Pres. est. Pajno

Sulla necessità di impugnare il diniego di autotutela ex art. 243-bis del CCP, laddove vengano evidenziate le autonome ragioni a sostegno del provvedimento adottato

1. Contratti della P. A. – Gare – Preavviso ricorso – Proposizione – Conseguenze.

2. Contratti della P. A. – Gare – Preavviso ricorso – Obbligo di impugnazione – Condizioni.
 

1. Il preavviso di ricorso previsto dall’art. 243-bis d.lgs. n. 163/2006, non comporta per l’amministrazione alcun obbligo di riesame, di sospensione della procedura e di risposta espressa, potendo la stessa formarsi per silentium (1), cosicchè la stazione appaltante può legittimamente aggiudicare la gara in via definitiva  senza attendere l’esito del riesame.

2. Il diniego di autotutela è impugnabile solo unitamente all’atto cui si riferisce, ovvero, se quest’ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti, trattandosi comunque di una mera facoltà di impugnazione esercitabile sull’atto principale (2). Tuttavia, qualora con il suddetto diniego di autotutela la S. A. integri la motivazione a sostegno del provvedimento adottato, con nuove ed autonome ragioni, costituisce specifico onere del ricorrente impugnare anche il diniego a pena di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse atteso che l’eventuale annullamento dell’iniziale provvedimento, in accoglimento della presente impugnativa, non sortirebbe alcun effetto caducante nei confronti della determinazione successiva, i cui effetti lesivi si consoliderebbero definitivamente.

(1) Cons. St., III, 3 dicembre 2015, n. 5494
(2) Cons. St., III, 12 dicembre 2014, n. 6137, Cons. St. 6 maggio 2013, n. 2449.
 

N. 00402/2016REG.PROV.COLL.

N. 04747/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4747 del 2015, proposto dall’Impresa Genovese geom. Vincenzo, in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo con l’impresa La Tiriolese s.n.c., rappresentata e difesa dagli avvocati Alfredo Gualtieri e Demetrio Verbaro, con domicilio eletto presso l’avvocato Giuseppe Cosco in Roma, via Muggia 33; 

contro

Costruzioni Santoro s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con l’agenzia funebre Gentile L. Di Alessandro Germinara, e quest’ultima in proprio, rappresentate e difese dagli avvocati Corrado Morrone e Francesco Bocchinfuso, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, viale XXI Aprile 11; 

nei confronti di

Comune di Catanzaro; 
Ufficio S.u.a.c. – Stazione unica appaltante comunale; 

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CALABRIA – CATANZARO, SEZIONE II, n. 813/2015, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento del servizio di gestione dei servizi cimiteriali

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Costruzioni Santoro s.r.l. e dell’agenzia funebre Gentile L. di Alessandro Germinara;

Viste le ordinanze della Sezione nn. 3092 del 9 luglio 2015 e n. 3547 del 31 luglio 2015;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2015 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Demetrio Verbaro e Corrado Morrone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Le imprese facenti parte del raggruppamento temporaneo con capogruppo la Costruzioni Santoro s.r.l. impugnavano davanti al TAR Calabria – sede di Catanzaro, gli atti della procedura di affidamento in appalto dei servizi cimiteriali per il Comune di Catanzaro (indetta da quest’ultimo con determinazione n. 2922 del 16 settembre 2014), dalla quale venivano escluse dopo essere state dichiarate aggiudicatarie provvisorie, in virtù del d.u.r.c. della Cassa edile di Catanzaro in data 16 gennaio 2015, attestante un’irregolarità contributiva della mandataria al 10 dicembre 2014, termine di scadenza per la presentazione delle offerte (determinazione n. 484 del 26 febbraio 2015). Contestualmente veniva disposta aggiudicazione della gara al concorrente secondo classificato, raggruppamento temporaneo con capogruppo l’impresa Genovese geom. Vincenzo.

2. Con la sentenza in epigrafe il TAR adito ha accolto l’impugnativa, sul rilievo che l’irregolarità contributiva, pari ad € 1.745,00, risultante alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, era stata sanata dalla Costruzioni Santoro nei termine di 15 giorni dall’invito dell’ente previdenziale, in conformità al disposto dell’art. 39, comma 8, d.l. n. 69/2013 (“Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia”; conv. con l. n. 98/2013), a sua volta applicabile anche alle procedure di affidamento di contratti pubblici sulla base di un’«interpretazione favorevole alla massima partecipazione». Con la medesima pronuncia il TAR ha anche respinto il ricorso incidentale “escludente” dell’aggiudicataria, diretto a contestare sotto diversi profili il possesso in capo al raggruppamento temporaneo ricorrente principale dei requisiti di capacità tecnico-professionale ed economico-finanziario previsti dalla normativa di gara.

3. Per la riforma di entrambe queste statuizioni, oltre che quella di rigetto dell’eccezione preliminare di improcedibilità del ricorso principale per mancata impugnazione dell’atto con cui la stazione appaltante ha integrato la motivazione della revoca dell’aggiudicazione provvisoria (determinazione n. 816 del 27 marzo 2015), ha quindi proposto appello l’impresa Genovese.

4. Resistono al mezzo la s.r.l. Costruzioni Santoro e la mandante ditta individuale Agenzia funebre L. Gentile di Alessandro Germinara.

5. L’esecutività della sentenza appellata è stata sospesa da questa Sezione al fine di «mantenere la res adhuc integra», con ordinanza n. 3092 del 9 luglio 2015. Con ordinanza n. 3547 del 31 luglio successivo è stata respinta l’istanza di revoca della sospensiva proposta dalle appellate.

DIRITTO

1. L’eccezione di improcedibilità per mancata impugnazione della determinazione n. 816 del 27 marzo 2015, riproposta dall’impresa Genovese nel primo motivo d’appello, è fondata ed assorbente.

2. Come sopra accennato, il provvedimento in questione è stato emesso dal Comune di Catanzaro dopo i chiarimenti ricevuti dalla Cassa edile in ordine al d.u.r.c. inizialmente acquisito (nota del 25 marzo 2015, prot. n. 15838), ed in particolare dopo il preavviso di ricorso ex art. 243-bis cod. contratti pubblici con cui la Costruzioni Santoro aveva chiesto di essere riammessa alla gara, deducendo di avere regolarizzato l’irregolarità contributiva attestata nel d.u.r.c. nel termine di legge (il citato art. 39, comma 8, d.l. n. 69/2013). A fronte dei chiarimenti dell’ente previdenziale, il Comune di Catanzaro ha tuttavia confermato l’esclusione, aggiungendo che questa si fonda anche sulla falsa attestazione dell’a.t.i. Costruzioni Santoro in ordine alla propria regolarità contributiva («per aver reso dichiarazioni non veritiere»), e conseguentemente incamerando la cauzione provvisoria e segnalando il fatto all’Autorità nazionale anticorruzione.

3. Le appellate Santoro Costruzioni ed agenzia funebre L. Gentile di Alessandro Germinara controdeducono all’eccezione, sottolineando in primo luogo che la determinazione n. 816 del 27 marzo 2015 è l’atto conclusivo del sub-procedimento avviato in seguito al loro preavviso di ricorso ai sensi del citato art. 243-bis d.lgs. n. 163/2006, il quale «non assume una portata autonoma ed ulteriormente lesiva» degli atti impugnati, ed inoltre che il medesimo provvedimento è stato emesso dopo la rinuncia all’istanza di autotutela, motivata dall’imminente scadenza del termine per ricorrere in sede giurisdizionale (nota ricevuta dal Comune di Catanzaro il 27 marzo 2015, prot. n. 25589).

4. Ciò premesso, deve innanzitutto ricordarsi che secondo l’incontrastata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (da ultimo: Sez. III, 3 dicembre 2015, n. 5494), il c.d. preavviso di ricorso previsto dall’art. 243-bis non comporta per l’amministrazione alcun obbligo di riesame né di sospensione della procedura, e neppure un obbligo di risposta espressa, potendo la stessa formarsi per silentium ai sensi del comma 6. Inoltre, la procedura introdotta a seguito del preavviso di ricorso non influisce sull’esito della gara, cosicché la stazione appaltante può legittimamente aggiudicare in via definitiva la gara senza attendere l’esito del riesame. Come infatti chiarisce il comma 3 di tale disposizione, il preavviso di ricorso «non impedisce l’ulteriore corso del procedimento di gara, né il decorso del termine dilatorio per la stipulazione del contratto, fissato dall’articolo 11, comma 10, né il decorso del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale». Pertanto, il comportamento della stazione appaltante può al più essere valutato in sede giurisdizionale ai fini risarcitori (comma 5), in ipotesi di successiva accertata illegittimità, e in ogni caso in sede di regolamento delle spese processuali.

5. L’indirizzo giurisprudenziale formatosi sulla disposizione in esame (ex multis: Sez. V, 21 luglio 2015, n. 3613, 20 marzo 2015, n. 1543, 9 marzo 2015, n. 1176, 26 settembre 2014, n. 4830, queste ultime tre citate dalle appellate) ha quindi specificato che lo strumento da questa previsto non è posto a tutela di una posizione giuridica soggettiva, ma è finalizzato a sollecitare l’amministrazione ad un eventuale riesame, comunque non obbligatorio, del proprio operato in autotutela, il cui esito negativo per l’istante ha natura meramente confermativa del provvedimento contestato, privo di carattere lesivo rispetto a quest’ultimo e dunque non comportante alcun onere di impugnativa. In particolare, la pronuncia da ultimo richiamata si è soffermata sul comma 6 del più volte citato art. 243-bis, il quale prevede che il diniego di autotutela «è impugnabile solo unitamente all’atto cui si riferisce, ovvero, se quest’ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti», precisando che tale disposizione attribuisce all’interessato una mera facoltà di impugnazione esercitabile nel giudizio sull’atto “principale” (in questi termini anche: Sez. III, 12 dicembre 2014, n. 6137, 6 maggio 2013, n. 2449; Sez. V, 25 giugno 2014, n. 3203).

5. Il caso oggetto del presente giudizio è tuttavia ben diverso da quelli esaminati nelle pronunce finora richiamate.

Infatti, con la determinazione n. 816 del 27 marzo 2015 l’amministrazione ha individuato nei confronti dell’a.t.i. Santoro Costruzioni una nuova ed autonoma ragione di esclusione, e cioè «per aver reso dichiarazioni non veritiere», dopo quella inizialmente disposta per via del d.u.r.c. attestante un’irregolarità contributiva, come si evince anche dalle statuizioni conseguentemente adottate ai sensi del comma 1-ter dell’art. 38 cod. contratti pubblici (incameramento della cauzione provvisoria e segnalazione all’Autorità nazionale anticorruzione).

6. Fondata o meno che sia, la ragione esternata con la determinazione sopravvenuta è di per sé idonea a sorreggere l’esclusione iniziale e prescinde del tutto dai limiti del potere di autotutela sollecitato con il preavviso di ricorso ex art. 243-bis e con il fatto che l’istanza era stata ritirata al momento dell’emanazione dell’atto, poiché la stesso costituisce comunque espressione di una nuova manifestazione di volontà provvedimentale lesiva degli interessi delle odierne appellate. Pertanto, l’eventuale annullamento dell’iniziale esclusione, in accoglimento della presente impugnativa, non sortirebbe alcun effetto caducante nei confronti della determinazione successiva, i cui effetti lesivi poc’anzi accennati devono ritenersi definitivamente consolidati.

7. Il fatto poi che entrambi i provvedimenti in questione concernano il «medesimo fatto storico», come ritenuto dal TAR, non è determinante, perché questa caratteristica è consustanziale a qualsiasi atto di autotutela o di conferma di precedenti determinazioni. Invece, ciò cui occorre avere riguardo ai fini del rispetto dell’onere di impugnativa giurisdizionale è se l’atto successivamente emanato sia o meno frutto di valutazioni autonome e dunque se integrando la determinazione iniziale con nuove ragioni ne consolidi il carattere lesivo per gli interessi del destinatario.

