Pres. Daniele – Est. Scala
Soc. Arval Service Lease Italia Spa (Avv. L. Piochi) c/ Info Camere SCpA (Avv. ti D. Lipani, F. Sbrana e L. Mammucari) e nei confronti di Soc. Car Server Spa (Avv. ti M. Martinelli, P. Buccarelli e G. Alfarano)

1. Contratti della p.a. – Gara – Seduta – Aperture buste – Rappresentati società – Presenza – Impossibilità per intralci – Partecipazione successiva all’apertura – Illegittimità – Sussiste – Ragioni – Dovere di trasparenza – Obbligo.

2. Contratti della p.a. – Gara – Aperture buste – Seduta non pubblica – Illegittimità – Sussiste – Conseguenze – Invalidità gara.

3. Contratti della p.a. – Gara – Offerta – Oneri per la sicurezza – Specificazione – Obbligo – Non sussiste – Esclusioni – Inammissibilità – Ragioni.

1. In sede di apertura delle buste, la Commissione di gara deve accertarsi della presenza dei rappresentanti delle ditte partecipanti alla procedura, tenuto conto che la presenza di questi non assurge a semplice prassi, ma costituisce la garanzia della trasparenza delle operazioni concorsuali che, come noto, devono svolgersi in seduta pubblica. Ne consegue l’illegittimità dell’intera procedura concorsuale allorquando ad alcuni dei rappresentanti delle società partecipanti, seppur presenti presso la sede della stazione appaltante in tempo utile, non sia stato consentito il tempestivo ingresso nella sala di svolgimento delle operazioni concorsuali, ma solo successivamente all’apertura delle buste.(1)

2. Devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l’offerta tecnica ovvero l’offerta economica. Ne consegue che è illegittima l’apertura in segreto di plichi e il mancato rispetto di detto principio di pubblicità delle sedute della commissione integra un vizio del procedimento che comporta l’invalidità derivata di tutti gli atti di gara.

3. Nelle gare pubbliche la mancata indicazione degli oneri da rischio specifico non può mai giustificare la sanzione espulsiva del partecipante, atteso che l’art. 87 comma 4, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, non dispone l’esclusione dalla gara, ma impone un criterio da seguire per la valutazione della congruità dell’offerta, tenuto anche conto della tipologia di servizio da affidare, onde evitare che l’impresa dimostri la rimuneratività e l’attendibilità del ribasso effettuato attraverso la contrazione degli oneri della sicurezza.

— *** —

(1) Sul punto vedi anche ordinanza TAR Lazio, sez. III-ter, n. 11072 del 21 dicembre 2013.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 11486 del 2013, proposto da: Soc. Arval Service Lease Italia Spa, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall’avv. Leonardo Piochi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Daniela Jouvenal Long in Roma, piazza di Pietra, 26;

la Società Info Camere Società Consortile di Informatica delle Camere di Commercio Italiane p.a., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dagli avv. ti Damiano Lipani, Francesca Sbrana e Laura Mammucari, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Vittoria Colonna, 40;

Soc. Car Server Spa, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dagli avv. ti Marco Martinelli, Pietro Buccarelli e Gaetano Alfarano, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Gianni, Origoni, Grippo&Partners in Roma, via delle Quattro Fontane, 20;

dell’atto di aggiudicazione definitiva della gara per il conferimento del “Servizio di noleggio a lungo termine di autovetture senza conducente e degli ulteriori servizi accessori per InfoCamere SCpA” del 10/10/2013;
di tutti gli atti di gara indicati nell’epigrafe del ricorso;
nonché,
per il risarcimento dei danni subiti e subendi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2014 il Cons. Donatella Scala e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

