Pres. Frascione – Est. Mastrandrea
D’Arcangeli (Avv.ti Lavitola e Mannucci) c/ Comune di Roma (Avv. Carnevale)

Edilizia ed urbanistica – concessione edilizia – subordinata dal p.r.g. alla esistenza di strumenti attuativi – rilascio del titolo edificatorio da parte di commissario ad acta in assenza di detti strumenti – illegittimità

A fronte di norme di piano che impongono l’approvazione di strumenti urbanistici attuativi, la possibilità di rilasciare licenze o concessioni edilizie singole – anche da parte del commissario ad acta nell’ambito dell’attività esecutiva di un giudicato amministrativo – è limitata ai casi eccezionali in cui l’intervento ricada in zone ormai completamente urbanizzate e dotate di tutti i servizi necessari, tenuto conto che in tale evenienza lo strumento attuativo medesimo non avrebbe più alcuna funzione utile da svolgere.

— *** —

Così come l’amministrazione, anche il commissario ad acta, in sede di esecuzione del giudicato, non può rilasciare concessioni edilizie in zone non completamente urbanizzate se lo strumento urbanistico subordina il rilascio dei permessi di costruire a strumenti attuativi

N.1013/04Reg.Dec.
N.4680 Reg.Ric.Anno: 1992

sul ricorso in appello n. 4680/92, proposto dai
sigg.ri Giuseppe, Maria Luisa e Cesare Augusto D’ARCANGELI, rappresentati e difesi dagli avv.ti Giuseppe Lavitola e Federico Mannucci, ed elettivamente domiciliati presso il primo in Roma, v. Costabella n. 23,

il Comune di Roma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Nicola Carnovale, ed elettivamente domiciliato presso gli Uffici dell’Avvocatura Comunale in Roma, v. Tempio di Giove n. 21, appellante incidentale,

e nei confronti

dell’arch. Annio Maria VITTORI, in qualità di Commissario ad acta, non costituito in giudizio,

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, II, 16 dicembre 1991, n. 1930, resa inter partes, con la quale in relazione a ricorsi per l’esecuzione del giudicato di annullamento del silenzio rifiuto opposto a richieste di rilascio di concessioni edilizie in zone di p.r.g. del Comune di Roma L2 (piccola industria) e G4 (case con orto e giardino), è stata accolta l’istanza del Comune appellato e pertanto sono state annullate le concessioni edilizie rilasciate dal commissario ad acta in data 20 e 21 marzo 1991, nonché, decidendo definitivamente in merito ai ricorsi, sono stati respinti, per quanto in motivazione, i progetti edilizi relativi alle concessioni annullate.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato, appellante incidentale;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 12 dicembre 2003 il Consigliere Gerardo Mastrandrea; udito per la parte l’avv.to Manzia per delega dell’avv. Lavitola;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

2. Il Comune di Roma, dunque, specifica fin da subito nei propri atti difensivi che, sia perché così dispongono le richiamate norme tecnico-urbanistiche, sia perché trattasi di comprensorio continuo, inedificato e di vaste dimensioni, per sua natura idoneo ad ospitare un vero e proprio nuovo insediamento, la proprietà D’Arcangeli avrebbe dovuto essere edificata in base a lottizzazione convenzionata o strumento equivalente. E’ accaduto, invece, che gli interessati hanno presentato molteplici domande di concessioni/licenze edilizie singole, che prevedevano l’utilizzazione dell’intero comprensorio a fini privati, affatto preoccupandosi delle infrastrutture pubbliche e delle opere di urbanizzazione. Inoltre, ciascun singolo progetto è stato più volte presentato sotto varie forme ed ha dato origine a più giudizi, con l’effetto di creare una situazione oltremodo confusa e di difficile gestione da parte dell’Amministrazione.

3. In questo quadro si innesta la vicenda specifica descritta nella sentenza appellata, e relativa al rilascio in data 20 e 21 marzo 1991 da parte del commissario ad acta, nominato in sede di ottemperanza alla declaratoria giudiziale di illegittimità del silenzio rifiuto formatosi su istanze di concessione edilizia, di titoli concessori per la realizzazione di due fabbricati industriali in zona L2 e di cinque fabbricati ricadenti nella zona G4.

4. In entrambi i casi, con istanza rivolta al giudice di prime cure in veste di giudice dell’ottemperanza, il Comune di Roma ha eccepito l’illegittimità dei titoli concessori, siccome rilasciati in mancanza di strumento attuativo (p.p. o p.d.l.).
5. Con la decisione impugnata, in epigrafe indicata, sono state condivise le ragioni dell’Amministrazione, avendo il TAR considerato assorbente il profilo della mancanza del richiesto strumento attuativo. Per l’effetto, l’Organo di primo grado ha annullato le predette concessioni edilizie rilasciate dal commissario ad acta in data 20 e 21 marzo 1991, nonché, decidendo definitivamente in merito ai ricorsi di prime cure, ha “respinto i progetti edilizi relativi alle concessioni annullate”.

6. La sentenza è stata impugnata in toto, con l’appello principale in trattazione, dai sigg.ri D’Arcangeli e, con ricorso incidentale, dal Comune di Roma, limitatamente in questo caso alle parti in cui il TAR ha mancato di riconoscere espressamente che il superamento dell’indice di edificabilità di 3mc mq, posto dall’art. 41-quinquies l. 1150/42, costituisce motivo di per sé sufficiente ad imporre la reiezione dei progetti in zona L2, nonché ove ha ritenuto infondata la censura principale relativa ai progetti della zona G4 (mancanza di lottizzazione convenzionata), mancando la prova che il comprensorio relativo abbia una superficie maggiore ad ettari 16.

7. Il Comune di Roma in verità, oltre alle controdeduzioni rispetto all’appello principale e alla presentazione dell’appello incidentale, ha anche riproposto le censure non esaminate in primo grado.
Le parti hanno depositato memoria.

8. Il ricorso in appello in epigrafe, introitato per la decisione in esito alla pubblica udienza del 12 dicembre 2003, va rigettato.

9. Le difese del Comune resistente, in ordine al tema chiave – ovvero se nel caso dei progetti presentati dai signori D’Arcangeli occorresse procedere per lottizzazione convenzionata o comunque per progettazione urbanistica unitaria, oppure se, al contrario, fosse possibile procedere per concessioni edilizie singole seppur collegate – convincono il Collegio.
L’argomentazione fondamentale ripresa dall’Amministrazione è semplice e, soprattutto, non è nuova: a fronte di norme di piano che impongono l’approvazione di strumenti urbanistici attuativi, la possibilità di rilasciare licenze o concessioni edilizie singole è tradizionalmente limitata ai casi eccezionali in cui l’intervento ricada in zone ormai completamente urbanizzate e dotate di tutti i servizi necessari, tenuto conto che in tale evenienza lo strumento attuativo medesimo non avrebbe più alcuna funzione utile da svolgere.
Del resto, le convenzioni urbanistiche hanno lo scopo di garantire che all’edificazione del territorio a fini residenziali corrisponda l’approvvigionamento delle dotazioni minime di infrastrutture pubbliche che, a loro volta, garantiscono la normale qualità del vivere in un aggregato urbano. Correlativamente, si può prescindere dalle convenzioni solo quando tali condizioni siano altrimenti rispettate. Diversamente opinando, con il rilascio di concessioni edilizie singole in area non urbanizzata, gli interessati verrebbero legittimati ad utilizzare l’intera proprietà a fini privati, scaricando interamente sulla collettività i costi conseguenti alla realizzazione di infrastrutture per i nuovi insediamenti.
La giurisprudenza, anche della Sezione, da tempo, al riguardo, non mostra titubanze nell’affermare che la concessione edilizia può essere rilasciata in assenza del piano attuativo, richiesto dalle norme di piano regolatore, solo quando in sede istruttoria l’Amministrazione abbia accertato che l’area edificabile di proprietà del richiedente è l’unica a non essere stata ancora edificata e si trova in una zona integralmente interessata da costruzioni e dotata delle opere di urbanizzazione (Cons. Stato, V, 24 settembre 1997, n. 1016; in ordine all’”esistenza” delle opere di urbanizzazione: Cons. Stato, V, 25 ottobre 1997, n. 1189 e 29 aprile 2000, n. 2562).
In altre parole, si può prescindere dalla lottizzazione convenzionata prescritta dalle norme tecniche di p.r.g. solo ove nel comprensorio interessato sussista una situazione di fatto corrispondente a quella derivante dall’attuazione della lottizzazione stessa, ovvero la presenza di opere di urbanizzazione primaria e secondaria pari agli standard urbanistici minimi prescritti.

10. Che tutto questo nel caso di specie non si sia verificato non è assoggettabile ad apprezzabili margini di dubbio, con riguardo specifico sia alla collocazione che allo stato di fatto dei lotti e del comprensorio interessato.
E questo, va precisato, vale con riferimento non solo alle opere di urbanizzazione secondaria, ma anche, non da ultimo, a quelle di urbanizzazione primaria, salva l’esistenza di elementi singoli e scollegati (come una strada divisoria dei lotti e la fognatura che costeggia il confine), irrilevanti ai fini del complessivo rispetto degli standard urbanistici minimi.

11. Individuare legittime forme surrogate di lottizzazione convenzionata, nei termini pretesi dagli odierni reclamanti, non è possibile, né può darsi spazio, a tale titolo, a meri impegni di realizzare opere di urbanizzazione sui singoli lotti, atteso che l’urbanizzazione dei terreni – come insegnano anche la logica e il buon senso – deve essere programmata per zona e non può trovare spazio solo in occasione dell’edificazione dei singoli lotti medesimi.

12. L’impugnata pronunzia di accoglimento delle istanze del Comune risulta, dunque, in linea con i principi consolidati anche in giurisprudenza e pertanto non merita censura, viste anche le richiamate norme di piano, senza che sia utilmente invocabile da parte dei ricorrenti una situazione effettiva (non verificata) di “interclusione” dei lotti interessati.

13. Espressosi nei termini suddetti sugli aspetti generali e decisivi del contendere, il Collegio non deve spendere molte considerazioni aggiuntive in esito alla disamina analitica dei motivi di appello, fatta salva qualche puntualizzazione di dettaglio.
In ordine alla censura generale di difetto di motivazione e di istruttoria, sotto il profilo che la sentenza gravata si sarebbe erroneamente discostata dalle risultanze degli accertamenti commissariali, malgrado essi fossero stati condotti in maniera compiuta e puntuale, è sufficiente osservare che il Giudice di prime cure, come gli era consentito, ha valutato in modo diverso rispetto all’organo ausiliario, ma comunque non in maniera abnorme o irrazionale, presupposti di fatto comunque non controversi e di piana evidenza.
In merito ai profili specifici residuali relativi ai progetti di zona L2, può poi osservarsi, sinteticamente, quanto segue: pur sussistendo una scuola media e una strada, peraltro realizzate a cura e spese del Comune stesso, non sono ravvisabili, in disparte le procedure espropriative, gli elementi che denotano la pretesa avvenuta urbanizzazione, né l’interclusione dei lotti nella loro reale configurazione e localizzazione. In relazione agli atti di obbligo fatti sottoscrivere dal commissario le aree destinate a verde e parcheggi nel progetto devono essere intese come verde e parcheggi privati. La censura subordinata di pretesa violazione dei termini decadenziali di cui alla l. 1187/68 sconta, infine, la sussistenza del principio consolidato per cui la prescrizione di piano regolatore che subordina la facoltà di costruire alla preventiva approvazione di un piano di lottizzazione presentato dal privato, in alternativa a quello di un piano particolareggiato, non concreta un vincolo di inedificabilità assoluta, come tale soggetto a decadenza ai sensi dell’art. 2 della legge 19 novembre 1968 n. 1187 (Cons. Stato, IV, 15 maggio 1995, n. 336).
Le specifiche lagnanze prospettate, invece, relativamente ai progetti in zona G4 soffrono del rilievo preponderante e assorbente dell’incontestata mancata presentazione, da parte dei reclamanti, del progetto unitario e dell’atto d’obbligo prescritti, in termini generali, dalle norme tecniche di piano, senza possibilità di scorporare lotti presuntivamente interclusi. Anche le argomentazioni circa la dimensione minima dei lotti risultano, inoltre, prive di pregio alla luce della chiara e vincolante prescrizione urbanistica.

14. Alle considerazioni che precedono fa seguito la reiezione dell’appello, senza che il Collegio debba darsi carico di esaminare l’appello incidentale comunale, proposto del resto in via evidentemente condizionata, e che in quanto tale deve essere dichiarato improcedibile.
Sussistono, nondimeno, i presupposti per compensare tra le parti costituite le spese del presente grado di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe, lo rigetta.
Dichiara improcedibile l’appello incidentale del Comune di Roma.
Spese del presente grado di giudizio compensate tra le parti costituite.
Ordina che la decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 12 dicembre 2003, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), in camera di consiglio, con l’intervento dei seguenti Magistrati:
Emidio Frascione Presidente
Giuseppe Farina Consigliere
Marco Lipari Consigliere
Aniello Cerreto Consigliere
Gerardo Mastrandrea Consigliere est.

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
f.to Gerardo Mastrandrea f.to Emidio Frascione

IL SEGRETARIO
f.to Rosi Graziano

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 3 marzo 2004
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)
Il Dirigente
Antonio Natale

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 3/3/2004 n.1013 proviene da Giustamm.

Pres. G. Coraggio, Est. P. Carpentieri Ric. Tommaselli autoveicoli s.r.l. c. Comunità Montana del Vallo di Lauro

1. Contratti della P.A. – Appalto di forniture – Bando di gara – Mancata previsione della possibilità fornitura di un prodotto equivalente a quello espressamente indicato nel bando – Violazione dell’art. 8 co. 6 D.Lgs. 358/1992 – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Appalto di forniture – Importo inferiore alla soglia comunitaria – Applicabilità del D.Lgs. 358/1992 – Sussiste

3. Giustizia Amministrativa – Sentenza in forma semplificata ex art. 21 L. 1034/1971 – Mancata costituzione del resistente – Ammissibilità – Condizioni

1. E’ illegittimo, per violazione dell’articolo 8, comma 6, del d.lg. 358 del 1992, il bando di gara per l’affidamento di un appalto di forniture che, al fine di indicare l’oggetto della fornitura, menziona marchi e tipi determinati (furgoni “Daily Combi 20L12CH1 e Iveco 50C15”) senza la necessaria previsione della possibilità di fornitura di un prodotto equivalente e senza che ricorrano i presupposti di cui al predetto comma 6 per la deroga al divieto ivi stabilito.

2. Le disposizioni di cui all’articolo 8, comma 6, del d.lg. 358 del 1992 sono senz’altro applicabili anche alle procedure di affidamento di appalti di fornitura di valore inferiore alla soglia comunitaria, in quanto espressive di principi di concorrenza e di non discriminazione direttamente desumibili dal Trattato CE (1).

3. La mancata costituzione in giudizio della P.A. resistente non preclude la decisione immediata della causa nel merito, qualora la stessa sia stata chiamata in giudizio alla prima camera di consiglio utile successiva al termine dilatorio di legge di 10 giorni dalla notifica del ricorso: in tale caso l’Amministrazione intimata, ritualmente evocata in giudizio e legalmente resa edotta della trattazione della domanda cautelare, avrebbe potuto costituirsi, mentre la scelta di non intervenire in giudizio non può precludere la soluzione processuale accelerata prevista dalla legge (2).