8. In conclusione in accoglimento dell’appello la sentenza di primo grado deve essere riformata, dovendosi dichiarare improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse l’impugnativa delle imprese facenti parte del raggruppamento temporaneo Costruzioni Santoro e, in via di ulteriore conseguenza, improcedibile per la medesima ragione anche il ricorso incidentale dell’a.t.i. con capogruppo l’Impresa Genovese geom. Vincenzo. Per la particolarità del caso controverso le spese del doppio grado di giudizio possono nondimeno essere integralmente compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, dichiara improcedibili i ricorsi principale ed incidentale di primo grado.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio tra tutte le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Pajno, Presidente

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Sabato Guadagno, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/02/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Views: 0

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 3/2/2016 n.402 proviene da Giustamm.

Pres. L. Maruotti – Est. P.G. N. Lotti

Illegittima la revoca dell’aggiudicazione per omesso rinnovo dell’attestazione SOA quando l’omissione dipenda dalla sopravvenienza di interdittive antimafie poi annullate o superate

Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione – Revoca – Ragioni –  Rinnovo attestazione SOA – Omissione – Ragioni – Interdittiva antimafia – Sospensione giudiziale dell’efficacia – Successiva informativa liberatoria – Imputabilità dell’omissione all’impresa – Non sussiste – Conseguenze -Illegittimità della revoca
 

È illegittima la revoca dell’aggiudicazione in ragione della mancata verifica triennale dell’attestazione SOA, quando tale omissione sia dipesa dal sopravvenire di informativa antimafia, preclusiva all’ottenimento e comunque alla richiesta di verifiche da parte delle società di attestazione, tuttavia sospesa in sede giudiziale e poi superata da espressa informativa liberatoria. In tale ipotesi si viene infatti a determinare una situazione di impossibilità oggettiva alla richiesta di verifica triennale che non può affatto imputarsi all’operatore economico
 

N. 00410/2016REG.PROV.COLL.
N. 01692/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1692 del 2015, proposto dalla s.r.l. unipersonale AS Costruzioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Lilli, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale di Val Fiorita, n. 90; 
contro
La Provincia di Reggio Calabria, Stazione unica appaltante provinciale, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Barresi, con domicilio eletto presso la Segreteria della Quinta Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13; 
nei confronti di
C.P.L. Polistena S.C., in proprio e quale mandataria di R.T.I. con R.T.P. Gruppo Renzo s.r.l., s.r.l. Società di Ingegneria Gruppo Renzo, in proprio e quale Capogruppo R.T.P. Professionisti con Cpl Polistena S.C, Domenico Auddino, in proprio e quale mandante del costituendo R.T.P. con il Gruppo s.r.l. Renzo, Massimo Mortelliti, in proprio e quale mandante del costituendo R.T.P. con il Gruppo s.r.l. Renzo, Cosimo Raffaele Zangari, in proprio e quale mandante del costituendo R.T.P. con il Gruppo s.r.l. Renzo, Donato Pettorruso, in proprio e quale mandante del costituendo R.T.P. con il Gruppo s.r.l. Renzo; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Calabria, Sez. Staccata di Reggio Calabria, n. 140/2015, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Reggio Calabria, Stazione unica appaltante provinciale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2015 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Francesco Lilli e Domenico Barresi;

FATTO
1. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Reggio Calabria, con la sentenza 11 febbraio 2015, n. 140, ha respinto il ricorso proposto dall’attuale parte appellante per l’annullamento:
– della nota n. 319988 del 5 novembre 2014, con la quale la SUAP di Reggio Calabria ha rigettato l’istanza di esercizio dell’autotutela ex art. 243-bis, d.lgs. n. 163/06;
– della determinazione Progr. Serv. n. 247 del 17 ottobre 2014, con la quale la SUAP ha annullato il provvedimento di aggiudicazione definitiva e, al contempo, affidato l’appalto al costituendo R.T.I. C.P.L. Polistena S.c.;
– della nota n. 303879 del 21 ottobre 2014, con la quale la SUAP ha confermato la revoca dell’aggiudicazione definitiva;
– della nota n. 2933115 del 9 ottobre 2014, con la quale la SUAP ha comunicato l’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva.
Il TAR ha rilevato che:
– L’impugnato provvedimento di revoca si fonda sul rilievo che la ricorrente, nelle more dello svolgimento della procedura di gara, nel periodo che va dalla scadenza della efficacia triennale della prima SOA della s.p.a. Flegrea (16 settembre 2013) al mom
– La ricorrente, alla scadenza del periodo di efficacia triennale, non era in realtà legittimata a chiedere il rilascio della nuova attestazione SOA, perché colpita dell’interdittiva antimafia emanata dal Prefetto di Reggio Calabria in data 27 marzo 2013,
– Tanto la Prefettura quanto il Consiglio di Stato, nella propria ordinanza, hanno precisato che l’informazione di contenuto liberatorio sopravvenuta ha lasciato impregiudicati gli effetti medio tempore prodotti dal certificato interdit
– Tali effetti si sono protratti ben oltre il periodo semestrale di validità del certificato interdittivo di cui all’art. 2, d.p.r. 3 giugno 2012, n. 252 (norma vigente rispetto all’informativa in questione), perché il disposto di cui all’art. 2, comma pr
– Pertanto, nel periodo che va dal 24 ottobre 2012 all’11 novembre 2013 l’impresa ricorrente è stata legittimamente colpita dagli effetti dell’informativa interdittiva antimafia ai sensi dell’art. 10, d.p.r. n. 252-2012;
– Nell’ambito del suddetto periodo, in data 16 settembre 2013, vi era la scadenza di efficacia triennale dell’attestazione SOA s.p.a. Flegrea, prodotta all’atto della partecipazione della gara, senza che l’impresa ricorrente ne richiedesse il rinnovo;
– La mancata presentazione dell’istanza nel termine ivi previsto ha comportato le conseguenze di cui allo stesso art. 77, comma 1, ultima parte, del Regolamento sugli appalti, ovvero l’impossibilità per l’impresa medesima di partecipare alle gare nel peri
– L’asserita violazione degli artt. 7 e 10 della l. n. 241-1990 non può essere ragione di annullamento dell’atto, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241-90, in quanto si è dimostrato in giudizio che il contenuto del provvedimento non sarebbe pot
2. L’appellante contestava la sentenza del TAR, riproponendo, nella sostanza, i motivi del ricorso di primo grado e chiedendo il suo accoglimento.
Si costituiva l’Amministrazione appellata, chiedendo il rigetto dell’appello.
All’udienza pubblica del 10 dicembre 2015 la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. La gara in oggetto è una procedura aperta indetta dalla SUAP di Reggio Calabria, avente ad oggetto la «Progettazione esecutiva chiavi in mano del nuovo liceo musicale e coreutico nel Comune di Cinquefrondi».
Alla gara de qua partecipava anche l’odierna appellante, a favore della quale veniva disposta l’aggiudicazione definitiva con determina 17 settembre 2014, n. 3904.
Con successiva nota n. 293115 del 9 ottobre 2014, la S.UAP, comunicava l’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione, in quanto l’Impresa non sarebbe stata in possesso di efficace attestazione SOA al momento in cui aveva partecipato alla gara
2. Preliminarmente, si devono ricostruire in modo cadenzato gli eventi connessi al rilascio e agli effetti dell’attestazione SOA, la cui assenza medio tempore, nel corso della gara, ha indotto l’Amministrazione ad adottare il provvedimento di revoca oggetto di contestazione.
In data 17 settembre 2010, l’Impresa ha ottenuto l’attestato SOA n. 909/40/01, con scadenza triennale al 16 settembre 2013 e quinquennale al 16 settembre 2015.
In data 25 maggio 2012, l’Impresa ha chiesto di partecipare alla gara oggetto del presente giudizio.
In data 24 ottobre 2012, l’Impresa medesima è stata colpita dalla informativa antimafia interdittiva n. 58920, emessa dalla Prefettura di Reggio Calabria (confermata dalla successiva nota del 27 marzo 2013, n. 18916, emessa dalla stessa Prefettura in riferimento alla procedura di gara de qua, ai sensi dell’art.91 d.lgs. n. 159-11.
Con la successiva nota n. 0073436 dell’11 novembre 2013, la Prefettura ha adottato un nuovo provvedimento di carattere liberatorio.
Con l’ordinanza cautelare 15 maggio 2014, n. 2018, questo Consiglio ha accolto l’istanza incidentale formulata nel giudizio n. 3105 del 2014 ed ha sospeso gli effetti della sentenza del TAR per la Calabria, n. 150 del 2014, nonché dell’esclusione della gara, impugnata in quel giudizio (rilevando che la precedente interdittiva dell’ottobre 2012 non aveva più efficacia a decorrere dall’aprile 2013).
In pari data 15 maggio 2014, l’Impresa ha richiesto alla SOA s.p.a. Argenta il rilascio di una ulteriore attestazione (conseguita il successivo 2 ottobre 2014).
La SUAP ha dapprima aggiudicato definitivamente la gara all’appellante (ciò che ha determinato l’improcedibilità dell’appello n. 3105 del 2014, pronunciata dalla sentenza 24 febbraio 2015, n. 921, della Sezione Terza di questo Consiglio), ma poi ha attivato il procedimento che si è concluso con la revoca impugnata in primo grado, basata sul fatto che la impresa appellante non è risultata ‘coperta’ dalle certificazioni antimafia per tutto il periodo del procedimento che ha condotto alla aggiudicazione.
3. Ritiene la Sezione che l’appello sia fondato, poiché il contestato provvedimento di revoca della aggiudicazione non ha tenuto conto, come invece avrebbe dovuto, della non imputabilità della ‘mancata copertura’ delle certificazioni antimafia e, in particolare, non ha tenuto conto delle ragioni che hanno indotto la Sezione Terza di questo Consiglio ad emanare l’ordinanza cautelare n. 15 maggio 2014, n. 2018.
3.1. L’Impresa non ha potuto richiedere tempestivamente la verifica triennale dell’attestazione SOA per ragioni oggettive, atteso che in data 27 marzo 2013 era stata destinataria di un’interdittiva antimafia e, quindi, nel periodo anteriore alla scadenza della efficacia triennale del certificato, non era legittimata ad inoltrare l’istanza: nessuna società di attestazione le avrebbe potuto rinnovare il certificato.
3.2. E’ però accaduto che tale impedimento è stato conseguente alla emanazione della informativa antimafia che ha condotto all’esclusione dalla gara, i cui effetti sono stati sospesi dalla sopra richiamata ordinanza cautelare n. 2018 del 15 maggio 2014 (resa in coerenza con le altre precedenti misure cautelari di questo Consiglio nn. 1461, 2765 e 2766 del 2013), che ha preso atto della espressa informativa liberatoria, emessa nel novembre del 2013.
Tale ordinanza ha rilevato l’insussistenza dei presupposti per disporre l’esclusione dell’impresa dalla gara e – pur essendo stata seguita dalla sentenza della Sezione Terza 24 febbraio 2015, n. 921 che ha dichiarato improcedibile l’appello (perché nel frattempo era stato emanato proprio il provvedimento di aggiudicazione della gara all’appellante) – manteneva la propria efficacia alla data di emanazione dell’emanato provvedimento di revoca.
3.3. L’illegittimità del provvedimento di revoca impugnato in primo grado – nel singolare caso venutosi a verificare, in cui si sono accavallati provvedimenti amministrativi e pronunce dei giudici amministrativi – risulta dalla convergente applicazione dei principi sostanziali in tema di interdittive e di quelli processuali sulla effettività della tutela giurisdizionale.
3.3.1. Sotto il profilo sostanziale, va richiamato l’art. 67 del Codice antimafia (d.lgs. n. 159-2011), il quale dispone che «Le persone alle quali sia stata applicata con provvedimento definitivo una delle misure di prevenzione previste dal libro I, titolo I, capo Il non possono ottenere: (…) e) attestazioni di qualificazione per eseguire lavori pubblici».
Pertanto, l’appellante – anche se avesse tempestivamente richiesto la verifica triennale del proprio certificato – comunque non avrebbe potuto ottenerla da alcuna SOA.
Infine, dal successivo art. 85 del Codice antimafia si evince che le Società Organismo di Attestazione sono tenute ad eseguire anche i controlli previsti dal Codice antimafia, con la conseguenza che la rilevazione di un’interdittiva avrebbe comunque impedito, ex art. 67, il rilascio della SOA.
Ciò comporta che non può essere ravvisata l’inerzia della appellante nella richiesta della verifica triennale, in quanto essa non era legittimata, perché risultava a suo tempo efficace l’interdittiva antimafia.
3.3.2. E’ però decisivo considerare che – sia pure nel secondo grado del giudizio attivato con l’appello n. 3105 del 2014 – è risultata l’illegittimità della originaria certificazione negativa (poi sostituita dalla Prefettura con un atto avente un contenuto positivo per l’impresa).
Poiché la durata del giudizio non può essere posto a carico della parte che ha ragione, in questa sede non si può che prendere atto dell’esito dell’appello n. 3105 del 2014 (considerato meritevole di accoglimento dall’ordinanza cautelare n, 2018 del 2014, pur se poi è stato dichiarato improcedibile con la sentenza n. 921 del 2015, che – nel prendere atto proprio della aggiudicazione revocata con l’atto impugnato nel presente giudizio – nella sostanza ha statuito che erano definitivamente venuti meno gli effetti dell’atto di esclusione, impugnato in quel giudizio).
In altri termini, l’appello n. 3105 del 2014 si deve dunque intendere concluso con la declaratoria della perdita di effetti del medesimo atto di esclusione, evidentemente per le ragioni desumibili anche dalla precedente ordinanza cautelare.
Ciò comporta che la SUAP non avrebbe potuto revocare l’aggiudicazione (la cui emanazione aveva indotto la sentenza n. 921 del 2015 a dichiarare improcedibile l’appello n. 3105 del 2014), ritenendo insussistente la ‘perdurante copertura’ della certificazione antimafia, e cioè proprio la circostanza che aveva sostanzialmente già a suo tempo comportato l’esclusione (i cui effetti erano stati sospesi in sede giurisdizionale).
Anche per tale ragione, risulta fondata la censura dell’appellante, sulla ‘non imputabilità’ della mancata richiesta di rinnovo della attestazione SOA: questa non poteva essere rilasciata, poiché a suo tempo risultavano ancora efficaci le determinazioni della Prefettura, caducate in conseguenza delle sopra indicate pronunce giurisdizionali e peraltro già superate per determinazione della stessa autorità amministrativa.
4. Dalle considerazioni che precedono, emerge la fondatezza dell’appello, sicché, in riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto il ricorso di primo grado, con annullamento degli atti ivi impugnati.
Le spese di lite del doppio grado di giudizio possono essere compensate, per la particolare complessità delle questioni, che evidenzia la mancata rimproverabilità della amministrazione appellata.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto (RG n. 1692-2015), lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado ed annulla gli atti impugnati.
Compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Vito Poli, Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore
Nicola Gaviano, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/02/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 