RITENUTA la sussistenza dei presupposti richiesti dall’art. 60 del c.p.a per la definizione del giudizio in esito alla udienza cautelare;
CONSIDERATO che la società ricorrente ha impugnato gli atti relativi alla gara indetta da InfoCamere SCpA per il conferimento del “Servizio di noleggio a lungo termine di autovetture senza conducente e degli ulteriori servizi accessori”, chiedendo, quale seconda classificata, l’annullamento dell’aggiudicazione in data 10/10/2013 in favore della società controinteressata Car Server Spa e il risarcimento dei danni derivanti dall’illegittimità della procedura;
CONSIDERATO che ha dedotto, con il primo motivo, la violazione degli artt. 86 e 87, d.lgs. 163/2006 e della lex specialis (All. E al Disciplinare di gara; art. 10, p. 6.1 e 6.2 del Disciplinare di gara), lamentando che la ditta aggiudicataria ha omesso di indicare gli oneri per la sicurezza, da inserire nell’offerta a pena di esclusione;
CONSIDERATO che, con un secondo ordine di censure, ha dedotto la violazione dei principi di trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa e del principio inderogabile dello svolgimento in seduta pubblica degli adempimenti concernenti l’integrità dei plichi contenenti la l’offerta economica, lamentando che l’apertura delle offerte economiche non è avvenuta in seduta effettivamente pubblica ma, per una serie di avvenimenti narrati in ricorso, in seduta di fatto riservata;
CONSIDERATO che ha chiesto l’accoglimento dell’istanza cautelare incidentalmente proposta e, nel merito, l’annullamento dei provvedimenti impugnati, con subentro, per l’effetto, nell’esecuzione dell’appalto mediante scorrimento della graduatoria, o, in subordine, il risarcimento dei danni subiti e subendi da quantificarsi in un secondo momento;
CONSIDERATO che la parte ricorrente ha chiesto, altresì, con memoria depositata il 18 dicembre 2013, l’ammissione della prova testimoniale del sig. Vergalito, rappresentante della soc. Program Autonoleggio Car Rental, della sig.ra Boselli, rappresentante della società ricorrente medesima, e del sig. Vestidiello, rappresentante della soc. Axus Italiana Srl, indicando anche i quesiti da sottoporre ai medesimi, al fine di acclarare le circostanze in fatto relativamente allo svolgimento della seduta di gara per l’apertura delle offerte economiche, offrendo a tali fini un principio di prova, giusta documenti depositati in atti;
CONSIDERATO che si sono costituite sia InfoCamere SCpA che la società controinteressata Car Service Spa per resistere al ricorso di cui hanno chiesto il rigetto;
CONSIDERATO che, con ordinanza n. 11072/2013 del 21 dicembre 2013, la Sezione ha disposto l’assunzione di prova testimoniale in forma scritta, ai sensi del combinato disposto di cui all’art. 63, comma 3, c.p.a. ed art. 257 bis c.p.c., nelle modalità e tempi ivi precisati ed ha chiesto, altresì, chiarimenti alla stazione appaltante, in ordine alle circostanze di fatto occorse il giorno 26 settembre 2013 con particolare riguardo all’orario di ingresso dei sig.ri Vergalito e Boselli nella sede di InfoCamere e della tempistica con cui si sono svolte le operazioni di ingresso, e delle ragioni per cui non si è ritenuto di avvertire la Commissione dell’arrivo di tali soggetti, tenuto conto che i medesimi si erano recati presso la sede della stazione appaltante al fine di presenziare alle operazioni di gara in tempo utile, rinviando la trattazione dell’istanza cautelare alla odierna camera di consiglio;
RILEVATO che la parte ricorrente ha notificato l’ordinanza n. 11072/2013 a tutti i soggetti ivi individuati nella qualità di testimoni ma che solo i sig. Boselli e Vergalito hanno risposto ai quesiti proposti giusta depositi in atti effettuati delle date 16, 20 e 21 gennaio 2014, mentre il sig. Vestidello, cui pure risulta notificata l’ordinanza, non ha reso la disposta prova testimoniale;
PRESO ATTO che la Commissione di gara ha depositato in data 28 gennaio 2014 una relazione relativa allo svolgimento delle operazioni di apertura delle offerte economiche avvenuta in data 26 settembre 2013;
CONSIDERATO che, alla camera di consiglio del 30 gennaio 2014, cui l’esame dell’istanza cautelare era stato rinviato con l’ordinanza n. 11072/2013, le parti hanno insistito nelle rispettive prospettazioni e il Collegio ha dato avviso, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., circa la possibilità di definire la causa con sentenza;
RITENUTO, con riferimento al primo motivo, di confermare quanto già rilevato con l’ordinanza n. 11072/2013, tenuto conto che i costi per la sicurezza integrano un elemento economico del contratto d’appalto che non fa parte dell’offerta economica, costituendo un onere economico fisso a carico dell’impresa per l’esecuzione dell’appalto;
RILEVATO che, con il bando di gara per l’assegnazione del servizio di noleggio a lungo termine di autovetture senza conducente e servizi accessori, la stazione appaltante ha stimato l’importo degli oneri per la sicurezza da interferenza in euro zero/00, fatta salva la successiva integrazione con riferimento ai rischi da interferenza presente nei luoghi di esecuzione delle prestazioni contrattuali, ed ha richiesto ai concorrenti di indicare nell’offerta economica gli elementi indicati nel form allegato, i.e., gli importi dei canoni mensili delle autovetture e la distinta degli oneri di sicurezza;
CONSIDERATO che la società aggiudicataria non ha omesso tale indicazione, avendo espressamente quantificato gli oneri di sicurezza in Euro zero/00;
