari genericamente individuati dall’espressione “le variazioni o dismissioni di quote di partecipazione non determinanti ai fini del controllo della società”. In quest’ultima ipotesi le prerogative di consigliere vengono ad essere in ogni caso conculcate, non potendosi prevedere le concrete ipotesi che potranno essere trattate a tempo indeterminato dalla Giunta, su ciascuna delle quali non ha potuto svolgere in concreto il proprio ufficio (V., per un caso analogo, TAR Calabria n.2085 del 13.12.2001) .

2.1.5. Non sono pertinenti le decisioni di questa Sezione n. 358 del 31.1.2001e n. 2699 del 4.5.2004, in quanto concernenti non solo atti della giunta e non dell’organo consiliare ma anche provvedimenti concreti della giunta. In particolare, nel primo caso si trattava dell’impugnativa di una delibera di Giunta comunale su un argomento ritenuto di competenza del Consiglio, nel qual caso il consigliere comunale è stato considerato privo di legittimazione a ricorrere, in quanto il contrasto non concernerebbe in modo diretto il consigliere ma il consesso del quale faceva parte (ma., in senso contrario, V. TAR Puglia, Lecce, sez. 2° n. 317 del 16.1.2004); nel secondo caso poi il difetto di legittimazione ha riguardato un consigliere di un Ente (Provincia) che aveva contestato una deliberazione di altro Ente (Comune) per aver la giunta municipale invaso in un affare concreto le competenze del consiglio comunale.

2.2. Nel merito, la questione da decidere consiste nello stabilire la legittimità o meno delle modifiche statutarie, che attribuiscono alla Giunta le determinazioni su“ variazioni o dismissioni di quote di partecipazione in società di capitali non determinanti ai fini del controllo della società” e su “variazioni o dismissioni di quote di partecipazione non determinanti ai fini del controllo delle società partecipate che gestiscono sevizi pubblici”.

2.2.1. Il TAR ha ritenuto tali modifiche illegittime, sul presupposto che l’art. 117 , 2° comma, della Costituzione (nel testo sostituito dall’art. 3 L. cost. 18.10.2001 n.3) ha riservato alla legislazione esclusiva dello Stato, tra l’altro, la materia relativa alla “legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane”, e che nella stessa direzione si muove l’art. 4 L. 5.6.2003 n.131 (disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18.10.2001, n.3), per aver conferito agli statuti una posizione di secondarietà rispetto alla legge statale in materia di organizzazione pubblica. Con la conseguenza, ad avviso del TAR, che l’art. 42, 2° comma lett. e, D. L.vo 18.8.2000 n.267, come modificato dall’art. 36,comma 12°, L. 28.12.2001 n. 448 ha riservato alla competenza esclusiva dell’organo consiliare ogni determinazione circa la partecipazione comunale in società di capitali, senza alcuna limitazione e con la precisazione, contenuta nella parte finale della norma, che le deliberazioni in ordine agli argomenti enumerati nella disposizione non possono essere adottate nemmeno in via d’urgenza da altri organi del Comune (salvo quelle attinenti a variazioni di bilancio da parte della Giunta). Ha precisato, infine, che il nuovo sistema di riparto di competenze tra Giunta e Consiglio è retto dal principio secondo cui l’organo elettivo è chiamato ad esprimere gli indirizzi politici ed amministrativi di rilievo generale, che si traducono negli atti fondamentali, tassativamente elencarti nell’art. 42 D. L.vo n. 267/2000 e che in tale quadro la definizione della categoria degli atti fondamentali riservati alla competenza del Consiglio comunale è compiuta direttamente dalla legge e non possa essere oggetto di interventi manipolativi medianti atti aventi natura amministrativa, per cui tutti gli atti che compongono il catalogo delle attribuzioni consiliari, tra cui la partecipazione -in qualsiasi forma e misura- dell’ente locale nelle società di capitali, sono per definizione fondamentali, senza che in proposito possa predicarsene l’ascrizione ad una diversa categoria in applicazione di un criterio finalistico fondato sulla non incidenza della dismissione sul controllo della società.

2.2.2. Il Comune, a sua volta, dopo aver rilevato che il TAR si era fatto fuorviare dall’intenzione avuta da coloro che avevano predisposto i lavori preparatori delle modifiche statutarie e che comunque non aveva correttamente inteso il contenuto di tali modifiche, ha precisato che vi è assoluta corrispondenza tra le disposizioni di legge e le disposizioni statutarie, essendosi limitato il Consiglio, nell’esercizio dei poteri di cui all’art. 6, 2° comma, D. L.vo n.267/2000, a specificare le attribuzioni degli organi comunali, chiarendo il significato di atto fondamentale in ordine all’organizzazione dei pubblici servizi nel rispetto dei principi di cui al T.U. delle leggi sull’ordinamento degli Enti locali, specificazione che è assegnata espressamente allo Statuto; che inoltre è insussistente una riserva di legge in tema di riparto di competenze tra organi comunali, che peraltro sarebbe contrastante con il potere statutario dei Comuni; né può sostenersi che la ripartizione delle competenze tra Consiglio e Giunta sia assolutamente rigida in considerazione del potere statutario previsto dall’art. 114, 2° comma, Cost.; che l’attribuzione espressa alla Giunta di competenze in materia di atti di gestione delle partecipazioni azionarie, che non hanno valore determinante ai fini del controllo societario, non esclude il potere di indirizzo e controllo strategico assegnato al Consiglio comunale;

2.3. Le doglianze del Comune non possono essere accolte, secondo quanto appresso precisato.

2.3.1. Occorre innanzitutto inquadrare la questione da un punto di vista costituzionale, prendendo in considerazione, per quanto interessa, gli artt. 114 e 117 Cost. nel testo attuale.
E’ pur vero secondo quanto evidenziato dal Comune che l’art. 114, 2° comma, Cost. consacra l’autonomia degli enti locali, con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione, ma poi l’art. 117 Cost., nel ripartire la competenza legislativa tra Stato e Regioni, attribuisce alla competenza esclusiva dello Stato la materia “legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali dei Comuni, Province e Città metropolitane”.
Con la conseguenza che la determinazione degli organi di governo dei Comuni, con le connesse sfere di competenza, appartiene in via esclusiva alla legislazione statale, tanto è vero che tra i criteri per la delega al Governo per la revisione delle disposizioni in materia di enti locali per adeguarle alla legge costituzionale n. 3/2001 (delega da esercitare entro il 31.12.2005) è stato inserito quello per la “valorizzazione della potestà statutaria e regolamentare dei Comuni, delle Province e delle Città metropolitane” (art. 2 L. n.131/2003 e successive modificazioni).
In tale quadro costituzionale, va correttamente interpretato l’art. 6, 2° comma, D. L.vo n.267/2000, che a proposito degli statuti comunali e provinciali, statuisce, per quanto interessa, che “lo statuto, nell’ambito dei principi fissati dal presente testo unico, stabilisce le norme fondamentali dell’organizzazione dell’ente e, in particolare, specifica le attribuzioni degli organi, le forme di garanzia e di partecipazione delle minoranze, i modi di esercizio della rappresentanza legale dell’ente, anche in giudizio”.

2.3.2. Pertanto, tenendo anche conto di quanto ritenuto dalla Corte cost. nella sentenza n. 17 del 16.1.2004, punto 6.2 della motivazione (sia pure con riferimento alla competenza legislativa regionale), nell’ambito del potere statutario comunale sulle norme fondamentali dell’organizzazione dell’ente ed in particolare sulla specificazione delle attribuzioni degli organi occorre enucleare la competenza esclusiva dello Stato in materia di organi di governo, e connesse sfere di competenza, che evidentemente non può essere autonomamente disciplinata dal comune neppure in sede statutaria in mancanza di un una norma legislativa statale che ne delimiti l’intervento integrativo. Per cui il potere di specificazione delle attribuzioni degli organi, genericamente rimesso alla potestà statutaria comunale, in considerazione della preferenza per un’interpretazione della norma costituzionalmente orientata, non può che riferirsi agli organi comunali “diversi” da quelli di governo (individuati dall’art. 36, comma 1°, D. L.vo n. 267/2000 nel “consiglio, giunta , sindaco”) e cioè ai dirigenti in genere, al direttore generale (ove previsto), agli incaricati a contratto in qualifiche dirigenziali ed all’organo di revisione.
Sul punto pertanto va integrata la motivazione della sentenza del TAR per aver ritenuto che il potere statutario di specificazione delle attribuzioni degli organi comunali riguardasse in generale le modalità di esercizio delle funzioni, senza distinguere tra gli organi comunali di governo e gli altri organi dell’ente, dovendosi invece il potere di specificazione attualmente riferire solo agli organi comunali diversi da quelli di governo, salvo la facoltà di disciplinare procedure e forme di collaborazione fra i diversi organi di governo (V. Corte cost. n. 379 del 6.12.2004, punto 9 della motivazione, sia pure con riferimento agli organi regionali).

2.3.3. La conclusione di cui sopra è coerente pure con la L.5.6.2003 n.131, applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, in quanto entrata in vigore l’11.6.2003 e quindi prima dell’efficacia delle contestate modifiche statutarie, intervenuta il 14.8.2003.
Invero, l’art. 4 , 2° comma , della suddetta legge, nella parte in cui precisa che “lo statuto, in armonia con la Costituzione e con i principi generali in materia di organizzazione pubblica, nel rispetto di quanto stabilito dalla legge statale di attuazione dell’art. 11, secondo comma, lettera p) della Costituzione, stabilisce i principi di organizzazione e funzionamento dell’ente, le forme di controllo, anche sostitutivo, nonché le garanzie delle minoranze e le forme di partecipazione popolare”, va comunque interpretato in senso restrittivo, occorrendo allo stato privilegiare le attribuzioni degli organi di governo stabilite dal D. L.vo n. 267/2000 in considerazione della natura secondaria della normativa statutaria comunale rispetto alle fonti legislative statali e regionali (V. la decisione di questa Sezione n. 2750 del 20.5.2003; Cass., sez. trib., n.10787 del 7.6.2004 e Cass. Sez. 1°, n.16984 del 26.8.2004), salvo le modifiche che dovessero in futuro intervenire per effetto dell’esercizio della menzionata delega conferita al Governo dall’art. 2 L. n.131/2003, che comprende anche la revisione delle disposizioni legislative sugli enti locali .

2.3.4. Nel riferito contesto costituzionale e legislativo, si può procedere all’esame dell’art. 42, comma 2°, lett. e), D. L.vo n. 267/2000 che attribuisce alla competenza del consiglio comunale, enumerandolo tra gli atti fondamentali, la “partecipazione dell’ente locale a società di capitali”.
Il contrasto sostanziale tra le parti può essere così sintetizzato:
-ad avviso del Comune l’espressione “partecipazione dell’ente locale a società di capitali” starebbe ad indicare l’assunzione e la cessione della partecipazione nella società di capitali, ma non ogni decisione in materia di partecipazione azionaria del Co
-secondo gli appellati, la competenza consiliare non concernerebbe solo l’assunzione di quote societarie ma anche le determinazioni di variazioni e quindi di dismissione che attengano alla partecipazione dell’ente locale a società di capitali, venendo men

2.3.5. Il Collegio ritiene che debba essere condivisa la tesi degli appellati, sia pure con alcune puntualizzazioni.
E’ pur vero che sulla base del nuovo criterio di riparto di competenze tra consiglio comunale e giunta, l’organo elettivo è chiamato ad esprimere gli indirizzi politici ed amministrativi di rilievo generale, che si traducono in atti fondamentali, tassativamente elencati nell’art. 42 D. L.vo n. 267/2000, mentre la giunta municipale (v. artt. 48 e 107 del medesimo decreto) ha una competenza residuale in quanto compie tutti gli atti non riservati dalla legge al consiglio o non ricadenti nelle competenze, previste dalle leggi o dallo statuto, del sindaco o di altri organi di decentramento (V. la decisione di questa Sezione n.1247 del del 5.3.2001, sia pure con riferimento alle analoghe disposizioni di cui agli artt. 32 e 36 L. 8.6.1990 n. 142). Ma ciò non comporta che l’atto fondamentale di competenza del consiglio comunale, come individuato nella relativa disposizione legislativa, debba essere inteso in senso restrittivo sulla base del senso letterale, dovendosi comunque tener conto della ricostruzione logico-sistematica delle attribuzioni consiliari (V., sulla preferenza per tale criterio, anche se poi le conclusioni concrete sono divergenti, la decisione di questa Sezione n.424 del 30.4.1997; le sentenze TAR Puglia, Lecce, n. 317 del 16.1.2004 e TAR Campania, sez. 1°, n. 1138 del 9.4.1998).
2.3.7. Occorre a quest’ultimo riguardo considerare che sono attribuiti in via esclusiva all’organo consiliare tutti gli atti che concernono gli aspetti economico-finanziari dell’ente locale, tra cui i programmi; piani finanziari; bilanci e istituzione dei tributi locali; disciplina generale delle tariffe per la fruizione dei beni e servizi; spese che impegnino i bilanci per gli esercizi successivi;contrazione di mutui ; acquisti e alienazioni immobiliari e relative permute, appalti e concessioni (sia pure in quest’ultime due ipotesi solo nel caso in cui non sia espressamente previsto in atti fondamentali del consiglio comunale), come peraltro confermato nel nuovo art. 36 dello statuto comunale in esame.
Ne discende che sarebbe inverosimile da una parte prevedere una determinazione consiliare per la contrazione dei mutui e per gli acquisti e le alienazioni immobiliari e relative permute (che potrebbero ammontare anche a poche miglia di euro ed essere irrilevanti dal punto di vista del perseguimento degli interessi locali) e dall’altra consentire alla giunta, sulla base della modifica statutaria, la scelta delle società di capitali su cui effettuare interventi di variazioni di quote societarie, con la determinazione dell’entità di tali variazioni, e perciò anche se di notevole entità economica e di grande rilievo per la comunità locale.

2.3.8. Né appare plausibile, allo stato attuale della legislazione statale sugli organi di governo degli enti locali, distinguere tra assunzione o dismissione della qualità di socio della società di capitali e variazioni della relativa quota societaria (anche se non determinante ai fini del controllo sulla società) in quanto, in mancanza di specificazioni legislative, una variazione della partecipazione societaria altro non rappresenta che una nuova determinazione di partecipazione con una diversa quota societaria.
Per cui, certamente si può concordare con quanto asserito dal TAR Campania nella menzionata sentenza n. 1138/98 (invocata anche dal Comune e tenuta presente nella predisposizione dei lavori preparatori della riforma statutaria), nella parte in cui ritiene l’espressione “partecipazione dell’ente locale a società di capitali” riferita, in primo luogo, all’acquisizione di una partecipazione societaria con estensione ovviamente al contrarius actus e cioè alla dismissione totale di tale partecipazione. Invece, tale sentenza non può essere seguita nel punto in cui, con riferimento alla variazione della partecipazione societaria, esclude entrambe le tesi estreme: sia quella che riserverebbe all’organo consiliare la deliberazione in ordine ad ogni variazione della partecipazione, in quanto invasiva della competenza gestionale affidata alla giunta; sia l’altra che escluderebbe la competenza del consiglio per ogni variazione della quota azionaria, in quanto verrebbe a sminuire il suo ruolo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo sull’ente. Per cui, conclude nel senso di ammettere la competenza del consiglio non solo per la dismissione totale ma anche per quella che, sebbene parziale, renderebbe irrilevante la partecipazione dell’ente in vista degli obiettivi per i quali è consentita una partecipazione dell’ente locale in una società di capitali, salvo poi a determinare in concreto quando una partecipazione perderebbe tale rilevanza.
Detta conclusione del TAR (confermata in appello con la decisione di questa Sezione n. 2699 del 4.5.2004), concernente peraltro un’ipotesi diversa da quella in esame, essendo allora in contestazione un concreto provvedimento della giunta di dismissione parziale di una partecipazione societaria minoritaria, non può comunque essere valorizzata al punto di consentire all’ente locale di ripartire, con specifica disciplina normativa in sede statutaria, la competenza tra consiglio e giunta sulle variazioni o dismissioni di quote di partecipazione societaria.
Invero, allo stato difetta del tutto un potere statutario comunale di attribuzione di alcune competenze del consiglio alla giunta, atteso che la disciplina legislativa assegna direttamente all’organo consiliare, tra l’altro, le determinazioni sulla partecipazione dell’ente locale a società di capitali, a prescindere dal tipo e dall’entità delle stesse, con estensione implicita anche alle variazioni di quote societarie.