Views: 0

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 3/2/2016 n.410 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti – Est. Lotti

Sulla legittimità dell’affidamento diretto temporaneo all’aggiudicatario di gara pubblica in pendenza della definizione della controversia sugli esiti della suddetta gara

 Contratti della P.A. – Gara  –Aggiudicazione –  Controversia –  Affidamento diretto ex art. 57 d.lgs. 63/2006 nelle more – All’aggiudicatario della gara – Ammissibilità 
 

Qualora sia pendente un giudizio sugli esiti della gara pubblica deve ritenersi legittimo l’affidamento diretto temporaneo motivato dall’esigenza di evitare di far fronte a costi non sostenibili derivanti dal pericolo di un’eventuale “non gestione”  della struttura per un tempo apprezzabile e non predeterminabile.
 

Views: 0

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 3/2/2016 n.413 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti, est. Lotti

Sull’obbligo di escludere il concorrente per omesse dichiarazioni ex art. 38 in caso di affitto d’azienda e sulla inapplicabilità del soccorso istruttorio

Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Dichiarazioni ex art. 38 – Affitto ramo d’azienda -Amministratori e direttori tecnici dell’impresa locatrice – Obbligo dichiarativo – Sussiste – Omissione – Conseguenze – Esclusione del concorrente – Necessità – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità 

Cfr. in senso analogo, Consiglio di Stato – Sezione IV –  Sentenza 21 dicembre 2015*(Sull’obbligo di rendere le dichiarazioni ex art. 38 nell’ipotesi di affitto d’azienda e sull’inapplicabilità del soccorso istruttorio)

N. 00412/2016REG.PROV.COLL.

N. 04241/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4241 del 2015, proposto dalla Regione Puglia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Raffaele Irmici, con domicilio eletto presso l’avvocato Matteo Barrea in Roma, via Centuripe, n. 33; 

contro

La s.p.a. CCC – Cantieri Costruzioni Cemento, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria costituenda ATI, ATI – Gianni Rotice s..r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, anche in proprio, rappresentati e difesi dagli avvocati Ignazio Lagrotta e Marco Galli, con domicilio eletto presso l’avvocato Ignazio Lagrotta in Roma, via Lovanio, n. 16, Scala B; 
la s.r.l. Ottoerre Group, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria costituenda ATI, ATI F.lli di Carlo s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, anche in proprio, e ATI Rotice Antonio s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Angelo Piazza, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Luigi Robecchi Brichetti, n. 10; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Puglia – Bari: Sezione I, n. 489/2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento della progettazione e della esecuzione dei lavori di messa in sicurezza della località Marina di Lesina.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della s.p.a. CCC – Cantieri Costruzioni Cemento, in proprio e quale capogruppo mandataria costituenda ATI, di ATI Gianni Rotice s.r.l. anche in proprio, della s.r.l. Ottoerre Group, in proprio e quale mandataria costituenda ATI, di ATI F.lli di Carlo s.r.l. anche in proprio e di ATI Rotice Antonio s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2015 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Raffaele Irmici, Ignazio Lagrotta e Massimo Colarizi, su delega dell’avvocato Angelo Piazza;

1. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, Sez. I, con la sentenza 25 marzo 2015, n. 489, ha accolto il ricorso n. 593 del 2014, proposto dall’attuale appellata s.p.a. C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento, annullando gli atti impugnati: la determinazione dirigenziale 1° aprile 2014, n. 152, con cui è stato aggiudicato in via definitiva l’appalto di progettazione esecutiva dei lavori per la «Mitigazione della pericolosità geomorfologica a Lesina marina (Foggia): provvedimenti generali in prossimità del canale Acquarotta» e la decisione della Regione Puglia di aggiudicare definitivamente l’appalto in questione all’A.T.I. Ottoerre Group S.r.l. – F.lli Di Carlo S.r.l. – Rotice Antonio S.r.l.

Il TAR ha rilevato che:

– La stazione appaltante avrebbe potuto disporre l’esclusione dell’aggiudicataria solo in caso di assenza dei requisiti di cui all’art. 38, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 163-2006 con riferimento agli amministratori ed ai direttori tecnici che hanno operato presso la cedente nell’ultimo triennio, ovvero in caso di sussistenza di precedenti penali gravi ed incidenti sulla moralità professionale in capo al legale rappresentante della Tramoter, e non per l’assenza della semplice dichiarazione, sicché la stessa era tenuta ad esercitare un «potere di soccorso» nei confronti del concorrente, ammettendolo a fornire la dichiarazione mancante;

– Tuttavia, l’Amministrazione non ha verificato in maniera compiuta la sussistenza dei requisiti morali in capo all’A.T.I. Ottoerre, anche tenuto conto dei precedenti penali risultanti a carico del legale rappresentante della Tramoter, in carica nell’anno precedente all’indizione di gara de qua;

– Il TAR ha ritenuto sussistere comunque l’interesse della parte ricorrente all’esame degli ulteriori motivi di ricorso;

– Nel caso in esame l’aggiudicataria ha dato luogo ad un raggruppamento di tipo misto, non rilevando il fatto che, nei confronti della stazione appaltante, ciascuna sub-associazione, ove costituita per l’esecuzione delle lavorazioni scorporabili, continua a rivestire la posizione di mandante verso la stazione appaltante;

– Infatti, il riconoscimento normativo di tale possibilità organizzativa non consente di ritenere che vi sia un’automatica estensione della disposizione di cui all’art. 92, comma 2, u.p., del regolamento alla mandataria della sub-associazione orizzontale, atteso che tale norma risulta dettata al fine dell’individuazione dell’impresa mandataria dell’intero raggruppamento orizzontale partecipante alla gara, in relazione al ruolo e alle garanzie che quest’ultima è tenuta ad offrire alla stazione appaltante, sicché non si rinviene per quale ragione essa debba essere applicata a pena di esclusione anche con riferimento alla mandataria della sub-associazione orizzontale costituita per le categorie scorporabili;

– Inoltre, nessuna disposizione, neanche del bando, richiede, in caso di associazioni miste, la necessità di individuare la sub-mandataria per ciascun sub-raggruppamento orizzontale costituito in relazione alle categorie scorporabili;

– Invece, è fondato il quarto motivo di ricorso, così come integrato da motivi aggiunti del 14 novembre 2014, in quanto il progetto dell’aggiudicataria avrebbe dovuto essere escluso o quantomeno valutato in termini negativi, in ragione della previsione di inammissibili varianti al progetto preliminare;

– Le successive valutazioni dell’offerta tecnica svolte in termini pienamente positivi dalla commissione di gara risultano manifestamente arbitrarie e contraddittorie, come emerge alla luce sia della consulenza di parte, che, soprattutto, dei qualificati pareri resi dall’U.T. del Comune di Lesina e dall’Autorità di Bacino;

– Contrariamente alle richieste del bando di gara, l’aggiudicataria, pur proponendo consistenti varianti, non risulta aver dato adeguata prova dell’idoneità della soluzione originale proposta a conseguire l’obiettivo tecnico perseguito, di mitigazione della pericolosità geomorfologica a Lesina Marina, con riduzione (o addirittura eliminazione) dei fenomeni di instabilità e di genesi di sinkhole;

– Ne consegue che l’offerta economicamente più vantaggiosa avrebbe dovuto essere individuata dalla commissione di gara in quella della ricorrente, avendo quest’ultima conseguito un punteggio superiore a tutte le altre concorrenti, una volta rideterminato il punteggio dell’A.T.I. Ottoerre in 65,01, ottenuto sottraendo al totale realizzato di 90,01 il punteggio di 25, illegittimamente attribuito in relazioni alle varianti al progetto.

2. La Regione appellante contestava la sentenza del TAR, deducendone l’erroneità.

Si costituiva la controinteressata Ottoerre, proponendo a sua volta appello incidentale avverso la sentenza del TAR.

Si costituiva anche la società CCC, ricorrente in primo grado, che proponeva appello incidentale contro le statuizioni della sentenza del TAR con cui erano state respinte le ulteriori censure avverso i provvedimenti impugnati in primo grado e riproponeva ex art. 101, comma 2, c.p.a., i motivi dichiarati assorbiti dal TAR, proponendo altresì motivi aggiunti ex art. 104 c.p.a.

All’udienza pubblica del 10 dicembre 2015 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Rileva il Collegio in punto di fatto che la fattispecie in esame riguarda una procedura aperta, indetta con bando di gara spedito alla GUCE il 7 ottobre 2013 dalla Regione Puglia, per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori, sulla base del progetto preliminare e previa acquisizione in sede di offerta del progetto definitivo, per la «mitigazione della pericolosità geomorfologica a Lesina Marina (FG), provvedimenti generali in prossimità del Canale Acquarotta».

Con deliberazione di G.R. n. 1524 del 2013, la Regione Puglia subentrava all’Autorità di Bacino nelle attività finalizzate al superamento della situazione di criticità determinatasi a seguito dei gravi dissesti idrogeologici in territorio di Marina di Lesina.

All’esito della valutazione delle offerte, veniva disposta l’aggiudicazione definitiva in favore del costituendo RTI tra le imprese Ottoerre Group S.r.l., Fratelli Di Carlo S.r.l. e Rotice Antonio S.r.l., classificatosi al primo posto della graduatoria finale con un punteggio complessivo di 90,01.

Al secondo posto si classificava il costituendo RTI tra C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento S.p.A. e Gianni Rotice S.r.l., con un punteggio complessivo di 82,03.