RITENUTO che nelle gare pubbliche la mancata indicazione degli oneri da rischio specifico non può mai giustificare la sanzione espulsiva del partecipante, atteso che l’art. 87 comma 4, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, non dispone l’esclusione dalla gara, ma impone un criterio da seguire per la valutazione della congruità dell’offerta, tenuto anche conto della tipologia di servizio da affidare, onde evitare che l’impresa dimostri la rimuneratività e l’attendibilità del ribasso effettuato attraverso la contrazione degli oneri della sicurezza;
CONSIDERATO, pertanto, che non appare fondata la censura con cui è dedotta la mancata esclusione della società controinteressata;
RILEVATO, invece, con riferimento alla seconda censura, che questa è fondata giusta quanto emerso a seguito dei disposti incombenti di cui sopra;
RITENUTO, avuto riguardo alla mancata acquisizione della prova testimoniale del sig. Vestidello, che la mancata risposta in riferimento ai quesiti sottoposti per assumere la prova testimoniale da espletarsi secondo le modalità indicate nell’ordinanza n. 11072/2013 induce il Collegio a ritenere come ammessi i fatti dedotti in giudizio dalla parte ricorrente e come anche confermati dalla resistente stazione appaltante;
CONSIDERATO, giusta quanto emerso dalle prove testimoniali depositate in atti, che emerge in modo univoco che i rappresentanti delle ditte partecipanti, pure recatisi per tempo presso la sede della stazione appaltante, non sono stati introdotti tempestivamente presso la sala ove si dovevano svolgere le operazioni di apertura delle bustecontenenti le offerte economiche, in assenza di alcuna plausibile ragione;
CONSIDERATO che non appare giustificabile l’operato della Commissione di gara, che ha proceduto allaapertura delle buste economiche in seduta solo formalmente pubblica, senza curarsi circa la presenza presso la sede ove si svolgevano le operazioni di gara dei rappresentanti delle ditte partecipanti, tra cui quello della società ricorrente, che si erano recati presso la sede della stazione appaltante in tempo utile per presenziare alle suddette operazioni, non essendo stato addotta alcuna valida ragione in merito dalla parte resistente;
RITENUTO che la Commissione di gara bene avrebbe potuto e dovuto raccordarsi con il personale deputato al ricevimento del pubblico, ed accertarsi circa la presenza dei rappresentanti delle ditte partecipanti alla procedura, tenuto conto che la presenza di questi non assurge a semplice prassi, ma costituisce la garanzia della trasparenza delle operazioni concorsuali che, come noto, devono svolgersi in seduta pubblica;
RITENUTO che non rileva, ai fini che ne occupa, la circostanza come riconfermata nella relazione della Commissione di gara nella relazione da ultimo depositata circa l’ingresso del sig. Vergalito in un momento ormai avanzato delle operazioni di gara che di per sé è inidonea a far ritenere che sia stata assicurata in modo effettivo ed efficace la pubblicità delle operazioni di gara ed invece evidenzia ancor di più che sarebbe stato sufficiente una diligente organizzazione da parte della stazione appaltante al fine di assicurare una concreta partecipazione dei concorrenti alle operazione di apertura delle buste relative alle offerte economiche;
CONSIDERATO che la giurisprudenza, cui il Collegio aderisce, si è espressa in modo granitico in materia statuendo che costituisce principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi inseduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l’offerta tecnica ovvero l’offerta economica e che, conseguentemente, è illegittima l’apertura in segreto di plichi, con la conseguenza che il mancato rispetto di detto principio di pubblicità delle sedute della commissione, con riguardo alla fase dell’apertura dei plichi contenenti le offerte e delle buste contenenti le offerte economiche dei partecipanti, integra un vizio del procedimento che comporta l’invalidità derivata di tutti gli atti di gara giacché la pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali dev’essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi in mancanza di un riscontro immediato, senza che rilevi l’assenza di prova dell’effettiva lesione sofferta dai concorrenti (Cons. di Stato, sez. V, 25 agosto 2011, n. 4806);
CONSIDERATO, pertanto, che la fondatezza della seconda censura produce l’effetto di travolgere tutti gli atti della procedura concorsuale impugnata, con salvezza, peraltro, dei successivi provvedimenti che la stazione appaltante dovrà adottare ai fini del rinnovo della procedura ove ritenesse perdurante l’interesse al conferimento del servizio;
CONSIDERATO che l’accoglimento della domanda di annullamento degli atti impugnati esime il Collegio dall’esame della pure introdotta istanza di condanna al risarcimento del danno, peraltro nemmeno quantificato, in quanto allo stato risulta pienamente soddisfatto l’interesse della parte ricorrente strumentale alla riedizione della gara;
RITENUTO che in ragione della parziale soccombenza, sussistono motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra tutte le parti costituite;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza Ter, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione, e, per l’affetto, annulla gli atti con lo stesso impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Daniele, Presidente
Donatella Scala, Consigliere, Estensore
Claudio Vallorani, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/02/2014