2.3.9. D’altra parte, la modifica statutaria in esame, anche se integrabile con l’art. 2359 c.c. secondo quanto rilevato dal Comune, affiderebbe comunque alla giunta, sia pure nell’ipotesi in cui non venga alterata formalmente la posizione di controllo dell’ente locale, un notevole potere di scelta delle società di capitali su cui variare la partecipazione, aspetto che è particolarmente delicato per i comuni di grandi dimensioni in relazione alle diverse partecipazioni societarie da essi detenute (V., per le dismissioni di partecipazioni statali in società per azioni, le cautele previste dall’art. 66 L. 23.12.1999 n. 488), con ampia facoltà di incidere in modo autonomo su posizioni di controllo sostanziale (ad es. sulla base di patti parasociali, sui quali V. Cass. sez. 1°, n.14865 del 23.11.2001 ed art. 122 D. L.vo 24.2.1998 n. 58 e successive modificazioni) o sulla qualifica di società a prevalente capitale pubblico o a capitale interamente pubblico con riferimento all’insieme degli enti pubblici partecipanti (V. art. 113 e 113 bis D. L.vo n. 267/2000 e successive modificazioni), il che collide evidentemente con gli ampi poteri attribuiti dalla legislazione statale al consiglio sugli aspetti economico-finanziari dell’ente locale, come precisato al punto 2.3.7.
Nè vale sostenere da parte dell’appellante che la modifica statutaria non escluderebbe il potere di indirizzo e controllo strategico assegnato al consiglio comunale, in quanto eventuali indirizzi di carattere generale non potrebbero ridimensionare le nuove attribuzioni conferite alla giunta, occorrendo invece allo scopo un preciso atto del consiglio sulle iniziative da assumere su una specifica partecipazione societaria (criteri, tempi e modi della variazione di una determinata quota di partecipazione societaria), considerato che la competenza della giunta in tale settore non è stata condizionata ad un atto del genere, che avrebbe dovuto essere invece espressamente previsto (arg. ex art. 42, 2° comma, lett. h) ed f) , D. Lvo n.267/2000) al fine di rendere attuativo il suo l’intervento. Aspetto quest’ultimo che non è stato approfondito dalla sentenza appellata, per cui la relativa motivazione va integrata anche su tale punto.

3. Per quanto considerato l’appello deve essere respinto, con integrazione della motivazione della sentenza del TAR.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello indicato in epigrafe, con integrazione della motivazione della sentenza del TAR.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio dell’11.1.2005, con l’intervento dei Signori:
Pres. Sergio Santoro
Cons. Giuseppe Farina
Cons. Paolo Buonvino
Cons. Cesare Lamberti
Cons. Aniello Cerreto Est.
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 3 marzo 2005
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

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Pres. Guerriero, Est. Severini
Abbate Assunta, (avv. Giuseppe Esposito Alaia) c Comune di Casavatore (n.c.)

1. Atto amministrativo – Comunicazione avvio procedimento – Effettuata lo stesso giorno dell’emissione del provvedimento finale – Illegittimità – Sussiste.

2. Atto amministrativo – Comunicazione avvio procedimento – Effettuata lo stesso giorno dell’emissione del provvedimento finale – Illegittimità – Ragioni.

1. Non può considerarsi validamente comunicato al ricorrente l’inizio del procedimento, effettuato lo stesso giorno in cui è avvenuta la notifica del provvedimento repressivo impugnato (1).
2. La funzione assegnata dalla legge assegnata alla comunicazione di avvio del procedimento, è quella di rendere edotto il privato dell’inizio di un determinato procedimento, onde metterlo in condizione, qualora lo ritenga necessario od opportuno, di partecipare al medesimo, nelle varie forme riconosciute dall’ordinamento. Se tale è la funzione dell’avviso ex art. 7 l. 241/90, la comunicazione d’avvio del procedimento, notificata lo stesso giorno del provvedimento che costituisce l’atto terminale del procedimento medesimo, non può stimolare nel privato alcuna forma di partecipazione, riducendosi, in sostanza, ad una mera forma, ad un simulacro di avviso, inidoneo a svolgere la funzione, assegnatagli dalla legge n. 241/90.

— *** —

(1) Fattispecie relativa alla comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio di abusi edilizi effettuata lo stesso giorno della notifica dell’ordinanza di demolizione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA – NAPOLI
SEZIONE SECONDA

composto dai Magistrati:
Dr. Francesco Guerriero – Presidente;
Dr. Andrea Pannone – Componente;
Dr. Paolo Severini – Componente, estensore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA
(ai sensi degli artt. 21 e 26 l. 6 dicembre 1971 n. 1034)

sul ricorso n. 488/2005, proposto da
Abbate Assunta, rappresentata e difesa dall’Avv. Giuseppe Esposito Alaia, ed elettivamente domiciliata, in Napoli, alla via Ghisleri parco Minerva, presso lo studio dell’Avv. Mario Imperatrice;

contro

il Comune di Casavatore, in persona del Sindaco – legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;
per l’annullamento
– 1) dell’ordinanza di demolizione prot. n. 66/04 del 29.10.2004, notificata il 29.10.2004;

– 2) d’ogni altro provvedimento precedente, conseguente e comunque connesso;
Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visti i documenti prodotti dalle parti;
Udita, all’udienza del 10.02.05, la relazione del Componente del Collegio, dr. Paolo Severini, e uditi altresì i difensori, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue.

FATTO E DIRITTO

Com’è stato rappresentato ai difensori delle parti, ai sensi degli artt. 21 e 26 l. 6 dicembre 1971 n. 1034, il ricorso può essere immediatamente definito nel merito con sentenza in forma semplificata, adottata in camera di consiglio.
Avverso il provvedimento di demolizione indicato in epigrafe, la ricorrente ha articolato censure di violazione di legge (3 e 7 l. 241/90; 1 l. 689/81, 4, 7, 10 e 44 l. 47/85; 15 l. 77/10; 32 l. 1150/42), nonché d’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, manifesta ingiustizia; all’udienza in camera di consiglio del 10.02.05 il ricorso era trattenuto in decisione.
Ritiene il Tribunale che il ricorso sia fondato; in particolare deve ritenersi assorbente la censura, secondo la quale illegittimamente l’Amministrazione ha omesso di comunicare, alla ricorrente, l’avvio del procedimento, volto all’adozione della sanzione della demolizione, da eseguirsi entro e non oltre novanta giorni dalla notifica del provvedimento.
In particolare, ritiene il Collegio che non può considerarsi validamente comunicato l’inizio del procedimento, volto all’adozione del provvedimento repressivo impugnato, in virtù della notifica, in data 29.10.04, alla ricorrente, della nota prot. n. 19853 del 28.10.04, a firma del responsabile dell’Area Tecnica del Comune intimato.
Pur essendo, infatti, detta nota qualificata “comunicazione di avvio del procedimento amministravo”, volto all’adozione della sanzione edilizia de qua, la stessa è stata notificata alla ricorrente lo stesso giorno (29.10.04) in cui è avvenuta la notifica dell’ordinanza di demolizione oggetto di gravame.
Ne consegue che essa non può in alcun modo svolgere l’indispensabile funzione, dalla legge assegnata alla comunicazione di avvio del procedimento, che è quella di rendere edotto il privato dell’inizio di un determinato procedimento, onde metterlo in condizione, qualora lo ritenga necessario od opportuno, di partecipare al medesimo, nelle varie forme riconosciute dall’ordinamento.
Se tale è la funzione dell’avviso ex art. 7 l. 241/90, ben si comprende come una comunicazione d’avvio del procedimento, notificata lo stesso giorno del provvedimento che costituisce l’atto terminale del procedimento medesimo, non possa stimolare nel privato alcuna forma di partecipazione, riducendosi, in sostanza, ad una mera forma, ad un simulacro di avviso, inidoneo a svolgere la funzione, assegnatagli dalla legge n. 241/90.
S’osserva, invece, che nella specie l’Autorità Amministrativa aveva l’obbligo, in ossequio alle disposizioni dettate dalla predetta legge fondamentale sul procedimento amministrativo, di notiziare la ricorrente dell’inizio del procedimento, volto all’adozione del provvedimento in oggetto.
Si tengano presenti, al riguardo, le seguenti massime: “E’ illegittimo l’ordine di demolizione di manufatti abusivi che non sia stato preceduto dall’avviso di inizio del procedimento” (T.A.R. Trentino – Alto Adige, Bolzano, n. 490 del 2.11.2002); “E’ illegittimo, per violazione dell’art. 7 l. 7 agosto 1990 n. 241, il provvedimento di demolizione di opere edilizie abusive che sia stato adottato senza la previa comunicazione all’interessato dell’avvio del procedimento” (T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, n. 332 del 14.06.2002), e numerose altre della Sezione.
In conformità al citato orientamento giurisprudenziale, deve ritenersi che, nella specie, il Comune di Casavatore doveva notiziare la ricorrente, con un congruo anticipo rispetto all’adozione del provvedimento finale, dell’avvio del procedimento, volto alla demolizione delle opere abusive in oggetto; il che viceversa, stando alla prospettazione del ricorso ed alla documentazione al medesimo allegata, non è avvenuto.
L’accoglimento del predetto motivo fa ritenere assorbita ogni altra censura.Quanto alle spese processuali, sussistono giustificati motivi per dichiararle integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, l’accoglie, nei sensi di cui in motivazione, e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso, in Napoli, nella Camera di Consiglio del 10.02.05.

Francesco Guerriero
Presidente

Paolo Severini
Referendario, Estensore

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Pres. Guerriero, Est. Severini
Barile Franco (avv.ti Franco Iadanza e Alessandro Biamonte) c. Comune di Cerreto Sannita (n.c.) e Camilleri Carlo, (avv. Andrea Abbamonte)

incarichi di progettazione sotto-soglia: sulla vincolatività per la P.A. della lex specialis regolante la procedura

1. Contratti della P.A. – Affidamento incarichi di progettazione cd. sotto-soglia – Obbligo del rispetto, da parte della P.A., della lex specialisregolante la procedura – Sussiste.

2.Contratti della P.A. – Affidamento incarichi di progettazione cd. sotto-soglia – Adozione della determina di affidamento – Da parte del direttore generale dell’Ente – In violazione dell’avviso pubblico – Illegittimità – Sussiste.

3. Contratti della P.A. – Affidamento incarichi di progettazione cd. sotto-soglia – Congiuntamente a due professionisti – In assenza di espressa disposizione del bando – Illegittimità – Sussiste.
4. Contratti della P.A. – Affidamento incarichi di progettazione sotto soglia – Illegittimità della delibera di affidamento – Poteri di autotutela da parte della P.A. – Ripetizione della gara – Necessità.

1. Le procedure di scelta del professionista cui affidare l’incarico di progettazione di valore inferiore ai 100.000 Euro, in relazione alle quali l’Amministrazione procede ad una scelta fiduciaria su base curricolare, caratterizzata da ampi margini di discrezionalità ed in assenza di una procedura concorsuale, non esimono la stessa P. A. dall’osservanza delle regole e dei principi propri di ogni tipo di selezione del contraente privato: regole e principi che esigono – in primo luogo – l’osservanza delle disposizioni della lex specialis di gara.
2. E’ illegittimo per violazione della lex specialis, l’affidamento di incarico professionale di progettazione esecutiva di opera pubblica cd. sotto-soglia, conferito dal direttore generale dell’Ente, qualora l’avviso pubblico per il predetto affidamento prevedeva che l’incarico sarebbe stato conferito con determina del dirigente responsabile del settore.

3. E’ illegittimo l’affidamento di incarico professionale di progettazione esecutiva di opera pubblica cd. sotto-soglia, operato congiuntamente a due professionisti, qualora l’avviso pubblico per il predetto affidamento non prevedeva tale possibilità e qualora il curriculum del primo professionista sia stato giudicato dal responsabile del settore maggiormente rispondente alle esigenze del bando, salvo poi sostenere che lo stesso doveva essere affiancato da altro partecipante alla procedura.
4. La delibera con la quale il Comune procede all’affidamento congiunto a due professionisti di incarico professionale di progettazione esecutiva di opera pubblica cd. sotto-soglia, illegittimamente adottata, non può essere “emendata” dal “vizio” rappresentato dall’aggiunta del secondo professionista, ma occorre, al fine di restituire piena legittimità all’operato dell’ente, la ripetizione dell’intera procedura di gara, previa rivalutazione dei curricula di tutti i partecipanti alla selezione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA – NAPOLI
SECONDA SEZIONE

composto dai Signori:
dr. FRANCESCO GUERRIERO Presidente;

dr.ssa ANNA PAPPALARDO Componente;
dr. PAOLO SEVERINI Componente, relatore ed estensore;

nella Camera di Consiglio del 27 gennaio 2005, ha pronunciato, ai sensi dell’art. 23 bis, sesto comma, della l. 6.12.1971, n. 1034, la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6794 del 2004, proposto da
– Barile Franco, in proprio e quale mandatario dell’Associazione Temporanea con l’ing. Maurizio Genito, rappresentato e difeso dagli Avv. Franco Iadanza e Alessandro Biamonte, elettivamente domiciliato, in Napoli, alla via Duomo n. 348;

contro

– il Comune di Cerreto Sannita, in persona del Sindaco p. t., non costituito in giudizio;
e nei confronti di
– Camilleri Carlo, rappresentato e difeso dall’Avv. Andrea Abbamonte, elettivamente domiciliato, in Napoli, alla via Melisurgo n. 4;
per l’annullamento
– della determinazione – registro generale n. 88 – registro settore n. 21, pubblicata nell’Albo Pretorio per quindici giorni, sino al 12.03.2004, a firma del Direttore Generale del Comune di Cerreto Sannita, con la quale si è proceduto in via definitiva all’affidamento dell’incarico di progettazione esecutiva e della sicurezza dei lavori di costruzione della rete fognaria rurale delle Contrade Madonna della Libera, Ponte Colonna, Sant’Anna, Procella, Cesine di Sopra e Tratturo Regio, in favore dell’ing. Carlo Camilleri;

– del verbale del 5.02.2004 relativo alla procedura di affidamento del suddetto incarico;

– di tutti gli atti della procedura di affidamento;

– delle note n. 1303 del 10.02.2004, n. 1485 del 17.02.2004 r n. 1637 del 23.02.2004, non conosciute;

– di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale, ivi compreso l’avviso pubblico per il conferimento dell’incarico;

nonché per il risarcimento del danno ingiusto

Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del controinteressato Camilleri Carlo;
Viste le memorie, depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Uditi – alla pubblica udienza de27 gennaio 2005 – il relatore, dr. Paolo Severini, e i difensori, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue.ù

FATTO

Con l’atto indicato in epigrafe, il ricorrente rappresentava che, con avviso pubblico del 16.01.2004, il Comune di Cerreto Sannita aveva indetto una procedura per il conferimento dell’incarico di progettazione esecutiva di opere fognarie, finanziate dalla Regione Campania con i fondi di cui alla deliberazione C.I.P.E. n. 36/02; si stabiliva che l’incarico sarebbe stato conferito con delibera del responsabile del Settore 3°, previa valutazione comparativa dei curricula; che nei termini di pubblicazione dell’avviso erano pervenute cinque richieste; che il successivo 5.02.2004 la Commissione giudicatrice, presieduta dal responsabile del Settore 3° e composta dal medesimo e da un funzionario con funzioni di segretario verbalizzante, riteneva di dover procedere, all’esito dell’esame del curricula, ad un affidamento congiunto dell’incarico in favore di due distinti aspiranti progettisti, uno dei quali – ing. Carlo Camilleri – avrebbe dovuto essere “affiancato” dall’unico architetto partecipante, arch. Umberto Di Crosta; che dopo il verbale della Commissione, tuttavia, s’era instaurato un contraddittorio tra il segretario generale dell’ente e il responsabile del settore 3°, culminato con l’adozione del provvedimento conclusivo, d’affidamento dell’incarico, ad opera del primo in sostituzione del secondo; avverso tale procedura il ricorrente, premesso che le illegittimità riguardavano sia il provvedimento conclusivo di affidamento dell’incarico da parte del segretario generale, sia il precedente affidamento da parte del responsabile del 3° settore, sia pure non trasfuso in una determinazione finale, nonché premesso che la lesione s’era concretizzata solo con l’adozione dell’impugnata determinazione del segretario generale, articolava le seguenti censure:
– A) ILLEGITTIMITA’ DELLA DETERMINAZIONE ADOTTATA DAL SEGRETARIO – DIRETTORE GENERALE: 1) VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 107 – 108 D. L.VO 267/2000 (T.U.E.L.) – INCOMPETENZA – VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 17 CO. 12 L. 109/94 E 8 D.P.R. 554/99 – FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 16 – 17 – 27 D. L.VO 165/2001 – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – VIOLAZIONE DELL’ART. 97 COST. – ECCESSO DI POTERE PER CARENZA DI ISTRUTTORIA E DI PRESUPPOSTI: non competeva al segretario – direttore generale l’adozione dell’atto di affidamento dell’incarico, nemmeno in via sostitutiva, data l’assenza del requisito dell’inerzia dell’organo subordinato; in ogni caso, non competeva, al medesimo, procedere ad una rettifica del risultato finale, invadendo sfere discrezionali che non gli erano proprie; gli eventuali dubbi di legittimità avrebbero, eventualmente, legittimato, da parte sua, l’attivazione di un procedimento, finalizzato all’annullamento dell’intera procedura, non già di una rettifica del provvedimento conclusivo; evidenziava il ricorrente come la competenza del dirigente del settore 3°, in materia, discendesse in maniera inequivocabile sia dall’avviso pubblico di gara, sia dalla legge (art. 17 co. 12 l. 109/94);
invece il segretario generale aveva posto in essere un atto ibrido, esercitando un potere di avocazione o di annullamento gerarchico, o forse meglio di sostituzione, in ogni caso violando le disposizioni di legge, secondo cui le sue competenze dovevano restare ben distinte da quelle dei dirigenti e non potevano sovrapporsi a queste ultime;

– 2) ECCESSO DI POTERE PER CONTRADDITTORIETA’ – ILLOGICITA’ E CARENZA DEI PRESUPPOSTI – CARENZA DI ISTRUTTORIA – VIOALZIOEN DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – ALTERAZIONE DELLA PAR CONDICIO TRA I CONCORRENTI – VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 3 – 97 – 41 COST. – VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 3 E 7 L. 241/90 – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO: pur volendo ammettere che il segretario – direttore generale avesse esercitato, nella specie, poteri conferitigli dalla legge o dallo Statuto, non di meno censurabile era, a parere del ricorrente, la scelta del medesimo di far proprio l’iter logico – argomentativo del responsabile del Settore, limitandosi ad epurare l’affidamento dall’”affiancamento” previsto nel verbale a firma del dirigente; se il responsabile del settore aveva ritenuto necessario l’affidamento congiunto, ciò voleva significare che non aveva ritenuto nessuno, dei curricula presentati, idoneo al conferimento dell’incarico; inoltre, essendosi trattato di un procedimento di secondo grado, sarebbero state necessarie un’adeguata motivazione e la comunicazione di avvio del procedimento;

– B) SULL’ILLEGITTIMITA’ DELL’AFFIDAMENTO POSTO IN ESSERE DAL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO, DEL VERBALE E DEGLI ATTI TUTTI DEL PROCEDIMENTO: 1) ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI BUON ANDAMENTO E D’IMPARZIALITA’ DELLA P.A. (ART. 97 COST.) – VIOLAZIONE DELL’ART. 13 DELLA L. 109/94 – VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 3 – 97 – 41 COST. – ECCESSO DI POTERE PER CONTRADDITTORIETA’, ILLOGICITA’ MANIFESTA E CARENZA D’ISTRUTTORIA: era censurata la scelta, del responsabile del Settore, di procedere all’affidamento “congiunto”all’ing. Camilleri e ad altro professionista, sintomo di un evidente vizio logico e della violazione dei principi d’imparzialità e di buon andamento della P. A.;

– 2) FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 17 CO. 12 L. 109/94; VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 8 – 50 – 55 – 63 E 64 D.P.R. 554/99 – ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DEL GISTO PROCEDIMENTO – VIOLAZIONE DELL’ART. 97 COST. – ECCESSO DI POTERE PER CARENZA D’ISTRUTTORIA E DEI PRESUPPOSTI – ARBITRARIETA’: poiché era stata prevista la costituzione di una vera e propria commissione giudicatrice, occorreva il rispetto di tutte le disposizioni, previste per il suo funzionamento nel d.P.R. 554/99, a garanzia dell’imparzialità della valutazione da compiersi, il che non era stato nella specie.