(1) Di tale avviso la circolare del Dipartimento per le Politiche Comunitarie 6 giugno 2002 n. 8756.
(2) Cfr., in tal senso, Cons. St., sez. IV, 12 giugno 2003, n. 3312; sez. VI, 30 dicembre 2002, n. 8252.

il bando di gara di un appalto di forniture di valore inferiore alla soglia comunitaria deve contenere a pena di illegittimità la possibilità di fornire prodotti equivalenti a quelli espressamente indicati

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA – NAPOLI
PRIMA SEZIONE

nelle persone dei Signori: GIANCARLO CORAGGIO Presidente – PAOLO CARPENTIERI Cons. , relatore – ARCANGELO MONACILIUNI Cons. ha pronunciato la seguente

SENTENZA

ex art. 26, comma 4, l. 1034/1971

nella Camera di Consiglio del 18 Febbraio 2004
Sul ricorso n. 1578/2004 proposto dalla:

TOMMASELLI AUTOVEICOLI S.R.L. rappresentata e difesa da: SEVERINO LODOVICO CAVALLUZZO MASSIMO con domicilio eletto in NAPOLI VIA CAMPAGNARI,39 – ST. E.ROMANO presso SEVERINO LODOVICO

contro

COMUNITA’ MONTANA DEL VALLO DI LAURO-BAIANESE – non costituita –

per l’annullamento, previa sospensione
della determinazione dirigenziale della comunità Montana Valle di Lauro – Baianese n. 2 del 16.1.2004, a firma del responsabile del settore amministrativo, con cui il predetto Ente ha indetto una gara per pubblico incanto avente ad oggetto la fornitura di “due automezzi da adibire a trasporto pubblico”, nonché degli atti amministrativi connessi, tra cui la determinazione dirigenziale n. 1 del 16 gennaio 2004 con la quale si è disposto tra l’altro, di non procedere alla aggiudicazione delle forniture mandate in appalto con la gara tenutasi il giorno 21.11.2003 e di revocare gli atti di gara di cui al bando indetto con determinazione n. 106 del 16.9.2003;

VISTI gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
VISTI tutti gli atti di causa;
UDITO il relatore Cons. Paolo Carpentieri;
UDITI altresì per le parti gli avvocati come da verbale;

PREMESSO che nella fattispecie ricorrono i presupposti di cui agli articoli 21, comma 10 e 26 comma 4 della legge 1034 del 1971 (e successive modifiche e integrazioni) per la decisione immediata della causa nel merito, con sentenza resa in forma abbreviata, poiché il contraddittorio risulta correttamente instaurato, il procuratore della parte ricorrente, sentito in camera di consiglio, ha acconsentito alla immediata decisione nel merito e la causa appare matura per la decisione.
PREMESSO altresì che la mancata costituzione della resistente Comunità Montana non preclude la decisione immediata della causa nel merito, atteso che la stessa è stata chiamata, in data odierna, alla prima camera di consiglio utile successiva al termine dilatorio di legge di 10 giorni dalla notifica del ricorso e, pertanto, l’amministrazione intimata, ritualmente evocata in giudizio e legalmente resa edotta della odierna trattazione della domanda cautelare, avrebbe potuto costituirsi, mentre la scelta di non intervenire in giudizio non può precludere la soluzione processuale accelerata prevista dalla legge (l’art. 21, decimo comma, della legge T.A.R., prevede che tale soluzione sia possibile “. . . .sentite le parti costituite”; cfr., in tal senso, Cons. St., sez. IV, 12 giugno 2003, n. 3312; sez. VI, 30 dicembre 2002, n. 8252);

CONSIDERATO che è fondato e assorbente di ogni altro profilo il motivo di violazione dell’articolo 8, comma 6, del d.lg. 358 del 1992 poiché la lex specialis dell’impugnata procedura, al fine di indicare l’oggetto della fornitura, menziona marchi e tipi determinati (furgoni “Daily Combi 20L12CH1 e Iveco 50C15”) senza che ricorrano i presupposti di cui al predetto comma 6 per la deroga al divieto ivi stabilito e senza la necessaria previsione della possibilità di fornitura di un prodotto equivalente;

CHE le suindicate disposizioni – in quanto espressive di principi di concorrenza e di non discriminazione direttamente desumibili dal T. CE – sono senz’altro applicabili alla presente procedura, ancorché essa sia di valore inferiore alla soglia comunitaria (cfr. circ. Dip. per le politiche comunitarie 6 giugno 2002 n. 8756);

RITENUTO, pertanto, che il ricorso è fondato e meritevole di accoglimento;

RILEVATO che, invece, la domanda risarcitoria non merita accoglimento sia in considerazione della possibilità di una piena soddisfazione delle ragioni della parte ricorrente a seguito della doverosa conformazione dell’amministrazione intimata agli effetti della presente sentenza, sia in considerazione della genericità ed insufficienza della prova del danno sofferto;

RITENUTO, quanto alle spese, che le stesse devono regolarsi secondo il criterio della soccombenza e dovranno pertanto essere poste a carico dell’amministrazione intimata, nell’importo liquidato in dispositivo;

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA, SEZIONE I^, visti ed applicati gli articoli 21, comma 10 e 26 della legge 1034 del 1971, come integrata e modificata dalla legge 205 del 2000, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie in parte e, per l’effetto, annulla la determinazione dirigenziale della comunità Montana Valle di Lauro – Baianese n. 2 del 16 gennaio 2004, la determinazione dirigenziale n. 1 del 16 gennaio 2004 con la quale si è disposto di non procedere alla aggiudicazione delle forniture di cui alla gara tenutasi il giorno 21 novembre 2003 e di revocare gli atti di gara di cui al bando indetto con determinazione n. 106 del 16 settembre 2003.
Respinge la domanda risarcitoria.
Condanna la Comunità Montana del Vallo di Lauro Baianese, in persona del legale rapp.te p.t., al pagamento delle spese processuali che si liquidano in complessivi € 2.000,00 (duemila/00).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 18 febbraio 2004.

IL PRESIDENTE

IL CONSIGLIERE EST.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 3/3/2004 n.2586 proviene da Giustamm.

Pres. Frascione – Est. Cerreto
Pedus Service P. Dussmann s.r.l. (Avv.ti Steccanella e Sciacca) c/ Consorzio Miles Servizi Integrati (Avv. Cardi) e Az. Ospedaliera M. Adelaide di Torino (Avv. Scaparone)

Contratti della pubblica amministrazione – appalti di servizi – procedura di gara – capitolato speciale – clausola di sbarramento – inammissibilità di offerte alla valutazione economica che non raggiungano un punteggio qualitativo minimo – legittimità

E’ legittima la clausola della lex specialis di una procedura di affidamento di un appalto di servizi che prevede che per poter essere ammesse alla fase di valutazione del prezzo offerto le ditte partecipanti debbano ottenere nella qualità un punteggio minimo, in quanto la predisposizione di detta clausola rientra nell’esercizio di una facoltà discrezionale riconosciuta all’Amministrazione in ordine alla determinazione dei fattori di incidenza dei singoli elementi dell’offerta per la scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che consente la previsione della esclusione dei progetti tecnicamente non accettabili.

Pedus Service P. Dussmann s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti M. Steccanella e G. C. Sciacca, elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Roma, via della Vite n. 7;

e nei confronti

Azienda ospedaliera CTO/CRF/M. Adelaide di Torino, rappresentata e difesa dall’avv.to P. Scaparone, elettivamente domiciliata in Roma, Lungotevere Flaminio n. 46, presso dott. G.M. Grez;

per la riforma
della sentenza del TAR Piemonte, sez. 2°, n. 531 del 10.4.2003, con la quale è stato accolto il ricorso proposto dal Consorzio Miles Servizi Integrati.

Visti i ricorsi incidentali proposti dall’Azienda ospedaliera e dal Consorzio;
Viste le memorie difensive prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 25.11.2003, relatore il consigliere Aniello Cerreto ed uditi altresì per le parti gli avv.ti Sciacca, G. Amorelli, per delega dell’avv. Cardi e Scaparone;
Visto il dispositivo di decisione n. 381 del 26.11.2003;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto:

la stazione appaltante doveva comunque valutare l’offerta nel suo complesso, con riferimento tanto all’elemento prezzo che a quello della capacità tecnica e finanziaria dell’offerente;
l’Amministrazione, con l’art. 4 del Capitolato aveva individuato una sorta di inammissibile soglia di anomalia delle offerte con riferimento all’elemento qualità, disponendo l’automatica esclusione dell’Impresa senza darle la possibilità di presentare ulteriori giustificazioni in violazione dell’art. 25 D.L.vo n. 157/1995.
Ha dedotto che tale sentenza era erronea ed ingiusta per le seguenti ragioni:
– l’anomalia delle offerte atteneva alle sole offerte economiche e cioè ai prezzi richiesti dall’offerente per la prestazione del servizio al fine di evitare offerte inadeguate dal punto di vista economico, mentre nella specie si trattava di una clausola relativa alla qualità dell’offerta, in ordine alla quale non vi era alcuna possibilità di presentare delle giustificazioni;
– non poteva condividersi l’assunto del TAR in ordine al rigetto dell’eccezione di tardività del ricorso relativamente all’impugnazione della clausola di cui all’art. 4 del Capitolato, in quanto pur mancando la portata escludente di detta clausola occorreva considerare che i criteri di valutazione delle offerte erano tali da condizionare in senso definito la formulazione dell’offerta privilegiando l’aspetto qualitativo.

L’Azienda, con atto depositato il 18.6.20003, ha proposto appello incidentale avverso detta sentenza sostenendo quanto segue:
– la clausola di sbarramento di cui all’art. 4 del Capitolato era idonea a ledere con immediatezza l’interesse delle concorrenti a partecipare a tutte le fasi in cui la gara si articolava e perciò doveva essere impugnata tempestivamente e non con l’atto applicativo;
– la gara riguardava il profilo di tutela della salute dei pazienti e dei lavoratori e perciò l’Azienda aveva ritenuto opportuno garantire comunque una qualità del servizio adeguata allo scopo mediante una clausola di sbarramento;
– la fissazione dello sbarramento rientrava nel legittimo esercizio di una facoltà discrezionale riconosciuta all’Amministrazione in ordine alla determinazione dei fattori di incidenza dei singoli elementi dell’offerta, per cui poteva prevedersi l’esclusione dei progetti tecnicamente non accettabili, come del resto già avveniva nel caso delle procedura di appalto concorso;
– non era pertinente il richiamo del TAR alla disciplina dell’anomalia dell’offerta, che riguardava solo gli aspetti economici ed era l’effetto di un criterio automatico, mentre nel caso in esame si trattava di valutare la bontà tecnica di un progetto sulla base di una scelta tecnico-discrezionale.

HA quindi rilevato che erano prive di fondamento anche le altre censure sollevate in 1° grado dal Consorzio ed assorbite dal TAR e precisamente:
– in ordine al momento di individuazione dei sottocriteri da parte della Commissione mancava qualsiasi indicazione nel verbale, per cui in mancanza di altri elementi probanti non poteva ritenersi nell’ambito dell’unica seduta di aperture delle buste e valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico che la Commissione avesse sovvertito il principio della previa determinazione dei criteri rispetto all’apertura delle buste;
– d’altra parte la Commissione di gara si era limitata ad applicare i criteri indicati, in quanto da una parte alla scheda di valutazione della qualità non era stata associata ad alcuna attribuzione di punteggio e dall’altra parte il prospetto riepilogativo era stato preconfezionato e comunque gli elementi di valutazione indicati nel bando già contenevano quelli previsti nella scheda riassuntiva, in particolare “microfibra, bandierine, n.attrezzature colore”, costituiva mera esemplificazione della voce “attrezzature e materiali”; parimenti per la voce “responsabili per presidio squadra, per passaggi periodici, n.addetti e monte ore”, e per la voce “rifiuti”;
– il progetto operativo presentato dal Consorzio era in sintesi estremamente generico ed approssimativo;
– anche i motivi aggiunti proposti dal Consorzio erano infondati.

Con atto depositato il 20.6.2003, è stato proposto appello incidentale anche da parte del consorzio Miles, rilevando che le censure avverso le operazioni di gara dovevano essere esaminate in via pregiudiziale rispetto alla clausola di sbarramento e comunque il TAR aveva omesso di pronunciarsi sulla domanda risarcitoria.

HA dedotto quanto segue:
– la Commissione aveva proceduto all’applicazione dei criteri di valutazione contenuti nel Capitolato mediante sottocriteri che non erano stati definiti prima dell’esame delle offerte ed inoltre i sottocriteri utilizzati per l’esame delle singole offerte erano diversi da quelli contenuti nelle schede riepilogative di tutte le offerte. Al riguardo ha precisato che il verbale del 18.12.2002, relativo all’esame dei progetti da parte della Commissione, non recava alcuna menzione dell’operazione di definizione dei sottocriteri, limitandosi ad indicare i criteri contenuti nel capitolato;
– la fase valutativa della Commissione era anche assolutamente non intelligibile;
– nelle valutazioni compiute dalla Commissione vi era palese discordanza tra i giudizi ed i relativi punteggi.

Ha poi insistito sul risarcimento del danno, rilevando che durante la gestione transitoria il servizio era stato gestito dal Consorzio fino al 1°.2.2003, data di inizio da parte dell’aggiudicatario.
In prossimità dell’udienza pubblica, tutte e tre le parti hanno presentato memoria conclusiva.

L’Azienda e la società Pedus hanno insistito per l’inammissibilità della censura relativa alla clausola di sbarramento e comunque per la sua legittimità. La Società Pedus rileva che il Consorzio si era classificato solo al nono posto nella valutazione qualitativa e quand’anche avesse ottenuto il massimo punteggio per l’aspetto economico non avrebbe potuto superarla nel punteggio complessivo. L’azienda a sua volta precisa che l’illegittimità del operazioni di gara poteva essere dichiarata solo ove venisse accertata l’intervenuta violazione del principio di predeterminazione dei criteri di valutazione dell’offerta.
Il Consorzio ha insistito per l’integrale accoglimento dell’appello incidentale.
Alla pubblica udienza del 25.11.2003, il ricorso è passato in decisione.

2. L’appello della Società Pedus (e quello incidentale dell’Azienda) è fondato nel merito, per cui si può prescindere dall’eccezione di inammissibilità sollevata dalla medesima in ordine all’impugnativa da parte del Consorzio della clausola di sbarramento (il cui contenuto sarà precisato al punto successivo).

2.1. La disciplina di gara per l’aggiudicazione del servizio con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 23, comma 1°, lett. b, D. L.vo 17.3.1995 n. 157, prevedeva (art. 4 del Capitolato speciale) l’attribuzione di punti 40/100 per la qualità e punti 60/100 per il prezzo, ma al fine di poter essere ammesse alla fase di valutazione del prezzo offerto, le Ditte partecipanti dovevano ottenere nella qualità almeno il punteggio di 21/40.

2.2. Detta clausola di sbarramento non può ritenersi di per sé illegittima in quanto rientrante nell’esercizio di una facoltà discrezionale riconosciuta all’Amministrazione in ordine alla determinazione dei fattori di incidenza dei singoli elementi dell’offerta pere la scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per cui poteva prevedersi l’esclusione dei progetti tecnicamente non accettabili.
Invero, l’Amministrazione aggiudicatrice di un appalto pubblico di servizio, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ha la facoltà di valutare l’offerta in base ad elementi diversi (quali ad es. il merito tecnico, la qualità, le caratteristiche estetiche e funzionali, il servizio successivo alla vendita, l’assistenza tecnica ed il termine di esecuzione), con la previsione dei relativi criteri di aggiudicazione da indicare nell’ordine decrescente di importanza.
Con la conseguenza che in tale contesto può assumere senz’altro importanza preminente il criterio qualitativo rispetto a quello economico o viceversa per l’aggiudicazione del servizio, salva l’illogicità dei criteri prescelti in relazione alla specifica gara.

2.3. Nella specie l’Amministrazione ha ritenuto di dare prevalenza al criterio economico (con l’assegnazione di 60 punti su 100), riservando all’aspetto qualitativo solo 40 punti. Ma nel contempo ha voluto evitare che l’aspetto qualitativo fosse al di sotto di un certo standard minimo ritenuto indispensabile, fissato in punti 21/40, per poter procedere nella valutazione economica, trattandosi di servizio che riguardava la tutela della salute dei pazienti e dei lavoratori e perciò l’Azienda aveva ritenuto opportuno garantire comunque una qualità del servizio adeguata allo scopo mediante una clausola di sbarramento.
Né il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa comporta che un’offerta qualitativamente scarsa debba essere comunque valutata sotto l’aspetto economico, come invece erroneamente ritenuto dal TAR e dal ricorrente originario, trattandosi di aspetto non disciplinato dalla relativa normativa e perciò rimesso alla discrezionalità dell’Amministrazione, che ha facoltà di dosare gli elementi di scelta dell’offerta in relazione alle esigenze da soddisfare nel rispetto del principio della parità di trattamento, e nel caso in esame l’intento era quello di evitare che potesse risultare aggiudicataria un’offerta che dal punto di vista qualitativo fosse del tutto inidonea allo scopo secondo criteri chiaramente enunciati nel disciplinare di gara e valevoli nei confronti di tutti i partecipanti.
Del resto, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa costituisce la naturale evoluzione del tradizionale appalto concorso per la scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione, dovuta all’influsso della normativa comunitaria in materia (V. la decisione della sez. VI di questo Consiglio n. 754 del 18.10.1993), e questo Consiglio all’epoca della vigenza della precedente normativa (art. 4 R.D. 18.11.1923 n. 2440 ed art. 40 R.D. 23.5.1924 n. 827) aveva riconosciuto all’Amministrazione la possibilità di un esame preliminare dei progetti, finalizzato all’esclusione di quelli tecnicamente non accettabili, e conseguente concentrazione della scelta finale solo su quelli ritenuti idonei dal punto di vista qualitativo (V. Sez. IV n. 57 del 23.1.1986).