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 3/2/2014 n.1314 proviene da Giustamm.

G. Romeo Pres. P.A.A. Puliatti Est.
Ricorsi riuniti proposti rispettivamente da
-Ministero della Salute, Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avvocatura dello Stato) contro CIMO A.S.M.D., ANAAO – ASSOMED, A.R.O.I. EM.A.C., CISL MEDICI, FESMED (Avv. U. Segarelli), FASSID (non costituita) e nei confronti della Regione Umbria (non costituita), dell’Azienda Ospedaliera di Perugia ed altre (non costituite)
– CIMO A.S.M.D., ANAAO – ASSOMED, A.R.O.I. EM.A.C., CISL MEDICI, FESMED (Avv. U. Segarelli), FASSID ed altre (non costituite) e nei confronti del Ministero della Salute, Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avvocatura dello Stato) e dell’Azienda Ospedaliera di Perugia ed altre (non costituite)
– Regione Umbria (Avv.ti M. Rampini e P. Manuali) contro P. Calabresi ed altri (Avv.ti D. Porena e A. De Angelis), R. Antenucci ed altro (non costituito) e nei confronti del Ministero della Salute, Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avvocatura dello Stato) e dell’Azienda Ospedaliera di Perugia (non costituita)
– Regione Umbria (Avv.ti M. Rampini e P. Manuali) contro Fp Cgil Umbria – Funzione Pubblica Confederazione Generale Italiana del Lavoro, Segreteria Regione Umbria (Avv. D. Bracci) e nei confronti del Ministero della Salute, Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avvocatura dello Stato) e dell’Azienda Ospedaliera di Perugia ed altre (non costituite)
– Ministero della Salute, Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avvocatura dello Stato) contro Fp Cgil Funzione Pubblica Confederazione Generale Italiana (non costituita), della Regione Umbria (non costituita), dell’Azienda Ospedaliera di Perugia ed altre (non costituite)

Giustizia amministrativa – Legittimazione attiva e interesse a ricorrere – Sanità – Aumento del 29% della tariffa professionale per prestazione intramoenia – Integra una lesione “indiretta” dell’interesse economico di “fatto” della categoria di medici – Insussistenza – Fattispecie

L’aumento, stabilito dalla Regione Umbria, del 29% della tariffa professionale per ogni singola prestazione resa dai medici in regime intramoenia, quale “misura di partecipazione al costo delle prestazioni sanitarie”, in alternativa al ticket sulla ricetta di euro 10, in applicazione dell’art. 1, comma 796, lett. p) e p-bis) della l. 296/2006 (Legge Finanziaria 2007) e dell’accordo stipulato il 30.12.2011 tra la Regione Umbria, il Ministero dell’Economia e delle Finanze ed il Ministero della Salute, integra una lesione “indiretta” dell’interesse economico di “fatto” della categoria di medici che in quanto tale non è idoneo a radicare la legittimazione attiva, né l’interesse a ricorrere né in capo ai singoli medici, né in capo alle Associazioni Sindacali che degli interessi della categoria si fanno portavoce. Siffatto interesse “economico” non è qualificabile, difatti, come “interesse legittimo”, giuridicamente tutelato, non potendosi configurare in alcun modo una pretesa tutelata nei confronti dell’amministrazione “all’immutabilità” del costo delle prestazioni e, men che mai, all’”immutabilità” della domanda di prestazioni professionali da parte dell’utenza, in difetto di norme in tal senso, ed inoltre la misura danneggia direttamente i soli utenti del servizio, con effetti lesivi solo “indiretti” nei confronti dei medici ed associazioni sindacali ricorrenti