In data 7.06.2004 si costituiva in giudizio il controinteressato Camilleri Carlo, che depositava il successivo 21 giugno 2004 memoria difensiva, in cui preliminarmente eccepiva l’inammissibilità del ricorso per carenza d’interesse, atteso che il ricorrente non avrebbe ritratto alcuna concreta utilità dall’accoglimento del gravame; nel merito, evidenziava l’ampia discrezionalità di cui godeva l’Amministrazione nella scelta del professionista, cui affidare l’incarico in questione, e affermava che il principio dell’esclusività delle competenze dirigenziali potrebbe operare solo nei riguardi degli organi di governo, non anche nei confronti del direttore generale e del segretario comunale, sicché ben poteva quest’ultimo, in caso di mancato rispetto delle direttive impartite al responsabile del settore, adottare il provvedimento finale in sua vece; destituita di fondamento era, infine, la censura concernente le modalità di funzionamento della Commissione giudicatrice, posto che di nessuna commissione giudicatrice s’era trattato nella specie, ma solo dell’investitura del dirigente del 3° Settore nel ruolo di responsabile del giudizio tecnico – valutativo da formularsi.
In data 3.01.2005 era prodotta, dalla difesa del controinteressato, documentazione pertinente al ricorso; il 15.01.2005 perveniva memoria difensiva del ricorrente, nella quale affermava sussistere un suo evidente interesse all’accoglimento del ricorso, posto che le censure svolte, che investivano l’intera procedura seguita dall’Amministrazione comunale, ben potevano condurre all’annullamento della medesima; specificava inoltre che la richiesta di risarcimento del danno, formulata sin dall’atto introduttivo, si giustificava, perché era stata frustrata la sua aspirazione a vedersi riconosciuto affidatario dell’incarico in questione.
In data 20.01.05 era depositata memoria nell’interesse del controinteressato, il quale riepilogava quanto già esposto nei precedenti scritti difensivi.
Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2005, sulle conclusioni rassegnate dalle parti, il ricorso era deciso, con pubblicazione del dispositivo della sentenza mediante deposito in Segreteria, nel termine previsto dall’art. 23 bis comma 6° della legge 1034/1971, come novellato dall’art. 4 della legge 205/2000.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e va pertanto accolto, nei sensi e limiti di seguito precisati.
Preliminarmente, peraltro, occorre esaminare l’eccezione di carenza d’interesse al ricorso, formulata dalla difesa del controinteressato Camilleri Carlo.
L’eccezione è destituita di fondamento.
Si legga, in proposito, quanto statuito da T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 19 maggio 2003, n. 1831: “Con riferimento alla contestazione degli atti di una pubblica gara residua, in ogni caso, in capo alla ricorrente l’interesse strumentale all’annullamento dell’aggiudicazione, qualora da tale annullamento possa derivare la rinnovazione dell’intera procedura”.
Si legga anche la decisione del T.A.R. Lombardia Brescia, 9 aprile 2002, n. 623: “È del tutto infondata l’eccezione asserente il difetto di interesse in capo alla ditta ricorrente (classificatasi al secondo posto in graduatoria) avverso l’aggiudicazione di una gara d’appalto che denunci numerosi profili di illegittimità relativi alla procedura di gara ad evidenza pubblica cui ha partecipato, dal momento che sussiste in capo a tutte le ditte concorrenti in una gara pubblica l’interesse all’osservanza delle regole di trasparenza e di imparzialità dell’operato dell’Amministrazione ed al suo integrale annullamento nel caso in cui venga accertata la fondatezza delle censure mosse avverso la procedura stessa”.
Pur trattandosi di decisioni che relative a gare d’appalto, esse sono tuttavia espressione di principi generali che ben possono essere, a parere del Collegio, estesi ad ogni procedura di scelta del contraente privato da parte dell’Amministrazione; in particolare, la circostanza che nella specie l’Amministrazione abbia proceduto, nella scelta del professionista cui affidare l’incarico di redazione del progetto de quo, ad una scelta fiduciaria su base curricolare, caratterizzata da ampi margini di discrezionalità, non esime certamente la stessa P. A. dall’osservanza delle regole e dei principi propri di ogni tipo di selezione del contraente privato: regole e principi che esigono – in primo luogo – l’osservanza delle disposizioni della lex specialis di gara.
Ed è proprio in ciò che consiste, ad avviso del Collegio, l’illegittimità più chiara ed immediatamente percepibile dell’intera procedura seguita, nella specie, dal Comune di Cerreto Sannita: l’avviso pubblico per l’affidamento di incarico professionale del 16 gennaio 2004, a firma del responsabile del procedimento, ing. Letizio Napoletano, prevedeva, al punto 2) della seconda pagina, che l’incarico sarebbe stato conferito con determinazione del responsabile del settore 3°, laddove l’incarico è stato affidato, com’è palese ed incontestato tra le parti, dal segretario – direttore generale dell’ente, con la determinazione di registro generale n. 88 del 27.02.2004.
Orbene, a prescindere dal tipo di potere esercitato dal segretario generale, su cui si sono intrattenute le parti nei loro scritti difensivi, resta il fatto, insuperabile, che le modalità dell’affidamento non hanno rispettato le previsioni dell’avviso pubblico di gara.
Esse sono inoltre in palese contrasto con l’art. 17 co. 12 della l. 109/94, secondo cui: “Per l’affidamento di incarichi di progettazione ovvero della direzione dei lavori il cui importo stimato sia inferiore a 100.000 euro le stazioni appaltanti per il tramite del responsabile del procedimento possono procedere all’affidamento ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f) e g), di loro fiducia, previa verifica dell’esperienza e della capacità professionale degli stessi e con motivazione della scelta in relazione al progetto da affidare”.
In ogni caso mancavano, a parere del Tribunale, anche i presupposti per l’esercizio di un potere sostitutivo da parte del segretario generale dell’ente, posto che nessuna inerzia del dirigente responsabile del 3° Settore s’era – all’evidenza – verificata nella specie.
Tale ultima osservazione induce ad affrontare il tema dell’affidamento congiunto a due professionisti, già operato dal responsabile del Settore 3°, nel verbale del 5.02.2004; pur non essendosi con esso – trattandosi di atto interlocutorio, poi superato dall’impugnata determinazione del segretario generale – ancora attualizzata la lesione dell’interesse legittimo del ricorrente, occorre, tuttavia, rilevare come detto affidamento congiunto integrasse, chiaramente, un atto illegittimo.
Anzitutto, detto affidamento violava la lex specialis, posto che in nessuna parte dell’”avviso pubblico per l’affidamento di incarico professionale”, regolante la procedura de qua, era prevista una possibilità del genere; sicché la determinazione di pervenire, comunque, all’affidamento in favore di due professionisti, si poneva come sintomatica di un eccesso di potere per sviamento.
Tale determinazione era, inoltre, intimamente contraddittoria, posto che dapprima, nel detto verbale del 5.02.2004, s’affermava che tra i curricula presentati quello dell’ing. Camilleri era maggiormente rispondente alle esigenze del bando, e quindi si sosteneva che lo stesso doveva essere, tuttavia, affiancato dall’unico architetto partecipante alla selezione, arch. Umberto Di Crosta.
Se sono, quindi, comprensibili le ragioni che hanno determinato il segretario generale a sostituirsi, nell’adozione dell’atto finale del procedimento, al potere illegittimamente esercitato dal dirigente, ritiene peraltro il Collegio che la scelta del responsabile del settore, d’addivenire ad un affidamento congiunto, non poteva essere semplicemente “emendata” dal “vizio” rappresentato dall’aggiunta di un altro professionista all’ing. Camilleri, ma occorreva, al fine di restituire piena legittimità all’operato dell’ente, la ripetizione dell’intera procedura di gara, previa rivalutazione dei curricula di tutti i partecipanti alla selezione.
Ciò per la semplice ma decisiva ragione che, essendo la determinazione del responsabile di settore così gravemente viziata, non era possibile, da parte del segretario generale, “salvare” solo una parte di detta determinazione (l’affidamento dell’incarico all’ing. Camilleri), “annullando” la restante parte (l’affiancamento dell’arch. Di Crosta); insuperabile, a parere del Tribunale, si presenta l’osservazione della difesa di parte ricorrente, secondo la quale “se il responsabile del settore si era determinato nel senso di un illegittimo affidamento congiunto, significa che, usando quelle competenze tecniche di cui era titolare, s’era avveduto della circostanza che nessuno dei curricula presentati fosse sufficientemente idoneo al conferimento di quello specifico incarico”.
Ben si comprende, quindi, come sulla selezione attuata – con le modalità di cui s’è detto – dal responsabile del settore 3°, non fosse più possibile fondare alcun affidamento d’incarico; occorreva invece necessariamente – a tutela della trasparenza e dell’imparzialità dell’agire amministrativo, nonché della par condicio tra coloro che avevano presentato la relativa domanda – rifare ex novo l’intero procedimento – previa nomina, se del caso, d’altro responsabile dello stesso.
Per le suindicate ragioni, che si presentano assorbenti di ogni altra censura, il ricorso va accolto e vanno di conseguenza annullati gli atti, col medesimo impugnati.
Quanto alla richiesta di risarcimento del danno, avanzata dal ricorrente, in disparte ogni considerazione circa la sua genericità, s’osserva come essa non possa neppure essere presa in considerazione dal Collegio, in conformità all’indirizzo giurisprudenziale, nitidamente espresso nelle seguenti massime: “Nell’impugnazione dei risultati di una gara occorre distinguere il caso in cui l’interessato fa valere vizi di ordine formale, che hanno come obiettivo quello di far cadere l’intera procedura ai fini del rinnovo della gara, dal caso in cui fa valere vizi di ordine sostanziale, con il fine di ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione operata dall’amministrazione e la vittoria della gara; mentre nel primo caso non esiste un interesse ulteriore rispetto a quello del ripristino della situazione preesistente con la conseguenza che l’unica forma di tutela possibile si risolve nell’annullamento della relativa procedura, nel secondo, sussiste la concreta utilità che l’interessato avrebbe tratto dall’aggiudicazione in suo favore della gara se l’amministrazione avesse agito in modo legittimo e, pertanto, in presenza degli altri presupposti di cui all’art. 2043 c. c., consegue la tutela risarcitoria” (Consiglio Stato, sez. V, 4 febbraio 2003, n. 533); “Ove, a seguito dell’impugnazione degli atti di gara e contestuale domanda di risarcimento del danno subito, venga disposto l’annullamento dell’aggiudicazione, con conseguente rinnovazione della gara, l’annullamento dell’aggiudicazione ha in sé il connotato del risarcimento in forma specifica, considerato che l’interesse strumentale è volto ad ottenere la ripetizione della procedura” (Consiglio Stato, sez. V, 3 febbraio 2003, n. 505).
Quanto alle spese processuali, sussistono giustificati motivi per disporne l’integrale compensazione tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Seconda Sezione di Napoli – definitivamente decidendo sul ricorso emarginato (ricorso n. 6794 del 2004),

ACCOGLIE

il ricorso suindicato, nei sensi di cui in motivazione;

DICHIARA

integralmente compensate tra le parti le spese di lite;

ORDINA

all’Autorità Amministrativa di dare esecuzione alla presente sentenza.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 27 gennaio 2005.

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L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 3/3/2005 n.1546 proviene da Giustamm.

Pres. Guerriero, Est. Severini.
Del Giudice (avv. Luigi Supino) c Comune di Arienzo (avv. Antonio Romano)

incarichi di progettazione sotto-soglia: sull’obbligo della P.A. di motivare la scelta del professionista incaricato

1. Contratti della P.A. – Affidamento incarichi di progettazione cd. sotto-soglia – Delibera di affidamento – Omessa motivazione in merito all’esperienza e alla capacità professionale del tecnico incaricato – Illegittimità – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Affidamento incarichi di progettazione cd. sotto-soglia – Delibera di affidamento – Obbligo di motivazione con riferimento alla scelta del professionista incaricato – Sussiste.

3. Giustizia Amministrativa – Interesse a ricorrere – Ricorso proposto solo dalla capogruppo di un’ATI costituenda – Ammissibilità.

4. Giustizia Amministrativa – Interesse a ricorrere – Ricorso avverso aggiudicazione gara di appalto – Mancata proposizione della domanda risarcitoria – Ammissibilità del ricorso – Sussiste.

1. E’ illegittima per difetto di motivazione e violazione dell’art. 7, co. 1 della l. 166/2002, la delibera con la quale l’Ente locale procede all’affidamento di un incarico di progettazione d’importo inferiore ai 100.000 Euro, qualora dal testo della stessa, ovvero dalla proposta del responsabile dell’U.T.C., oggetto di espressa “ricezione” nel testo della delibera, non è data rinvenire alcuna verifica dell’esperienza e della capacità professionale dei vari tecnici, e alcuna motivazione della scelta, in relazione alle concrete caratteristiche del progetto da affidare.

2. L’Amministrazione, anche quando scelga di affidare gli incarichi di progettazione, d’importo inferiore ai 100.000 Euro e senza esperimento di una formale procedura di aggiudicazione, come le è consentito dall’articolo art. 7, co. 1 della l. 166/2002, deve motivare la propria scelta dando conto delle ragioni della preferenza accordata, in relazione agli indici di esperienza e specifica capacità professionale desunti dal curriculum del professionista prescelto, anche se non è richiesta una comparazione analitica e puntuale dei curricula di tutti i partecipanti sulla base di criteri predeterminati (1).

3. E’ ammissibile il ricorso proposto dalla capogruppo di un’associazione professionale temporanea non ancora costituita, pur in assenza d’impugnativa da parte dell’altro partecipante alla (futura) associazione.

4. Nell’attuale conformazione del sistema di giustizia amministrativa il previo giudizio di impugnazione degli atti amministrativi reputati illegittimi ha una propria evidente autonomia, indipendentemente dall’attuale proposizione di una domanda risarcitoria; inoltre, secondo l’opinione ormai prevalente in giurisprudenza l’annullamento degli atti lesivi degli interessi legittimi costituisce necessario passaggio pregiudiziale rispetto al successivo, e solo eventualmente contestuale, giudizio sul risarcimento dei danni conseguenti.