2. Passando all’esame del motivo di ricorso accolto parzialmente dal TAR, e prescindendosi, per ragioni di economia processuale, dalle preliminari eccezioni circa l’ammissibilità dell’appello della Regione Puglia, formulate dall’appellata CCC, rileva il Collegio che – se è pur vero che nel codice degli appalti manca una norma, con effetto preclusivo, che preveda in caso di cessione o affitto d’azienda un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi degli amministratori e direttori tecnici della cedente (atteso che l’art. 51 del codice si occupa della sola ipotesi di cessione del ramo d’azienda successiva all’aggiudicazione della gara) – tuttavia non è neppure dubitabile che il citato art. 38, comma 1, lett. c), si applica anche ad ipotesi non testuali, ma pur sempre ad essa riconducibili sotto il profilo della sostanziale continuità del soggetto imprenditoriale a cui si riferiscono.

Peraltro, l’esigenza di riferire le dichiarazioni anche agli amministratori dell’impresa dalla quale la concorrente ha ottenuto la disponibilità dell’azienda è ancora più evidente nel caso in cui si tratti di affitto e non di cessione dell’azienda, dal momento che l’influenza dell’impresa locatrice è destinata a restare intatta per tutto lo svolgimento del rapporto e ben potrebbe costituire altrimenti un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti.

3. Come di recente ha rilevato la Sezione (Consiglio di Stato, sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470), l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con le sentenze n. 10 e n. 21 del 2012, ha sancito il principio di diritto secondo cui nei casi di cessione di azienda, fusione e incorporazione societaria, i legali rappresentanti delle società cedenti, incorporate o fuse con altra società, devono essere considerati come rientranti fra i soggetti «cessati dalla carica» e quindi per essi debba essere resa la dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. c), qualora la vicenda societaria sia avvenuta nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara.

La fattispecie di «cessione di azienda», cui si riferiscono le citate pronunce (in particolare, la sentenza del Consiglio di Stato, Ad. Plen. 4 maggio 2012, n. 10), è sicuramente rappresentata dal trasferimento dell’azienda, riferibile ad una vicenda traslativa, ma è estensibile, per identità di ratio, anche all’affitto d’azienda.

Infatti, pur se nel Codice degli appalti manca una norma, con effetto preclusivo, che preveda in caso di cessione o affitto d’azienda un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi degli amministratori e direttori tecnici della cedente (atteso che l’art. 51 del codice si occupa della sola ipotesi di cessione del ramo d’azienda successiva all’aggiudicazione della gara), tuttavia si deve ritenere che il citato art. 38, comma 1, lett. c), comprende anche ipotesi non testuali, ma pur sempre ad essa riconducibili sotto il profilo della sostanziale continuità del soggetto imprenditoriale a cui si riferiscono (così A.P. n. 10 del 2012 per la fattispecie specifica della cessione d’azienda).

Pertanto, come sopra si è già rilevato, l’esigenza sopra indicata – di riferire le dichiarazioni anche agli amministratori dell’impresa dalla quale la concorrente ha ottenuto la disponibilità dell’azienda – è ancora più evidente nel caso in cui si tratti di affitto e non di cessione dell’azienda, dal momento che l’influenza dell’impresa locatrice è destinata a restare intatta per tutto lo svolgimento del rapporto e ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti (cfr., in termini, Consiglio di Stato, Sezione III, 18 luglio 2011, n. 4354; C.G.A., 5 gennaio 2011, n. 8, e 26 ottobre 2010, n. 1314).

Sotto il profilo della necessità che anche l’affittuario debba rendere la dichiarazione di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163-06, il Collegio, quindi, condivide la statuizione del TAR, poiché si realizza, in sostanza, una situazione assolutamente analoga a quella della cessione di azienda, salvo per il fatto che, nel primo caso, gli effetti del contratto hanno natura temporanea e vi è un obbligo di restituzione del complesso aziendale, mentre nel secondo, invece, gli effetti hanno natura permanente.

Infatti, anche nel contratto di affitto di azienda non soltanto l’affittuario è in condizione di utilizzare mezzi d’opera e personale facenti capo all’azienda affittata, ma, soprattutto, si mette in condizione di avvantaggiarsi anche dei requisiti di ordine tecnico organizzativo ed economico finanziario facenti capo a tale azienda, per quanto ciò avvenga per un periodo di tempo determinato e malgrado la “reversibilità” degli effetti una volta giunto a scadenza il contratto di affitto d’azienda, con l’obbligo di restituzione del complesso aziendale.

Anche tale fattispecie, quindi, ad avviso del Collegio rientra per analogia tra quelle che, per giurisprudenza oramai pacifica del Consiglio di Stato, soggiacciono all’obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), del Codice, riguardante anche gli amministratori e i direttori tecnici dell’impresa cedente nel caso in cui sia intervenuta un’operazione di cessione d’azienda in favore del concorrente nell’anno anteriore alla pubblicazione del bando (cfr., la citata sentenza Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 4 maggio 2012, n. 10).

Inoltre, si deve rilevare che la continuità imprenditoriale tra l’affittuario e l’affittante risulta insita in re ipsa nello stesso trasferimento della disponibilità economica di una parte dell’azienda ad altra impresa, giuridicamente qualificabile come affitto, ad eccezione della sola ipotesi in cui il soggetto interessato (cessionario) abbia fornito la prova di una completa cesura tra le gestioni, prova che nella specie non è stata data.

4. Nella fattispecie, la capogruppo dell’ATI aggiudicataria della gara, la s.r.l. Ottoerre Group s.r.l., ha affittato in data 28 giugno 2013, il complesso aziendale della s.r.l. Tramoter Appalti e tale acquisizione è avvenuta nell’anno antecedente al bando di gara pubblicato in data 8 ottobre 2013.

In gara, però, non sono state rese le dichiarazioni ex art. 38 del d.lgs. n. 163-2006 da parte degli amministratori e dei direttori tecnici della società che ha dato in affitto il ramo d’azienda: tale omissione determina l’esclusione dalla gara, non potendo operare il c.d. soccorso istruttorio.

Inoltre, il Collegio rileva che la gara in oggetto è stata bandita nell’ottobre del 2013, a distanza di oltre un anno dalle citate pronunce dell’Adunanza Plenaria richiamate, n. 10 e n. 21 del 2012, ove è stato chiarito che l’obbligo dichiarativo in questione scaturisce direttamente dalla legge.

In presenza di un obbligo dichiarativo ex lege, non può trovare spazio l’ipotizzata regolarizzazione documentale, altrimenti violandosi la par condiciodei concorrenti, come peraltro chiarito di recente dal Consiglio di Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9, non essendo consentita la produzione tardiva della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa.

Né può trovare applicazione nella specie la cd. sanatoria sostanziale in base alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ratione temporis.

Peraltro, nella specie l’amministratore della cedente è stato oggettivamente ed incontestabilmente colpito da condanne ex art. 444 e 445 c.p.p. per reati in materia ambientale, con continuazione: infatti, il sig. Ri. Ni. era tenuto a rendere la dichiarazione in questione, poiché a carico di quest’ultimo risulta sussistere una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti della Pretura di Isernia, divenuta irrevocabile il 25 settembre 1991, per i reati di deturpamento di bellezze naturali (artt. 81 e 734 c.p.) e violazione delle disposizioni per la tutela di zone di particolare interesse ambientale (art. 1 L. 431-85 e art. 1 D.L. 312-85), così come emerge dal certificato del casellario giudiziale, non oggetto di formale provvedimento di estinzione e, pertanto, potenzialmente rilevante.

La stazione appaltante, cui spetta in via esclusiva il dovere di valutare le condanne, non avendo acquisito le necessarie dichiarazioni da parte della Tramoter Appalti s.r.l., non ha potuto verificare la sussistenza dei requisiti di moralità alla luce della summenzionata condanna, non potendo certo valutarla ex post, con evidente incidenza in ordine alla parità di trattamento e alla par condicio dei concorrenti.

5. Tale rilievo comporta che l’ATI aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per il motivo suindicato, con la conseguenza che non è sufficiente, come invece ha ritenuto il TAR, la mera rivalutazione ‘ora per allora’ della gravità del reato di cui è mancata la dichiarazione.

Pertanto, l’accoglimento di tale censura, avente valore assorbente rispetto agli altri motivi di appello incidentale dell’appellata CCC, comportando l’esclusione dell’ATI Ottoerre, rende infondato il primo motivo d’appello della Regione e rende altresì improcedibili gli ulteriori motivi d’appello formulati dalla stessa Regione, nonché dall’appellante incidentale Ottoerre (così come rende improcedibile l’istanza ex art. 101 c.p.a. dell’appellata CCC e l’istanza di produzione in giudizio degli ulteriori elaborati integrativi della Regione del 10 ottobre 2014 e del 29 gennaio 2014, cui si riferisce la memoria per la Camera di Consiglio del 25 giugno 2015 della medesima appellata CCC: pag. 17).

6. Conclusivamente, l’appello incidentale della CCC deve essere accolto ai sensi di cui in motivazione, con conseguente reiezione in parte qua e improcedibilità dell’appello principale della Regione in parte qua e dell’appello incidentale della Ottoerre.

Il ricorso di primo grado va dunque dichiarato inammissibile.

Le spese di lite del doppio grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli come in epigrafe proposti, in parte respinge ed in parte dichiara improcedibile l’appello principale n. 4241 del 2015; accoglie l’appello incidentale di CCC ai sensi di cui in motivazione; dichiara improcedibile l’appello incidentale di Ottoerre, con conseguente declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado n. 593 del 2014.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore

Nicola Gaviano, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/02/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Views: 0

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 3/2/2016 n.412 proviene da Giustamm.

Pres. Pajno, est. Saltelli

Sulla necessità di escludere il concorrente che non dichiari l’acquisto del ramo d’azienda nell’anno antecedente alla indizione della gara

Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Dichiarazioni ex art. 38 – Cessione di ramo d’azienda – Omessa indicazione – Amministratori e direttori tecnici dell’impresa cedente – Omessa indicazione –  Conseguenze – Esclusione del concorrente – Necessità – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità 

L’omessa indicazione di una operazione di acquisto di ramo d’azienda nell’anno antecedente all’indizione alla gara, nonchè l’omessa indicazione del legale rappresentante e del direttore tecnico dell’impresa cedente, ai quali riferire il possesso  il possesso dei requisiti di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, costituiscono causa insanabile di esclusione della gara, senza che all’uopo possa trovare applicazione il soccorso istruttorio ex art. 46 D.Lgs. 163/2006. Trattandosi della mancata indicazione dei soggetti titolari di poteri rappresentativi e dei direttori tecnici della società cedente e non già della mancata dichiarazione della sussistenza in capo a questi ultimi dei requisiti di moralità, la fattispecie in esame non rientra nella previsione di cui al comma 2 dell’articolo 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, cui solo si riferisce espressamente il successivo comma 2 bis, introdotto dall’art. 39 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito con modificazione dalla legge 11 agosto 2014, n. 114.

N. 00405/2016REG.PROV.COLL.

N. 03444/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 3444 del 2015, proposto da: 
SO.I.M. S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Silvia Grana, con domicilio eletto presso la Segreteria Sezionale del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13; 

contro

COMUNE DI CESINALI, in persona del sindaco in caricam, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco De Cicco, con domicilio eletto presso il Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13; 

nei confronti di

CIPEA & CARIEE – COEDA – UNIFICA CONSORZIO FRA IMPRESE DI PRODUZIONE, EDILIZIA, IMPIANTISTICA ED AFFINI – SOC. COOP., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI con Cogei s.r.l.; COGEI S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, e LUMINOSA ENERGIA DISTRIBUZIONE S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, tutte rappresentate e difese dagli avv. Enrico Soprano ed Arturo Massimo, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, Via degli Avignonesi, n. 5; 

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA, SEZ. STACCATA DI SALERNO, Sez. II, n. 382 del 16 febbraio 2015, resa tra le parti, concernente bando di gara per progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di riqualificazione energetica della casa comunale di Cesinali – ris. danni;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Cesinali; di Cipea & Cariee – Coeda – Unifica Consorzio Fra Imprese di Produzione, Edilizia, Impiantistica ed Affini – Soc. Coop.; di Cogei s.r.l. e di Luminosa Energia Distribuzione s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2015 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Silvia Grana, Raffaele Ferola su delega di Francesco De Cicco, ed Enrico Soprano;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando di gara – prot. n. 689 del 28 aprile 2014) la Centrale unica di committenza Valle del Sabato ha indetto una procedura aperta, ex art. 53, comma 2, lett. c), del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, per l’affidamento della progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di riqualificazione energetica della casa comunale di Cesinali (AV).