2.4. Non rileva nel caso in esame il principio invocato dal TAR in base al quale non può disporsi l’esclusione dell’Impresa senza darle la possibilità di presentare ulteriori giustificazioni, con violazione dell’art. 25 D.L.vo n. 157/1995.
Invero, detto principio concerne l’anomalia delle offerte (cioè delle offerte anormalmente basse rispetto alla prestazione) ed attiene esclusivamente all’aspetto economico del servizio offerto al fine di evitare ribassi eccessivi che potrebbero poi pregiudicare la stessa prestazione del servizio e/o la sua qualità, mentre nella fattispecie si trattava di una clausola relativa alla qualità dell’offerta, in ordine alla quale non vi era alcuna possibilità di presentare delle giustificazioni, potendo essere al più illegittimo il giudizio fornito al riguardo dall’apposita Commissione.

3. Peraltro, è fondato in parte anche l’appello incidentale del Consorzio.

3.1.Va condivisa la censura secondo cui Commissione tecnica aveva illegittimamente proceduto all’applicazione dei criteri di valutazione contenuti nel Capitolato mediante sottocriteri che non risultavano essere stati definiti prima dell’esame delle offerte.

3.2. Il capitolato speciale prevedeva per la qualità del progetto punti 40/100, suddivisi in quattro categorie e precisamente:
a-al massimo punti 20 per: piano operativo proposto dalla ditta, attrezzature e materiali utilizzati;
b-al massimo punti 15 per : metodologie di controllo;
c-al massimo punti 3 per : referenze;
d-al massimo punti 2 per : certificazione di qualità.
La Commissione tecnica, nella seduta del 18.12.2002, ha verbalizzato di aver verificato il contenuto dell’art. 4 del Capitolato (di cui viene precisato il relativo contenuto) e quindi di aver proceduto all’esame dei progetti tecnici, evidenziando quanto riportato nelle schede allegate, ed all’attribuzione dei punteggi qualità, come dettagliato nel prospetto allegato, in base al quale al Consorzio è stato assegnato il punteggio 17 per la qualità e perciò escluso dalla prosecuzione della gara (occorreva almeno 21/40).
L’attribuzione concreta dei punteggi, però, non è avventa sulla base delle categorie individuate nel capitolato ma suddividendo ulteriormente il punteggio previsto in nuove categorie secondo quanto emerge direttamente dalle schede valutative. In particolare i 20 punti della categoria a) sono stati ripartiti in quattro sottogruppi (10+5+2+3), mentre i 15 punti della categoria b) sono stati a loro volta distinti in due sottogruppi (standard e dettagliati) senza specificazione del punteggio massimo attribuibile a ciascuno. Detti sottogruppi, anche se in qualche modo collegabili alle categorie di cui al capitolato, mettevano comunque in rilievo alcuni profili del progetto o del sistema di controllo ritenuti di particolare interesse ai fini dell’attribuzione dei relativi punteggi ed in quanto tali dovevano essere definiti prima dell’apertura delle buste.

3.4. Come è noto, vige in materia il principio, di costante applicazione giurisprudenziale, secondo il quale nel procedimento di aggiudicazione di un pubblico appalto o di un pubblico servizio la Commissione di gara può introdurre modesti elementi di specificazione ed integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte indicati nel bando di gara o nella lettera d’invito, ovvero dei sottocriteri di adattamento dei criteri generali o regole specifiche sulle modalità di valutazione, solo quando vi provveda prima dell’apertura delle buste recanti le offerte dei partecipanti (V. Cons. Stato, sez. V, 26 gennaio 2001 n. 264 e n. 3970 del 16.7.2002; sez. VI, 20 dicembre 1999 n. 2117).
E’ stato altresì precisato che la regolarità della gara viene ad essere inficiata per il solo mancato rispetto del principio della determinazione dei sottocriteri prima dell’apertura delle buste contenenti gli elementi che poi debbono essere valutati, indipendentemente dell’accertamento se nel caso concreto la Commissione sia effettivamente venuta a conoscenza del contenuto delle offerte presentate (V. le decisioni di questa Sezione n.3241 del 8.6.2000 e n. 533 del 4.2.2003).
Occorre, infatti, considerare che i procedimenti di gara ad evidenza pubblica sono caratterizzati dalla necessità del rigoroso rispetto di alcuni obblighi formali (ad es. modalità di compilazione e presentazione dell’offerta, pubblicità delle sedute di gara in ordine all’apertura e verifica del contenuto dei plichi) imposti sia nell’interesse della par condicio dei partecipanti sia a tutela dell’esigenza di imparzialità, correttezza e trasparenza dell’azione amministrativa, tra cui rientra anche quello in esame.

3.5. Nella specie non solo non risulta dal verbale del 18.12.2002 in quale momento sarebbe avvenuta l’apertura delle buste contenenti i progetti proposti ma sta di fatto che nell’unica seduta (con indicazione peraltro del solo orario di inizio delle operazioni) e richiamando i criteri del capitolato (come se si volesse confermarli) si è proceduto, oltre che alla compilazione delle schede valutative, altresì all’attribuzione dei punteggi per tutti i partecipanti alla gara sulla base di sottocriteri integrativi senza indicarli nel verbale e senza precisare il momento in cui essi sarebbero stati stabiliti, con conseguente confusione tra la fase di integrazione dei criteri e la valutazione dei progetti.

3.6. Il vizio di cui sopra è di per sè sufficiente per ritenere illigittima la procedura di gara dal verbale del 18.12.2002 fino all’aggiudicazione, con assorbimento delle altre doglianze proposte dal Consorzio in ordine alla concreta valutazione qualitativa dei vari progetti effettuata dalla Commissione.
Né rileva la circostanza evidenziata dalla Società Pedus secondo cui il Consorzio, essendosi classificato solo al nono posto nella valutazione qualitativa, pur ottenendo il massimo punteggio per l’aspetto economico, non potrebbe superarla nel punteggio complessivo, in quanto nella specie è risultata viziata la fase valutativa dell’aspetto qualitativo dei progetti, che precede quella di valutazione del prezzo offerto.
3.7. L’Amministrazione dovrà rinnovare la procedura di gara per il vizio formale riscontrato e perciò la domanda di risarcimento del danno avanzata dal Consorzio non può essere valutata se non all’esito di tale rinnovo (V. la decisione di questa Sezione n. 3871 del 30.6.2003).

4. Per quanto considerato, l’appello principale (e di conseguenza l’appello incidentale dell’Azienda) deve essere accolto, mentre l’appello incidentale del Consorzio deve essere accolto nei limiti indicati, con conseguente riforma della sentenza del TAR.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 25.11.2003, con l’intervento dei signori:
Pres. Emidio Frascione
Cons. Raffaele Carboni
Cons. Corrado Allegretta
Cons. Paolo Buonvino
Cons. Aniello Cerreto, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
f.to Aniello Cerreto f.to Emidio Frascione

IL SEGRETARIO
f.to Gaetano Navarra

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 3 marzo 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL DIRIGENTE
f.to Antonio Natale

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 3/3/2004 n.1040 proviene da Giustamm.

Pres. Calabrò, Est. Soricelli R.A.I. Radio televisione Italiana S.p.A. (Avv. Pandiscia) c. Autorità garante della concorrenza e del mercato

Industria e commercio – Pubblicità e concorrenza – Dialoghi introduttivi di un messaggio dal contenuto promozionale non accompagnati da accorgimenti tecnici volti ad evidenziarne la natura – Conseguenze – Dicitura “messaggio promozionale” inserita in un secondo tempo – Pubblicità occulta contenuta nel dialogo introduttivo – E’ tale

Rientrano nella fattispecie della “pubblicità occulta” i dialoghi introduttivi di un messaggio pubblicitario che, sebbene abbiano un chiaro contenuto promozionale, non vengono “accompagnati” da accorgimenti tecnici di evidente percezione che ne evidenzino la natura promozionale e dove la dicitura “messaggio promozionale” appare solo in un secondo tempo cioè al momento dell’inizio del messaggio pubblicitario vero e proprio. Pertanto è corretta la qualificazione dei detti dialoghi come messaggio pubblicitario da parte dell’Autorità Garante, atteso che l’intrinseco contenuto delle affermazioni, la loro intima connessione con il messaggio promozionale che inizia subito dopo, senza soluzione di continuità, la loro evidente funzione di preparare lo spettatore a ricevere il successivo messaggio pubblicitario, appaiono solidi e convincenti e conseguentemente la valutazione compiuta al riguardo deve ritenersi congruamente motivata e immune da vizi logici.

i dialoghi introduttivi di un messaggio pubblicitario, non accompagnati da accorgimenti tecnici che ne evidenziano la natura promozionale, rientrano nel ‘genus’ della pubblicità ingannevole

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma,
sezione I

composto dai signori:
Corrado Calabrò Presidente – Germana Panzironi Consigliere – Davide Soricelli Primo Referendario, estensore ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 15371 del 1996 R.G., proposto da
RAI Radiotelevisione italiana s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Carlo Pandiscia, presso il cui studio in Roma, via dei Prefetti n. 17, è elettivamente domiciliata

contro

Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede in Roma, via dei Portoghesi n. 12, è domiciliata ex lege

per l’annullamento
del provvedimento n. 24450 (PI/801) del 27 agosto 1996 e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente.

Visto il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla udienza pubblica del 10 dicembre 2003 il Primo Referendario Davide Soricelli; uditi altresì l’avvocato Pandiscia per la ricorrente e l’avvocato Arena per l’amministrazione intimata;

FATTO e DIRITTO

1. Con il provvedimento impugnato, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha ritenuto che alcune sequenze dei programmi televisivi “Sanremo giovani” (puntate del 7-11-95 e del 8-11-95) e “Mille lire al mese” (puntate del 20-1-96 e del 10-2-96) costituissero pubblicità ingannevole ai sensi degli articoli 1, comma 2, e 2, lett. b), con riferimento agli articoli 3, lett. a) e 4, comma 1 del d.lgs. 25 gennaio 1992, n. 74; pertanto ne vietava l’ulteriore diffusione.

2. La Rai Radiotelevisione italiana s.p.a. ha proposto il ricorso in esame con cui denuncia che il provvedimento dell’Autorità è illegittimo in quanto le sequenze contestate non erano riconducibili ad una fattispecie di pubblicità occulta.

3. L’amministrazione intimata si è costituita e resiste al ricorso.

4. Il ricorso è infondato e pertanto deve essere respinto.

5. Ai fini di una migliore comprensione della decisione è opportuno descrivere brevemente le sequenze qualificate come pubblicità occulta dall’atto impugnato.
Il contesto è costituito da due trasmissioni televisive, “Sanremo giovani” (puntate del 7-11-95 e del 8-11-95) e “Mille lire al mese” (puntate del 20-1-96 e del 10-2-96). Durante tali programmi sono state trasmesse “telepromozioni” dell’acqua minerale “San Benedetto”.
In ciascuna puntata la pubblicità – identificata come tale dalla dicitura “messaggio promozionale” – era introdotta da dialoghi dei presentatori; tali dialoghi – al di là delle differenze – sono stati ritenuti dall’Autorità “pubblicità occulta” in quanto avevano un chiaro contenuto promozionale e non erano “accompagnati” da accorgimenti tecnici di evidente percezione che ne evidenziassero la natura promozionale (la dicitura “messaggio promozionale” compariva infatti solo in un secondo tempo cioè al momento dell’inizio del messaggio pubblicitario vero e proprio). A ciò si aggiunge che l’affermazione circa il carattere “vitaminico” dell’acqua fatta dai conduttori è stata ritenuta – in difetto di prova della sussistenza di tale proprietà – ingannevole.

6. La ricorrente contesta le conclusioni dell’Autorità, sostenendo che gli elementi in base ai quali essa ha ritenuto, in mancanza di prova del rapporto di committenza (l’accordo contrattuale aveva infatti ad oggetto la sola trasmissione del messaggio pubblicitario), la natura pubblicitaria della “battute” volte a introdurre la pubblicità sono privi di gravità, precisione e concordanza; essa sostiene infatti che i presentatori si sarebbero limitati a introdurre in modo scherzoso e con battute improvvisate il messaggio pubblicitario in modo da evitare che il suo improvviso e meccanico inserimento nel contesto della trasmissione ingenerasse nel pubblico impreparato l’effetto di rifiuto del filmato dello sponsor e alterasse l’armonico svolgimento del programma. In questo quadro le battute in questione sono pienamente giustificate da naturali esigenze “artistico – narrative” e di ritmo del programma. In definitiva – come si legge nella memoria depositata il 1° dicembre 2003 – l’Autorità avrebbe dovuto escludere la natura pubblicitaria dei passaggi in questione, rivestendo essi carattere meramente artistico, e comunque applicare la regola secondo cui nel dubbio deve comunque prevalere la salvaguardia della libera manifestazione del pensiero.
Quanto infine all’affermazione circa la “vitaminicità” dell’acqua, sostiene la ricorrente che essa non sarebbe idonea a trarre in inganno gli spettatori: si tratta infatti di “una frase pronunciata tra le altre nel corso di un’improvvisazione di un presentatore in diretta televisiva, che l’Autorità avrebbe dovuto esaminare nell’esatto contesto artistico”; d’altro canto il parametro delle decisioni in materia di pubblicità ingannevole è quello del “consumatore medio, dovendosi assumere che un minimo di attenzione, capacità critica e facoltà intellettive, ben possa essere preteso da qualsiasi destinatario della pubblicità”.

7.1 Le argomentazioni della ricorrente non sono fondate.
E’ opportuno premettere che la giurisprudenza di questo Tribunale ha più volte affermato che in materia di pubblicità “occulta” è possibile pervenire alla individuazione dello scopo promozionale sulla base di elementi presuntivi gravi, precisi e concordanti, anche in mancanza della prova storica del rapporto di committenza, che solo eccezionalmente può essere acquisita essendo nella esclusiva disponibilità delle parti. Nel caso di specie, l’atto impugnato si fonda su elementi che hanno i prescritti caratteri di gravità precisione e concordanza, cosicchè la valutazione compiuta dall’Autorità, che in generale è sindacabile in sede di legittimità solo sotto il profilo dell’eccesso di potere, con conseguente limitazione del sindacato del giudice amministrativo ai profili di logicità, congruità, ragionevolezza, completezza dell’istruttoria e sufficienza della motivazione, appare immune da vizi.

7.2. Né gli argomenti della ricorrente circa il carattere di improvvisato dialogo avente una insindacabile connotazione artistica delle battute di cui si tratta sono tali da infirmare le conclusioni dell’Autorità. Non si vuole contestare che la difesa dei consumatori debba essere resa compatibile con la salvaguardia della libertà di divulgazione del pensiero; tale distinzione è tuttavia netta sul piano logico cosicchè, quando un messaggio ha lo scopo di influire sul comportamento economico dei consumatori, deve conformarsi alla disciplina specifica in materia di pubblicità e l’invocazione della libertà di manifestazione del pensiero non vale a derogare a tale disciplina (così T.A.R. Lazio, sezione I, 28 marzo 2002, n. 2638).