— *** —

(1) Dello stesso avviso: Cons. St., Sez. V, sent. n. 112 del 03-02-1999.

incarichi di progettazione sotto-soglia: sull’obbligo della P.A. di motivare la scelta del professionista incaricato

REPUBBLICA ITALIANA

Registro Sentenze: 1547/05
Registro Generale: 12521/2004

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA
NAPOLI – SECONDA SEZIONE

nelle persone dei Signori: FRANCESCO GUERRIERO Presidente; ANNA PAPPALARDO Consigliere; PAOLO SEVERINI Referendario, relatore

ha pronunciato, ai sensi dell’art. 23 bis, sesto comma, della l. 6.12.1971, n. 1034, la seguente

SENTENZA

nella Camera di Consiglio del 27 gennaio 2005;
Visto il ricorso 12521/2004, proposto da:

– DEL GIUDICE MARIOin proprio, e quale rappresentante legale p. t. dell’ASSOCIAZIONEPROFESSIONALE TEMPORANEA
costituita da STUDIO TECNICO A.P.D.S.e
DELLE CAVE CLEMENTE

nonché da:

– STUDIO TECNICO A.P.D.S.
in persona del legale rappresentante p. t.
DEL GIUDICE MARIO
tutti rappresentati e difesi da:
SUPINO LUIGIcon domicilio eletto in NAPOLI
VIA ARTE DELLA LANA,16
presso
CEGLIA FRANCESCO

Contro

COMUNE DI ARIENZOrappresentato e difeso da:
ROMANO ANTONIOcon domicilio eletto in NAPOLIP.ZZA TRIESTE E TRENTO, 48presso
ROMANO ANTONIO

e nei confronti di
IGLIO LUIGI ERNESTO
rappresentato e difeso da:IGLIO ROBERTO ANTONIO
con domicilio eletto in NAPOLI
VIA S. TOMMASO D’AQUINO 67
presso
PERNA MARIA TERESA
per l’annullamento
– della delibera di G. C. del Comune di Arienzo n. 135 del 29/07/2004;

– della proposta di deliberazione prot. n. 94 U.T.C. – LL.PP. del 29.07.04;

– dell’atto di convenzione del 19.10.2004;

– di tutti gli atti connessi e conseguenti;

nonché per l’annullamento
giusta atto di motivi aggiunti depositati in data 7.01.2005
– della delibera di G. C. del Comune di Arienzo n. 165 del 7.10.2004;

– della proposta di deliberazione prot. n. 122 UTC del 4.10.04;

– della delibera di G. C. del Comune di Arienzo n. 189 del 2.12.2004;

– della proposta di deliberazione prot. n. 155 del 2.12.2004;

– di tutti gli atti connessi e conseguenti;
–
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMUNE DI ARIENZOIGLIO LUIGI ERNESTO
Viste le memorie, depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Udito il relatore, Referendario Paolo Severini,
Uditi altresì per le parti gli avvocati come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

Col ricorso in epigrafe, Del Giudice Mario, nell’indicata qualità, impugnava gli atti sopra specificati, premettendo, in fatto, che il dirigente responsabile dei LL. PP. del Comune di Arienzo aveva reso pubblico un avviso, per l’affidamento di incarico di progettazione preliminare, definitiva ed esecutivo – cantierabile, direzione lavori e prestazioni tecniche accessorie, concernenti la realizzazione del tratto fognario S. S. 7 – via Unità d’Italia ed altri, prevedendo il conferimento dell’incarico con scelta fiduciaria su base curriculare, ai sensi dell’art. 7 della l. 166/02; che alla procedura aveva partecipato l’associazione professionale temporanea sopra indicata, producendo tutta la documentazione necessaria; che – in mancanza di provvedimenti di esclusione – era venuto a conoscenza dell’affidamento dell’incarico, da parte dell’Amministrazione, ad altro concorrente, ing. Iglio Luigi Ernesto, “secondo una procedura completamente viziata”; che era stato stipulato, col citato professionista, anche l’atto di convenzione; tanto premesso, articolava le seguenti censure:
– Violazione o errata applicazione art. 17 co. 12 legge 11.02.1994 n. 109, come modificato dall’art. 7 della l. 1.08.02 n. 166; violazione od errata applicazione dell’art. 51 della l. 8.06.90 n. 142 come modificato dall’art. 6 co. 2 l. 15.05.1997 n. 127 (
In data 7.12.04 si costituiva in giudizio il Comune di Arienzo, che depositava in data 15.12.2004 memoria difensiva, nella quale sosteneva l’inammissibilità della censura d’incompetenza della Giunta Municipale, la quale aveva operato, nella specie, secondo quanto stabilito nell’art. 28 lett. c) dello Statuto Comunale, approvato con deliberazione del Consiglio Comunale del 28.02.03 n. 7, entrata in vigore il 18.04.03, previsione statutaria non impugnata, come del resto l’avviso pubblico che, del pari, prevedeva il conferimento dell’incarico con deliberazione di G. M.; la censura di difetto di motivazione era infondata, posto che la verifica dell’esperienza professionale dell’affidatario era stata effettuata in base al suo curriculum, mentre la scelta era derivata esclusivamente dal “rapporto fiduciario con l’Amministrazione”; la proposta del responsabile del procedimento non era inesistente, posto che lo stesso, svolta l’istruttoria, aveva poi rimesso gli atti alla Giunta, “perché procedesse al conferimento dell’incarico in virtù della previsione statutaria dianzi richiamata”; quanto, infine, alla censura impingente nella carenza d’adeguata esperienza professionale dell’ing. Iglio, la stessa era inammissibile, attenendo al merito della valutazione discrezionale e fiduciaria dell’Amministrazione, ed era comunque infondata.
In data 16.12.2004 si costituiva in giudizio il controintereessato Iglio Luigi Ernesto, producendo memoria difensiva in cui preliminarmente eccepiva l’inammissibilità o l’improcedibilità del ricorso, per carenza di legittimazione attiva o d’interesse all’azione, osservando come l’incarico di progettazione preliminare e definitiva fosse stato svolto totalmente, sicché non sarebbe potuto spettare, al ricorrente, se non un risarcimento per equivalente (risarcimento danni), tuttavia non richiesto; inoltre eccepiva l’inammissibilità o l’improcedibilità del ricorso, per mancanza di un valido contraddittorio, rilevando come il ricorso fosse stato proposto dall’ing. Del Giudice Mario in proprio e quale asserito rappresentante legale dell’associazione professionale temporanea tra lo studio tecnico A.P.D.S. e l’arch. Clemente delle Cave, nonché dallo studio tecnico A.P.D.S. in persona del rappresentante legale ing. Del Giudice Mario; ma dalla lettura dell’atto costitutivo dell’associazione professionale temporanea s’evinceva che l’ing. Del Giudice Mario non aveva la rappresentanza legale della medesima, “ma un’irrituale delega personale a capogruppo”; ne conseguiva che il ricorso doveva essere presentato da tutti i soci e quindi anche dall’arch. Delle Cave, quale professionista associato; nel merito, affermava l’infondatezza dei motivi di ricorso, secondo argomentazioni sostanzialmente coincidenti con quelle, già esposte a proposito della memoria difensiva dell’Amministrazione, ed alle quale sia quindi consentito in questa sede, per brevità, fare rinvio.
In data 16.12.2004 la Sezione pronunziava ordinanza in cui, rilevato che il ricorso, ad una primo sommario esame, evidenziava l’illegittimità degli atti impugnati e la sussistenza di un pregiudizio grave ed irreparabile; letto l’art. 23 bis della l. 1034/71, introdotto dall’art. 4 della l. 205/2000, fissava la data di discussione del ricorso, nel merito, per l’udienza pubblica del 27.01.2005; rilevato inoltre che il ricorso pareva prima facie evidenziare un grave difetto di motivazione negli atti d’affidamento dell’incarico, e ravvisata l’estrema urgenza di provvedere, disponeva sospendersi provvisoriamente gli effetti tutti, ancora in itinere, degli atti impugnati, fino alla decisione di merito.
In data 7.01.2005 il ricorrente, nella suindicata qualità, depositava atto di motivi aggiunti in cui impugnava gli ulteriori atti e provvedimenti indicati in epigrafe, deducendo avverso i medesimi, oltre all’illegittimità derivata dai vizi, di cui al ricorso principale, le seguenti ulteriori censure:
– Eccesso di potere per presupposto falso od invalido; invalidità derivata o consequenziale; nullità; violazione art. 97 Cost.; eccesso di potere per sviamento: l’ing. Iglio aveva sottoscritto, con l’Amministrazione, convenzione per l’incarico di progettazione preliminare etc. in data 19.10.2004; non si comprendeva, dunque, come il Comune aveva potuto procedere all’approvazione del progetto preliminare dei lavori in oggetto, se al momento dell’adozione della delibera di G. C. n. 165 del 7.10.04, l’atto di convenzione non era stato ancora formalizzato; tale illegittimità si trasferiva, in via derivata, su tutti gli atti della procedura situati a valle;

– Violazione o errata applicazione dell’art. 7 co. 3 e 8 co. 1 lett. a) l. 11.02.94 n. 109; art. 7 co. 2 d.P.R. 21.12.99 n. 554; violazione art. 97 Cost.: il responsabile del procedimento non aveva provveduto a “creare le condizioni affinché il processo realizzativo dell’intervento” risultasse “condotto in conformità a qualsiasi altra disposizione di legge in materia” (art. 7 co. 2 l. 109/94), nonché violando le ulteriori disposizioni sopra citate.

In data 21.01.05 perveniva breve memoria di replica da parte di Iglio Luigi Ernesto, il quale eccepiva – relativamente ai detti motivi aggiunti – la carenza di legittimazione attiva o dell’interesse all’azione del ricorrente, posto che l’eventuale annullamento degli atti impugnati non avrebbe determinato il conseguimento del bene della vita (atteso che esso non era più possibile, per l’avvenuta realizzazione delle attività professionali e per la loro approvazione); nel merito, rilevava che il progetto preliminare era stato redatto ed approvato da tutti gli organi competenti, e certamente non poteva “inficiare la validità e regolarità di esso la mera sottoscrizione (della convenzione) intervenuta successivamente, atteso che essa riveste carattere meramente privatistico e non pubblicistico”; ribadiva, infine, l’eccezione d’inammissibilità o d’improcedibilità del ricorso, per mancanza di valido contraddittorio, già formulata nei precedenti scritti difensivi.
In data 26.01.05 l’Amministrazione comunale depositava memoria difensiva nella quale eccepiva preliminarmente che i motivi aggiunti erano stati “prodotti nel ricorso R. G. 12519/04, che non è quello pendente tra parte ricorrente, il Comune di Arienzo e l’ing. Iglio”; affermava, inoltre, che a carico degli atti, impugnati coi motivi aggiunti (approvazione progetto preliminare e definitivo) non poteva sussistere alcuna forma di illegittimità derivata o consequenziale; sosteneva poi che la mancata stipula della convenzione col progettista non incideva sulla legittimità degli atti posti in essere dall’Amministrazione; in ogni caso rilevava come l’approvazione del progetto definitivo fosse avvenuta in data successiva alla firma della convenzione in oggetto; nemmeno, infine, sussistevano le denunciate violazioni delle norme che disciplinavano i compiti del responsabile del procedimento.
Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2005, sulle conclusioni rassegnate dalle parti, il ricorso era deciso, con pubblicazione del dispositivo della sentenza mediante deposito in Segreteria, nel termine previsto dall’art. 23 bis comma 6° della legge 1034/1971, come novellato dall’art. 4 della legge 205/2000.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e va accolto.
Preliminarmente, tuttavia, occorre esaminare le eccezioni d’inammissibilità del medesimo, avanzate dalle controparti.
L’ing. Iglio ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, perché non proposto anche dall’arch. Delle Cave, quale partecipante all’associazione professionale temporanea tra il medesimo e lo studio tecnico A.P.D.S., rappresentato dall’ing. Mario Del Giudice; ciò, perché quest’ultimo non aveva la rappresentanza legale dell’associazione professionale temporanea, ma solo una “irrituale delega personale a capogruppo”; nella successiva memoria, l’ing. Iglio specificava che, con la nomina a capogruppo dell’ing. Del Giudice, era stato nominato un soggetto giuridico estraneo all’associazione (costituita da A.P.D.S. e arch. Delle Cave), sicché l’A.T.P. era “giuridicamente inesistente”.
Al riguardo, s’osserva che ricorso e motivi aggiunti sono stati presentati sia dall’arch. Del Giudice Mario, quale capogruppo dell’A.T.P. tra A.P.D.S. e arch. Delle Cave, sia dallo studio tecnico A.P.D.S., in persona del rappresentante legale Del Giudice Mario; che, alla richiesta di partecipazione alla gara, era allegato un “atto costitutivo di associazione professionale temporanea”, del 22.07.04, tra A.P.D.S., legalmente rappresentata dall’ing. Del Giudice, e arch. Delle Cave, con designazione come capogruppo dell’ing. Mario Del Giudice; deve pertanto intendersi, a parere del Collegio, dalla considerazione della comune intenzione delle parti, che deve presiedere, quale canone ermeneutico fondamentale, all’interpretazione di tale atto convenzionale, ex art. 1362 cod. civ., che la direzione dell’A.T.P. sia stata conferita all’ing. Del Giudice, nella qualità di rappresentante legale dello Studio Tecnico A.P.D.S.; si ricordi, del resto, anche il canone interpretativo di chiusura, dettato dall’art. 1367 cod. civ., secondo cui “Nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno”.
Fermo restando il carattere assorbente di tali considerazioni, anche qualora si dovesse ritenere che la delega a capogruppo in favore dell’ing. Del Giudice (e non dello Studio Tecnico A.P.D.S.) renda “giuridicamente inesistente”, come sostenuto dall’ing. Iglio, l’A.T.P. in oggetto, non per questo ne deriverebbe, secondo il Tribunale, l’accoglimento dell’eccezione d’inammissibilità del ricorso.
In tal caso, infatti, la questione da risolvere – stante l’impugnativa proposta, in proprio, anche dallo Studio Tecnico A.P.D.S., rappresentato dall’ing. Mario Del Giudice – consisterebbe nello stabilire se sia, o meno, inammissibile il ricorso proposto dalla capogruppo di un’associazione professionale temporanea non ancora costituita, pur in assenza d’impugnativa da parte dell’altro partecipante alla (futura) associazione; ebbene, il Collegio ritiene di dover disattendere anche tale eccezione, preferendo aderire alla corrente giurisprudenziale (Cons. St., sez. VI, 23 dicembre 2003; sez. IV, 22 settembre 2003, n. 5356, sez. V, 9 giugno 2003, n. 3241; Tar Napoli, Sez. I, n. 10181/04) ampliativa della legittimazione della capogruppo mandataria di una costituenda (ma non ancora costituita) associazione temporanea d’imprese a ricorrere avverso gli atti della procedura, contro la tesi (minoritaria: Tar Lazio, sez. II, 18 luglio 2003, n. 6361; Tar Napoli, sez. I, n. 2837/04) restrittiva, che tale legittimazione ha invece negato.
In definitiva, la mancata proposizione di ricorso da parte dell’arch. Delle Cave non starebbe comunque a significare, secondo la tesi cui la Sezione ha ritenuto, anche in altra recente sentenza (n. 942/05), d’aderire, che il medesimo avesse prestato acquiescenza agli esiti della gara; con la conseguenza che il ricorso, proposto dal capogruppo della costituenda A.T.P., sarebbe anche in tal caso pienamente ammissibile.
Quanto invece all’eccezione proposta dal Comune resistente, secondo cui i motivi aggiunti sarebbero stati proposti in altro ricorso (n. 12519/04), essa è smentita dalla semplice lettura dell’atto in questione, che fa riferimento al presente ricorso (n. 12521/04) e non già al n. 12519/04.
Per ciò che concerne, infine, l’eccezione d’inammissibilità per carenza d’interesse, pure formulata dall’ing. Iglio, essa fa leva sulla circostanza che – essendo stato svolto totalmente l’incarico di progettazione preliminare e definitiva, e non essendo stato chiesto, dal ricorrente, il risarcimento per equivalente – farebbe difetto l’interesse a ricorrere; in contrario, si deve invece rilevare, col conforto di recente giurisprudenza, che: “Nell’attuale conformazione del sistema di giustizia amministrativa il previo giudizio di impugnazione degli atti amministrativi reputati illegittimi ha una propria evidente autonomia, indipendentemente dall’attuale proposizione di una domanda risarcitoria; inoltre, secondo l’opinione ormai prevalente in giurisprudenza l’annullamento degli atti lesivi degli interessi legittimi costituisce necessario passaggio pregiudiziale rispetto al successivo, e solo eventualmente contestuale, giudizio sul risarcimento dei danni conseguenti” (T.A.R. Liguria, sez. I, 30 aprile 2003, n. 544).
Si tenga presente anche l’ulteriore massima, particolarmente aderente alla specie: “La tempestiva domanda di annullamento del provvedimento amministrativo costituisce presupposto di ammissibilità della domanda di risarcimento del danno, che da quel provvedimento si assume essere derivato; deve quindi essere escluso che l’intervenuta integrale esecuzione della progettazione, oggetto di procedura selettiva, renda inammissibile o improcedibile il ricorso per l’annullamento degli atti di gara, in quanto l’eventuale statuizione giurisdizionale di annullamento della procedura di gara assume necessariamente rilievo nel successivo giudizio risarcitorio diretto a ristorare la società del pregiudizio patito per effetto dell’illegittimità provvedimentale, costituendo l’annullamento dell’atto un passaggio obbligato per affermare la responsabilità dell’amministrazione” (Consiglio Stato, sez. VI, 18 giugno 2002, n. 3338).
Ciò posto, e passando all’esame del merito, osserva il Tribunale – iniziando dal ricorso principale – che la censura d’incompetenza della Giunta Municipale è inammissibile, per mancata impugnativa anche dell’avviso di gara, che appunto prevedeva il conferimento dell’incarico ad opera della Giunta, in conformità allo Statuto comunale.
La censura che si presenta, invece, pienamente fondata, nonché assorbente, è quella di assoluto difetto di motivazione della scelta, compiuta da parte della Giunta Municipale, d’affidare l’incarico di progettazione in oggetto all’ing. Iglio.
Analizzando la deliberazione di G. C. n. 135 del 3 agosto 2004, s’osserva che, con essa, la Giunta stabiliva d’approvare la proposta di deliberazione predisposta dal responsabile dell’U.T.C., avente ad oggetto l’affidamento d’incarico professionale in questione, e di “conferire l’incarico professionale all’ing. Luigi Ernesto Iglio”; scorrendo la proposta di deliberazione in oggetto, nella stessa si fa esclusivamente riferimento alle quattro richieste di affidamento incarico pervenute al Comune, da parte dei tecnici, si dà atto che l’incarico sarà disciplinato da apposita convenzione, e s’afferma che la scelta avverrà “sulla scorta della richiesta e dei curricula professionali proposti dai professionisti di cui sopra”.
Dal “combinato disposto” della deliberazione di Giunta e della proposta del responsabile dell’U.T.C., in sostanza, non è dato ricavare il benché minimo elemento di motivazione circa le ragioni della scelta dell’ing. Iglio, rispetto agli altri professionisti che s’erano proposti per lo svolgimento dell’incarico, né la benché minima attività valutativa dei curricula dei tecnici, attività che pure – secondo la proposta del responsabile dell’U.T.C. – avrebbe dovuto fondare la scelta dell’affidatario dell’incarico.
Soprattutto, rileva il Collegio che l’incarico in questione, a tenore dell’avviso di gara, doveva essere conferito “con deliberazione di Giunta Municipale con scelta fiduciaria su base curriculare, ai sensi dell’art. 17 (rectius: 7) della legge n. 166/2002”.
La disposizione in oggetto (art. 7, co. 1 della l. 166/2002, sostitutivo dell’art. 17 co. 12 della l. 109/94), alla cui osservanza il Comune era quindi vincolato, ai sensi della stessa lex specialis regolante la procedura concorsuale de qua, recita: “Per l’affidamento di incarichi di progettazione ovvero della direzione dei lavori il cui importo stimato sia inferiore a 100.000 euro le stazioni appaltanti per il tramite del responsabile del procedimento possono procedere all’affidamento ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f) e g), di loro fiducia, previa verifica dell’esperienza e della capacità professionale degli stessi e con motivazione della scelta in relazione al progetto da affidare”.
E’ più che evidente, nella specie, l’illegittima modalità di conferimento dell’incarico in oggetto, non trasparendo dalla deliberazione di Giunta – e tanto meno dalla proposta del responsabile dell’U.T.C., oggetto di espressa “ricezione” nel testo della delibera – alcuna “verifica” dell’esperienza e della capacità professionale dei vari tecnici, e alcuna motivazione della scelta, in relazione alle concrete caratteristiche del progetto da affidare.
La necessità, viceversa, di tale indispensabile corredo motivazionale della scelta dell’affidatario, oltre a risultare in maniera estremamente chiara dalla stessa lettera della legge, è stata affermata, in maniera inequivocabile, dalla giurisprudenza: “L’Amministrazione, anche quando scelga di affidare gli incarichi di progettazione, d’importo inferiore a 200.000 E.C.U., senza esperimento di una formale procedura di aggiudicazione, e come le è consentito dall’articolo 17 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, deve motivare dando conto delle ragioni della preferenza accordata, in relazione agli indici di esperienza e specifica capacità professionale desunti dal curriculum del professionista prescelto, anche se non è richiesta una comparazione analitica e puntuale dei curriculum di tutti i partecipanti sulla base di criteri predeterminati” (Cons. St., Sez. V, sent. n. 112 del 03-02-1999).
Gli stessi principi, del resto, sono stati affermati anche esplicitamente dalla Sezione; in particolare, nella motivazione della sentenza n. 15430 del 2003, è possibile leggere: “In ordine al secondo aspetto (concernente direttamente la legittimità sostanziale della contestata attività amministrativa), occorre rilevare che, anche a voler considerare un valore inferiore ad euro 100.000, la resistente amministrazione comunale non avrebbe comunque potuto (così come ha fatto) conferire gli incarichi di progettazione in questione mediante un affidamento “fiduciario” completamente svincolato da qualsiasi onere istruttorio e motivazionale, essendo necessaria, a mente dell’articolo 17, comma 12, della legge n. 109 del 1994, la “previa verifica dell’esperienza e della capacità professionale” dei professionisti esterni di fiducia dell’ente, nonché la “motivazione della scelta in relazione al progetto da affidare”.
Ne consegue l’accoglimento del ricorso principale e l’annullamento degli atti ivi impugnati.
Passando, ora, ad analizzare le censure articolate in sede di motivi aggiunti, s’osserva anzitutto che – come dedotto dal ricorrente – l’evidenziato vizio di eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, inficiante la legittimità della deliberazione di G. C. di Arienzo n. 135 del 3.08.2004, s’estende, secondo il meccanismo dell’invalidità derivata, alle successive deliberazioni di G. C. concernenti l’approvazione del progetto preliminare e del progetto definitivo dei lavori in argomento (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 10 settembre 1993, n. 883: “Qualora siano stati impugnati con distinti ricorsi due provvedimenti amministrativi, il primo dei quali sia presupposto condizionante le validità del secondo, questo deve ritenersi illegittimo per invalidità derivata in conseguenza dell’annullamento dell’atto presupposto”).
A prescindere dall’operatività del meccanismo dell’invalidità derivata, che in ogni caso già determinerebbe l’accoglimento anche dei motivi aggiunti, osserva il Tribunale, ad abundantiam, che è fondata – ed ha carattere assorbente rispetto alla successiva – anche la censura d’illegittimità delle precitate delibere in via autonoma, impingente nella circostanza dell’approvazione del progetto preliminare dei lavori di che trattasi, con delibera di G. C. n. 165 del 7.10.04, sul presupposto della sua redazione da parte dell’ing. Iglio, nella sua qualità di tecnico incaricato, prima della formalizzazione, tra il Comune e lo stesso ing. Iglio, dell’atto di convenzione – intervenuto nella successiva data del 19.10.04.
Ciò, in aderenza all’orientamento giurisprudenziale della S. C., espresso, da ultimo, nella seguente massima: “Per il contratto d’opera professionale, quando ne sia parte una p.a. e pur ove questa agisca iure privatorum, è richiesta, in ottemperanza al disposto degli art. 16 e 17 r. d. 18 novembre 1923 n. 2440, come per ogni altro contratto stipulato dalla p.a. stessa, la forma scritta ad substantiam, che è strumento di garanzia del regolare svolgimento dell’attività amministrativa nell’interesse sia del cittadino, costituendo remora ad arbitri, sia della collettività, agevolando l’espletamento della funzione di controllo, ed è, quindi, espressione dei principi d’imparzialità e buon andamento della p.a. posti dall’art. 97 Cost.; pertanto il contratto deve tradursi, a pena di nullità, nella redazione di un apposito documento, recante la sottoscrizione del professionista e del titolare dell’organo attributario del potere di rappresentare l’Ente interessato nei confronti dei terzi, dal quale possa desumersi la concreta instaurazione del rapporto con le indispensabili determinazioni in ordine alla prestazione da rendere ed al compenso da corrispondere. Di conseguenza, in mancanza di detto documento contrattuale, ai fini d’una valida conclusione del contratto rimane del tutto irrilevante l’esistenza di una deliberazione con la quale l’organo collegiale dell’Ente abbia conferito un incarico ad un professionista, o ne abbia autorizzato il conferimento, in quanto detta deliberazione non costituisce una proposta contrattuale nei confronti del professionista, ma un atto con efficacia interna all’Ente che, almeno ai fini che ne occupano, ha solo natura autorizzatoria e quale unico destinatario il diverso organo legittimato ad esprimere la volontà all’esterno” (Cassazione civile, sez. II, 30 luglio 2004, n. 14570).
E’ vero poi, come affermato nella memoria difensiva dell’Amministrazione, che la delibera di approvazione del progetto definitivo, con atto di G. C. del 2.12.2004, è intervenuta dopo la stipula della convenzione in oggetto, ma deve rilevarsi che sulla stessa non può, a quel punto, non influire, in maniera decisiva, l’annullamento della progettazione preliminare (oltre che – giusta quanto osservato supra – dell’atto di scelta del soggetto cui conferire l’incarico professionale, costituente l’atto iniziale della serie procedimentale, confluita nell’approvazione del progetto definitivo), secondo il già illustrato meccanismo dell’invalidità derivata.
All’accoglimento, in conformità delle predette considerazioni, dei motivi aggiunti, consegue l’annullamento anche delle suddette deliberazioni di Giunta del Comune di Arienzo.
Sussistono giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione, tra le parti, delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Seconda Sezione di Napoli – definitivamente decidendo sul ricorso emarginato (ricorso n. 12521 del 2004),
ACCOGLIE
il ricorso suindicato, e per l’effetto annulla i provvedimenti di cui in epigrafe;
DICHIARA
integralmente compensate tra le parti le spese di lite;
ORDINA
all’Autorità Amministrativa di dare esecuzione alla presente sentenza.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 27 gennaio 2005.