All’esito della gara, cui hanno partecipato la società SO.I.M. s.r.l. e l’A.T.I. fra Cogei s.r.l., Cipea & Cariee – Co.Ed.A – Unifica, Consorzio fra imprese di produzione, edilizia, impiantistica e affini, d’ora in avanti anche solo ATI Unifica (che ha indicato per l’esecuzione dei lavori la società Luminosa Energia Distribuzione s.r.l.), la SO.I.M. s.r.l. è stata dichiarata provvisoriamente aggiudicataria, giusta verbale della commissione di gara n. 3 del 21 agosto 2014.

All’esito della di verifica dell’anomalia, la sua offerta è stata tuttavia dichiarata inaffidabile ed è stata disposta l’aggiudicazione, sempre in via provvisoria, all’ATI Unifica, giusta verbale n. 5 del 31 ottobre 2014.

2. Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno, sez. II, n. 382 del 16 febbraio 2015, definitivamente pronunciando: a) sul ricorso principale proposto dalla SO.I.M. s.r.l.: a1) per l’annullamento del bando di gara, nell’interpretazione fornita dalla stazione appaltante che ha determinato l’esclusione dalla gara della sua offerta, del verbale di gara n. 5 del 31 ottobre 2014 e della nota prot. n. 1493 del 4 novembre 2014 (di comunicazione dell’esclusione dalla gara e dell’aggiudicazione alla contro interessata); a2) per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato; a3) in via subordinata, per la condanna al risarcimento del danno per equivalente; nonché b) sul ricorso incidentale spiegato dalla contro interessata per la mancata originaria esclusione dalla gara della predetta SO.I.M. s.r.l. per carenza dei requisiti di partecipazione e per il conseguente difetto di interesse a ricorrere; ha esaminato prioritariamente il ricorso incidentale e lo ha accolto, dichiarando inammissibile il ricorso principale per carenza di interesse.

In particolare, il tribunale, respinta l’eccezione di tardività del ricorso principale sollevata dalla difesa del Comune di Cesinali, ha ritenuto fondata ed assorbente la censura concernente la omessa presentazione da parte della SO.I.M. s.r.l. delle dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 2, lett. c), del D. Lgs. n. 163 del 2006 degli amministratori e direttori tecnici della società EMP s.r.l., che aveva ceduto il ramo d’azienda in favore della predetta SO.I.M., giusta contratto in data 11 luglio 2013 ovvero nell’anno precedente la pubblicazione del bando della gara de qua.

3. Con atto di appello notificato il 14 aprile 2015 la società SO.I.M. s.r.l. ha chiesto la riforma di tale sentenza, deducendone l’illegittimità e l’ingiustizia alla stregua di due sostanziali serie di motivi.

Con la prima serie, imperniata su di un unico motivo di gravame, rubricato “Erronea interpretazione dei principi di diritto sottesi all’art. 38, comma 2, lett. c), del dec. Lgs. n. 163/2006”, l’appellante ha ribadito l’infondatezza, espressamente eccepita in prime cure, del motivo del ricorso incidentale inopinatamente accolto dai primi giudici, sostenendo che la mancata dichiarazione ex art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006 relativa al legale rappresentante e ai direttori tecnici della società E.M.P. s.r.l., cedente ad essa appellante un ramo d’azienda nell’anno precedente la pubblicazione del bando di gara, non avrebbe giammai potuto comportare la sua esclusione dalla gara, giacché non solo si trattava di un vizio meramente formale (secondo la stessa effettiva voluntas del legislatore, come manifestata nelle recentissime modificazioni legislative degli articoli 38 e 46 del D. Lgs. n. 163 del 2006 per effetto del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito con modificazioni dalla legge 11 agosto 2014, n. 114), per quanto non vi era stata alcuna continuità aziendale tra le due società (cedente e cessionaria, tant’è che la SO.I.M. non aveva usufruito delle qualificazioni e dei requisiti SOA della cedente) ed inoltre il disciplinare di gara non prevedeva detta dichiarazione e non ricollegava alla relativa omissione l’esclusione dalla gara; ciò senza contare che nei confronti del legale rappresentante e dei direttori tecnici della predetta E.M.P. s.r.l. non sussisteva alcuna delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006.

Con la seconda serie di motivi, poi, dopo aver riproposto i motivi spiegati col ricorso principale, l’appellante ha formulato altresì due motivi aggiunti, lamentando con il primo la violazione dell’art. 79, comma 5, lett. a), del D. Lgs. n. 163 del 2006, in quanto il Comune di Cesinali non le avrebbe formalmente comunicato l’intervenuto provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’affidamento dei lavori all’ATI Unifica e con il secondo la violazione dell’art. 84, commi 3 e 5, per l’illegittima composizione della commissione di gara, di cui aveva fatto parte anche il Sindaco del Comune di Cesinali.

Ha resistito al gravame il Comune di Cesinali, deducendo l’infondatezza e chiedendone il rigetto.

Cipea & Cariiee – Co.Ed.A. – Unifica, Consorzio fra imprese di produzione, edilizia, impiantistica ed affini, società cooperataiva, Cogei s.r.l. e Luminosa Energia Distribuzione s.r.l., oltre a dedurre l’inammissibilità e l’infondatezza dell’appello, ha riproposto gli altri motivi del proprio ricorso incidentali, non esaminati in quanto assorbiti.

4. All’udienza pubblica del 27 ottobre 2015, dopo la rituale discussione, nel corso della quale la difesa della controinteressata ha eccepito anche l’improcedibilità dell’appello perché al momento della proposizione del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado non era neppure intervenuta l’aggiudicazione definitiva, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

5. L’infondatezza del primo motivo, cui consegue la conferma della sentenza impugnata e che rende inutile l’esame della seconda serie dei motivi di gravame, esime la Sezione anche dall’esame delle eccezioni di inammissibilità/improcedibilità del gravame stesso, sollevate sotto diversi profili dalle parti appellate.

Al riguardo si osserva quanto segue.

5.1. In punto di fatto, come risulta dagli atti di causa, è pacifico che in data 30 aprile 2014 è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (n. 48) il bando della gara indetta dal Comune di Cesinali per la progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di riqualificazione energetica della Casa comunale e che nell’anno precedente tale pubblicazione, esattamente con atto rogato il 14 luglio 2013, come espressamente ammesso dalla stessa società appellante, quest’ultima si è resa cessionaria del ramo di azienda della società E.M.P. s.r.l.

5.2. E’ altresì pacifico, non essendoci sul punto alcuna contestazione tra le parti, che in sede di presentazione della domanda per la partecipazione alla gara in questione la SO.I.M., oggi appellante, non ha fatto presente non solo non ha fatto presente la circostanza dell’acquisto del ramo d’azienda dalla E.M.P. s.r.l., ma non ha neppure indicato da tra i soggetti cui era da riferirsi il possesso dei requisiti di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006 il legale rappresentante e i direttori tecnici della società ceduta.

L’obbligo di una simile dichiarazione per tali soggetti è stato definitivamente sancito, come puntualmente rilevato dai primi giudici, dalla sentenze dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, rispettivamente n. 10 del 4 maggio 2012 e n. 21 del 7 giugno 2012.

5.3. Ciò posto la Sezione è dell’avviso che sulla scorta di tali pacifiche circostanze di fatto la sentenza impugnata non meriti la critica formulata con il primo motivo di gravame.

5.3.1. Invero, diversamente da quanto pur suggestivamente prospettato con il motivo di gravame in esame, l’omissione in cui è incorsa la società appellante non ha riguardato la mancata dichiarazione del possesso dei requisiti di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006 dei soggetti, legali rappresentanti o altri soggetti dotati di poteri rappresentativi e direttori tecnici, puntualmente indicati e a tanto tenuti, ma la stessa indicazione di detti soggetti ed in particolare del legale rappresentante e dei direttori tecnici della società ceduta nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara.

Detta omissione ha pertanto frustato la stessa ratio della norma, notoriamente ispirata dalla duplice esigenza di assicurare la par condicio dei concorrenti ed il favor partecipationis e di consentire alla stazione appaltante la stessa verifica dell’effettiva sussistenza dei requisiti di moralità in capo ai concorrenti (tra le più recenti, Cons. Stato, sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 140) ed in particolare ha del tutto impedito e reso impossibile all’amministrazione appaltante di svolgere qualsiasi attività di verifica e controllo dei predetti requisiti.

Trattandosi della mancata indicazione dei soggetti titolari di poteri rappresentativi e dei direttori tecnici della società cedente e non già della mancata dichiarazione della sussistenza in capo a questi ultimi dei requisiti di moralità, la fattispecie in esame non rientra nella previsione di cui al comma 2 dell’articolo 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, cui solo si riferisce espressamente il successivo comma 2 bis, introdotto dall’art. 39 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito con modificazione dalla legge 11 agosto 2014, n. 114.

5.3.2. Non può trovare pertanto accoglimento la tesi della natura meramente formale dell’omissione in questione, né sono utilmente invocabili nel caso di specie le conclusioni “sostanzialistiche” cui è pervenuta l’Adunanza plenaria nella sentenza 30 luglio 2014, n. 16 (circa l’esistenza di una chiara voluntas legis contraria alla esclusione dei concorrenti dalle gare pubbliche per mere carenza documentali).

Deve peraltro aggiungersi che secondo il principio di diritto enunciato in tale decisione “la dichiarazione sostituiva relativa all’insussistenza delle condizioni ostative previste dall’art. 38 d. lgs. n. 163 del 2006 non deve contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell’impresa, quando questi ultimi possano essere agevolmente identificati mediante l’accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici”: sennonché neppure tale agevole identificazione era possibile nel caso in esame in cui era stata omessa nell’istanza di partecipazione qualsiasi indicazione della stessa esistenza della vicenda di cessione del ramo d’azienda (ciò senza contare che è stato escluso [Cons. Stato, sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 140] che nelle gare pubbliche i soggetti titolari di poteri rappresentativi e direttori tecnici nelle imprese oggetto di cessione d’azienda in favore dei concorrenti nell’anno antecedente l’indizione della gara possano essere considerati ‘agevolmente’ identificabili dalla stazione appaltante, per tali dovendo intendersi coloro di cui la stazione appaltante può ricavare le generalità immediatamente tramite la consultazione di registri e banche-dati, senza alcun onere di ulteriore istruttoria o accertamento).

5.3.3. Quanto alla dedotta erroneità della sentenza impugnata sostenuto dall’appellante per non aver considerato che, secondo le stesse statuizioni delle ricordate sentenze n. 10 e n. 21 dell’Adunanza plenaria, in mancanza di apposita previsione nella lex specialis dell’obbligo della dichiarazione di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006 per il legale rappresentante e di direttori tecnici della società ceduta nell’anno precedente la pubblicazione del bando di gara e di una conseguente clausola espulsiva, non avrebbe potuto in ogni caso disporsi la sua esclusione dalla gara, è appena il caso di rilevare che quelle statuizioni dell’Adunanza plenaria ben si giustificavano in una situazione di incertezza interpretativa sulla esatta identificazione dei soggetti tenuti alla dichiarazione circa il possesso dei requisiti di moralità.

Una volta venuta meno quella incertezza e chiarito l’ambito soggettivo di applicazione dell’obbligo dichiarativo quelle previsioni di logica e giustificata prudenza, volte a garantire in ultima analisi l’affidamento incolpevole dei concorrenti e la massima partecipazione alle gara pubblica, non trovano più alcuna ragionevole giustificazione, determinando altrimenti un’inammissibile interpretazione abrogans dello stesso precetto normativo.

A ciò consegue anche l’irrilevanza, indipendentemente da ogni considerazioni in ordine alla sua fondatezza ed alla sua stessa attendibilità, dell’argomentazione relativa alla asserita discontinuità tra azienda cessionaria e quella ceduta.