7.3. Nel caso in esame gli elementi su cui si basa la qualificazione dei dialoghi contestati come messaggio pubblicitario da parte dell’Autorità (l’intrinseco contenuto delle affermazioni, la loro intima connessione con il messaggio promozionale che inizia subito dopo, senza soluzione di continuità, la loro evidente funzione di preparare lo spettatore a ricevere il successivo messaggio pubblicitario, peraltro ammessa dalla stessa ricorrente) appaiono solidi e convincenti; la valutazione compiuta al riguardo è poi congruamente motivata e immune da vizi logici.
Mutatis mutandis, considerazioni simili valgono per la valutazione circa l’ingannevolezza dell’affermazione del carattere vitaminico dell’acqua. Anche in questo caso il giudizio dell’Autorità – secondo cui quest’affermazione (a differenza di quella circa la miracolosità dell’acqua, che è stata invece giudicata una “iperbole pubblicitaria”) per la sua valenza definitoria di una caratteristica del prodotto ha idoneità ingannatoria, in mancanza di prova circa la sua veridicità – risulta immune da vizi logici.
Nello stesso tempo la tesi sostenuta nella memoria della ricorrente circa l’inidoneità delle battute sulla vitaminicità dell’acqua a trarre in inganno un consumatore medio dotato di un minimo di attenzione, capacità critica e facoltà intellettive è priva di fondamento.
Tale tesi appare in contrasto coi canoni generali di trasparenza, veridicità e correttezza della pubblicità fissati nell’articolo 1 del d.lgs. 25 gennaio 1992, n. 74; d’altra parte tale decreto non fissa una soglia media di protezione del consumatore, nel senso che sarebbe tutelato solo un ideale consumatore dotato di media cultura, senso critico etc. … Il limite della protezione è invece costituito dalla idoneità del messaggio a trarre in errore il destinatario pregiudicandone il comportamento economico: nella relativa valutazione l’Autorità deve tra l’altro avere riguardo a “caratteristiche dei beni o dei servizi, quali la loro disponibilità, la natura, l’esecuzione, la composizione, il metodo e la data di fabbricazione o della prestazione, l’idoneità allo scopo, gli usi, la quantità, la descrizione, l’origine geografica o commerciale, o i risultati che si possono ottenere con il loro uso, o i risultati e le caratteristiche fondamentali di prove o controlli effettuati sui beni o sui servizi”.
Nel caso in esame il messaggio pubblicitario – tra l’altro non percepibile come tale e pertanto particolarmente “insidioso” – attribuiva una specifica qualità al prodotto, cosicchè, dato il contesto, il destinatario del messaggio avrebbe potuto ragionevolmente pensare che tale qualità fosse reale; correttamente quindi l’Autorità, in mancanza di riscontri della sussistenza della qualità in questione, ha ritenuto la relativa affermazione ingannevole.

8. Conclusivamente il ricorso dev’essere respinto. Sussistono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese della presente fase del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sezione I, definitivamente pronunciandosi sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 10 dicembre 2003.

Corrado Calabrò, Presidente
Davide Soricelli, Primo Referendario estensore
Segretario

——————–

Nota di commento

prof. Daniele Marrama

Con la sentenza in commento il T.A.R. del Lazio torna ad occuparsi di un episodio di pubblicità redazionale *.
Come è noto, in tale concetto rientrano tutti quegli input mediatici (televisivi, radiofonici, di stampa, ecc.) che – sotto le mentite spoglie di semplici comunicazioni o di messaggi di informazione disinteressata riconducibili alla libera manifestazione del pensiero del loro autore – nascondono tendenziose sollecitazioni all’acquisto di beni o servizi.
La sentenza oggetto di commento presenta due aspetti di particolare rilievo.
In primo luogo, essa ribadisce (invero, per l’ennesima volta) che per accertare la reale natura promozionale di una comunicazione che non manifesta esplicitamente tale suo carattere non è assolutamente indispensabile la prova di uno specifico rapporto di committenza tra l’autore della comunicazione ed il soggetto che da tale comunicazione può trarre beneficio.
Naturalmente, se tale prova viene trovata tanto meglio, ma – lo si ripete – la circostanza non costituisce condizione indefettibile.
In secondo luogo, con la sentenza in commento, il giudice amministrativo smentisce (si spera definitivamente) l’assunto secondo il quale i messaggi pubblicitari – in quanto destinati ad un consumatore mediamente dotato di capacità critiche ed intellettive – potrebbero ben contenere affermazioni non del tutto veritiere.
Così non è; il d.l.vo n. 74 del 1992 chiarisce in maniera incontestabile come ogni comunicazione promozionale – oltre che palese e corretta – debba essere anche veritiera.
L’assunto smentito, invece, tenta di approfittare furbescamente dell’indefinito confine esistente tra l’iperbole pubblicitaria ed il dolus bonus da un parte (legittimi), e la mera menzogna dall’altra (illegittima).

* In passato: T.A.R. – Lazio, Sez. I, 28.03.2002, sent. n. 2638 in Foro Amm. – T.A.R., 2002, II, pp. 482 e ss., con nota di D. MARRAMA “La pubblicità redazionale tra Autorità Garante della Concorrenza e giudice amministrativo”.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 3/3/2004 n.2020 proviene da Giustamm.

Dott. Giuseppe Petruzzelli Pres.; Dott. Vincenzo Fiorentino Est.
Soc. Cesaro Mac Import (Avv.ti Pavanini e Iaria) contro Soc. A.I.S.A. (Avv.ti Morbidelli, Bruni e Pasquini) e Ditta Pigozzo Francesco (Avv. Farnetani)

nel caso che, in un appalto concorso, venga annullata d’ufficio e poi rinnovata la fase di aggiudicazione, deve altresì essere rinnovata la Commissione giudicatrice, quando questa abbia in precedenza già conosciuto, anche solo parzialmente, le offerte delle imprese concorrenti

Giustizia amministrativa – Ricorso – Ricorso incidentale – Esame preliminare delle censure del ricorso principale riguardante atti antecedenti la valutazione delle offerte – Necessità – Sussiste.

Contratti della p.a. – Appalto concorso – Presentazione delle offerte e parziale apertura delle buste – Annullamento d’ufficio della lettera di invito e degli atti successivi – Rinnovazione della fase di aggiudicazione della gara – Stesse ditte partecipanti – Sostituzione Commissione giudicatrice – E’ necessaria – Sostituzione di tutti i componenti della precedente Commissione eccetto il Presidente – Non è sufficiente – Violazione del principio di segretezza delle offerte – Sussiste.

1. In un ricorso avverso l’aggiudicazione di un appalto concorso le censure attinenti agli atti adottati nelle fasi di gara antecedenti la valutazione delle offerte devono essere prioritariamente esaminate rispetto a quelle dedotte dal ricorrente incidentale, in quanto il loro eventuale accoglimento travolgerebbe l’intera procedura di gara, rendendo inammissibile, per carenza di interesse, il ricorso incidentale.

2. Laddove, nel contesto di un appalto concorso, sia disposto l’annullamento d’ufficio della lettera di invito e degli atti ad essa successivi, la rinnovata lettera di invito alle imprese già ammesse in prequalifica impone la sostituzione della Commissione giudicatrice se le offerte che essa è chiamata a conoscere provengono dalle stesse imprese che hanno partecipato alla fase di gara annullata, risultando altresì identiche nel contenuto a quelle già anche solo parzialmente conosciute dalla Commissione. Al riguardo, non è sufficiente a salvaguardare il principio di segretezza delle offerte la rinnovazione solo parziale della Commissione nella quale rimanga immutata la persona del Presidente.

— *** —

Con commento dell’avv. Niccolò Pecchioli “Rinnovazione parziale della gara: obbligo di rinnovazione totale della Commissione?”

Nel caso che, in un appalto concorso, venga annullata d’ufficio e poi rinnovata la fase di aggiudicazione, deve altresì essere rinnovata la Commissione giudicatrice, quando questa abbia in precedenza già conosciuto, anche solo parzialmente, le offerte delle imprese concorrenti

N. 664 REG. SENT. – ANNO 2004
N. 1793 REG. RIC. – ANNO 2003

ha pronunciato la seguente:

sul ricorso n. 1793/2003 proposto dalla
SOC. CESARO MAC IMPORT S.R.L., rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Pavanini e Domenico Iaria ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Firenze, via De’ Rondinelli n. 2;

-la SOCIETA’ A.I.S.A. AREZZO IMPIANTI SERVIZIO AMBIENTALE S.P.A., in persona del legale rappresentante p.t., costituitosi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Morbidelli, Alberto Bruni e Stefano Pasquini ed elettivamente domici

e n e i c o n f r o n t i

-della DITTA PIGOZZO P.I. FRANCESCO in proprio e quale capogruppo del raggruppamento costituito con la DITTA VECOPLAN MASCHINENFABRIK GMBH E CO. KG, ricorrente in via incidentale, rappresentata e difesa dall’avv. Riccardo Farnetani ed elettivament

P E R L ‘ A N N U L L A M E N T O
del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto concorso per la fornitura di apparecchiature elettromeccaniche di triturazione secondaria vagliatura e sistemi ausiliari di trasporto a nastro e a catena, per il potenziamento e l’adeguamento funzionale con recupero di C.D.R. dell’esistente linea di selezione dell’impianto di trattamento dei rifiuti solidi urbani in località San Zeno del comune di Arezzo, a valle del trituratore primario;
degli atti della procedura di gara ed in particolare del provvedimento di nomina della Commissione giudicatrice;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visti gli atti di costituzione in giudizio rispettivamente della stazione appaltante e del raggruppamento controinteressato, ricorrente in via incidentale;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 13 gennaio 2004 – relatore il Consigliere Vincenzo Fiorentino – gli avv.ti D. Iaria, A. Pavanini, A. Bruni, S. Pasquini e R. Farnetani;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

Con bando pubblicato il 28 giugno 2003, la società A.I.S.A. S.p.a., azienda costituita dal comune di Arezzo per la gestione dei servizi di igiene urbana, raccolta e smaltimento rifiuti, indiceva gara con il sistema dell’appalto concorso di cui all’art. 9 comma 1, lett. c) del D.lgs. n. 358/92, come modificato dal D.lgs. n. 402/98, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la fornitura e installazione in opera di apparecchiature elettromeccaniche di triturazione secondaria, vagliatura e sistemi ausiliari di trasporto a nastro e a catena, per il potenziamento e l’adeguamento funzionale con recupero di C.D.R. dell’esistente linea di selezione dell’impianto di trattamento dei rifiuti solidi urbani in località San Zeno, del suddetto comune, a valle del trituratore primario.
Delle quattro imprese che avevano chiesto di partecipare alla gara, venivano, con lettera n. 3841, del 21 giugno 2003, invitate a presentare offerta l’impresa Ditta Pigozzo Francesco – Vecoplan Maschinenfabrik Gmbh e Co. Kg, e la ditta Cesaro Mac Import S.r.l..
Tali imprese formulavano l’offerta nel termine assegnato.
La ditta Cesaro Mac Import s.r.l. con nota del 17 luglio 2003, chiedeva alla stazione appaltante di conoscere la data in cui si sarebbe tenuta la seduta pubblica per l’apertura delle buste contenenti, le offerte, la documentazione amministrativa e la documentazione tecnica.
Con nota n. 4540, del 2 luglio 2003, la stazione appaltante, comunicava che, non essendo stata prevista nella lettera di invito l’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti la documentazione tecnica e l’offerta economica era stata disposto l’annullamento della stessa lettera d’invito e degli atti compiuti successivamente, per cui venivano restituiti alle ditte offerenti i plichi presentati in sede di offerta.
Con la stessa nota veniva precisato che i plichi contenenti la documentazione amministrativa di gara erano stati aperti dalla Commissione giudicatrice e tutte le ditte offerenti erano state ammesse alla gara, mentre i plichi contenenti la documentazione tecnica erano stati aperti senza procedere al loro esame.
La stazione appaltante inviava, quindi, il 2 agosto 2003, alle ditte ammesse in fase di prequalificazione, una nuova lettera di invito, identica alla precedente sia per i criteri di selezione che per tutti gli altri elementi di gara.
Le ditte invitate presentavano la propria offerta.
In esito all’esame di tali offerte, veniva, come da verbale del 21 ottobre 2003, stilata la graduatoria finale, dalla quale risultavano attribuiti alla Pigozzo – Vecoplan complessivi punti 93,3 (dei quali 35,0 per il parametro prezzo, 31,8 per le caratteristiche progettuali e qualità di riferimento alla indicazioni del capitolato d’oneri, 26,1 per prestazioni e consumo energetico e 0,4 per il termine di consegna) laddove alla Cesaro Mac Import risultavano attribuiti complessivi punti 53,2 (dei quali 36 per il parametro prezzo, 7,3 per caratteristiche progettuali e qualità in riferimento alle indicazioni del capitolato d’oneri, 6,9 per prestazioni e consumo energetico e 3 per termine di consegna).
Con atto notificato il 29 ottobre 2003 e depositato il 3 novembre successivo la ditta Cesaro Mac Import S.r.l. adiva questo Tribunale al fine di ottenere l’annullamento: a) del provvedimento di aggiudicazione della gara al raggruppamento controinteressato; b) degli atti della procedura ed in particolare del provvedimento con il quale era stato ammesso a tale procedura il raggruppamento controinteressato; c) del provvedimento di cui alla nota n. 4540, del 22 luglio 2003, con il quale era stata annullata la precedente procedura di gara di cui alla lettera di invito n. 3841, del 21 giugno 2003; d) del provvedimento di nomina della Commissione giudicatrice.
In particolare, con riferimento alla determinazione di cui alla nota n. 4540, del 22 luglio 2003, veniva dedotto il motivo dell’eccesso di potere per erroneità dei presupposti sul rilievo che la stazione appaltante si sarebbe dovuta limitare a fissare la data della seduta pubblica per l’apertura dei plichi.
Quanto all’attivazione del nuovo procedimento venivano dedotti i motivi della violazione dell’art. 21 del capitolato d’oneri e dell’eccesso di potere per violazione del principio di segretezza delle offerte e di imparzialità della Commissione .
La stazione appaltante avrebbe dovuto procedere alla nomina di una nuova Commissione giudicatrice in quanto la seconda procedura si configurerebbe quale nuova gara, come comproverebbero l’invio di una nuova lettera di invito, la presentazione di nuove offerte e la restituzione dei plichi contenenti le offerte presentate nella prima gara.
La necessità della nomina di una nuova Commissione deriverebbe inoltre dal fatto che la Commissione, nel primo procedimento aveva già preso cognizione delle offerte tecniche presentate dalle ditte invitate.
Quanto all’immissione dell’offerta presentata dal raggruppamento Pigozzo – Vecoplan venivano dedotti i motivi della violazione degli artt. 20.2, 20.3 e 21 del capitolato d’oneri, e dell’eccesso di potere per difetto di presupposto, per violazione del principio di segretezza e di imparzialità e per sviamento.
La Commissione giudicatrice avrebbe dovuto, a norma dell’art. 21 del capitolato d’oneri, escludere dalla gara il raggruppamento Pigozzo – Vecoplan avendo rilevato che la documentazione tecnica da questo prodotta, in particolare la documentazione della società Vecoplan era priva del piano di costruzione e dei certificati di omologazione delle macchine, previsti rispettivamente dagli artt. 20.2.1 e 20.1.2 ultima parte, del citato capitolato.
La Commissione giudicatrice avrebbe, in violazione del già citato articolo 21 del capitolato d’oneri, rinviato l’accertamento dell’ammissibilità, sotto l’aspetto della completezza della documentazione, dell’offerta presentata dal raggruppamento controinteressato al momento della valutazione tecnica dell’offerta stessa.
Con decreto presidenziale n. 1079/2003, del 4 novembre 2003, veniva accolta l’istanza di misura cautelare provvisoria ex art. 3 della legge 205/2000, fissando per la Camera di Consiglio del 19 novembre 2003, la discussione collegiale della domanda cautelare.
Si costituiva in giudizio con atto depositato il 14 novembre 2003 la stazione appaltante che in via preliminare, eccepiva l’inammissibilità del ricorso, non potendo individuarsi una posizione di interesse, in relazione alla gara ed alla sua aggiudicazione, da parte della società Cesaro Mac Import, avendo questa offerto un “trituratore primario” laddove l’oggetto del bando di gara era costituito da un “trituratore secondario finitore”; mentre, nel merito, contestava la fondatezza della pretesa.
Con atto notificato l’11 novembre 2003 e depositato il 18 dello stesso mese la società Cesaro Mac Import S.r.l. proponeva motivi aggiunti di ricorso.
Con il primo di tali motivi veniva dedotta la violazione del bando di gara in relazione all’art. 11 lett. b), c), f) del D.Lgs. 358/1992, sul rilievo che in sede di prequalifica le dichiarazioni relative alla insussistenza di cause di esclusione dalla procedura non sarebbero riferite, rispettivamente, alle persone del titolare della impresa individuale Pigozzo e all’amministratore unico della società Vecoplan ma alle ditte.
Con il secondo motivo aggiunto veniva affermato che il titolare della ditta individuale Pigozzo sarebbe provo del requisito di cui all’art. 11 lett. f) D.Lgs. 358/1992 per aver reso in altra procedura di gara, false dichiarazioni.
Con il terzo motivo aggiunto veniva dedotto che la dichiarazione resa dall’amministratore della Vecoplan, a precisazione di quella precedentemente resa in ordine al possesso dei requisiti delle lett. b), c), f) dell’art. 11 del D.Lgs. 358/1992, risulterebbe pur sempre non conforme al bando di gara atteso che, trattandosi di società in accomandita, di cui accomandataria sarebbe una società a responsabilità limitata, la dichiarazione in questione avrebbe dovuto essere resa da tutti gli amministratori di quest’ultima.
Con il quarto motivo aggiunto veniva lamentata l’ulteriore violazione dell’art. 11 del D.Lgs. 358/1992, sull’assunto che nella costituenda ATI, la ditta Pigozzo assumerebbe il ruolo di mandante e la società Vecoplan quello di mandataria, nonostante quest’ultima, secondo l’affermazione della società ricorrente, non fosse stata invitata a partecipare alla gara.
Con il quinto motivo aggiunto veniva affermata l’erroneità dei criteri seguiti per la determinazione e l’attribuzione dei punteggi.
Con atto notificato il 14 novembre 2003 e depositato il 17 dello stesso mese la ditta Pigozzo e la società Vecoplan impugnavano, con ricorso incidentale, gli atti di gara nella parte in cui tali atti non avevano escluso dalla procedura concorsuale la società Cesaro Mac Import S.r.l..
Assumevano in particolare le suddette imprese che tale società sarebbe dovuta essere esclusa avendo offerto un trituratore primario laddove il bando di gara, la lettera di invito ed il capitolato d’onere prevedevano quale oggetto della gara un trituratore secondario.
Sottolineavano, al riguardo, le società ricorrenti incidentali la contraddittorietà del comportamento della Commissione giudicatrice la quale, pur avendo rilevato, come da relativo verbale del 17 ottobre 2003, la “sostanziale inidoneità dell’offerta tecnica” della impresa Cesaro Mac Import, in quanto “non corrispondente alle finalità dell’appalto sulla base costituita dal capitolato d’oneri” avesse, tuttavia, ammesso a valutazione la stessa offerta, mediante l’attribuzione di un punteggio.
Veniva sostenuto con il ricorso incidentale che l’offerta della società Cesaro sarebbe dovuta essere esclusa anche perchè priva del disegno esecutivo della tramoggia di carico del trituratore secondario; disegno che il capitolato d’oneri all’art. 10.8 espressamente prevedeva che facesse parte dell’offerta.
Veniva infine affermato che la società Cesaro avesse “reso una falsa dichiarazione di possesso di requisiti” avendo dichiarato di aver fornito in opera alcuni trituratori Doppstadt, per conto di vari committenti, tra cui Tecno Ambiente S.r.l., laddove la suddetta fornitura non sarebbe stata effettuata dalla società Cesaro, ma da altra impresa, ed avrebbe avuto ad oggetto non un trituratore Doppstadt bensì un trituratore “BANO”, che sarebbe altra macchina.
Con atto notificato il 25 novembre 2003 e depositato il 29 dello stesso mese, la società Cesaro deduceva ulteriori censure.
In particolare tale società, dopo aver premesso che la Commissione giudicatrice stabilendo, come da relativo verbale del 4 settembre 2003, in sede di ripartizione del punteggio, di attribuire 33 punti per le caratteristiche progettuali e 28 punti per le prestazioni e consumo energetico, riservando 36 punti alla valutazione del prezzo e 3 punti ai termini di consegna avrebbe sovvertito l’ordine delle valutazioni presupposto nel bando, operando inoltre senza una preventiva fissazione di criteri oggettivi, riservandosi in tal modo uno spazio di valutazione arbitraria incompatibile con la necessaria correlazione tra effettive caratteristiche delle offerte, sosteneva sostanzialmente che le valutazioni effettuate dalla Commissione , in sede di concreta attribuzione delle due categorie del punteggio tecnico, non sarebbero state sorrette da adeguata istruttoria, ma anzi affette da palesi errori di fatto.
Nella Camera di Consiglio, del 2 dicembre 2003, come da ordinanza n. 1231/2003, veniva accolta la domanda cautelare proposta con fissazione al 13 gennaio 2004, dell’udienza di merito.
Le parti producevano ulteriori memorie, in particolare, la stazione appaltante, con atto depositato il 24 dicembre 2004, deduceva anch’essa l’inammissibilità del ricorso principale sul rilievo della assoluta inidoneità, sul piano tecnico, dell’offerta presentata dalla società Cesaro Mac Import.
All’udienza del 13 gennaio 2004, la causa veniva trattenuta per la decisione.