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L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 3/3/2005 n.1547 proviene da Giustamm.

Pres. Guerriero, Est. Severini
Caputo Salvatore (avv. Aldo Starace) c Comune di Massa Lubrense (avv.ti Ferdinando Pinto, Giulio Enditiso, Rosa Persico)

beni ambientali: sulla competenza ad emettere il nulla-osta ambientale

1. Beni ambientali – Nulla osta ambientale ex art. 151 D.Lgs. 490/99 – Competenza sindacale – Non sussiste – Ragioni.

2. Enti locali – Adozione di atti di gestione – Dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 267/00 – Competenza dei dirigenti – In assenza di espressa disposizione regolamentare dell’Ente locale – Sussiste.

1. E’ illegittimo per incompetenza l’atto di diniego del nulla–osta ambientale, ex art. 151 d. l.vo 490/99, emesso dal Sindaco: trattandosi di atto di gestione, l’emissione dello stesso rientra – ai sensi dell’art. 107 del d. l.vo 267/2000 – nella competenza del dirigente (1).
2. Qualunque disposizione antecedente all’entrata in vigore del D.lgs. n. 267 del 2000 che prevedesse la competenza all’adozione di atti di gestione da parte di organi di governo – e quindi anche da parte del sindaco – deve essere intesa de iure riferita al dirigente, subendo gli effetti mutanti voluti dal legislatore (come testualmente sancito dall’art. 107 comma 5 parte prima, summenzionato decreto legislativo), e non necessitando della mediazione statutaria o regolamentare dell’Ente locale, in quanto la legge rinvia a tali fonti solo per la definizione delle modalità di esercizio dei poteri stessi.

— *** —

(1) Ex multis: T.A.R. Campania IV Sezione, 7 febbraio 2002, n. 727, C. di S., VI, 19.6.2001 n. 3233.

beni ambientali: sulla competenza ad emettere il nulla-osta ambientale

REPUBBLICA ITALIANA

Registro Sentenze: 1548/05
Registro Generale: 5245/2004

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA
NAPOLI – SECONDA SEZIONE

nelle persone dei Signori:FRANCESCO GUERRIERO Presidente; ANDREA PANNONE Cons.;
PAOLO SEVERINI Ref., relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

all’udienza pubblica del 20 gennaio 2005;
visto il ricorso n. 5245/2004, proposto da:

CAPUTO SALVATORE rappresentato e difeso da: STARACE ALDO con domicilio eletto in Napoli RIVIERA DI CHIAIA,207 pressoSTARACE ALDO

Contro

COMUNE DI MASSA LUBRENSE in persona del Sindaco p. t. rappresentato e difeso da: PINTO FERDINANDO RENDITISO GIULIO PERSICO ROSA con domicilio eletto in Napoli VIA CESARIO CONSOLE 3 presso FURNO ERIK
e con l’intervento ad opponendum di
MOLLO NICOLAS rappresentato e difeso da: LUCIANELLI ANTONIO ROMANO ENRICO con domicilio eletto in NAPOLI VIA DE BLASIIS,5 presso LUCIANELLI ANTONIO

per l’annullamento
del provvedimento prot. n. 84 dell’11.3.2004, del Sindaco del Comune di Massa Lubrense, di diniego di rilascio del nulla osta ambientale ex art. 151 del d. l.vo n. 490/99, per l’installazione di n. 3 cabine in legno alla Marina del Cantone;
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di: COMUNE DI MASSA LUBRENSE in persona del Sindaco p. t. MOLLO NICOLAS
Udito il relatore, Ref. Paolo Severini;
Uditi altresì per le parti i difensori, come da verbale di udienza;
Lette le memorie, depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

Con l’atto indicato in epigrafe il ricorrente, legale rappresentante della “Locanda del Capitano”, ristorante ed albergo sito alla Marina del Cantone di Massa Lubrense, titolare di concessione demaniale n. 25/2002, relativamente all’arenile antistante la struttura turistico – ricettiva, rappresentava che, con domanda del 13.01.2004 prot. n. 772, aveva chiesto il rilascio delle autorizzazioni eventualmente necessarie al montaggio e al mantenimento di n. 3 cabine in legno, da adibire rispettivamente a servizi igienici, doccia e deposito di attrezzature di soccorso, limitatamente al periodo 1.05 – 30.09.2004, dotate di rampa d’accesso per i disabili, corredando le domanda di relazione tecnica e grafici di progetto; che la Commissione Beni Ambientali aveva espresso – con verbale n. 156 – parere favorevole, ma che, nonostante ciò, il Sindaco del Comune di Massa Lubrense aveva denegato il nulla – osta richiesto, con provvedimento n. 84 dell’11.03.2004, avverso il quale venivano articolate le seguenti censure:
– 1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 107 T. U. 267/00; incompetenza: la competenza al rilascio o al diniego del nulla – osta spettava al dirigente competente, anziché al Sindaco,

– 2) violazione e falsa applicazione dell’art. 151 del d. l.vo 490/99; eccesso di potere per motivazione perplessa, carente e travisata, illogicità ed irrazionalità: non corrispondeva al vero che, come ritenuto dal Sindaco, le tre cabine avrebbero alterato l’aspetto paesaggistico dell’arenile;

– 3) Violazione e falsa applicazione del T. U. approvato con d.P.R. 380/01 e succ. modificaz.; violazione e falsa applicazione dell’art. 151 d. l.vo 490/99; eccesso di potere sotto molteplici aspetti: non era necessaria alcuna autorizzazione – e tanto meno il permesso di costruire – per le cabine de quibus, trattandosi di opere provvisorie, che avevano una durata limitata nel tempo;

– 4) Eccesso di potere per mancata valutazione del pubblico interesse; difetto di motivazione; sviamento; contraddittorietà; violazione dell’art. 3 della l. 241/90: una delle cabine era destinata a servizi igienici per persone con problemi motori, così andando a soddisfare anche esigenze di carattere pubblico, essendo l’arenile sprovvisto di tali strutture.