6. Alla stregua delle osservazioni svolte l’appello deve essere respinto.

Le spese di giudizio possono nondimeno essere compensate per la peculiarità della controversia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto dalla SO.I.M. s.r.l. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Salerno, sez. II, n. 382 del 16 marzo 2015, lo respinge.

Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Pajno, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Raffaele Prosperi, Consigliere

Sabato Guadagno, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/02/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Views: 0

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 3/2/2016 n.405 proviene da Giustamm.

Pres. Caringella – Est. Caputo

Sull’inammissibilità dell’esclusione operata dal Giudice in ragione di requisiti di ammissione, non previsti negli atti di gara, ricostruiti in via induttiva.

ha pronunciato la presente
 

Views: 0

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 3/2/2016 n.416 proviene da Giustamm.

Pres. Caringella – Est. Caputo

Sulla giurisdizione in tema di revoca dei finanziamenti pubblici

1. Giurisdizione e competenza – Contributi e finanziamenti – Inadempimenti del beneficiario – Controversia – Giurisdizione del G.O. – Sussiste – Ragioni.

sul ricorso numero di registro generale 8711 del 2006, proposto da:
Regione Puglia, in nome del presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Sabina Ornella di Lecce, con domicilio eletto presso la Delegazione regione Puglia in Roma, Via Barberini n. 36;

Mediterranea-Associazione per lo sviluppo locale, in nome del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. Michele Didonna e Domenico Damato, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gennaro Ermanno Arbia in Roma, Circonvallazione Clodia n. 80;
 

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE II n. 03229/2006, resa tra le parti, concernente por puglia 2000-2006 – formazione lavoratori ex ccr di Bari
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Mediterranea-Associazione per lo sviluppo locale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2015 il Cons. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti gli avvocati Sabina Ornella di Lecce;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

Mediterranea – “Associazione per lo Sviluppo locale” ha impugnato la nota (n. 34/3660/FP d. 28 luglio 2003) con la quale il dirigente del Settore formazione professionale della regione Puglia, chiedeva la restituzione dei finanziamenti pubblici corrisposti – nell’ambito del progetto inserimento e reinserimento lavorativo di disoccupati di lunga durata, Azione a) formazione lavoratori ex CCR – all’Associazione per l’esecuzione dei corsi di formazione professionale banditi dalla regione con avviso pubblico del 2002.
L’inadempimento dell’obbligo di puntuale e tempestiva rendicontazione, la pendenza dell’indagine OLAF, tale da giustificare la richiesta di sospensione del contributo comunitario (poi autorizzata con provvedimento della CE n. 1671 trasmesso in data 7.02.2006) ed infine l’omessa stipulazione delle polizze fideiussorie richieste dalla regione a garanzia dei finanziamenti erogati, integravano le ragioni giustificatrici dell’atto impugnato.
La ricorrente denunciava il mancato rispetto delle garanzie procedimentali nonché l’assenza di motivazione della richiesta di restituzione dei contributi erogati in suo favore.
Si costituiva in giudizio la regione Puglia eccependo il difetto di giurisdizione del giudice àdito instando nel merito per l’infondatezza del ricorso.
Il Tar Puglia, qualificando l’atto impugnato come espressione dell’esercizio del potere di autotutela, affermava la propria giurisdizione e, in (ritenuta) assenza di ragioni giustificative la restituzione integrale del finanziamento, accoglieva il ricorso per violazione delle norme poste a presidio della partecipazione e del contraddittorio nel procedimento amministrativo.
Appella la sentenza la regione Puglia. Resiste Mediterranea Associazione.
Alla pubblica udienza dell’ 1°.12.2015 la causa, su richiesta delle parti, è trattenuta in decisione.
La regione appellante ripropone l’eccezione di difetto di giurisdizione disattesa dai giudici di prime cure.
L’eccezione è fondata.
La restituzione del finanziamento è causalmente riconducibile ad una serie (di pretesi) inadempimenti imputabili all’Ente sovvenzionato.
In violazione della convenzione stipulata con la regione il 5.12.2012 non avrebbe trasmesso entro i termini stabiliti (30 giorni dallo scadere di ogni quadrimestre) la rendicontazione finanziaria all’assessorato competente.
L’Ufficio europeo per la lotta antifrode ha dato avvio al controllo contabile, mediato dalla sospensione del contributo comunitario per (presunte) violazioni della disciplina dei fondi preordinati al perseguimento di politiche strutturali ex artt. 3 e 5 Reg. 1681/94/CE.
L’associazione non avrebbe inoltre rinnovato le polizze fideiussorie accese a copertura dei finanziamenti erogati.
In questa cornice storico-fattuale trova piena applicazione l’indirizzo dettato in materia dall’Adunanza plenaria con la sentenza 29 gennaio 2014 n. 6, cui va data continuità, compendiabile nei seguenti termini:
in materia di revoca di finanziamenti o sovvenzioni, qualora la controversia attenga alla ripetizione del contributo sul presupposto di un addotto inadempimento del beneficiario alle condizioni statuite in sede di erogazione o dall’acclarato sviamento dei fondi acquisiti rispetto al programma finanziato, la giurisdizione spetta al giudice ordinario. Anche se, si precisa, si faccia questione di atti formalmente intitolati come revoca, decadenza o risoluzione. Viceversa, è configurabile una situazione soggettiva d’interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, solo quando, a seguito della concessione del beneficio, il provvedimento sia stato annullato o revocato per vizi di legittimità o per contrasto iniziale con il pubblico interesse, ma non per inadempienze del beneficiario.
Conclusivamente il ricorso va dichiarato inammissibile.
Sussistono giustificati motivi per compensare le spese di lite individuabili nell’incertezza dei criteri che, in epoca precedente alla sentenza del Cons. St. ad plen n. 6 del 2014, ossia in coincidenza con lo svolgimento del giudizio definito con la sentenza appellata, venivano evocati in materia per dirimere la questione sulla giurisdizione.
 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie
l ‘appello e, per l’effetto, dichiara il ricorso inammissibile. Ai sensi dell’articolo 11, comma 1, del codice del processo amministrativo, indicato il giudice ordinario quale giudice fornito d di giurisdizione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente FF
Manfredo Atzeni, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere, Estensore

Views: 0

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 3/2/2016 n.421 proviene da Giustamm.

Pres. e Est. Sapone

Sulla illegittimità del decreto del Commissario ad acta del 26 giugno 2015, n. 270 nella parte in cui ha approvato il piano di riorganizzazione della rete delle strutture private accreditate di diagnostica di laboratorio al punto IV – tipologie organizzative.

1. Accreditamento istituzionale – Requisiti di accreditamento – Requisiti ulteriori – Soglia di efficienza – Riorganizzazione rete laboratoristica – Art. 8-quater, d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 – Decreto commissariale n. 270/2015.
 
2. Piano di riorganizzazione della rete laboratoristica – Decreto commissariale n. 270/2015 – Figure laboratoristiche – Dislocazione dei laboratori – Irragionevolezza – Irrazionalità – Esigenze dell’utenza – Soggetti operanti nella rete – Eccesso di potere.
 
3. Piano di riorganizzazione della rete laboratoristica – Decreto commissariale n. 270/2015 – Soglie minime di attività – Irragionevolezza – Accreditamento – Eccesso di potere – Tipologie organizzative.
 
4. Soglia minima prestazionale – Criterio di efficienza – Rete laboratoristica – Requisiti di accreditamento – Art. 8-quater, d.lgs. n. 502/1992 – Organizzazione della rete laboratoristica.
 

1. La determinazione della soglia (minima) di efficienza, prevista tra i criteri per la riorganizzazione della rete di offerta di diagnostica di laboratorio approvati dalla Conferenza Stato – Regioni del 23 marzo 2011, non comporta violazione della normativa statale di riferimento, in quanto rappresenta l’applicazione del disposto di cui all’art. 8-quater, d.lgs. n. 502/1992, attualmente vigente.
 
2. Dato il ridotto repertorio prestazionale del S.s.r. del Lazio, appare del tutto carente se non, addirittura, irrazionale la riorganizzazione della rete laboratoristica laziale così come prefigurata nell’allegato al decreto commissariale n. 270/2015, specie se si considera la limitazione delle (tre) figure laboratoristiche ivi previste, nonché la mancata considerazione delle esigenze dell’utenza, penalizzata dalla dislocazione dei laboratori che non sempre risultano semplici da raggiungere (a tal riguardo, si pensi ai laboratori presenti nelle ventidue comunità montane laziali).
 
3. Il modello di organizzazione descritto al punto IV dell’allegato al decreto n. 270/2015 – che identifica i laboratori autonomi e le (tre) tipologie di reti di laboratori a cui imputare il numero di esami necessario al raggiungimento della soglia minima di attività prevista per l’anno di riferimento – non tiene conto del regime di accreditamento in essere presso ciascun laboratorio (ancorché non ancora definitivo), configurando, così, l’ipotesi dell’eccesso di potere.
 
4. La soglia minima prestazionale costituisce un criterio di efficienza della rete laboratoristica, nonché requisito di accreditamento a norma dell’art. 8-quater, d.lgs. n. 502/1992 se viene coniugato ad una non penalizzante e più oculata organizzazione della stessa, che tenga conto del regime di accreditamento in essere dei laboratori laziali.
 