La proposizione del ricorso incidentale da parte della ditta Pigozzo Francesco e della società Vecoplan Maschinenfabrik Gmbh, determinando l’ampliamento del giudizio, impone, in via preliminare, di individuare il rapporto di priorità logica nell’ordine di decisione della controversia stessa tra le questioni prospettate dalle parti.
Come noto la giurisprudenza è pacifica nel ritenere che le questioni dedotte con il ricorso incidentale debbano essere decise con precedenza sulle questioni sollevate con il ricorso principale, qualora dalla definizione delle prime possano discendere soluzioni ostative e preclusive delle ragioni dedotte con il ricorso principale (cfr. C.S.I. 15 maggio 2001 n. 204 e 1 febbraio 2001 n. 46; Cons. st. Va sez. 24 novembre 1997 e VIa sez. 6 marzo 1992 n. 159). E’ stato, quindi, affermato dalla suindicata giurisprudenza che nei casi in cui con il ricorso incidentale, venga dedotta l’illegittimità di atti della stazione appaltante nella parte in cui tali atti non hanno disposto l’esclusione dalla gara di impresa ricorrente principale, il ricorso incidentale deve essere prioritariamente esaminato in quanto il suo eventuale accoglimento determinerebbe l’inammissibilità del ricorso principale riverberandosi sulla natura della situazione soggettiva dedotta in giudizio e sull’esistenza dell’interesse a ricorrere, facendo in tal modo venire meno le condizioni soggettive dell’azione. Infatti, l’esclusione degraderebbe l’interesse a contrastare i risultati della gara dedotta dalla parte ricorrente in via principale da interesse legittimo ad interesse di mero fatto indifferenziato rispetto a quello della generalità dei consociati e, pertanto, non tutelabile in sede giurisdizionale.
Di contro, nell’ipotesi in cui, come nel caso di specie, con il ricorso principale vengono censurati atti adottati nelle fasi della procedura di gara che precedono quella relativa alla valutazione delle offerte, è indubbio che tali censure debbano essere esaminate prioritativamente atteso che il loro eventuale accoglimento comporterebbe l’annullamento di atti la cui caducazione coinvolgerebbe quelli successivi della procedura, rendendo, pertanto, inammissibile, per carenza di interesse, il ricorso incidentale.
Tali considerazioni impongono al Collegio di esaminare in via prioritaria il ricorso principale ed, in particolare, il motivo con il quale la società Cesaro Mac Import sostiene che la stazione appaltante, in sede di rinnovazione degli atti di gara, rinnovazione attivata – dopo che era stata ritirata la lettera di invito n. 3841, del 21 giugno 2003, in quanto nella stessa non era stato previsto che l’apertura delle buste contenenti le offerte, la documentazione amministrativa e la documentazione tecnica, avvenisse in seduta pubblica – con l’invio della nuova lettera n. 4778, del 2 agosto 2003, con la quale le imprese prequalificate erano state invitate a presentare la propria offerta, entro il 22 dello stesso mese, avrebbe poi dovuto procedere, a garanzia del principio di segretezza, alla nomina di una nuova Commissione giudicatrice, atteso che l’attuale, avendo già aperto nella seduta del 16 luglio 2003, i plichi contenenti le offerte, ne conosceva il contenuto, a nulla rilevando, sempre secondo la prospettazione della società ricorrente che le stesse non fossero state valutate ed i plichi, dopo essere stati sigillati, fossero stati restituiti alle ditte offerenti.
Il motivo è fondato.
Vero è che la Commissione giudicatrice nominata dalla stazione appaltante con provvedimento del proprio Direttore Generale n. 5042, in data 25 agosto 2003, ha assunto una composizione diversa da quella precedente in quanto, avendo sia l’ing. Mario Lasagni che l’ing. Guido Isola “dichiarato di non poter più proseguire nell’incarico per sopravvenuti impegni”, costoro sono stati sostituiti rispettivamente dall’ing. Giuseppe Fattore e dall’ing. Giuseppe Sorace, ma è altrettanto vero che la persona del presidente della Commissione, che, peraltro, è lo stesso Direttore Generale, è rimasta immutata.
Considerato che questi, come delineato in fatto, conosceva le offerte già presentate dalle ditte prequalificate, e che avendo la procedura concorsuale per cui è causa ad oggetto la fornitura in opera, da effettuare secondo la previsione del bando entro “75 giorni naturali e consecutivi decorrenti dalla data di ricevimento della comunicazione di aggiudicazione”, di “apparecchiature elettromeccaniche di triturazione secondaria, vagliatura e sistemi ausiliari di trasporto a nastro e a catena per il potenziamento con recupero di CDR, di impianto di trattamento di rifiuti solidi urbani” di non immediata reperibilità, risultava assai probabile, dato che la nuova lettera di invito, del 2 agosto 2003, fissava in soli venti giorni la presentazione delle offerte, che venissero formulate offerte già conosciute.
Ciò è, del resto, avvenuto nel caso di specie, come risulta dal verbale del 4 settembre 2003, laddove, alla pag. 5, viene riportata la contestazione del rappresentante della società ricorrente sulla “regolarità della documentazione tecnica della ditta Pigozzo Francesco in quanto alcuni di questi documenti sono gli stessi già prodotti nella precedente fase di gara annullata”; contestazione respinta dalla Commissione che non ha ravvisato “alcuna irregolarità in detta circostanza”; reiezione che, tuttavia, rende pacifica l’esistenza di elementi di identità tra la prima e la seconda offerta.
Ed è da rilevare che l’affermazione contenuta nell’atto introduttivo di giudizio sul fatto che “le tavole relative ai disegni tecnici presentati dal raggruppamento Pigozzo – Vecoplan recavano le sigle dei commissari che le avevano viste in occasione della precedente apertura delle buste” non è stata contestata nè dalla difesa della stazione appaltante nè da quella del raggruppamento controinteressato.
Dovendosi, quindi, nel caso di specie, ritenere violato il principio, della segretezza delle offerte posto a garanzia della “par condicio” tra i concorrenti, il motivo esaminato va accolto con conseguente annullamento del provvedimento, n. 5042, del 25 agosto 2003, di nomina della Commissione. L’illegittimità del provvedimento si ripercuote, inficiandoli in via derivata, sugli atti adottati dalla Commissione e su quelli che in tali atti hanno trovato il proprio presupposto, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione della gara al raggruppamento controinteressato.
Concludendo il ricorso principale va accolto con conseguente annullamento degli atti di gara e declaratoria di inammissibilità del ricorso incidentale.
Le spese ed onorari di causa, liquidati come in dispositivo, seguono la soccombenza.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione IIa, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto, annulla gli atti di gara;
dichiara inammissibile il ricorso incidentale;
condanna la stazione appaltante nonchè la parte controinteressata al pagamento delle spese ed onorari di causa liquidati in complessivi €. 4000,00 (quattromila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 13 gennaio 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. GIUSEPPE PETRUZZELLI – Presidente

Dott. MAURIZIO NICOLOSI – Consigliere

Dott. VINCENZO FIORENTINO – Consigliere, rel. est.

F.to Giuseppe Petruzzelli
F.to Vincenzo Fiorentino
F.to Silvana Nannucci – Collaboratore di Cancelleria

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 3 MARZO 2004
Firenze, lì 3 marzo 2004

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 3/3/2004 n.664 proviene da Giustamm.

Pres. G. Coraggio Est. P. Carpentieri. Ric. Ecolux Consorzio di Imprese c. Comune di Quarto

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Partecipazione di un consorzio di imprese a rilevanza esterna – Certificazione ISO 9000 –– Possesso da parte sia della singola impresa designata per la prestazione del servizio che del consorzio in quanto tale – In assenza di prescrizioni di bando – Obbligo a pena di esclusione – Sussiste

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Partecipazione di un consorzio di imprese a rilevanza esterna – Certificazione ISO 9000 –– Possesso da parte sia dalla singola impresa designata per la prestazione del servizio che dal consorzio in quanto tale – In assenza di prescrizioni di bando – Obbligo a pena di esclusione – Ragioni.

1. In una gara per l’appalto pubblico di un servizio, in caso di partecipazione di un consorzio di imprese a rilevanza esterna, costituito ex artt. 2612 e ss. c.c., ma non in forma societaria ex art. 2615 ter stesso codice, il requisito del possesso della certificazione di qualità aziendale Iso 9000, in assenza di specifiche prescrizioni del bando di gara, deve essere posseduto sia dalla singola impresa designata per la prestazione del servizio che dal consorzio in quanto tale.

2. La certificazione di qualità ISO 9000, ancorché attesta il possesso di un requisito relativo alla struttura aziendale nella sua oggettiva configurazione (qualità del sistema di produzione e di organizzazione aziendale), secondo la costante giurisprudenza del giudice d’appello è una specie di requisito tecnico soggettivo dell’impresa, attratto nell’area del requisiti soggettivi da possedersi da parte di tutte le imprese consorziate o temporaneamente raggruppate: ragione, questa, che dì per sé conduce alla conclusione della necessità di fare riferimento alla posizione del consorzio, piuttosto che a quella della singola impresa consorziata (1).