In data 18.05.04 si costituiva in giudizio il controinteressato Mollo Nicolas, titolare d’altro esercizio commerciale adibito a ristorazione, denominato “Mary’s Beach”, posto sulla stessa spiaggia di Marina del Cantone, che in data 26.05.04 produceva memoria difensiva, nella quale sosteneva l’infondatezza del primo motivo di ricorso, perché trattandosi di poteri sub-delegati dalla Regione il Sindaco doveva ritenersi investito di ogni potere decisionale in materia ambientale; che l’autorizzazione paesaggistica era necessaria, ai sensi dell’art. 151 d. l.vo 490/99, anche per interventi “precari”, ma che comunque alteravano lo stato dei luoghi; che in ogni caso mancavano, nelle cabine in oggetto, le caratteristiche della precarietà; che era quindi necessario, in definitiva, per le stesse, il rilascio di permesso di costruire.
In data 24.05.04 si costituiva in giudizio il Comune intimato.
Con ordinanza, resa all’esito della camera di consiglio del 27 maggio 2004, la Sezione pronunziava ordinanza con la quale respingeva la domanda cautelare, proposta unitamente all’atto introduttivo del giudizio, rilevando in particolare che, attesa la natura di provvedimento negativo propria del diniego di rilascio di nulla-osta ambientale impugnato, l’eventuale accoglimento della domanda cautelare non sarebbe stato comunque idoneo a soddisfare l’interesse fatto valere dal ricorrente.
In data 30.12.2004 il controinteressato Mollo Nicolas produceva documenti; in data 10.01.2005 era depositata memoria difensiva nell’interesse del ricorrente, in cui lo stesso riepilogava le argomentazioni a sostegno dell’impugnativa e – quanto all’intervento ad opponendum del controinteressato – ne sosteneva l’inammissibilità, posto che non erano state, a suo parere, adeguatamente esplicitate le ragioni che lo giustificavano.
In data 10 gennaio 2005, perveniva memoria difensiva da parte del Comune di Massa Lubrense, che eccepiva preliminarmente l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza d’interesse, posto che era ormai trascorso il periodo (1.05.04 – 30.09.04) di cui alla richiesta del ricorrente; e sosteneva l’infondatezza della censura d’incompetenza, per le stesse ragioni già dette a proposito della memoria del controinteressato, mentre nel merito osservava trattarsi non già d’opera precaria, bensì d’opera stagionale per la quale era necessaria, contrariamente all’assunto del ricorrente, l’autorizzazione.
All’udienza pubblica del 20 gennaio 2005 il ricorso era trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato, nei sensi di seguito precisati.
Preliminarmente, tuttavia, occorre respingere l’eccezione d’improcedibilità del ricorso, per sopravvenuta carenza d’interesse, eccezione formulata dalla difesa del Comune, sul rilievo dell’esaurimento dell’efficacia temporanea della denegata autorizzazione.
Si tengano presenti, al riguardo, le seguenti massime: “L’interesse all’impugnazione non viene meno solo perché, nelle more del giudizio, l’atto amministrativo ha esaurito i suoi effetti, sia in quanto persiste l’interesse morale alla decisione, sia per vedere definita la regola di condotta nel caso concreto ed evitare che la reiterazione, proroga o conferma di provvedimenti temporanei precluda di fatto la tutela giurisdizionale” (T.A.R. Liguria, sez. II, 26 aprile 2003, n. 524); “In considerazione dell’effetto conformativo delle pronunce del giudice amministrativo è infondata l’eccezione d’inammissibilità per carenza sopravvenuta d’interesse, sollevata sul rilievo che, nelle more del giudizio, il provvedimento ha esaurito i suoi effetti” (Consiglio Stato, sez. IV, 1 febbraio 2001, n. 398).
Va del pari disattesa l’eccezione d’inammissibilità dell’atto d’intervento, spiegato dal controinteressato Mollo Nicolas, posto che in tale atto, a parere del Collegio, è adeguatamente chiarito l’interesse del medesimo ad opporsi al rilascio della richiesta autorizzazione.
Ciò posto, il Tribunale osserva che è fondata, ed ha carattere assorbente, la censura d’incompetenza del Sindaco di Massa Lubrense.
La specifica questione è già stata oggetto di una recente decisione del T.A.R. Campania (IV Sezione, 7 febbraio 2002, n. 727), nella cui motivazione è dato leggere quanto segue: “Venendo al merito della controversia, va esaminata con priorità logica la censura con la quale viene contestata la legittimità dell’autorizzazione paesistica per incompetenza dell’autorità emanante, per essere stata rilasciata dal Sindaco del Comune di Frasso Telesino anziché dal competente dirigente del medesimo Ente. 2.1. Ad avviso del Collegio la censura è fondata alla stregua delle seguenti considerazioni. Giova innanzitutto premettere che il compito di rilasciare il nulla osta paesistico, ai sensi dell’art. 7 l. 29 giugno 1939 n. 1497 (poi trasfuso nell’art. 151 del T.U. 29 ottobre 1999 n. 490), inizialmente spettante allo Stato, è stato dapprima delegato (art. 82 d.P.R. 24 luglio 1977 n. 616 come novellato dalla l. 8 agosto 1985 n. 431) e successivamente trasferito (artt. 54 e 55 d. l.vo 31 marzo 1998 n. 412) alle Regioni. Nella Regione Campania, le funzioni amministrative in materia di tutela dei beni ambientali sono state sub-delegate ai Comuni, alle Comunità Montane e alle Province – attribuendo ai primi quelle previste dall’art. 82, comma 2, lettere b), d) ed f) del d.P.R. 24 luglio 1977 n. 616 per le zone sottoposte a vincolo paesistico – con la l. r. 10 settembre 1981 n. 65. Successivamente con la l. r. 23 febbraio 1982 n. 10 venivano emanati gli indirizzi programmatici e le direttive fondamentali per l’esercizio delle stesse, chiarendosi che “I provvedimenti amministrativi relativi alle funzioni sub-delegate in materia di Beni Ambientali vengono emessi dal Sindaco visto il parere espresso dalla Commissione Edilizia comunale integrata (…)”. Il Collegio ritiene che tale disposizione normativa deve essere interpretata sistematicamente, alla luce del quadro normativo sopravvenuto in materia di ripartizione dei compiti tra organi di governo e dirigenti pubblici, risultante dalla l. 8 giugno 1990 n. 142, dal d. l.vo. 3 febbraio 1993 n. 29, dalla l. 15 maggio 1997 n. 127, dal d. l.vo 31 marzo 1980 n. 80, dalla l. 16 giugno 1998 n. 191, dal d. l.vo 29 ottobre 1998 n. 387 e dalla l. 3 agosto 1999 n. 265. Non può essere, invece, preso in considerazione il T.U. sull’ordinamento degli enti locali approvato con d. l.vo 18 agosto 2000 n. 267, richiamato dal ricorrente, atteso che non era ancora vigente ratione temporis al momento dell’emanazione del provvedimento impugnato. 2.2. È noto che il nuovo modulo organizzatorio delle Amministrazioni Pubbliche si è andato sempre più ispirando al principio della separazione tra i compiti degli organi politici – ai quali vengono attribuite funzioni di indirizzo e di controllo – e compiti dei dirigenti – ai quali vengono affidati i poteri gestionali, ivi compresa l’adozione degli atti che impegnano l’Amministrazione verso l’esterno.
In tale ottica, l’art. 51, comma 3, della l. 8 giugno 1990 n. 142, nel testo modificato dall’art. 6 della l. 15 maggio 1997 n. 127 e dall’art. 2 della l. 16 giugno 1998 n. 191, attribuisce ai dirigenti degli enti locali “tutti i compiti di attuazione degli obiettivi definiti con gli atti di indirizzo adottati dall’organo politico”, tra i quali rientrano a titolo esemplificativo, con particolare riguardo all’oggetto dell’odierna controversia: – “f) i provvedimenti di autorizzazione, concessione o analoghi, il cui rilascio presupponga accertamenti e valutazioni, anche di natura discrezionale, nel rispetto dei criteri predeterminati dalla legge, dai regolamenti, da atti generali di indirizzo, ivi comprese le autorizzazioni e le concessioni edilizie; – f bis) tutti i provvedimenti di sospensione dei lavori, abbattimento e riduzione in pristino di competenza comunale, nonché i poteri di vigilanza edilizia e di irrogazione delle sanzioni amministrative previsti dalla vigente legislazione statale e regionale in materia di prevenzione e repressione dell’abusivismo edilizio e paesaggistico – ambientale”. Va aggiunto, peraltro, che tale attribuzione di poteri è da intendersi come immediatamente operativa, per effetto del solo disposto della legge, non necessitando della mediazione statutaria o regolamentare dell’Ente locale, in quanto la legge rinvia a tali fonti solo la definizione delle modalità di esercizio dei poteri stessi. 2.3. Quanto alla natura e alla funzione del tipo di provvedimento in esame, va rammentato che la dichiarazione di notevole interesse paesaggistico comporta un regime di tutela relativo sotto il profilo del contenuto, consistente nell’onere di munirsi dell’autorizzazione per chi intenda effettuare interventi modificativi dello stato dei luoghi. In sede di rilascio del nulla osta l’Autorità regionale o l’Amministrazione delegata è tenuta a valutare la compatibilità ambientale delle opere progettate, verificando se, in riferimento agli specifici valori paesistici del luogo, la realizzazione dell’intervento edilizio comprometta o meno la bellezza del paesaggio o del “quadro d’insieme”. Considerato che la funzione dell’autorizzazione è, dunque, quella di verificare in concreto la compatibilità dell’opera con le esigenze di conservazione della bellezza naturale oggetto del vincolo, si può convenire con la giurisprudenza che qualifica l’autorizzazione paesistica come “atto applicativo di gestione del vincolo e non modificativo di esso” (C. di S., VI, 19.7.1996 n. 968). Concludendo sul punto, il Collegio ritiene che l’Amministrazione istituzionalmente preposta alla tutela del vincolo ambientale pone in essere un concreto atto di natura gestionale, che rientra, pertanto, alla stregua delle considerazioni fin qui svolte, nella sfera di competenza del dirigente (…) 2.5. La soluzione interpretativa accolta appare, infine, maggiormente in armonia con i risultati raggiunti dalla giurisprudenza circa la successiva fase procedimentale di controllo di competenza statale. È ormai pacifico che, a seguito dell’entrata in vigore del d. l.vo n. 93/1993, il potere di annullamento dell’autorizzazione paesistica non deve più intendersi riservato al Ministro ma al dirigente, essendo indubitabile che esso costituisce espressione di un potere amministrativo puntuale esulante dai compiti ministeriali di indirizzo e coordinamento (cfr., tra le tante, C. di S., VI, 19.6.2001 n. 3233). Analoghe considerazioni possono essere svolte anche con riguardo all’esercizio del potere sostitutivo in materia di rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 7 l. 29 giugno 1939 n. 1497, rientrante nell’attività di gestione amministrativa ascrivibile alla dirigenza (cfr. T.A.R. Lazio, Latina, 7.7.1999 n. 530). Non essendo dubitabile che i poteri esercitati dallo Stato in sede di controllo sostitutivo hanno il medesimo contenuto di quelli spettanti alla Regione o all’Ente locale delegato – “vale a dire un potere amministrativo pieno, che implica sia valutazioni di legittimità, che di discrezionalità tecnica, che di merito” (C. di S., VI, 4 settembre 2001 n. 4639, che ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione dell’estensione dei poteri statali in sede di controllo dei nulla osta paesistici) – la conclusione accolta appare coerente con l’esigenza di una visione unitaria della tutela del paesaggio, anche se “affidata ad un sistema di intervento pubblico basato su competenze statali e regionali che concorrono o si intersecano, in una attuazione legislativa che impone il contemperamento dei rispettivi interessi” (Corte Cost. 25 ottobre 2000 n. 340). 2.6. Per tutte le suesposte considerazioni può concludersi che nella Regione Campania il potere di rilasciare l’autorizzazione ai sensi dell’art. 7 l. 29 giugno 1939 n. 1497, già sub-delegato dalla Regione ai Comuni con le ll. rr. 1 settembre 1981 n. 65 e 23 febbraio 1982 n. 10, rientra ormai automaticamente nel novero delle attribuzioni dirigenziali, per effetto delle disposizioni normative summenzionate, in quanto attinente alla gestione amministrativa del vincolo paesistico. Poiché nel caso di specie l’atto impugnato è stato adottato dal Sindaco e non dal dirigente, deve ritenersi viziato sotto il profilo esaminato e va, pertanto, annullato”.
Si tenga, poi, presente l’art. 107 d. l.vo 267/2000 (Funzioni e responsabilità della dirigenza) (norma che non rientrava – ratione temporis – nel fuoco della decisione del T.A.R. Napoli, n. 727702, sopra riportata), ai sensi del quale: “ (…) 2. Spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico – amministrativo degli organi di governo dell’ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale, di cui rispettivamente agli articoli 97 e 108. 3. Sono attribuiti ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi, tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente: (…) g) tutti i provvedimenti di sospensione dei lavori, abbattimento e riduzione in pristino di competenza comunale, nonché i poteri di vigilanza edilizia e di irrogazione delle sanzioni amministrative previsti dalla vigente legislazione statale e regionale in materia di prevenzione e repressione dell’abusivismo edilizio e paesaggistico – ambientale; (…) 4. Le attribuzioni dei dirigenti, in applicazione del principio di cui all’articolo 1, comma 4, possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative (…)”.
Orbene, in conformità alle considerazioni esposte nella decisione del T.A.R. Napoli n. 727 del 2002, che il Collegio ritiene di condividere in toto, e alla luce della normativa di rango legislativo, sopravvenuta a tale decisione, si rivela pienamente fondata – ed assorbente – la censura d’incompetenza, del Sindaco, ad emanare l’atto di diniego del nulla – osta ambientale, ex art. 151 d. l.vo 490/99, trattandosi di atto di gestione che rientra – ai sensi dell’art. 107 del d. l.vo 267/2000 – nella competenza del dirigente.
Si leggano, al riguardo, ex multis, le seguenti ulteriori massime, sia pur riferite all’adozione di specie di atti, diversi da quello in esame, sintomatiche tuttavia della definitiva scelta, operata dal legislatore in materia: “Qualunque disposizione antecedente all’entrata in vigore del d. lg. n. 267 del 2000 che prevedesse la competenza all’adozione di atti di gestione da parte di organi di governo – e quindi anche da parte del sindaco – deve essere intesa de iure riferita al dirigente, subendo gli effetti mutanti voluti dal legislatore (come testualmente sancito dall’art. 107 comma 5 parte prima, summenzionato decreto legislativo). Pertanto, è illegittimo, per incompetenza, il provvedimento recante l’ordine di realizzazione di interventi di insonorizzazione nella sala di un cinema che venga adottato dal sindaco, stante la sua natura di atto di gestione, come tale di competenza dirigenziale” (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 6 marzo 2003, n. 2227); “È viziato per incompetenza, a norma degli artt. 107 e 109 d. lg. 18 agosto 2000 n. 267, l’atto di diniego del rilascio dell’autorizzazione all’installazione di un impianto di telefonia mobile che sia stato sottoscritto dal sindaco e dal responsabile del procedimento, anziché da un dirigente comunale o, in assenza di tale figura, dal responsabile del servizio” (T.A.R. Piemonte, sez. I, 9 aprile 2003, n. 520).
L’accoglimento della prefata censura assorbe ogni altra questione prospettata in ricorso.
Sussistono giustificati motivi per dichiarare integralmente compensate, tra le parti, le spese del presente giudizio.
Ai sensi dell’art. 26 della l. 1034/71, all’annullamento dell’atto del Sindaco, oggetto d’impugnazione, consegue la “rimessione dell’affare” all’autorità competente, da individuarsi nel competente dirigente del Comune di Massa Lubrense.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando in ordine al ricorso in epigrafe, annulla il provvedimento impugnato per incompetenza.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso, in Napoli, nelle Camere di Consiglio del 20.01 e del 10.02.2005.

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L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 3/3/2005 n.1548 proviene da Giustamm.

Pres. Scognamiglio, Est. Amicuzzi

sulla natura dei motivi aggiunti ex art. 21 L. 1034/1971 come modificata dalla L. 205/2000

1 Procedimento amministrativo – Sanzioni disciplinari – Sanzioni punitive – Posizioni di diritto soggettivo – Sussistono – Sanzioni ripristinatorie – Posizioni di interesse legittimo – Sussistono – Motivi

2 Processo amministrativo – Motivi aggiunti – Art. 21 L. 1034/1071 come modificata dalla L. 205/2000 – Differenza dai motivi aggiunti “tradizionali” – Sussiste – Motivi

3 Processo amministrativo – Impugnabilità di provvedimento connesso all’oggetto del giudizio – Scelta tra proposizione di motivi aggiunti ed autonomo ricorso – Sussiste
4 Processo amministrativo – Motivi aggiunti – Art. 21 L. 1034/1971 come modificata dalla L. 205/2000 – Condizioni – Sussistenza della giurisdizione amministrativa sulla domanda ed oggetto nuovi – E’ tale
5 Giurisdizione e competenza – Annullamento di atto di apposizione di sigilli – Giurisdizione del G.O. – Sussiste – Richiesta di annullamento del provvedimento di reiezione della istanza di riesame di detto atto – Giurisdizione del G.O. – Sussiste – Motivi

1 Le sanzioni punitive hanno carattere meramente afflittivo e sono ricollegate al verificarsi in concreto della fattispecie legale, restando esclusa ogni discrezionalità in ordine alla loro irrogazione se non quanto alla misura, con la conseguenza che la contestazione dell’intimato si risolve nel dedurre il proprio diritto soggettivo a non subire l’imposizione di prestazioni patrimoniali fuori dei casi espressamente previsti dalla legge; al contrario, nel caso di sanzioni ripristinatorie (o di quelle sostitutive), queste ultime tendono a realizzare direttamente l’interesse pubblico di settore leso dall’atto illecito e all’Amministrazione è data, di regola, la scelta della misura repressiva più idonea a soddisfare quell’interesse, con la conseguenza che, in tal caso, sussistono solo posizioni di interesse legittimo.

2 I motivi aggiunti resi proponibili avverso l’atto sopravvenuto connesso al provvedimento originariamente impugnato grazie alla riformulazione dell’art. 21 della L. n. 1034 del 1971 operata dalla L. n. 205 del 2000 sono dotati, diversamente dai motivi aggiunti della tradizione (con cui possono essere formulate ulteriori censure contro atti già impugnati con il ricorso principale a seguito della avvenuta conoscenza di nuovi documenti), di autonomia sostanziale, costituendo espressione di un autonomo diritto di azione; sicché, pur non essendo rivestiti delle sembianze dell’atto di ricorso a sé stante, ne possiedono l’intima natura, dando vita ad un nuovo rapporto processuale e non ad un mero svolgimento interno al rapporto già in essere, assumendo pari dignità rispetto al ricorso iniziale.

3 Costituisce una facoltà per il ricorrente, restando pur sempre ammissibile la possibilità di presentare un ricorso autonomo, l’impugnabilità di un provvedimento connesso all’oggetto del giudizio attraverso motivi aggiunti, risolvendosi la scelta tra l’una e l’altra modalità processuale in una manifestazione di volontà dell’interessato.

4 I motivi aggiunti proposti ai sensi dell’art. 21 della L. n. 1034 del 1971, come novellato dall’art. 1 della L. 21 luglio 2000 n. 205, ritualmente notificati, non differiscono da un atto di ricorso, pur consentendo di realizzare un processo simultaneo con riunione di azioni connesse ed ampliamento dell’ambito originario; ciò presuppone, tuttavia, che la domanda e l’oggetto nuovi rientrino nella giurisdizione del giudice amministrativo adito, non esistendo la necessità costituzionale che, dopo l’avvio di un giudizio tra due soggetti, tutti i rapporti e le pretese successive vadano concentrati avanti a un unico giudice in deroga alle usuali previsioni di riparto di giurisdizione e al principio di precostituzione del giudice stesso.