N. 01513/2016 REG.PROV.COLL.
N. 10212/2015 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso sul ricorso n. 10212/2015 proposto da Laboratorio Galeno s.r.l. ed altri, così come indicati nell’accluso elenco che costituisce parte integrante della presente sentenza, rappresentati e difesi dall’Avv. Filippo Calcioli presso il cui studio in Roma Via Muzio Clementi n. 58 elettivamente domiciliano; 
contro
– la Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Rita Santo ed elettivamente domiciliata presso la sede dell’Avvocatura Regionale in Roma, Via Marcantonio Colonna n.27;
– il Commissario ad acta per la prosecuzione del Piano di rientro dal disavanzo sanitario della Regione Lazio rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede in Roma, Via dei Portoghesi n.12, è domiciliatario,
per l’anullamento:
del decreto del Commissario ad acta della Regione Lazio n. 270 del26 giugno 2015 avente ad oggetto: “Modifiche ed integrazioni al DCA n. 247 del 22 luglio 2014 concernente: Adozione della nuova edizione Programmo Operativi 2013/2015 a salvaguardia degli obiettivi strategici di rientro dai disavanzi sanitari della Regione Lazio. Approvazione del Piano regionale di riorganizzazione della rete delle strutture private accreditate di diagnostica di laboratorio. Rideterminazione del crono programma e delle azioni previste dall’intervento 2 – Riorganizzazione rete dell’offerta assistenziale con particolare riguardo alla rete laboratoristica privata”, nonché di ogni altro atto, connesso, presupposto e consequenziale.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Commissario Ad Acta e della Regione Lazio;
Visto l’intervento ad opponendum proposto da Marco Dionisi ed altri, così come riportati nell’accluso elenco, rappresentati e difesi dagli avv.ti Silvia Stefanelli, Edoardo Di Gioia, Luca Pocobelli e Cesare Milani ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell’avv. Giovanni Battista Sandicchiin Roma, Via del Corso n.62/63;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2015 il dott. Giuseppe Sapone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
Con il proposto gravame i ricorrenti laboratori impugnano il decreto commissariale con il quale tra le altre previsioni è stata riorganizzata la rete delle strutture private accreditate di diagnostica di laboratorio, prevedendo all’Allegato Piano di riorganizzazione che la soglia minima di attività da raggiungere debba essere alla fine del triennio 2016 – 2018 pari o superiore a 200.000 esami di laboratorio complessivamente erogati/anno.
Premesso il quadro normativo di riferimento a partire dall’art. 1, comma 796, lett. o) della legge n. 296 del 2006 – Legge finanziaria per l’anno 2007, con il quale il legislatore stabiliva una riorganizzazione della rete delle strutture pubbliche e private accreditate di diagnostica di laboratorio, parte ricorrente prende in considerazione gli esiti della Conferenza Stato/Regioni del 23 marzo 2011 recante “Criteri per la riorganizzazione della rete di offerta di diagnostica di laboratorio” che per la prima volta indicano numericamente la soglia prestazionale di efficienza prevista in 200.000 esami di laboratorio complessivamente erogati per anno.
Riferiscono pure le modalità di attuazione della riorganizzazione nello specifico della Regione Lazio a partire dalla d.G.R. n. 418/2007 che recepiva il Piano regionale però per la sola riorganizzazione delle strutture pubbliche di laboratorio; con la d.G.R. n. 1040/2007 la Regione tentava di estendere la riorganizzazione anche alle strutture private imponendo una soglia prestazionale tra le 500.000 e le 750.000 analisi di base, dato ovviamente non praticabile se non per strutture di enormi dimensioni.
Rappresentano che l’attuazione di tale disegno subiva ulteriori rallentamenti per il Piano di rientro della spesa sanitaria in esito al quale venivano adottati i decreti commissariali 89/2009 e n. 54/2010, che statuiva l’abbassamento della soglia prestazionale a 200.000 analisi.
Il programma di riorganizzazione prevedeva l’istituzione di alcuni Tavoli tecnici e dopo una prima bocciatura in essi, in data 5 agosto 2014 veniva pubblicato il d.C.A. n. 247/2014 recante Programmi operativi 2013/2015, sospeso dal TAR, recante una serie di previsioni anche per il riordino della rete laboristica privata.
E, venendo ai giorni nostri, in esito alla sospensione del TAR la Regione adottava l’atto al momento gravato il d.C.A. n. 270 del 26 giugno 2015, avverso il quale i ricorrenti Laboratori deducono la seguente articolata doglianza:
Violazione della legge n. 296/2006 e della legge n. 133/2008; Violazione dell’Accordo Stato-Regioni del 23 marzo 2011, degli articoli 8 quater e quinquies del d.lgs n. 502 del 1992; Violazione e falsa applicazione delle Linee Giuda ministeriali e delle successive circolari esplicative in ordine al tipo di aggregazione prevista per la rete dei Laboratori; Violazione del principio di affidamento e di libera scelta; Contrasto con gli articoli 41 e 97 Cost. nonché con i principi di liberalizzazione e concorrenza imposti dall’Unione Europea; Illegittimità per violazione della normativa in materia di giusto procedimento; Difetto di concertazione; Eccesso di potere per contraddittorietà e difetto di motivazione; Violazione dei principi in tema di buon andamento, economicità, efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa; Illegittimità per disparità di trattamento.
Concludono con istanza cautelare e per l’accoglimento del ricorso.
Si sono costituiti in giudizio con compiute memorie il Commissario ad acta per la Sanità nella Regione Lazio, la Regione Lazio contestando le avverse doglianze e rassegnando conclusioni opposte a quelle di parte ricorrente.
Hanno proposto atto di intervento ad opponendum i soggetti di cui sopra anch’essi concludendo per la inammissibilità o per la reiezione del ricorso.
Alla pubblica udienza del 1° dicembre 2015 il gravame in trattazione è stato assunto in decisione.
Il ricorso va in parte accolto come nel prosieguo motivato.
Va premesso che non può essere condiviso il profilo con il quale gli interessati laboratori lamentano che già i criteri della riorganizzazione approvati dalla Conferenza Stato – Regioni del marzo 2011 abbiano travalicato il dato normativo introducendo la determinazione della soglia di efficienza non prevista dalla normativa nazionale di riferimento.
Infatti l’art. 79 del d.l. 25 giugno 2008, n. 112 convertito in legge 6 agosto 2008 n. 133, al comma 1 quinquies modificava, tra gli altri, l’art. 8 quater – riguardante appunto l’accreditamento istituzionale – del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 introducendovi l’espressione “tenendo conto del criterio della soglia minima di efficienza”, col che pare che la copertura normativa della disciplinata soglia minima che peraltro il dCA n. 270 del 2015, attualmente in esame, stabilisce in maniera più graduale di quanto abbia fatto il dCA n. 54/2010, sussista contrariamente a quanto sostenuto in ricorso.
Per il resto vanno condivisi i profili con i quali avverso il Piano di riorganizzazione della rete laboristica di cui al decreto commissariale n. 270/2015 gli interessati Laboratori
– fanno valere che appare violata la normativa regionale vigente in tema di requisiti per l’accreditamento;
– lamentano che nel Piano di riorganizzazione non sono state considerate le peculiarità del Lazio in ordine alle prestazioni erogabili in favore del SSR che costituiscono un quarto del Nomenclatore nazionale;
– osservano che l’impugnato provvedimento incarna il vizio di eccesso di potere in quanto stabilisce per strutture nella gran parte dei casi già accreditate una soglia minima imposta estromettendole dal sistema contrattuale e svuotandole dell’accreditamen
I profili vanno accolti.
Posto che il SSR del Lazio è caratterizzato per un “ridotto repertorio prestazionale”, dal momento che le analisi previste dal nomenclatore tariffario sono 756 mentre quelle erogate in regime di accreditamento sono circa 158, appare del tutto carente per non dire proprio irrazionale una riorganizzazione della rete laboristica laziale come di seguito riportata e in ordine alla quale, peraltro, parte ricorrente ha ben individuato quali sono le deficienze, consistenti nella limitazione delle figure laboratoristiche, forse il frutto di una affrettata analisi delle strutture esistenti sul territorio, oltre che della mancata considerazione delle esigenze dell’utenza penalizzata dalla dislocazione della rete laboratoriale (nel Lazio vi sono 22 comunità montane).
E se l’osservazione dell’Ente ha consentito di rigettare l’autonomo profilo di censura proposto ai fini di contestare la soglia minima, perché, come opposto dalla Regione, ai fini del calcolo della ridetta vengono conteggiati anche gli esami erogati esclusivamente a carico dell’utente che vanno a sommarsi a quelli erogati a carico del SSR, non può essere condivisa a giustificazione del modello di organizzazione descritto al punto IV dell’Allegato al decreto n. 270 del 2015.
In esso è prevista una Tipologia A, costituita da un laboratorio autonomo in possesso di tutte le autorizzazioni ed accreditamenti per essere indipendente e realizzare da solo gli esami di laboratorio necessari per il conseguimento della soglia minima e che può anche eseguire esami per conto di altre strutture in Rete con funzione di Service.
La Tipologia B prevede un Laboratorio di Rete accentrato e più Punti di prelievo tutti in possesso delle autorizzazioni e degli accreditamenti laddove il Laboratorio accentrato effettua attività analitica, pre analitica e post analitica in proprio e l’attività analitica per i Punti di prelievo della Rete; alla rete può aderire un Laboratorio sopra-soglia che non svolge la funzione di Laboratorio accentrato.
La Tipologia C prevede più Punti Prelievi e Laboratori accentrati tutti in possesso dei titoli autorizzativi e di accreditamento in cui ogni Laboratorio accentrato effettua complessivamente in sede il numero di esami necessario al raggiungimento della soglia minima di attività per l’anno di riferimento e nella fase attuativa ciascun Punto Prelievi trasferisce i campioni ad uno o più Laboratori accentrati.
La Tipologia D è, infine, costituita da una rete di Punti Prelievo tutti muniti di autorizzazioni e accreditamenti che “complessivamente produce il numero di esami necessario al raggiungimento della soglia minima di attività prevista per l’anno di riferimento”, ma che si serve del Laboratorio pubblico o privato di Service accreditato ed esterno alla Rete e che sia già in possesso della soglia minima di attività prevista per l’anno di riferimento.
Oltre alla limitatezza delle figure di Laboratorio individuate dalla Regione, va condivisa l’altra osservazione di parte ricorrente e con la quale gli interessati fanno valere che, in sostanza, il sistema modulato dall’Ente non pare tener conto del regime di accreditamento di cui sia titolare ogni Laboratorio o del quale peggio ancora sia in attesa di ricevere quello definitivo; se un laboratorio ha un determinato regime di accreditamento e cioè può effettuare determinate analisi, con buona pace della circostanza che ai fini del raggiungimento della soglia minima abbia potuto scontare che svolge analisi di un certo tipo per il pubblico e per il privato, l’adesione ad una rete piuttosto che ad un’altra comporta che esso debba avere le caratteristiche dei Laboratori compresi in quella tipologia di rete o che sia costretto a mutare il tipo di accreditamento per poter continuare ad eseguire prestazioni o comunque ampliarle almeno per raggiungere la soglia minima nel corso del triennio 2016-2018.
L’altra circostanza poi posta in risalto dei ricorrenti è che se è vero che solo la rete finirà per essere l’interlocutore della regione – e diventerà anche l’assegnataria del budget – la tipologia introdotta con il Piano di organizzazione delle Reti di laboratorio in cui i singoli operatori stipulano un contratto tra loro per l’effettuazione delle prestazioni, finisce per imporre alle strutture sotto soglia di derubricarsi obbligatoriamente in punti prelievo, ancora una volta in violazione del regime di accreditamento di ciascuna e per di più senza avere provveduto ad una regolamentazione del cd. Service. Quanto a quest’ultimo il punto IV del Piano di riorganizzazione infatti stabilisce che questo possa consistere in un Laboratorio pubblico o privato accreditato esterno alla Rete e già in possesso della soglia minima di attività prevista per l’anno di riferimento, ma non ne offre una chiara definizione al punto II, dove sono, appunto individuate le figure di Laboratorio operanti nella Rete, con conseguente indeterminatezza della disposizione nel suo insieme.
In conclusione per potersi propugnare la soglia minima prestazionale quale criterio di efficienza della rete laboratoristica, oltre che come requisito di accreditamento a mente dell’art. 8 quater del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, esso deve essere coniugato con una non penalizzante e più oculata organizzazione della stessa che tenga conto dell’esistente regime di accreditamento dei laboratori laziali.
Per le superiori considerazioni il ricorso va in parte accolto e per l’effetto va annullato il dCA n. 270 del 26 giugno 2015 nella parte in cui ha approvato il Piano di riorganizzazione della rete delle strutture private accreditate di diagnostica di laboratorio al punto IV – tipologie organizzative e per il resto va respinto.
La novità delle questioni trattate consente di ritenere giusti i motivi per la compensazione delle spese di giudizio ed onorari tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III quater, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe lo accoglie in parte e, per gli effetti, annulla il d.C.A. n. 270 del 26 giugno 2015 come in motivazione indicato e per il resto lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Sapone, Presidente FF, Estensore
Pierina Biancofiore, Consigliere
Alessandro Tomassetti, Consigliere

IL PRESIDENTE, L’ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/02/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

Views: 0

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 3/2/2016 n.1513 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti, Est. Lotti

Sul dies a quo dal quale va fatto decorrere il termine ex art. 120, co. 5 c.p.a. per l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva

1.Contratti della P.A – Aggiudicazione definitiva – Comunicazione ex art. 79 D. Lgs. n. 163/2006 – Incompletezza – Impugnazione del provvedimento di aggiudicazione – Dies a quo – Conoscenza utile ai fini della decorrenza del termine – Visione degli atti acquisita in sede di accesso – Integrazione della piena conoscenza – Conseguenze –  Dies a quo decorre da cognizione in sede di accesso

2. Processo amministrativo – Giudizio di primo grado – Ricorso – Tardività – Errore scusabile ex art. 37 c.p.a. – Concessione – Conseguenze – Statuizione – Impugnabilità in appello – Sussiste – Condizioni 

1. Ai sensi dell’art. 120, comma 5, c.p.a., il ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva di appalto pubblico deve essere proposto nel termine di 30 giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lett. c), dello stesso art. 79. In caso di comunicazione incompleta, la ‘conoscenza’, utile ai fini della decorrenza del termine, coincide con la cognizione, acquisita in sede di accesso, degli elementi oggetto della comunicazione dell’art. 79, senza che sia necessaria l’estrazione delle relative copie[1]. Dall’analisi complessiva delle disposizioni richiamate, che attribuiscono rilievo, ai fini dell’individuazione del dies a quo per la proposizione del ricorso, alla comunicazione di cui all’art. 79 e non anche all’utile espletamento del diritto di accesso, si evince il principio generale secondo cui, in caso di comunicazione incompleta, la conoscenza, utile ai fini della decorrenza del citato termine, coincide con la cognizione, acquisita in sede di accesso, degli elementi oggetto della comunicazione dell’articolo 79 senza che sia necessaria l’estrazione delle relative copie. In definitiva, anche alla luce delle finalità acceleratorie poste a base dell’art. 120, si deve ritenere che la visione consenta, anche ai sensi dell’inciso finale del suo comma 5, la cognizione integrale degli atti, così integrando la piena conoscenza degli elementi ritenuti rilevanti dallo stesso art. 79 del codice dei contratti pubblici.
 