(1). Sulla natura di requisito soggettivo della certificazione ISO 9000 Cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 giugno 2001 n. 3188, Cons. Stato sez. V 18 ottobre 2001 n. 5517; Cons. Stato sez. VI, 13 maggio 2002 n. 2569.

sul possesso della certificazione Iso 9000 da parte di un consorzio di imprese a rilevanza esterna

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania –
Sezione I

composto dai Signori: 1) Giancarlo Coraggio – Presidente 2) Alessandro Pagano – Consigliere 3) Paolo Carpentieri – Consigliere – relatore ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 8319/2003, Reg. Gen., proposto dalla
Ecolux Consorzio di Imprese, con sede in Roma, in persona del presidente p.t., dott. Andrea Coccia, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marcello Cardi e Giancarlo Sorrentino, con domicilio eletto in Napoli piazza della Repubblica 2, presso lo studio di quest’ultimo,

contro

il Comune di Quarto, in persona del legale rapp.te p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Vincenza Franco, con domicilio eletto in Napoli alla via Ugo Ricci n. 19,

e nei confronti
di La Mondial s.r.l.,in persona del legale rapp.te p.t. con sede in Napoli al Centro Direzionale I. E/1, non costituita;

per l’annullamento, previa sospensione:

del provvedimento del 26.6.2003 di comunicazione della non ammissione del Consorzio ricorrente alla fase di verifica tecnico-qualitativa della gara per pubblico incanto per l’affidamento biennale del servizio di pulizia degli immobili comunali e, quali atti presupposti e conseguenti, del verbale di gara del 18.6.2003, recante l’esclusione, del provvedimento del 9.7.2003 di conferma dell’esclusione e di tutti gli atti di gara successivi;
VISTI il ricorso ed i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente con le annesse produzioni;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTA l’ordinanza n. 4288/2003 del 10 settembre 2003 con la quale la Sezione ha fissato ex art. 23 bis legge T.A.R. la pubblica udienza del 3 dicembre 2003;
VISTI gli atti tutti di causa;
UDITI alla pubblica udienza del 3 dicembre 2003 – relatore il Magistrato Dr. Carpentieri – gli avv.ti riportati a verbale;
RITENUTO e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Con il presente ricorso, notificato il 25 luglio 2003 e depositato in segreteria il successivo 30 luglio 2003, il consorzio ricorrente impugna il provvedimento del Comune di Quarto recante la comunicazione di non ammissione alla gara per pubblico incanto per l’affidamento biennale del servizio di pulizia degli immobili comunali, indetta, ai sensi del d.lgs. 175/1995 n. 157, dal Comune di Quarto, con bando inviato all’Ufficio pubblicazioni comunitario in data 24 aprile 2003.
Il provvedimento di esclusione è fondato sul rilievo della mancanza della certificazione di qualità Iso 9000 in capo al Consorzio e sulla ritenuta necessità che tale certificazione dovesse essere posseduta direttamente dal Consorzio e non solo dall’impresa consorziata indicata per l’esecuzione del servizio (Pulilampo Italiana s.r.l.).
Di diverso avviso è il consorzio ricorrente, che riferisce di avere indicato nell’offerta la consorziata Pulilampo Italiana s.r.l. quale impresa che avrebbe eseguito la commessa, ed afferma la sufficienza della certificazione di qualità pacificamente posseduta (e adeguatamente dichiarata e comprovata in sede di gara) dalla predetta consorziata incaricata.
Si è costituita ed ha resistito in giudizio l’amministrazione comunale di Quarto, che ha concluso per l’infondatezza del gravame.
Con ordinanza n. 4288/2003 del 10 settembre 2003 la Sezione ha fissato ex art. 23 bis, comma 3, della legge 1034/1971, la trattazione del merito alla pubblica udienza del 3 dicembre 2003.
A tale pubblica udienza la causa è stata chiamata, discussa e assegnata in decisione.
Il ricorso è infondato e va come tale respinto.
Il thema decidendum si sostanzia nel quesito se, in una gara per l’appalto pubblico di un servizio, in caso di partecipazione di un consorzio di imprese a rilevanza esterna, costituito ex articoli 2612 e ss. c.c., ma non in forma societaria ex articolo 2615 ter stesso codice, il requisito del possesso della certificazione di qualità aziendale Iso 9000 debba essere posseduto sia dalla singola impresa designata per la prestazione del servizio che dal consorzio in quanto tale, ovvero se possa ritenersi sufficiente il possesso di tale requisito da parte della sola impresa incaricata dell’effettiva esecuzione dell’appalto.
In merito occorre subito precisare che nulla di utile viene specificato al riguardo nel bando di gara.
Condivisibile giurisprudenza (Cons. St., sez. IV, 4 febbraio 2003 n. 560) afferma che, in mancanza di una specifica disciplina dei soggetti ammessi a partecipare alle gare di appalto di servizi, può applicarsi in via analogica quella relativa agli appalti di lavori pubblici di cui agli articoli 10 e ss. della legge 109 del 1994.
Tale legislazione prevede una pluralità di tipologie di soggetti ammessi alle gare: oltre alle imprese individuali, alle società commerciali e cooperative, i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985 n. 443, i consorzi stabili costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’articolo 2615 ter del codice civile, le associazioni temporanee di imprese, i consorzi di concorrenti di cui all’articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) dell’articolo 10 della legge “Merloni”, consorzi ai quali “si applicano le disposizioni di cui all’articolo 13 della presente legge” [art. 10, comma 1, lettera e), ultima parte, della legge 109 del 1994].
Gli interpreti hanno al riguardo distinto tra soggetti singoli e soggetti plurimi, includendo tra i primi le imprese individuali, le società commerciali e le cooperative, i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985 n. 443, nonché i consorzi stabili, mentre tra i secondi le associazioni temporanee di imprese e i consorzi ex articoli 2602 e ss. c.c..
Il giudice amministrativo si è occupato prevalentemente della speciale figura del consorzio fra società cooperative di produzione e lavoro costituito a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422 (Cons. St., sez. VI, 29 aprile 2003 n. 2183), affermando la natura di “società di secondo grado” di tale soggetto, connotato, al suo interno, da rapporti “di carattere organico” tra le imprese partecipanti e il consorzio, alla stessa stregua del rapporto “che avvince i singoli soci ad una società”. Nella riferita decisione 2183/2003 il Consiglio di Stato ha, su tale base, affermato la sufficienza del possesso in capo al solo consorzio del requisito economico e di esperienza specifica (fatturato complessivo nell’ultimo triennio e pregressa esperienza di gestione), reputando non necessario l’autonomo possesso di tale requisito in capo alla singola impresa consorziata indicata per l’effettiva esecuzione dell’appalto.
Profili di analogia sembra presentare la figura del consorzio stabile (cfr. determinazioni dell’Autorità di vigilanza sui ll. pp. n. 18/2003 e 6/2001), che è però istituto speciale proprio della materia dei lavori pubblici.
Si pone a questo punto il quesito se tali approdi ricostruttivi siano predicabili anche per i consorzi semplici (articolo 2602 c.c.) o per quelli ad attività esterna (articolo 2612 c.c.), oppure se a tali figure organizzative debba applicarsi il regime proprio dell’associazioni temporanee di imprese, dove minore è il legame unitario e maggiore la rilevanza delle singole individualità imprenditoriali.
Ma nel caso in esame può prescindersi dall’esame della suddetta questione, attesa la peculiarità della natura del requisito di cui si tratta, requisito che, ancorché in definitiva relativo alla struttura aziendale nella sua oggettiva configurazione (qualità del sistema di produzione e di organizzazione aziendale), viene attratto dalla prevalente giurisprudenza del giudice d’appello nell’area del requisiti soggettivi, ragione, questa, che dì per sé conduce alla conclusione della necessità di fare riferimento alla posizione del consorzio, piuttosto che a quella della singola impresa consorziata.
Aderendo a tale prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. V, 15 giugno 2001 n. 3188, 18 ottobre 2001 n. 5517; sez. VI, 13 maggio 2002 n. 2569), che considera il possesso della certificazione di qualità Iso 9000 come una specie di requisito tecnico soggettivo dell’impresa, da possedersi da parte di tutte le imprese consorziate o temporaneamente raggruppate, si dovrà pervenire, per il caso in esame, alla conclusione della legittimità dell’operato della stazione appaltante, che ha giustamente ritenuto insufficiente il possesso della suddetta certificazione da parte della sola impresa Pulilampo designata per l’esecuzione dell’appalto, e ne ha preteso il possesso anche da parte del consorzio Ecolux ricorrente.
Conclusivamente, il requisito della certificazione di qualità della serie Iso 9000 doveva essere posseduto sia dal consorzio Ecolux che dall’impresa concordata designata Pulilampo, in quanto requisito tecnico soggettivo e non meramente oggettivo.
Per tutti gli esposti motivi il ricorso deve giudicarsi infondato e andrà come tale rigettato.
Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di causa.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA, SEZIONE I^,
definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo respinge e compensa per intero tra le parti le spese di lite.
Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 3 dicembre 2003.

Il Presidente

Il Relatore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 3/3/2004 n.2585 proviene da Giustamm.

Pres. de Leo, Est. Pappalardo
Aldo Zenobio Di Fusco (avv.ti Giulio Pepe e Stefano Serra) c. Ministero delle Finanze (Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli)

sulle condizioni di procedibilità del giudizio di revocazione

1. Giustizia Amministrativa – Giudizio di revocazione – Sentenze di primo grado – Limiti.

2. Giustizia Amministrativa – Giudizio di revocazione – Scoperta di documento decisivo – Certezza della data di rinvenimento – Necessità – Sussiste.

3. Giustizia Amministrativa – Giudizio di revocazione – Sentenza emessa in base a prove false – Sentenza passata in giudicato che accerti la falsità delle prove – Necessità – Sussiste.

4. Giustizia Amministrativa – Giudizio di revocazione – Scoperta di documento decisivo non prodotto per fatto dell’avversario – Circolare ministeriale – Non è documento decisivo – Ragioni.

1. La revocazione delle sentenze di primo grado è ammissibile solo se sia scaduto il termine per l’appello e si tratti di revocazione cd. straordinaria, ossia nei limitati casi di cui ai nn. 1,2,3 e 6 dell’articolo 395 c.p.c. (1).

2. Il ricorso per la revocazione straordinaria di una sentenza va proposto entro un anno dalla data in cui è stato scoperto il documento decisivo ed è necessario accertare e comprovare in modo rigoroso e puntuale la data di rinvenimento poiché in tutti i casi in cui si da ingresso al giudizio rescindente è necessario conoscere, ai fini della decorrenza del termine perentorio di cui al combinato disposto degli artt. 325 e 326 co1 c.p.c., se almeno secondo l’assunto di chi agisce, tale termine non sia scaduto (2).

3. Ai fini dell’ammissibilità del ricorso per revocazione ex art.395, n.2, c.p.c. (giudizio reso in base a prove dichiarate false) è necessario che vi sia stata un accertamento di falsità delle prove con sentenza passata in cosa giudicata anteriormente alla proposizione della istanza di revocazione, per cui la relativa istanza, in mancanza di tale accertamento preliminare, è inammissibile.

4. Non ricorre l’ipotesi di cui all’art.395, n. 3 c.p.c. (scoperta dopo la pronuncia della sentenza di un documento decisivo che la parte non aveva potuto produrre per fatto dell’avversario) laddove il presunto documento decisivo sia una circolare ministeriale, ancorché contenente una interpretazione diversa da quella sostenuta dalla difesa dell’avversario nel giudizio da rescindere, dal momento che la stessa ha solo carattere interpretativo e non riveste natura di atto amministrativo con efficacia esterna, trattandosi di atto interno privo di efficacia precettiva autonoma, il cui contenuto tende solo a dedurre una diversa valutazione di quella compiuta dal giudice in primo grado (3).

— *** —

-1 Cfr. Cass. civile, sez. I, 21.12.1999 n. 14359; sez. lavoro, 3.3.2001, n. 3104;
-2 Cfr. Cass., Sez. lav., 21.6.1093, n. 4269;
-3 Cfr. C.d.S., sez. IV 30.4.99, n. 765.

Sulle condizioni di procedibilità del giudizio di revocazione

nelle persone dei signori Magistrati: dott. Giovanni de Leo- Presidente; dott. Antonio Ferone – Consigliere; dott. Anna Pappalardo – Cons. rel. ha pronunciato la seguente

nella causa R.G. 8596/2001,proposta da:

Aldo ZENOBIO DI FUSCO, rapp.to e difeso dagli avv.ti Giulio Pepe e Stefano Serra con cui elett.te dom. in Gragnano via V. Veneto 41

Ministero delle Finanze , in persona del Ministro p.t., Ispettorato compartimentale dei Monopoli di Stato di Napoli, in persona del Direttore p.t., ed Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato, rapp.to e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli con cui ope legis dom. alla via Diaz 11

per la revocazione
– della sentenza n. 3518/2002 con la quale il TAR ha respinto il ricorso proposto dal Zenobio Di Fusco nei confronti del Ministero delle Finanze.

Visto il ricorso in revocazione e gli atti allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata ;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Uditi gli avvocati di cui al verbale di udienza;
Relatore all’udienza del 8 gennaio 2004 il Cons. Anna Pappalardo;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

Con ricorso ritualmente notificato in data 1 ottobre 2003 e successivamente depositato, il nominato in epigrafe esponeva:
– di essere titolare di una ricevitoria del lotto in Gragnano n. 1/111, con concessione in scadenza al 2003;

– che con precedente ricorso aveva impugnato la nota con cui l’amministrazione richiedeva nei suoi confronti la produzione di istanza per il rinnovo della concessione, ritenuta scadente nel 2001, invitandolo al deposito di documentazione ed al versamento della una tantum di cui all’art. 12 legge 25/86, adempimenti tutti non dovuti;

-1 Che il ricorso era stato respinto con sentenza di questo tribunale n. 3518/2002, sul presupposto che esso ricorrente non fosse un ex dipendente del lotto ma un coadiutore di ex dipendente;

-2 Che in seguito alla scadenza dei termini per proporre appello al Consiglio di Stato avverso detta sentenza , e precisamente il 4.9.2002, veniva a conoscenza della esistenza di un circolare, emanata in data 7.3.2002, con cui il Ministero delle Finanze aveva escluso che dovesse applicarsi ai coadiutori sia la scadenza del contratto ritenuta in sentenza, sia il pagamento della una tantum; che tale circolare non era stata esibita in giudizio dall’amministrazione resistente;

tanto premesso
agiva in revocazione, ritenendo la ricorrenza nel caso di specie dei presupposti di cui all’art. 396 c.p.c. e 395 n. 2 c.p.c.: e segnatamente il carattere decisivo della circolare per la definizione del procedimento, e l’avere giudicato il Tribunale su prove che- sussistendo la circolare- devono essere considerate false; ovvero per non aver potuto produrre per fatto imputabile alla controparte un elemento decisivo di giudizio.
Si costituiva in giudizio l’amministrazione intimata, e deduceva con varie argomentazioni l’infondatezza nel merito della domanda.
All’udienza del 8 gennaio 2004 il ricorso è stato ritenuto in decisione.

La domanda è inammissibile.
Invero, la revocazione delle sentenze è ammessa ai sensi degli artt. 395 e 396 c.p.c., contro le sentenze pronunciate in gradi di appello ed in grado unico, mentre le sentenze di primo grado sono suscettibili di tale rimedio solo quando sia scaduto il termine per l’appello e si tratti di revocazione cd. straordinaria, ossia nei limitati casi di cui ai nn. 1,2,3 e 6 dell’articolo 395 c.p.c. ( cfr. Cass. civile sez. I 21.12.1999 n. 14359; sez. lavoro 3.3.2001 n. 3104).
Quanto poi agli specifici motivi di revocazione dedotti, osserva il Collegio che il ricorso per la revocazione straordinaria di una sentenza va proposto entro un anno dalla data in cui è stato scoperto il documento decisivo; in tal caso è richiesto l’accertamento rigoroso e puntuale della data di rinvenimento, e costituisce specifico thema probandum, poichè in tutti i casi in cui si da ingresso al giudizio rescindente è necessario conoscere ( ai fini della decorrenza del termine perentorio di cui al combinato disposto degli artt. 325 e 326 co1 c.p.c.) se almeno secondo l’assunto di chi agisce, esso non sia scaduto ( Cass. Sez. lav. 21.6.1093 n. 4269).
Orbene, nella fattispecie lo stesso ricorrente assume nell’atto introduttivo di avere scoperto quello che qualifica come ” documento decisivo” in data 4 settembre 2003 , quando si sarebbe recato presso gli uffici della Intendenza di Finanza , ma non fornisce alcuna prova della circostanza dedotta.
Peraltro, deve rilevarsi che la domanda è inammissibile anche sotto altro profilo.
Non ricorre in particolare la ipotesi invocata di cui all’art. 395 n. 2 c.p.c. ( giudizio reso in base a prove dichiarate false), atteso che la norma indicata postula che vi sia stata una dichiarazione di falsità delle prove con sentenza passata in cosa giudicata anteriormente alla proposizione della istanza di revocazione, per cui la relativa istanza è inammissibile ( a prescindere dalla considerazione che una circolare dell’amministrazione resistente che interpreti una norma contrariamente a quanto dedotto nelle difese di primo grado dell’amministrazione non può considerarsi prova della falsità degli elementi addotti dall’amministrazione stessa).
Non si ravvisano neppure gli estremi di cui all’art. 395 n. 3 c.p.c. ( scoperta dopo la pronuncia della sentenza di un documento decisivo che la parte non aveva potuto produrre per fatto dell’avversario), atteso che – ferme restando le considerazioni svolte in ordine alla mancanza di prova in ordine alla data di rinvenimento della circolare- una circolare non costituisce documento decisivo ai fini del decidere, ancorchè si tratti di documento che contenga una interpretazione diversa da quella sostenuta dalla difesa dell’amministrazione nel giudizio da rescindere.
Invero, la circolare non ha valore di norma primaria, ma solo un carattere interpretativo che può essere o meno condiviso; non può neppure rivestire natura di atto amministrativo con efficacia esterna, trattandosi di atto interno privo di efficacia precettiva autonoma, per cui il contenuto della stessa tende solo a dedurre una diversa valutazione di quella compiuta dal giudice in primo grado ( cfr. CdS sez. IV 30.4.99 n. 765): in tal caso si prospetta un vizio che si traduce in inesatto apprezzamento o valutazione delle risultanze di causa o di precedenti giurisprudenziali ed inerente, quindi , alla attività valutativa del giudice ( CdS sez. IV 16.3.2001 n. 1580).
La domanda va pertanto dichiara inammissibile.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

Così’ deciso in Napoli nella camera di consiglio del 8 gennaio 2004.