5 Il Giudice ordinario, competente a pronunciarsi su una richiesta di annullamento dell’atto di apposizione di sigilli, di natura affittiva, può pronunciarsi anche sulla richiesta di annullamento del provvedimento di reiezione della istanza di riesame di detto atto, di eguale natura afflittiva e non ripristinatoria.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
SEZIONE SECONDA TER

composto dai signori Magistrati:
Consigliere Roberto SCOGNAMIGLIO – Presidente

Consigliere Antonio AMICUZZI – Relatore

Primo Referendario Silvia MARTINO – Correlatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2869 del 2004 proposto dalla
ASSOCIAZIONE CULTURALE “LA RENARDIERE”, in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Luca Lentini e Giampiero Placidi, unitamente ai quali è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via Barberini n. 86;

CONTRO

il COMUNE di ROMA, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Bonanni, unitamente al quale è elettivamente domiciliato presso l’Avvocatura comunale, in Roma, alla Via del Tempio di Giove n. 21;
il COMUNE di ROMA, MUNICIPIO I – CENTRO STORICO, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

con l’intervento
dell’ASSOCIAZIONE OMEGA, corrente in Roma, e per essa del Presidente e legale rappresentante pro tempore ANDRONICU Androniki, rappresentato e difeso dall’Avv. Enrico Piccioni, unitamente al quale è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via Cornelio Nipote n. 21;

per l’annullamento
dei verbali “di accertamento di violazione” n. 1.089.913/A e n. 1.089.914/A del 10.1.2004 con i quali agenti del Corpo della Polizia municipale del I Municipio del Comune di Roma hanno accertato, rispettivamente, la violazione dell’art. 68 del T.U.L.P.S. e dell’art. 3 della L. n. 287 del 1991;
del pedissequo processo verbale di apposizione di sigilli;
degli atti inerenti, connessi, preparatori o consequenziali;

nonché, a seguito di motivi aggiunti,
della nota del Comune di Roma, Municipio I, Centro storico, prot. n. CA/21300 del 22.3.2004, “che conclude il procedimento sanzionatorio in data 10.1.2004 a causa della presunta violazione dell’art. 3 della legge n. 287/91 e dell’art. 68 T.U.L.P.S., confermando l’applicazione della sanzione pecuniaria e della sanzione interdittiva dei sigilli” alla luce di reiterati rapporti degli organi di polizia amministrativa;
degli atti inerenti, connessi, preparatori o consequenziali;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Roma;
Visti i motivi aggiunti al ricorso;
Visto l’atto di intervento ad adiuvandum dell’Associazione Omega;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 13.12.2004, con designazione del Consigliere Antonio Amicuzzi relatore della causa, i procuratori delle parti comparsi come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 9/10.3.2004, depositato il 23.3.2004, l’associazione culturale “La Renardiere”, premesso di perseguire, in particolare, lo scopo socio culturale di promuovere ed attuare attività ricreative presso i locali della sede in Via Panisperna n. 68, ha impugnato i verbali di agenti del Corpo della Polizia municipale del I Municipio del Comune di Roma n. 1.089.913/A del 10.1.2004, di accertamento della violazione dell’art. 68 del T.U.L.P.S., e n. 1.089.914/A del 10.1.2004 di accertamento della violazione dell’art. 3 della L. n. 287 del 1991; inoltre il pedissequo processo verbale di apposizione di sigilli.
A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:
1.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. 25 agosto 1991, n. 287, dell’art. 2 del D.P.R. 4 aprile 2001, n. 235, dell’art. 111 del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 e delle altre norme vigenti in materia di associazionismo. Violazione e falsa applicazione dell’art. 68 del T.U.L.P.S.. Eccesso di potere per mancata ed erronea valutazione di presupposti essenziali e per motivazione contraddittoria ed illogica.
All’atto dell’accesso dei vigili urbani 32 dei 35 avventori del locale avevano semplicemente rinnovato la tessera associativa la sera stessa, non essendo necessaria alcuna domanda di ammissione ex art. 5 dello statuto dell’Associazione ricorrente dal momento che erano già stati tesserati l’anno precedente; a nulla, peraltro, rilevava la mancata indicazione sulla tessera associativa della data di rilascio, avendo le tessere valenza annuale, e la mancanza del libro verbale delle assemblee.
I tre avventori non figuranti nell’elenco dei soci erano ospiti che avevano ottenuto l’iscrizione la sera stessa dell’accesso dei suddetti vigili urbani e comunque era consentita ad essi l’estensione dei servizi di somministrazione e di ascolto di musica dal vivo.
Non necessitava alcuna autorizzazione per la somministrazione di alimenti e bevande, rivestendo l’esercizio in questione natura privata.
2.- Violazione e falsa applicazione del D.M. n. 564 del 1992.
Non sussistono difetti strutturali dei locali in questione circa la sorvegliabilità, l’accesso sulla pubblica via e l’esistenza di insegne all’esterno.
Con atto depositato il 6.4.2004 si è costituito in giudizio il Comune di Roma.
Con atto notificato il 13.4.2004 al Comune di Roma ed al Comando dei Vigili Urbani di Roma, I Gruppo, depositato il 19.4.2004 ha inteso spiegare intervento ad adiuvandum la Associazione Omega, deducendo la condivisibilità e la fondatezza dei motivi posti a base del ricorso e concludendo per l’annullamento degli atti impugnati.
Con motivi aggiunti notificati il 2.7.2004 al Comune di Roma, al Municipio I – Centro storico del Comune di Roma ed al Centro Sportivo Educativo Nazionale C.S.E.N. presso lo studio dell’Avv. Enrico Piccioni, depositato l’8.7.2004, parte ricorrente ha impugnato la nota del Comune di Roma, Municipio I, Centro storico, prot. n. CA/21300 del 22.3.2004, “che conclude il procedimento sanzionatorio in data 10.1.2004 a causa della presunta violazione dell’art. 3 della legge n. 287/91 e dell’art. 68 T.U.L.P.S., confermando l’applicazione della sanzione pecuniaria e della sanzione interdittiva dei sigilli” alla luce di reiterati rapporti degli organi di polizia amministrativa.
A sostegno dei motivi aggiunti sono state dedotte le seguenti censure:
1.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. 25 agosto 1991, n. 287, dell’art. 2 del D.P.R. 4 aprile 2001, n. 235, dell’art. 111 del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 e delle altre norme vigenti in materia di associazionismo. Violazione e falsa applicazione dell’art. 68 del T.U.L.P.S.. Eccesso di potere per mancata ed erronea valutazione di presupposti essenziali e per motivazione contraddittoria ed illogica.
Sono state sostanzialmente riprodotte le medesime censure proposte con il primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio.
2.- Violazione e falsa applicazione del D.M. n. 564 del 1992.
E’ stata ribadita la insussistenza di difetti strutturali dei locali in questione circa la sorvegliabilità, l’accesso sulla pubblica via e l’esistenza di insegne all’esterno.
3.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 18, I c., della L. n. 689 del 1981. Violazione dell’art. 24, II c., della Costituzione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria.
Non sono state considerate le argomentazioni contenute nella istanza di rimozione di sigilli, con violazione del principio della garanzia del contraddittorio prevista dall’art. 18 , II c., della L. n. 689 del 1981 e con difetto di adeguata istruttoria.
4.- Violazione dell’art. 14 della L. n. 689 del 1981. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, mancata ed erronea valutazione dei presupposti essenziali, motivazione contraddittoria, illogica e perplessa.
E’ stato violato il principio della garanzia del contraddittorio prevista dall’art. 18 , II c., della L. n. 689 del 1981 e non è stata effettuata una adeguata istruttoria.
Con memoria depositata l’11.7.2004 parte ricorrente ha ribadito tesi e richieste.
Con memoria depositata il 2.12.2004 l’Amministrazione resistente ha eccepito la inammissibilità del ricorso (costituendo i provvedimenti con esso impugnato esplicita esecuzione della disposizione dirigenziale n. 2348 del 24.12.1996 della Circoscrizione I, Servizio Vigilanza, del Comune di Roma, mai impugnata) e dei motivi aggiunti (per essere stati notificati il 2.7.2004 avverso nota inviata al legale rappresentate della ricorrente il 22.3.2004 e mai ritirata); ne ha inoltre dedotto la infondatezza, concludendo per la reiezione.
Alla pubblica udienza del 13.12.2004 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in esame una associazione culturale, premesso di perseguire, in particolare, lo scopo socio culturale di promuovere ed attuare attività ricreative presso i locali della sede in Via Panisperna n. 68, ha impugnato i verbali di agenti del Corpo della Polizia municipale del I Municipio del Comune di Roma n. 1.089.913/A del 10.1.2004, di accertamento della violazione dell’art. 68 del T.U.L.P.S., e n. 1.089.914/A del 10.1.2004 di accertamento della violazione dell’art. 3 della L. n. 287 del 1991; inoltre il pedissequo processo verbale di apposizione di sigilli.
Con motivi aggiunti notificati al Comune di Roma, al Municipio I, Centro storico del Comune di Roma ed al Centro Sportivo Educativo Nazionale C.S.E.N. presso lo studio dell’Avv. Enrico Piccioni, parte ricorrente ha impugnato la nota del Comune di Roma, Municipio I , Centro storico, prot. n. CA/21300 del 22.3.2004, di conferma delle sanzioni irrogate con i verbali di accertamento di violazione suddetti.
2.- Il Collegio, prima ancora di accertare la fondatezza o meno delle eccezioni formulate dalla difesa del resistente Comune di inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti, deve accertare la sussistenza o meno della giurisdizione del giudice amministrativo in materia de qua.
Nel processo amministrativo, infatti, la verifica della sussistenza della giurisdizione deve avere la precedenza su ogni altra questione, sia di merito sia pregiudiziale, perché essa attiene al momento fondamentale relativo al corretto instaurarsi del rapporto (T.A.R. Basilicata, 18 dicembre 2002, n. 1014; T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 24 ottobre 1995, n. 1052).
Deve in via generale essere osservato al riguardo che, al fine del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, è necessario distinguere tra sanzioni punitive e sanzioni ripristinatorie (o alternative a misure ripristinatorie), riconoscendo solo nel secondo caso la giurisdizione del giudice amministrativo.
Ciò in quanto, nel caso di sanzioni punitive, queste hanno carattere meramente afflittivo, e sono ricollegate al verificarsi in concreto della fattispecie legale, restando esclusa ogni discrezionalità in ordine alla loro irrogazione se non quanto alla misura, con la conseguenza che la contestazione dell’intimato si risolve nel dedurre il proprio diritto soggettivo a non subire l’imposizione di prestazioni patrimoniali fuori dei casi espressamente previsti dalla legge; al contrario, nel caso di sanzioni ripristinatorie (o di quelle sostitutive), queste ultime tendono a realizzare direttamente l’interesse pubblico di settore leso dall’atto illecito e all’Amministrazione è data, di regola, la scelta della misura repressiva più idonea a soddisfare quell’interesse, con la conseguenza che, in tal caso, sussistono solo posizioni di interesse legittimo (cfr. Cons. Stato, IV Sez., 21 novembre 1992 n. 959; v. anche Cass. civ., SS.UU., 17 febbraio 1995 n. 1714; 18 maggio 1995 n. 5473; 20 aprile 1994 n. 3736; 18 dicembre 1993 n. 12525; Cons. Stato, IV Sez., 23 gennaio 1992 n. 92).
Quanto alla sanzione amministrativa pecuniaria, la conclusione trova conferma nel rilievo che il suo carattere punitivo è espressamente sottolineato dal legislatore, laddove si fa riferimento alla « somma dovuta a titolo di penalità » e che essa risulta assoggettata alla disciplina della L. 24 novembre 1981 n. 689 (Cass. civ., I Sez., 29 dicembre 1989 n. 5821 e 18 gennaio 1990 n. 225) e quindi al regime delle impugnazioni avanti al giudice ordinario in tale legge previsto (C.G.A. 29 ottobre 1993 n. 417; Cass. civ., SS.UU., 2 febbraio 1990 n. 718-725) dagli artt. 12, 18, 22 e 22 bis.
Peraltro detta legge è stata ritenuta applicabile anche ai casi di sanzioni pecuniarie comminate in applicazione di diverse, particolari, disposizioni di legge (Cons. St., Sez. IV, 21 novembre 1992, 959).
Nel caso che occupa al ricorrente è stata contestata con il verbale e n. 1.089.913/A del 10.1.2004 la violazione dell’art. 68 del T.U.L.P.S., R.D. 18 giugno 1931 n. 773, modificato dall’art. 164, del D. Leg. vo 31 marzo 1998, n. 112, secondo cui “Senza licenza del Questore non si possono dare in luogo pubblico o aperto o esposto al pubblico, accademie, feste da ballo, corse di cavalli, né altri simili spettacoli o trattenimenti, e non si possono aprire o esercitare circoli, scuole di ballo e sale pubbliche di audizione.
Per le gare di velocità di autoveicoli e per le gare aeronautiche si applicano le disposizioni delle leggi speciali”.
Con il contestuale e connesso verbale n. 1.089.914/A del 10.1.2004 è stata contestata la violazione dell’art. 3 della L. n. 287 del 1991 (il cui VII comma prevede che “Le attività di somministrazione di alimenti e di bevande devono essere esercitate nel rispetto delle vigenti norme, prescrizioni e autorizzazioni in materia edilizia, urbanistica e igienica-sanitaria, nonché di quelle sulla destinazione d’uso dei locali e degli edifici, fatta salva l’irrogazione delle sanzioni relative alle norme e prescrizioni violate”), estinguibile mediante il pagamento di € 1033,00 oltre ad € 1,86 per spese di accertamento e notifica.
A seguito dei due connessi verbali è stata quindi contestata una violazione amministrativa estinguibile mediante pagamento di una sanzione pecuniaria, sicché, in base ai principi in precedenza esposti, non può che ritenersi esclusa la giurisdizione del giudice amministrativo in materia, essendo la cognizione al riguardo devoluta alla giurisdizione ordinaria.
2.1.- Deve ulteriormente escludersi la sussistenza di giurisdizione del Giudice amministrativo circa la impugnazione del pedissequo processo verbale di apposizione di sigilli al locale de quo per le considerazioni in precedenza espresse, attesa la sua valenza afflittiva e non ripristinatoria o sostitutiva.
3. – Deve essere poi verificata la sussistenza di giurisdizione del Giudice amministrativo anche sul provvedimento oggetto di motivi aggiunti, con i quali è stata impugnata la nota del Comune di Roma, Municipio I, Centro storico, prot. n. CA/21300 del 22.3.2004, “che conclude il procedimento sanzionatorio in data 10.1.2004 a causa della presunta violazione dell’art. 3 della legge n. 287/91 e dell’art. 68 T.U.L.P.S., confermando l’applicazione della sanzione pecuniaria e della sanzione interdittiva dei sigilli” alla luce di reiterati rapporti degli organi di polizia amministrativa.
Va evidenziato in proposito che detti motivi aggiunti sono stati proposti evidentemente in base al disposto dell’art. 21 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034, come modificato dalla L. 21 luglio 2000 n. 205, a norma del quale i provvedimenti connessi all’oggetto del ricorso pendente tra le stesse parti ed adottati successivamente ad esso, sono impugnati mediante proposizione di motivi aggiunti.
Ritiene il Collegio che detta norma non imponga alla parte ricorrente un obbligo di impugnazione di detti provvedimenti esclusivamente mediante motivi aggiunti, a pena di inammissibilità del ricorso (proposto invece dei motivi aggiunti), atteso che ciò risulterebbe limitativo delle esigenze di tutela giurisdizionale costituzionalmente garantite dagli artt. 24 e 113 della Costituzione, risolvendosi in un aggravamento, anziché in una semplificazione, degli adempimenti processuali gravanti sullo stesso.
Prevede invece detta disposizione una semplice facoltà che assicura la possibilità di concentrare in un unico giudizio la cognizione di diversi episodi di un’attività provvedimentale sostanzialmente unitaria -esonerando la parte ricorrente dall’onere di proporre più ricorsi e di domandarne successivamente la trattazione congiunta (T.A.R. Toscana, sez. III, 16 aprile 2004, n. 1162)-, oppure di agire proponendo un ulteriore ricorso autonomo (T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 22 giugno 2004, n. 2647) in alternativa ai motivi aggiunti, formulando ulteriori censure contro atti procedimentali che facciano seguito all’atto impugnato con il ricorso principale, salva poi la facoltà di chiedere la riunione delle due cause (T.A.R. Piemonte, sez. II, 19 aprile 2004, n. 637).
Dalle osservazioni in precedenza formulate deriva che i motivi aggiunti resi proponibili avverso l’atto sopravvenuto connesso al provvedimento originariamente impugnato grazie alla riformulazione dell’art. 21 della L. n. 1034 del 1971 operata dalla L. n. 205 del 2000 sono dotati, diversamente dai motivi aggiunti della tradizione (con cui possono essere formulate ulteriori censure contro atti già impugnati con il ricorso principale a seguito della avvenuta conoscenza di nuovi documenti), di autonomia sostanziale, costituendo espressione di un autonomo diritto di azione, sicché, pur non essendo rivestiti delle sembianze dell’atto di ricorso a sé stante, ne possiedono l’intima natura, dando vita ad un nuovo rapporto processuale e non ad un mero svolgimento interno al rapporto già in essere; essi hanno quindi indipendenza sostanziale e pari dignità rispetto al ricorso iniziale (T.A.R. Lazio, sez. I, 20 febbraio 2004, n. 1631).
In conclusione può affermarsi che, se l’impugnabilità di un provvedimento connesso all’oggetto del giudizio attraverso motivi aggiunti costituisce una facoltà per il ricorrente ed è, pertanto, una modalità di impugnativa dell’atto aggiuntiva rispetto alla proposizio, la possibilità di presentare un ricorso autonomo rimane pur sempre ammissibile -trattandosi di norma di ne di un ricorso autonomo avverso lo stesso favore per i ricorrenti (T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 6 novembre 2003, n. 1824)- anche dopo l’entrata in vigore della descritta novella legislativa, risolvendosi la scelta tra l’una e l’altra modalità processuale in una manifestazione di volontà dell’interessato (T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 24 dicembre 2003, n. 15605).
I motivi aggiunti proposti ai sensi dell’art. 21 della L. n. 1034 del 1971, come novellato dall’art. 1 della L. 21 luglio 2000 n. 205, ritualmente notificati, non differiscono pertanto da un atto di ricorso, pur consentendo di realizzare un processo simultaneo con riunione di azioni connesse ed ampliamento dell’ambito originario; ciò presuppone, tuttavia, che la domanda e l’oggetto nuovi rientrino nella giurisdizione del giudice amministrativo adito, non esistendo la necessità costituzionale che, dopo l’avvio di un giudizio tra due soggetti, tutti i rapporti e le pretese successive vadano concentrati avanti a un unico giudice in deroga alle usuali previsioni di riparto di giurisdizione e al principio di precostituzione del giudice stesso (Consiglio Stato, sez. V, 6 luglio 2002, n. 3717).
Deve quindi autonomamente verificarsi la sussistenza della giurisdizione del Giudice Amministrativo circa la I motivi aggiunti proposti ai sensi dell’art. 21 della L. n. 1034 del 1971, come novellato dall’art. 1 della L. 21 luglio 2000 n. 205, ritualmente notificati, non differiscono pertanto da un atto di ricorso, pur consentendo di realizzare un processo simultaneo con riunione di azioni connesse ed ampliamento dell’ambito originario; ciò presuppone, tuttavia, che la domanda e l’oggetto nuovi rientrino nella giurisdizione del giudice amministrativo adito, non esistendo la necessità costituzionale che, dopo l’avvio di un giudizio tra due soggetti, tutti i rapporti e le pretese successive vadano concentrati avanti a un unico giudice in deroga alle usuali previsioni di riparto di giurisdizione e al principio di precostituzione del giudice stesso in questione.
Al riguardo va rilevato che la nota del Comune di Roma, Municipio I, Centro storico, prot. n. CA/21300 del 22.3.2004, impugnata con motivi aggiunti, rappresenta, con riferimento alla istanza di rimozione sigilli del 13.1.2004, prot. n. CA/1660 della ricorrente, che, alla luce dei reiterati rapporti degli organi di polizia amministrativa, che attestano il perpetuarsi nel tempo dell’esercizio abusivo nei locali di Via Panisperna n. 68, di attività di somministrazione di alimenti e bevande, non si ravvisano ragioni atte a giustificare la riapertura del procedimento.
Ad avviso del Collegio, esclusa la giurisdizione di questo Giudice sulla domanda di annullamento dei verbali impugnati con il ricorso principale e sulla apposizione di sigilli al locale de quo, deve escludersi anche la giurisdizione del Giudice amministrativo sul provvedimento adottato sulla domanda di rimozione di sigilli.
Ciò non perché trattasi di domanda intimamente connessa a quella attinente a materia sottratta alle attribuzioni di detto Giudice e quindi attratta ad essa materia non integrante domanda autonoma su cui ci si possa pronunciare senza conoscere anche della legittimità degli atti presupposti sottratti alla giurisdizione del Giudice amministrativo. Non sussiste infatti alcuna “vis attractiva” della giurisdizione ordinaria a cagione di questo nesso di presupposizione, atteso che la giurisdizione è inderogabile per ragioni di connessione e che il coordinamento tra le giurisdizioni su rapporti diversi ma interdipendenti può trovare soluzione secondo le regole della sospensione del procedimento pregiudicato (Cassazione civile, sez. un., 7 marzo 2003, n. 3508).
La ragione per la qual deve ritenersi che non sussista la giurisdizione di questo Giudice circa il provvedimento impugnato con i motivi aggiunti risiede nella circostanza che esso, sia pure motivatamente, determina di non dare corso alla sostanziale istanza di riesame di un atto, di apposizione di sigilli, afflittivo, ed è quindi della stessa natura di quello, cioè affittivo, sicché è anche esso sottratto alla giurisdizione del Giudice amministrativo.
Deve quindi concludersi che il Giudice ordinario, in quanto titolare di legittimazione a pronunciarsi sulla richiesta di annullamento dell’atto di apposizione di sigilli, di natura affittiva, è titolare anche di legittimazione a pronunciarsi sulla richiesta di annullamento del provvedimento di reiezione della istanza di riesame di detto atto, di eguale natura affittiva e non ripristinatoria.
Aggiungasi, per mera completezza, che l’istanza di rimozione di sigilli, in base alle stesse prospettazioni di parte ricorrente, è stata formulata in base al disposto dell’art. 18 della L. 24 novembre 1981 n. 689, che, al riguardo, così recita: “Entro il termine di trenta giorni dalla data della contestazione o notificazione della violazione, gli interessati possono far pervenire all’autorità competente a ricevere il rapporto a norma dell’articolo 17 scritti difensivi e documenti e possono chiedere di essere sentiti dalla medesima autorità.
L’autorità competente, sentiti gli interessati, ove questi ne abbiano fatto richiesta, ed esaminati i documenti inviati e gli argomenti esposti negli scritti difensivi, se ritiene fondato l’accertamento, determina, con ordinanza motivata, la somma dovuta per la violazione e ne ingiunge il pagamento, insieme con le spese, all’autore della violazione ed alle persone che vi sono obbligate solidalmente; altrimenti emette ordinanza motivata di archiviazione degli atti comunicandola integralmente all’organo che ha redatto il rapporto”.
Il seguente art. 22 statuisce che “Contro l’ordinanza-ingiunzione di pagamento e contro l’ordinanza che dispone la sola confisca, gli interessati possono proporre opposizione davanti al giudice del luogo in cui è stata commessa la violazione individuato a norma dell’articolo 22-bis, entro il termine di trenta giorni dalla notificazione del provvedimento”.
Il successivo art. 22 bis prevede al riguardo che “Salvo quanto previsto dai commi seguenti, l’opposizione di cui all’articolo 22 si propone davanti al giudice di pace.
L’opposizione si propone davanti al tribunale quando la sanzione è stata applicata per una violazione concernente disposizioni in materia:
a) di tutela del lavoro, di igiene sui luoghi di lavoro e di prevenzione degli infortuni sul lavoro; b) di previdenza e assistenza obbligatoria; c) urbanistica ed edilizia; d) di tutela dell’ambiente dall’inquinamento, della flora, della fauna e delle aree protette; e) di igiene degli alimenti e delle bevande; f) di società e di intermediari finanziari; g) tributaria e valutaria.
L’opposizione si propone altresì davanti al tribunale:
a) se per la violazione è prevista una sanzione pecuniaria superiore nel massimo a lire trenta milioni; b) quando, essendo la violazione punita con sanzione pecuniaria proporzionale senza previsione di un limite massimo, è stata applicata una sanzione superiore a lire trenta milioni; c) quando è stata applicata una sanzione di natura diversa da quella pecuniaria, sola o congiunta a quest’ultima, fatta eccezione per le violazioni previste dal regio decreto 21 dicembre 1933, n. 1736, dalla legge 15 dicembre 1990, n. 386 e dal decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285.
Restano salve le competenze stabilite da diverse disposizioni di legge”.
A conferma delle considerazioni in precedenza svolte deve rilevarsi che dette disposizioni, prevedono la giurisdizione del Giudice ordinario e non del Giudice Amministrativo sull’atto conclusivo del procedimento avviato con la istanza di riesame di cui al citato art. 18 della L. n. 689 del 1981.
4.- Per le considerazioni che precedono il ricorso ed i motivi aggiunti devono essere dichiarati inammissibili per difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo.
5.- Le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione seconda ter – dichiara inammissibili per difetto di giurisdizione il ricorso ed i motivi aggiunti in epigrafe indicati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla pubblica amministrazione.
Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione II ter -, nella camera di consiglio del 13.12.2004, con l’intervento dei signori Magistrati elencati in epigrafe.