sul ricorso numero di registro generale 5712 del 2015, proposto dalla s.p.a. Vitrociset, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria ATI, ATI Sit Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Raffaele Izzo e Aldo Fera, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Vaiano – Izzo in Roma, Lungotevere Marzio, n. 3; 
 

La s.r.l. Sinergis, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del costituendo RTI, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Cristina Osele e Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso l’avvocato Andrea Abbamonte in Roma, via degli Avignonesi, n. 5; 
la s.r.l. RTI Helica;
la s.p.a. RTI Ste; 

Il Comune di Formia, in persona del Sindaco pro tempore; 

sul ricorso numero di registro generale 6029 del 2015, proposto dal Comune di Formia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Di Russo, con domicilio eletto presso l’avvocato Gianluca Mignacca in Roma, via Vittorio Veneto, n. 7; 

La s.r.l. Sinergis, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria RTI con la s.r.l. Helica e la s.p.a. Ste, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Cristina Osele e Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso l’avvocato Andrea Abbamonte in Roma, via Avignonesi, n. 5; 
 

La s.p.a Vitrociset, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria ATI con la s.r.l. Sit; 
 

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della s.r.l. Sinergis in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con la s.r.l. Helica e la s.p.a. Ste;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2015 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Raffaele Izzo, Maria Cristina Osele, Andrea Abbamonte e Domenico Di Russo;
 

1. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Latina, Sez. I, con la sentenza 29 maggio 2015, n. 442, ha accolto il ricorso proposto dall’attuale appellata s.r.l. Sinergis e, per l’effetto, ha annullato l’aggiudicazione definitiva della gara in favore dell’R.T.I. Vitrociset, dichiarando l’inefficacia del contratto stipulato in data 4 febbraio 2015 tra il Comune di Formia ed il R.T.I. Vitrociset, dalla data della sua stipulazione e senza salvezza delle prestazioni già eseguite (in ordine alle quali le parti potranno valersi degli ordinari rimedi civilistici) e disponendo il subentro dell’R.T.I. di cui è parte la ricorrente nel contratto di appalto dal suo momento iniziale, previa verifica, da parte dell’Amministrazione, delle necessarie condizioni per l’effettività di tale subentro.
Il TAR ha rilevato che:
– Il Comune di Formia ha eccepito la tardività e, quindi, l’irricevibilità dell’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, in violazione dell’art. 120, comma 5, c.p.a., stante la comunicazione, da parte del predetto Comune, dell’avviso dell’esito di gar
– L’eccezione formulata dalla s.p.a. Vitrociset fa coincidere la conoscenza, utile per il decorso del termine di impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, dalla cognizione, in sede di accesso agli atti, degli elementi oggetto della comunicazione ex art
– Tuttavia, non risulta provato che la comunicazione dell’esito della gara, inviata dal Comune di Formia alla ricorrente ai sensi dell’art. 79 d.lgs. n. 163-2006, pur indicando gli estremi della determinazione di aggiudicazione definitiva, recasse, altres
– Nel processo verbale dell’accesso agli atti del 3 dicembre 2014 (il secondo effettuato dalla ricorrente), non vi é alcuna menzione della determinazione di aggiudicazione definitiva, sebbene – a differenza del precedente accesso agli atti, effettuato il
– La pubblicazione degli atti comunali all’Albo pretorio on line non rispetta un ordine progressivo di numerazione;
– I primi due elementi appena riferiti (mancata allegazione dell’aggiudicazione definitiva alla comunicazione art. 79 cit. e mancata comunicazione, nella sede dell’accesso agli atti, dell’avvenuta pubblicazione on linedell’aggiudicazione) co
– Nel merito del ricorso, sono fondate le censure dedotte con il primo e con il quarto motivo del ricorso introduttivo e poi riprodotte con il primo ed il quarto dei motivi aggiunti;
– Si desume la carenza in capo alla s.r.l. S.I.T., e, quindi, in capo al R.T.I. Vitrociset, del requisito di partecipazione di cui al paragrafo 10.2, IV del disciplinare di gara;
– Il prospetto dei costi unitari di progetto del R.T.I. Vitrociset (all. 30 al ricorso), nell’elencare i costi unitari delle forniture in opere e servizi professionali che il medesimo R.T.I. ha previsto nella sua offerta tecnica, reca una serie di importi
– Pur se la giurisprudenza ha rilevato che, per gli appalti a corpo, è prevalente l’indicazione complessiva del prezzo fornita nell’offerta, rispetto agli importi, eventualmente diversi, risultanti dalla somma dei prodotti dei prezzi unitari per le quanti
2. L’appellante Vitrociset s.p.a. contestava la sentenza del TAR deducendo:
– L’error in iudicando per tardività dei motivi aggiunti impugnatori della determinazione del Comune di Formia n, 345 dell’11 novembre 2014 di aggiudicazione definitiva e la violazione dell’art. 37 c.p.a.;
– L’error in iudicando per violazione della lex specialis di gara ed in particolare del paragrafo 10, sui “requisiti di partecipazione”, punto 10.2, n. IV, del disciplinare di gara, per mancata dimostrazione della realizza
– L’error in iudicando per violazione della lex specialis e delle specifiche tecniche e del disciplinare di gara (punto 5 e punto 14.3), circa la difformità dell’offerta economica del RTI Vitrociset rispetto al quadro anal
– L’erronea determinazione dell’inefficacia del contratto e del subentro dell’RTI Sinergis.
La s.p.a. Vitrociset chiedeva che – in riforma della sentenza del TAR – il ricorso di primo grado sia respinto.
Anche il Comune di Formia – appellante nel giudizio n. 6029 del 2015 – contestava la sentenza del TAR, deducendo, nella sostanza, identiche censure rispetto a quelle formulate dall’appellante s.p.a. Vitrociset e chiedendo anch’essa la reiezione del ricorso di primo grado.
Si costituiva il controinteressato in appello, chiedendo il rigetto dell’appello e riproponendo ex art. 101, comma 2, c.p.a., le questioni assorbite e non esaminate dal TAR.
All’udienza pubblica del 10 dicembre 2015 la causa veniva trattenuta in decisione.

1. Il Collegio rileva preliminarmente che devono esser riuniti gli appelli in epigrafe indicati ex art. 96, comma 1, c.p.a., trattandosi di appelli avverso la medesima sentenza.
2. Il Collegio ritiene che nell’ipotesi in esame si deve fare applicazione della giurisprudenza di questo Consiglio secondo cui, ai sensi dell’art. 120, comma 5, c.p.a., il ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva di appalto pubblico deve essere proposto nel termine di 30 giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lett. c), dello stesso art. 79.
In caso di comunicazione incompleta, la ‘conoscenza’, utile ai fini della decorrenza del termine, coincide con la cognizione, acquisita in sede di accesso, degli elementi oggetto della comunicazione dell’art. 79, senza che sia necessaria l’estrazione delle relative copie (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13 marzo 2014, n. 1250).
Dall’analisi complessiva delle disposizioni richiamate, che attribuiscono rilievo, ai fini dell’individuazione del dies a quo per la proposizione del ricorso, alla comunicazione di cui all’art. 79 e non anche all’utile espletamento del diritto di accesso, si evince, si ripete, il principio generale secondo cui, in caso di comunicazione incompleta, la conoscenza, utile ai fini della decorrenza del citato termine, coincide con la cognizione, acquisita in sede di accesso, degli elementi oggetto della comunicazione dell’articolo 79 senza che sia necessaria l’estrazione delle relative copie.
In definitiva, anche alla luce delle finalità acceleratorie poste a base dell’art. 120, si deve ritenere che la visione abbia consentito, anche ai sensi dell’inciso finale del suo comma 5, la cognizione integrale degli atti, così integrando la piena conoscenza degli elementi ritenuti rilevanti dallo stesso art. 79 del codice dei contratti pubblici.
Nel caso in esame, il provvedimento di aggiudicazione era stato pubblicato on line in data 18 novembre 2014, come risulta dal referto di pubblicazione apposto in calce al medesimo e, in data 24 novembre 2014 la s.r.l. Sinergis, a seguito della comunicazione di aggiudicazione definitiva, inoltrava un’ulteriore istanza di accesso ai documenti e, con processo verbale del 3 dicembre 2014, il Comune di Formia ha consentito all’R.T.I. Sinergis s.r.l. l’accesso integrale ai documenti relativi alla gara de qua (doc. 18 appellante Vitrociset s.p.a.).
In sintesi, nel caso in esame:
– la determinazione di aggiudicazione definitiva è stata adottata in data 11 novembre 2014 ed è stata pubblicata sul protocollo on line del Comune di Formia in data 18 novembre 2014.
– l’aggiudicazione definitiva, con gli estremi della determina e dell’aggiudicatario, è stata comunicata alla ricorrente in data 24 novembre 2014;
– il secondo accesso agli atti è avvenuto in data 3 dicembre 2014 e il Comune ha consentito il pieno accesso agli atti del fascicolo del procedimento di gara (cfr. processo verbale del 3.12.2014).
Peraltro, circa la pubblicazione on line, si deve rilevare che non sussistono dimostrazioni in giudizio circa l’estrema difficoltà nell’accedere in via informatica ai provvedimenti del Comune.
Tali elementi inducono a ritenere con certezza inequivocabile che il provvedimento di aggiudicazione sia stato certamente visionato in data 3 dicembre 2014, tenuto conto che le ragioni del provvedimento erano già state esternate con la comunicazione dell’esito della gara, inviata dal Comune di Formia alla ricorrente in primo grado ai sensi dell’art. 79 d.lgs. n. 163-2006; che detto provvedimento era stato medio tempore pubblicato sul sito internet del Comune, rispetto al quale non vi sono dimostrazioni circa la difficoltà di accedervi; che il ricorrente in primo grado ha avuto pieno accesso a tutti gli atti del procedimento in data 3 dicembre 2014, comprendendosi dunque evidentemente, in tale integrale accesso, anche la messa a disposizione del provvedimento di aggiudicazione.
3. Peraltro anche il TAR ha stabilito che il ricorso per motivi aggiunti era da ritenersi tardivo, e tale statuizione non è stata oggetto di impugnazione.
Il TAR, infatti, ha ritenuto di superare la tardività con la concessione dell’errore scusabile ex art. 37 c.p.a., il che implica, naturalmente, l’accertamento della sussistenza dell’avvenuta decadenza (nel caso di specie, per proporre ricorso per motivi aggiunti).
Tuttavia, ritiene il Collegio che l’errore scusabile è ammesso solo in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto.
Peraltro, come già detto, nessuno degli elementi indicati dal TAR possono indurre a ritenere giustificata la rimessione in termini.
Infatti, come sopra rilevato, non sono emersi elementi tali da evidenziare la difficoltà nell’accedere in via informatica ai provvedimenti del Comune, tenuto altresì conto, come osserva correttamente l’appellante Vitrociset s.p.a., che il protocollo informatico ex art. 53, comma 2, d.P.R. n. 445-2000, che prevede «la produzione del registro giornaliero di protocollo» e che segue l’ordine cronologico generato automaticamente per tutti gli atti, non è sovrapponibile al sistema di gestione informatica dei documenti ex art. 52, comma 2, d.P.R. n. 445-2000, che, invece, deve garantire la corretta organizzazione dei documenti nell’ambito del sistema di classificazione d’archivio adottato, categoria quest’ultima nella quale rientra l’albo on line e rispetto al quale non vengono fornite dimostrazioni circa la sua inaccessibilità o difficoltà di consultazione.
4. Conclusivamente, sulla base di tali argomentazioni, gli appelli devono essere accolti e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve dichiararsi l’irricevibilità del ricorso di primo grado.
Le spese di lite del doppio grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli come in epigrafe proposti (R.G. nn. 5712-2015 e 6029-2015), li accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara l’irricevibilità del ricorso di primo grado n. 850 del 2014.
Compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Vito Poli, Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore
Nicola Gaviano, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/02/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 

Views: 0

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 3/2/2016 n.408 proviene da Giustamm.