Il Presidente- dott. Giovanni de Leo
Il Cons. est.- dott. Anna Pappalardo

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 3/3/2004 n.2570 proviene da Giustamm.

Pres. G. Coraggio, Est. A. Monaciliuni Ric. De Vizia Transfer S.p.A. c. Comune di Marano

1. Giurisdizione e competenza – Appalti della P.A. – Appalto per la gestione del servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani – Controversie relative alla esecuzione del contratto di appalto – Irrogazione di penali – Giurisdizione del G.A. – Sussiste.

2. Appalti della P.A. – Appalto per la gestione del servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani – Irrogazione di penali – Nel caso di inadempienze contrattuali causate da atteggiamenti non collaborativi dell’utenza – Legittimità – Ragioni

1. Le controversie relative alla correttezza o meno delle penali irrogate dalla P.A. appaltante al soggetto gestore del servizio pubblico di raccolta r.s.u. per le inadempienze relative alla esecuzione del contratto di appalto, in quanto attengono a prestazioni rese nell’espletamento del pubblico servizio, rientrano nella giurisdizione esclusiva del G.A. ai sensi dell’art. 33 lett. e) D.lgs. 80/1998, come modificato dall’art. 7 l. 205/2000 (1)

2. E’ legittima l’irrogazione, da parte della P.A. appaltante, di una penale al gestore del servizio di raccolta R.S.U., nel caso di inadempienze contrattuali dovute in parte da atteggiamenti non collaborativi dell’utenza, in quanto tali atteggiamenti rientrano tra gli eventi prevedibili e sono classificabili tra i rischi volontariamente assunti dal gestore del servizio e previsti nel regolamento contrattuale (fattispecie relativa ai disservizi del servizio di raccolta dei r.s.u. causati dal comportamento degli utenti che avevano collocato i sacchetti al di fuori dei contenitori e sottratto o danneggiato i lucchetti apposti ai cassonetti per regolare l’orario di deposito dei rifiuti).

(1). Dello stesso avviso si leggano:

TAR Puglia Lecce, sez. II sentenza 2 marzo 2004 n, 1588 in questa rivista n. 3-2004nonché Consiglio di Stato Sez. V, sentenza n. 7236 del 12 novembre 2003, espressamente richiamata dal TAR Campania nella sentenza massimata;In senso contrario v. Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 3868 del 30 giugno 2003, che, in diversa composizione, ha invece ritenuto “devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario tutte le controversie attinenti alla fase esecutiva del rapporto contrattuale instaurate successivamente alla conclusione delle procedure di affidamento”.

le controversie relative alla correttezza o meno delle penali irrogate dalla P.A. per le inadempienze relative alla esecuzione del contratto di appalto del servizio di r.s.u. rientrano nella giurisdizione esclusiva del G.A.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Sezione Prima

composto dai magistrati: dott. Giancarlo Coraggio – Presidente dott. Paolo Carpentieri – Consigliere dott. Arcangelo Monaciliuni – Consigliere, rel. ha pronunciato la seguente

Sentenza

sul ricorso n. 420/2001 Reg. gen., proposto dalla
società De Vizia transfer s.p.a, in proprio e quale mandataria dell’Ati Manutencoop s.r.l. – De Vizia transfer s.p.a., in persona del legale rappresentante, dott. Alberto Manganiello, rappresentata e difesa, per mandato a margine dell’atto introduttivo del giudizio, dagli avv.ti Alfredo Contieri, Gennaro Macrì e Chiara Marrama, presso i quali elettivamente domicilia, in Napoli, via R. De Cesare, n. 7

contro

il Comune di Marano di Napoli, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso, per mandato a margine dell’atto di costituzione in giudizio, dall’avv. Riccardo Marone, presso il cui studio, in Napoli, via C. Console, n. 3, elettivamente domiciliaquanto all’atto introduttivo del giudizio:

per l’annullamento
della deliberazione di Giunta municipale n. 289 del 22 giugno 2000, comunicata il 14 novembre successivo, con la quale sono state irrogate, alla ricorrente, penali nella misura di lire 54.250.000 per pretesi inadempimenti degli obblighi derivanti dal contratto di appalto per lo svolgimento dei servizi di igiene urbana nel Comune di Marano;
di ogni altro atto premesso, connesso e conseguente, ed in particolare della nota di contestazione allegata alla delibera e non ritualmente e previamente notificata alla società ricorrente
e per la condanna

del Comune al riaccredito delle somme indebitamente trattenute a titolo di penali ed al risarcimento dei danni derivanti dall’adozione degli illegittimi atti impugnati;
quanto all’atto recante motivi aggiunti:
per l’annullamento

della deliberazione della stessa giunta municipale n. 110 del 21 marzo 2001, notificata il successivo 26 luglio, recante l’irrogazione di ulteriori penali per lire 50.000.000 sempre per inadempimenti rispetto agli obblighi di cui al contratto su cennato e per la condanna del Comune al riaccredito anche di detta somma ed al risarcimento del danno
Visto l’atto introduttivo del giudizio, quello recante motivi aggiunti ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato e l’annessa produzione;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore il consigliere, dott. Arcangelo Monaciliuni;
Uditi, alla pubblica udienza del 18 febbraio 2004, i procuratori delle parti, come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato quanto segue:

Fatto

Con il ricorso in esame la società De Vizia transfer s.p.a., in proprio e quale mandataria dell’Ati Manutencoop s.r.l. – De Vizia transfer s.p.a., affidataria della gestione del servizio di nettezza urbana, raccolta e trasporto R.S.U., assimilati e servizi complementari nel Comune di Marano, ha adito questo Tribunale invocando l’annullamento della deliberazione della Giunta municipale del citato Comune, n. 289/2000, recante l’irrogazione di penali irrogatele nella misura di lire 54.250.000 per inadempimenti di obblighi contrattuali, e la condanna del Comune al riaccredito della somma ed al risarcimento del danno.
Con motivi aggiunti, la medesima domanda è stata avanzata in riferimento ad ulteriori penali, per l’importo di lire 50.000.000, irrogate per ulteriori inadempimenti legati allo stesso contratto.
A sostegno della domanda due mezzi di impugnazione: il primo per lamentare la violazione dell’art. 15 del capitolato speciale di appalto e del principio di cui all’art. 7 della l. 241/1990 (mancanza di notifica di formali verbali di contestazione degli addebiti); il secondo per denunciare eccesso di potere nella sostanziale considerazione che alcun addebito poteva essere mosso all’affidataria, posto che i disservizi verificatisi erano da addebitare a ragioni indipendenti dalla volontà e dai comportamenti dell’impresa (ovvero al comportamento degli utenti che avevano collocato i sacchetti al di fuori e dei contenitori e sottratto o danneggiato i lucchetti apposti ai cassonetti).
Il Comune di Marano si è costituito in giudizio a difesa del proprio operato ed ha replicato, con corredo di documentazione.
Con memoria conclusionale depositata il 5 febbraio 2004, il Comune ha anche eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. A sua volta, in data 12 febbraio 2004, ha prodotto memoria conclusionale la parte ricorrente, che ha ivi meglio specificato singoli profili delle proposte censure.
All’udienza pubblica del 18 febbraio 2004, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

Diritto

1- In via preliminare va disattesa l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, formulata dal resistente Comune.
Per la consolidata giurisprudenza della Sezione, l’espletamento del servizio di raccolta e smaltimento rifiuti urbani -di cui qui trattasi- rientra nel novero dei pubblici servizi, con la conseguenza che ogni controversia tra l’amministrazione pubblica affidataria ed il gestore, comunque denominato, è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (da ultimo, Tar Campania, sezione prima, 18 luglio 2002, n. 4238).
La conclusione della Sezione è stata ritenuta corretta dal Consiglio di Stato (Sez. V, sentenza n. 7236 del 12 novembre 2003) che ha confermato detta pronuncia così argomentando sul punto: “Premesso che non può essere messa in discussione la natura di pubblico servizio dell’attività di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani, peraltro, come tale espressamente previsto già dal R.D. n. 2578 del 1925, è agevole osservare:
– che l’art. 33, primo comma, devolve alla giurisdizione del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di servizi pubblici, comprensive – come si evince anche dalla sentenza della Corte Cost. 11-17 luglio 2000 n. 292, cui il legislatore si è
– che, l’esemplificazione di cui alla lett. b) del secondo comma, secondo la quale sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi”
E’ pur vero che l’eccezione dell’amministrazione ricorrente si fonda su di un diverso precedente della stessa V^ sezione del Consiglio di Stato (sentenza n. 3868 del 30 giugno 2003) che, in diversa composizione, ha invece ritenuto devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario tutte le controversie attinenti alla fase esecutiva del rapporto contrattuale instaurate successivamente alla conclusione delle procedure di affidamento. Ed è ancora vero che tale pronuncia investe lo stesso servizio oggi in esame (la controversia vedeva parti il precedente gestore del servizio e sempre il Comune di Marano).
Tuttavia, anche se il principio recato dalla pronuncia appaia di ampia latitudine, in quel caso trattavasi di decidere in ordine alla risoluzione del contratto, nel mentre qui tale circostanza non viene in evidenza, posto che l’oggetto della lite è la correttezza o meno delle penali irrogate.
Tanto chiarito, l’avviso del Collegio è comunque nel senso di doversi confermare l’orientamento della Sezione, quale fatto proprio nei sensi di cui innanzi da Cons. Stato n. 7236/2003. D’altra parte, la fattispecie qui in esame attiene alle prestazioni rese nell’espletamento del pubblico servizio, espressamente devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dalla lettera e) del d.l.vo n. 80. Il che appare notazione dirimente per l’affermazione della giurisdizione esclusiva di questo giudice, nella precisazione finale che qui non si è in presenza né di esecuzione di un contratto di opere pubbliche (fattispecie di cui si è occupata Cass., sez. un., 18.4.2002, n. 5640), nè di un appalto pubblico di servizi (di cui si è occupato Cons. Stato, sez. IV, 25 marzo 2003, n. 1544), né, infine, di prestazioni strumentali ad un pubblico servizio, anch’esse, per giurisprudenza pacifica, sottratte alla ripetuta giurisdizione esclusiva di questo giudice.

2- Quanto al merito, il ricorso è infondato.
Non può infatti trovare ingresso la prima doglianza, volta a denunciare in sostanza la mancanza di una formale notifica degli addebiti, quale sarebbe dovuta ai sensi dell’art. 15 del capitolato speciale di appalto, secondo il quale “Tutte le inadempienze e le mancanze in ordine alle prescrizione ed agli obblighi previsti dal presente capitolato saranno accertati dagli uffici comunali e contestate mediante verbale notificato alla concessionaria”.
Nella prospettazione attorea, le comunicazioni avutesi -che non vengono disconosciute- in carenza di solennità della forma prevista assumerebbero la funzione di mera segnalazione in vista di un miglioramento del servizio.
La tesi, pur avuto conto delle precisazioni fatte in memoria, non convince il Collegio.
Il tenore delle comunicazioni (fax e note a firma del responsabile del settore), è inequivoco nel contestare le inadempienze e nel dare avviso che si sarebbe proceduto all’applicazione delle penali in assenza di un pronto intervento dell’affidataria (vedi documentazione in atti). E’ ancora pacifico che detti interventi non sono stati eseguiti o non lo sono stati nei tempi richiesti per evitare il perpetuarsi dei disservizi (vedi ancora giustificazioni fornite: improvvise carenze di personale e motivi tecnico-organizzativi).
Ne consegue che la mancata solennità della forma non può invalidare l’operato dell’amministrazione; se, invero, la volontà delle parti avesse voluto assegnare ad essa il significato che oggi si pretende, in tali sensi sarebbe stata necessaria specificazione apposita, laddove la locuzione utilizzata non esclude la comunicazione delle contestazioni con qualsiasi mezzo che raggiunga lo scopo.

3- Non può poi trovare ingresso la seconda doglianza, secondo la quale in relazione alla sanzione più onerosa (mancata chiusura del cassonetti) non sussisterebbe inadempimento, derivando il disservizio dal comportamento dell’utenza. Nella prospettazione attorea, la previsione di chiudere con un lucchetto una quota parte dei cassonetti, da aprirsi poi ad orari prefissati e richiudersi una volta svuotati, era finalizzata ad evitare che i sacchetti contenenti i rifiuti venissero collocati nei contenitori in orari diversi da quelli previsti; il che invece non è avvenuto, con l’aggravante che molti dei lucchetti risultano asportati e molti dei cassonetti danneggiati.
Orbene, il Collegio non ha difficoltà a ritenere veritiere dette affermazioni, comprovate anche da denunce sporte dall’attrice. Se non che, dette circostanze non escludono la responsabilità del gestore del servizio nel mantenere i cassonetti privi di lucchetti per ben trenta giorni (inadempimento che sostanzia il 90% della penale comminata con la seconda delibera impugnata).
In breve, dalle deduzione attoree non può essere tratta la sopravvenienza di alcun evento non prevedibile, di natura ed entità tale da poter giustificare le mancate prestazioni. Ed invero, i lucchetti dovevano essere sostituiti a vista e la spazzatura poggiata ai lati dei contenitori raccolta, giusta previsione del regolamento contrattuale (artt. 2 e 18 del Capitolato speciale), in un contesto in cui è anche precisato che l’impresa assegnataria rimane l’unica responsabile dell’efficienza e dell’efficacia del servizio.
Ciò non comporta, beninteso, che non possano rilevare le cause esimenti dalla responsabilità; ma esse vanno commisurate alla stregua della loro specificità e rilevanza -qui non date- all’interno dei rischi che si sono volontariamente assunti, fra i quali è indubbio quello di fronteggiare atteggiamenti non collaborativi da parte dell’utenza, in previsione dei quali si spiegano le clausole contrattuali commentate.
4- In conclusione, il ricorso deve essere respinto siccome infondato.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione prima, respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna parte ricorrente alle spese di giudizio, che liquida in Euro 5000.00 (cinquemila/00) in favore dell’amministrazione resistente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 18 febbraio 2004.

dott. Giancarlo Coraggio, Presidente
dott. Arcangelo Monaciliuni, Consigliere, est.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 3/3/2004 n.2593 proviene da Giustamm.

IL PRESIDENTE Lignani
Carlo MAGARINI (avv. Carlo Perotti) contro Ministero Istruzione, Università e Ricerca (non costituito), Commissione organizzatrice regionale dei giochi sportivi studenteschi (non costituita) e nei confronti di Scuola Media Statale “Dante Alighieri” di Spoleto,

avverso gli errori dell’Ufficiale di gara non sono esperibili i tradizionali strumenti di tutela davanti al G.A.) con commento del Dott. Alberto Morbidelli “Giudice amministrativo e errore dell’Ufficiale di gara nelle competizioni sportive (e connesse considerazioni circa la difficile convivenza tra interesse legittimo e autonomia dello sport

Competizione sportiva – Errore di valutazione da parte dell’Ufficiale di gara – Non configura una situazione soggettiva tutelabile davanti al giudice amministrativo.

Qualora, nel corso di una competizione sportiva, gli Ufficiali di gara incorrano in errori di valutazione sono esperibili solo gli eventuali rimedi interni previsti dal regolamento di gara ed è esclusa la tutelabilità delle relative situazioni soggettive avanti al giudice amministrativo.

Con commento del Dott. Alberto Morbidelli “Giudice amministrativo e errore dell’Ufficiale di gara nelle competizioni sportive (e connesse considerazioni circa la difficile convivenza tra interesse legittimo e autonomia dello sport)”

Avverso gli errori dell’Ufficiale di gara non sono esperibili i tradizionali strumenti di tutela davanti al G.A.