Consigliere Roberto SCOGNAMIGLIO Presidente
Consigliere Antonio AMICUZZI Estensore

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 3/3/2005 n.1641 proviene da Giustamm.

Pres. Corsaro, Est. Santoleri

è rilevante, al fine di stabilire l’idoneità di un certo compenso a fare parte della base contributiva dell’indennità di buonuscita, il regime impresso dalla legge a ciascun emolumento

Pubblico impiego – Stipendi, assegni e indennità – Indennità di buonuscita – Regime impresso dalla legge a ciascun emolumento – Rilevanza – Sussiste

Per stabilire l’idoneità di un certo compenso a fare parte della base contributiva dell’indennità di buonuscita, ciò che rileva non è il carattere sostanziale di esso (natura retributiva o meno), ma il dato formale e cioè il regime impresso dalla legge a ciascun emolumento

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO
– SEZIONE TERZA TER

composto dai signori magistrati:
Dott. Francesco Corsaro Presidente
Dott. Silvestro Maria Russo Consigliere
Dott. Stefania Santoleri Consigliere, relatore Ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 16755/98, proposto da
CASAVECCHIA Umberto, DI NATALE Giuseppe, CRISTOFARI Rinaldo, MORICI Domenico, INGRASSIA Vincenzo, rappresentati e difesi dall’Avv. Angelo Lanzilao ed elettivamente domiciliati presso il suo studio sito in Roma, Via Cola di Rienzo n. 149.

contro

l’ISTITUTO NAZIONALE DI PREVIDENZA PER I DIPENDENTI DELL’AMMINISTRAZIONE PUBBLICA – I.N.P.D.A.P. – in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Edoardo Urso ed elettivamente domiciliato presso gli uffici dell’Avvocatura dell’Ente siti in Roma, Via C. Beccaria n. 29.
il MINISTERO DELLA DIFESA ed MINISTERO DEL TESORO in persona dei Ministri p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici di Roma, Via dei Portoghesi n. 12 sono domiciliati per legge

per l’accertamento
del diritto al computo del compenso per le cosiddette “due ore di straordinario obbligatorio” ai fini della determinazione dell’indennità di buonuscita, del trattamento di quiescenza e della tredicesima mensilità, con contestuale condanna al pagamento delle differenze riconosciute oltre interessi e rivalutazione monetaria.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore alla pubblica udienza del 17 febbraio 2005 la Dott.ssa Stefania Santoleri, e uditi, altresì, gli avvocati come da verbale di udienza.

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

ESPOSIZIONE IN FATTO

I ricorrenti sono tutti ex appartenenti all’Arma dei Carabinieri.
Chiedono con il presente ricorso l’accertamento del diritto al computo delle due ore di straordinario obbligatorio ai fini della liquidazione dell’indennità di buonuscita, del trattamento di quiescenza e della tredicesima mensilità.
A sostegno della loro pretesa deducono i seguenti motivi di diritto:
1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 38 del D.P.R. n. 1032/73 in relazione agli artt. 63 della L. 1/4/81 n. 121, 7 del D.P.R. 27/3/84 n. 69 e 7 del D.P.R. 26/3/88 n. 234.
Ritengono i ricorrenti che il servizio in questione abbia natura obbligatoria e che quindi il relativo compenso abbia natura stipendiale e come tale debba essere conteggiato ai fini dell’indennità di buonuscita.
2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 15 e 16 della L. 29/4/76 n. 177 in relazione all’art. 63 L 1/4/81 n. 121, art. 7, D.P.R. 27/3/84 n. 69 e art. 7 D.P.R. 26/3/88 n. 234.
Dovendo considerarsi il compenso in questione come parte della retribuzione, ne deriverebbe la sua computabilità nel trattamento di quiescenza.
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 D.Lvo C.P.S. 25/10/46 n. 263 e successive modifiche ed integrazioni.
La natura retributiva del compenso comporterebbe la sua valutabilità ai fini della liquidazione della tredicesima mensilità.
In conclusione chiedono l’accoglimento del ricorso.
L’INPDAP si è costituito in giudizio ed ha eccepito preliminarmente la prescrizione quinquennale del diritto poiché alcuni ricorrenti sono stati collocati a riposo più di cinque anni prima dalla data di notifica del ricorso, avvenuta il 4/12/98.
Nel merito ha chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza.
All’udienza pubblica del 17 febbraio 2005 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

L’eccezione di prescrizione è fondata.
Dalla documentazione versata in atti dall’INPDAP si evince che i ricorrenti CASAVECCHIA, CRISTOFARI, MORICI e DI NATALE sono stati collocati a riposo in date anteriori ai cinque anni decorrenti dalla data di notifica del ricorso.
Il loro diritto, decorrente dalla data di collocamento a riposo, si è pertanto prescritto.
In merito alla posizione del ricorrente INGRASSIA l’eccezione di prescrizione non è stata invece sollevata.
La sua posizione deve essere quindi esaminata nel merito.
La sua pretesa relativamente all’indennità di buonuscita – come quella degli altri ricorrenti per i quali è decorsa la prescrizione – è infondata nel merito come già ritenuto dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato Sez VI 16/99).
Come più volte precisato dal Consiglio di Stato e da questa Sezione, successivamente alle decisioni dell’Adunanza Plenaria nn. 4 del 21 maggio 1996 e 18 del 17 settembre 1996, la natura retributiva di un emolumento, quale che sia la sua rilevanza ai fini del trattamento di pensione, non costituisce, da sola, elemento sufficiente per inferirne anche la computabilità ai fini dell’indennità di buonuscita.
Ed infatti, l’indennità di buonuscita corrisposta agli ex dipendenti dello Stato ha dichiaratamente una funzione previdenziale, onde risultano inapplicabili ad essa i principi elaborati in funzione del trattamento di fine rapporto per i lavoratori privati o dell’indennità di anzianità spettante ai dipendenti degli Enti pubblici non economici in forza dell’art. 13 L. 20 marzo 1975, n. 70, che hanno natura, invece, di retribuzione differita.
Nell’ambito di tale assetto giuridico, tipico dell’attuale sistema di previdenza obbligatoria, deve, dunque, considerarsi imprescindibile la sussistenza di un nesso sinallagmatico tra la contribuzione e la prestazione previdenziale, nel senso che questa non può essere garantita senza quella.
Da tale postulato deriva che la composizione della indennità de qua è connessa all’ampiezza della base retributiva e che la configurazione e la stessa struttura dell’indennità, nonché l’entità delle diverse partecipazioni contributive, sono riservate esclusivamente alle valutazioni discrezionali del legislatore.
Ora, sia l’art. 38 del DPR 29 dicembre 1973, n. 1032, sia l’art. 2 della legge n. 75 del 20 marzo 1980 (che ha espressamente riconosciuto la 13^ mensilità come utile ai fini della liquidazione dell’indennità di buonuscita) precisano che possono concorrere a formare la citata base contributiva soltanto gli assegni e le indennità specificamente indicati, nonché, come norma di chiusura, quelli previsti dalla legge come utili ai fini del trattamento previdenziale, laddove nessuna disposizione normativa consente, ai medesimi fini, la utilizzabilità del compenso per lavoro straordinario comunque prestato.
Per detti compensi non si rinviene nell’ordinamento alcuna norma espressa che ne stabilisca l’utilizzabilità a fini previdenziali; e neppure può ritenersi che siano ricompresi nella voce stipendio, paga o retribuzione che costituiscono la base contributiva dell’indennità di buonuscita (da intendersi, secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, come mera paga tabellare e non come comprensiva di tutti gli emolumenti erogati con continuità e a scadenza fissa).
Infatti, per stabilire l’idoneità di un certo compenso a fare parte della base contributiva dell’indennità di buonuscita, ciò che rileva non è il carattere sostanziale di esso (natura retributiva o meno), ma il dato formale e cioè il regime impresso dalla legge a ciascun emolumento.
Poiché non vi è alcuna norma che stabilisca la computabilità di detti compensi ai fini dell’indennità di buonuscita, ne consegue l’infondatezza della pretesa.
Lo stesso deve ritenersi per quanto concerne il computo della tredicesima mensilità: in assenza di una specifica disposizione normativa che includa espressamente le due ore di straordinario nella tredicesima mensilità, il relativo compenso non può entrare nella relativa base di computo, vigendo in materia – analogamente a quanto avviene per la buonuscita – il principio della tassatività dell’indicazione degli elementi da prendere in considerazione.
Per quanto riguarda, invece, la questione della computabilità dell’emolumento ai fini del trattamento di quiescenza, il giudice amministrativo difetta di giurisdizione, spettando la cognizione della controversia alla Corte dei Conti.
Ai sensi degli artt. 13 e 62 del RD 12/7/34 n. 1214, infatti, tutte le controversie in materia di pensionistica sono devolute alla cognizione della Corte dei Conti, sia se riguardano l’an, sia se riguardano il quantum.
In conclusione, il ricorso deve essere respinto perché infondato.
Quanto alle spese di lite, sussistono comunque giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio- Sezione Terza Ter-
Così dispone in ordine al ricorso in epigrafe indicato:
– respinge la domanda volta ad ottenere il computo del compenso per le due ore di straordinario obbligatorio con riferimento all’indennità di buonuscita e alla tredicesima mensilità;

– dichiara inammissibile la domanda diretta ad ottenere il calcolo del suddetto emolumento ai fini del trattamento di quiescenza.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 17 febbraio 2005.

Francesco Corsaro PRESIDENTE
Stefania Santoleri ESTENSORE

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 3/3/2005 n.1625 proviene da Giustamm.