Visto il ricorso n.95/2004 proposto da
Carlo MAGARINI in rappresentanza della figlia minorenne Giulia MAGARINI con l’avv. Carlo Perotti (presso avv. Pasero, viale Indipendenza, 49)

Ministero Istruzione, Università e Ricerca, non costituito;

Commissione organizzatrice regionale dei giochi sportivi studenteschi non costituita,
e nei confronti di
Scuola Media Statale “Dante Alighieri” di Spoleto,
avverso la graduatoria definitiva delle gare dei giochi sportivi studenteschi, fase regionale Umbria, specialità sci alpino, categoria cadette della scuola media di I grado, e della conseguente delibera con cui la commissione disciplinare sportiva ha convalidato l’esito ufficiale della gara con l’ammissione alla finale nazionale della scuola media “Dante Alighieri” di Spoleto, anziché della scuola media”A. Vera” di Amelia;

Vista l’istanza cautelare contenuta nel ricorso, che sarà discussa il 24 marzo p.v.;
Vista la domanda, pure contenuta nel ricorso, rivolta al Presidente del T.A.R. perché disponga misure cautelari interinali nelle more della camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare, come previsto dall’art. 21, ottavo comma, della legge n. 1034/71, come modificato dall’art. 3 della legge n. 205/2000;

Ritenuto che nel sistema dell’art. 21, ottavo comma, cit., la funzione dei provvedimenti cautelari interinali di competenza del Presidente non è quella di anticipare gli effetti della tutela cautelare ordinaria, ma quella di prevenire, «in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla camera di consiglio», il maturarsi di pregiudizi irreversibili a fronte dei quali risulterebbe inutile la concessione di un ordinario provvedimento cautelare collegiale nella camera di consiglio a ciò destinata;

Ritenuto che nondimeno occorre anche una prudente valutazione del fumus boni iuris in quanto la concessione di misure interinali produce, di riflesso, effetti anche sull’attività della pubblica amministrazione e sugli interessi delle controparti (nel caso in esame: una eventuale ammissione con riserva alla fase finale, pur non comportando di per sé l’esclusione di altre parti, altera comunque il quadro organizzativo ed agonistico della manifestazione e potrebbe, in futuro, dare argomento a chi abbia interesse a sostenere – non si vuol dire ora se con più o meno fondamento – che lo svolgimento delle gare finali sia stato viziato dalla partecipazione di una squadra aggiuntiva);

Ritenuto che, sotto il profilo del fumus boni iuris, non si ravvisa quel minimo di elementi che possano giustificare la tutela cautelare richiesta considerato che:
a) rientra nella fisiologia di ogni competizione sportiva un certo margine di incertezza ed aleatorietà dei giudizi tecnici, ivi incluso il rischio dell’errore di valutazione da parte degli ufficiali di gara;

b) di conseguenza, dato e non concesso che in un determinato caso l’ufficiale di gara sia incorso in un errore inconsapevole ed involontario (quale sarebbe nella fattispecie, nulla essendo stato dedotto riguardo ad ipotesi di dolo), la correzione dell’errore sarà possibile solo nei limiti in cui lo consentano i rimedi previsti dal regolamento della gara (nella fattispecie è stato esperito un reclamo alla commissione disciplinare che lo ha rigettato all’unanimità);

c) in questo contesto, chi partecipa alla gara si sottomette alle sue regole ed accetta anche la possibilità che l’esito venga in qualche misura condizionato da eventuali errori di giudizio degli ufficiali di gara, in analogia a quanto avviene, nella procedura civile, nell’istituto dell’arbitrato;

d) ciò premesso, il solo fatto che un giudizio emesso dall’ufficiale di gara e convalidato dalla commissione di disciplina possa apparire contestabile, non è sufficiente a configurare un vizio di legittimità deducibile davanti al giudice amministrativo;

e) questa conclusione è maggiormente vera nel caso in esame, in cui si discute di gare puramente dilettantistiche cui partecipano studenti delle scuole medie inferiori e nelle quali le funzioni arbitrali possono essere affidate anche a personale non rivestito di abilitazioni federali (cfr. paragrafo 8 della circolare ministeriale);

Ritenuto, pertanto, che non vi sia luogo a concedere la misura cautelare presidenziale

La Segreteria del Tribunale amministrativo procederà alle comunicazioni di rito.

Perugia, li 3 marzo 2004

IL PRESIDENTE
(f.to Lignani)

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Decreto Presidenziale – 3/3/2004 n.33 proviene da Giustamm.

Pres. Calabrò, Est. Gaviano REDEGHIERI BARONI (avv.ti Amadio e Bonatti) c. Ministero della Giustizia

Concorsi pubblici – Disciplina normativa – Concorso notarile – Correzione degli elaborati stilati durante le prove scritte – Valutazione delle prove scritte mediante attribuzione di un punteggio numerico – Sufficienza – Obbligo d’integrazione del punteggio mediante apposita ed ulteriore motivazione ex L.241/90 – Esclusione

Secondo la giurisprudenza dominante, anche dopo l’entrata in vigore della legge 241/90, l’onere di motivare la valutazione delle prove scritte di un concorso pubblico può essere adempiuto attraverso la semplice attribuzione di un punteggio numerico (l’unica formalità prevista per il concorso notarile dal R.D. n. 1953 del 14111926), il quale rappresenta una espressione sintetica, ma pur sempre eloquente, dell’apprezzamento compiuto dalla Commissione. Tale punteggio, pertanto, non richiede di essere integrato mediante un’apposita –ed ulteriore- motivazione, la quale, mentre aggiungerebbe ben poco al significato già espresso dal voto indicato, finirebbe con l’appesantire oltre ogni limite le procedure concorsuali, in sicuro contrasto con l’esigenza di buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione.

l’onere di motivare la valutazione delle prove scritte di un concorso pubblico può essere adempiuto attraverso la semplice attribuzione di un punteggio numerico

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio,
Sezione I,

composto dai Signori: 1) dott. Corrado Calabrò Presidente 2) dott. Nicola Gaviano Consigliere relatore 3) dott. Mario Alberto Di Nezza Referendario ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 52082002 Reg. Gen., proposto da
REDEGHIERI BARONI Lorenzo, rappresentato e difeso dagli avv.ti Bruno Amadio e Rinaldo Bonatti

c o n t r o

il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato
e nei confronti
di Barassi Luca, n.c.,
con l’intervento ad opponendum
di Albore Massimo, Paladini Stefano, Paladini Art, Paladini Marco, Davide Stefania, Manzo Claudio, di Tuoro Giuseppe, Ferrara Egidio, Manfrè Rossella, Volpe Claudio, Corona Alessandra, Cucciniello Barbara, De Bonis Cristalli Adele, Tordiglione Roberto, Serpico Michelina, Fontana Francesco Maria, Narciso Donato e Marotta Olga, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Andrea Abbamonte
per l’annullamento
del provvedimento di non ammissione del ricorrente a sostenere le prove orali del concorso a 200 posti di notaio indetto con decreto del 10 dicembre 1999;
del verbale della seduta del 2232001 della Commissione preposta al concorso, e di tutti gli altri atti comunque connessi.

VISTO il ricorso ed i relativi allegati;
VISTI gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
VISTO l’intervento ad opponendum dei sunnominati;
VISTE le memorie presentate dalle parti resistenti a sostegno delle loro difese;
VISTI gli atti tutti di causa;
UDITI alla pubblica udienza del 2112004 il relatore ed altresì gli avv.ti Amadio e Ferrante;
RITENUTO e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Con il ricorso in epigrafe, ritualmente notificato e depositato, il dott. Lorenzo Redeghieri Baroni, premesso di avere partecipato alle prove scritte del concorso a 200 posti di notaio indetto con decreto del 10 dicembre 1999, impugnava la valutazione negativa in proposito espressa dalla Commissione, che aveva assegnato ai suoi elaborati valutazioni astrattamente sufficienti -pari a complessivi 95 punti- ma inferiori alla soglia globale (105 punti) occorrente ai fini dell’ammissione alle relative prove orali.
A fondamento dell’impugnativa venivano svolti tre articolati motivi, con i quali si deducevano i vizi di violazione di legge e di eccesso di potere sotto più profili.
Si costituiva in giudizio l’Amministrazione intimata in resistenza al gravame deducendone l’infondatezza.
Intervenivano ad opponendum, inoltre, i vincitori del concorso elencati in epigrafe, che eccepivano la necessità di integrare il contraddittorio e concludevano, comunque, per l’infondatezza dell’impugnativa nel merito.
Alla pubblica udienza del 2112004 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

D I R I T T O

La sicura infondatezza delle censure proposte suggerisce al Tribunale di prescindere da ogni problematica di rito e di concentrare subito la propria attenzione sugli aspetti di merito della controversia.

1 Con il primo motivo di ricorso viene dedotta da più angolazioni la mancanza di una sufficiente motivazione a base del giudizio impugnato.
La parte ricorrente si duole che la valutazione delle sue prove scritte sia avvenuta mediante l’attribuzione di meri voti numerici, senza un’esposizione delle ragioni sottostanti alle votazioni assegnate, il che contrasterebbe con il generalizzato obbligo di motivazione dell’operato della Pubblica Amministrazione sancito dal disposto dell’art. 3 della legge n. 241 del 781990.
Rileva in proposito il Collegio, peraltro, che, secondo la giurisprudenza dominante, anche dopo l’entrata in vigore della legge appena citata l’onere di motivare la valutazione delle prove scritte di un concorso pubblico può essere adempiuto attraverso la semplice attribuzione di un punteggio numerico (l’unica formalità prevista per il concorso notarile dal R.D. n. 1953 del 14111926), il quale rappresenta una espressione sintetica, ma pur sempre eloquente, dell’apprezzamento compiuto dalla Commissione. Tale punteggio, pertanto, non richiede di essere integrato mediante un’apposita –ed ulteriore- motivazione, la quale, mentre aggiungerebbe ben poco al significato già espresso dal voto indicato, finirebbe con l’appesantire oltre ogni limite le procedure concorsuali, in sicuro contrasto con l’esigenza di buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione.
D’altra parte, l’obbligo di motivazione cui ha riguardo la legge n. 2411990, sempre secondo la giurisprudenza prevalente, riguarda espressamente la vera e propria attività provvedimentale della Pubblica Amministrazione, e non può essere esteso ai semplici giudizi e alle valutazioni amministrative (cfr., di recente, C.d.S., IV, n. 6160 del 20112000 e n. 367 del 1°22001; VI, n. 14 del 1311999 e n. 747 del 2751996).
La Sezione, che ha già avuto modo di condividere questo orientamento (che non potrebbe certo ritenersi posto nel nulla dalla recente ma ancora isolata decisione C.d.S., VI, n. 2331 del 3042003: cfr. in seguito, infatti, C.d.S., IV, nn. 4084 dell’872003 e 5108 del 1592003, nuovamente nell’alveo della tradizione), non può che confermare anche in questa sede la sua adesione ad esso.
A maggior ragione ciò vale se si considera che nell’ambito del minoritario indirizzo interpretativo al quale la parte ricorrente ha fatto richiamo è stata sollevata, proprio sul presupposto che il “diritto vivente” fosse diversamente orientato, una questione di legittimità costituzionale a carico dell’interpretazione dominante, in relazione agli artt. 3, 24, 97 e 113 della Carta. Tale questione, però, è stata dichiarata inammissibile, in quanto le problematiche agitate attenevano a mere divergenze di interpretazione della legge ordinaria, senza che fosse ravvisabile una lesione di principi costituzionali (Corte Cost., n. 466 del 3112000; si veda anche la n. 233 del 672001).
Nè può giovare alla parte ricorrente la circostanza che nella fattispecie la Commissione si sia discostata dal mero voto numerico fornendo una motivazione per esteso a corredo del diniego di ammissione agli orali dei candidati i cui elaborati non avevano raggiunto nemmeno la soglia della sufficienza minima.
Questa condotta, al di là delle più immediate apparenze, non integra una ingiustificata disparità di trattamento: atteso, infatti, che la legge, nei riguardi del concorrente autore di una prima prova valutata meno di trenta punti (art. 22 R.D. cit.), esonera dall’esaminare i restanti elaborati, sembra evidente come in questa situazione del tutto particolare, che reclama un’accentuazione delle garanzie a favore del candidato, la motivazione testuale assolva la peculiare funzione di un contrappeso rispetto alla mancata disamina dei rimanenti elaborati dello stesso autore, i quali rimarranno privi di correzione.

2a Nel ricorso sembra poi lamentarsi –se ben si intende la critica- che nel verbale della seduta in cui furono corretti gli elaborati dell’interessato non siano stati esplicitamente richiamati i criteri di massima che la Commissione si era data. Appare peraltro evidente che la mancanza di un espresso riferimento ai detti criteri non implica certo, di per sé, che dagli stessi ci si sia discostati: donde l’infondatezza anche di questo rilievo.

2b Tanto meno la legge impone che vi siano anche criteri di massima calibrati specificamente sull’assegnazione dei singoli punti aggiuntivi alla stretta sufficienza (3050), onde assicurare trasparenza ed uniformità pure alle scelte che spaziano tra l’assegnazione di tale minimale soglia e i punteggi via via superiori fino al decisivo spartiacque costituito dai 105 punti complessivi.
Non pare dubbio, invero, che la Commissione possa agevolmente rinvenire dei parametri orientativi, per l’assegnazione dei voti aggiuntivi, nei medesimi criteri adottati per guidare il proprio giudizio di mera sufficienza, trattandosi di apprezzare, avendo riguardo agli stessi aspetti lumeggiati dai detti criteri, le differenti sfumature qualitative che caratterizzano ciascun elaborato. E, d’altro canto, non sarebbe seriamente sostenibile l’idea che possano prestabilirsi criteri tanto articolati da guidare, per ogni tipologia di elaborato, l’assegnazione di ciascun singolo punto. Anche ammesso, infatti, che criteri siffatti possano essere effettivamente concepiti in termini tali da appagare esigenze di logica (il che è già dubitabile), il rigido risultato pratico che ne deriverebbe, con la sua irrazionale pretesa di negare alla Commissione, in pratica, l’insopprimibile apprezzamento del caso per caso, riducendone l’opera ad una macchinosa sequenza di raffronti delle singole prove ad una congerie di definizioni astratte più o meno differenziate tra loro, sarebbe comunque da respingere per la sua somma irragionevolezza.

3 Il conclusivo mezzo d’impugnativa si richiama alle previsioni dettate per il concorso notarile dall’art. 24 del R.D. 14111926 n. 1953, ipotizzando un’irregolarità nelle modalità di formazione dei giudizi della Commissione.
La norma invocata stabilisce, in primo luogo, che, “Prima dell’assegnazione dei voti, la Commissione delibera per ciascuna prova, a maggioranza di voti, se il candidato meriti di ottenere il minimo richiesto per l’approvazione”. La norma, quindi, aggiunge: “Nell’affermativa, ciascun commissario dichiara se e quanti punti oltre il minimo intende assegnare al candidato”.
Ora, la parte ricorrente lamenta che il verbale della seduta di esame dei suoi elaborati rechi indicazione dei soli voti attribuitile oltre il minimo.
Mancherebbero, cioè, le dichiarazioni dei commissari che hanno ritenuto di non dover assegnare altri punti, posizioni individuali le quali, viene soggiunto, avrebbero dovuto essere specificamente motivate.
E’ però di tutta evidenza che la valutazione della Commissione sui suoi lavori si sia puntualmente formata nei modi prescritti dall’art. 24 R.D. cit.. Il verbale riflettente i relativi giudizi, opportunamente redatto secondo tecniche di concisione, non lascia dubbi sul fatto che i commissari che non sono stati indicati tra coloro che avevano assegnato punti aggiuntivi al minimo abbiano per converso negato la concessione da parte loro di voti al di là della detta soglia. E che una posizione come questa si sottraesse (come del resto quella opposta, concessiva) alla necessità di una motivazione discorsiva risulta già da quanto si è esposto al n. 1.
Laddove poi, come è avvenuto per la valutazione dell’atto tra vivi del ricorrente, la prova ha ottenuto cinque punti aggiuntivi, senza che sia stata data indicazione dei nominativi dei commissari che li avevano rispettivamente assegnati, appare del tutto plausibile interpretare questa carenza di indicazioni nominative nel senso della mancanza di una differenziazione tra le espressioni individuali di voto degli stessi commissari, ciascuno dei quali ha dunque concesso un voto. La relativa omissione non può essere, pertanto, reputata invalidante.
Ne deriva l’infondatezza anche di quest’ultimo rilievo.

4 In conclusione, per le ragioni illustrate il ricorso, siccome infondato, deve essere respinto.
Sussistono, peraltro, ragioni tali da giustificare la compensazione delle spese processuali tra tutte le parti in causa.

P Q M

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione I, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
La presente decisione sarà eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, Camera di consiglio del 2112004.
Il Presidente
L’estensore

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