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6361 del 2013, proposto da:
Ministero della Salute, Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona dei rispettivi Ministri pro-tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

CIMO A.S.M.D., ANAAO – ASSOMED, A.R.O.I. EM.A.C., CISL MEDICI, FESMED, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, rappresentati e difesi dall’avv. Umberto Segarelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via G. B. Morgagni, n. 2/A;
Fassid, in persona del legale rappresentante pro-tempore;

Regione Umbria, in persona del Presidente pro-tempore,
Azienda Ospedaliera di Perugia, Azienda Ospedaliera S. Maria di Terni, Asl 1 – Citta’ di Castello, Asl 2 Perugia, Asl 3 Foligno, Asl 4 Terni, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore;

sul ricorso numero di registro generale 5976 del 2013, proposto da:
Regione Umbria, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Mario Rampini e Paola Manuali, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Corbyons in Roma, via Cicerone, n. 44;

CIMO A.S.M.D., ANAAO – ASSOMED, A.R.O.I. EM.A.C., CISL MEDICI, FESMED, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, rappresentati e difesi dall’avv. Umberto Segarelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via G. B. Morgagni, n. 2/A;
FASSID – Federazione Aipac, Aupi, Simet, Sinafa, Snr Dirigenti, Segreteria Regionale, in persona del Segretario regionale;

Ministero della Salute, Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona dei Ministri pro-tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n.12;
Azienda Ospedaliera di Perugia, Azienda Ospedaliera S. Maria di Terni, Asl 1 Citta’ di Castello, Asl 2 Perugia, Asl 3 Foligno, Asl 4 Terni, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore;

sul ricorso numero di registro generale 5977 del 2013, proposto da:
Regione Umbria, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Mario Rampini e Paola Manuali, con domicilio eletto presso l’avvocato Giovanni Corbyons in Roma, via Cicerone, n. 44;

Paolo Calabresi, Elisabetta Costantini, Annibale Donini, Antonella Giannantoni, Elmo Mannarino, Luigi Mearini, Massimo Porena, Giuseppe Rinonapoli, Antonio Rulli, rappresentati e difesi dagli avv. Daniele Porena e Antonio De Angelis, con domicilio eletto presso Andrea Piccioni in Roma, via delle Milizie, n.1;
Renato Antenucci, Riccardo Lombi;

Ministero della Salute, Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n.12;
Azienda Ospedaliera di Perugia, in persona del legale rappresentante pro-tempore;

sul ricorso numero di registro generale 5978 del 2013, proposto da:
Regione Umbria, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Mario Rampini e Paola Manuali, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Corbyons in Roma, via Cicerone, n. 44;

Fp Cgil Umbria – Funzione Pubblica Confederazione Generale Italiana del Lavoro, Segreteria Regione Umbria, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Doretta Bracci, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Pierluigi Panici in Roma, via Germanico, n.172;

Ministero della Salute, Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona dei rispettivi Ministri pro-tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n.12;
Azienda Ospedaliera di Perugia, Azienda Ospedaliera di S.Maria di Terni, Unità Sanitaria Locale Umbria n.1(Già Asl N.1 e Asl N.2), Unità Sanitaria Locale Umbria n.2(Già Asl N.3 e Asl N.4), in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore;

sul ricorso numero di registro generale 6326 del 2013, proposto da:
Ministero della Salute, Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona dei rispettivi Ministri pro-tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

Fp Cgil Funzione Pubblica Confederazione Generale Italiana, in persona del legale rappresentante pro-tempore;
Regione Umbria, in persona del Presidente pro-tempore;
Azienda Ospedaliera di Perugia, Azienda Ospedaliera S. Maria di Terni, Asl 1 – Citta’ di Castello, Asl 2 Perugia, Asl 3 Foligno, Asl 4 Terni, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore;

– quanto al ricorso n. 5976 del 2013:
della sentenza del T.a.r. Umbria – Sezione I, n. 19/2013,
– quanto al ricorso n. 5977 del 2013:
della sentenza del T.a.r. Umbria – Sezione I, n. 20/2013,
– quanto al ricorso n. 5978 del 2013:
della sentenza del T.a.r. Umbria – Sezione I, n. 18/2013,
– quanto al ricorso n. 6326 del 2013:
della sentenza del T.a.r. Umbria – Sezione I, n. 18/2013,
– quanto al ricorso n. 6361 del 2013:
della sentenza del T.a.r. Umbria – Sezione I, n. 19/2013,
tutte rese tra le parti, concernenti delibera della Giunta Regionale della Regione Umbria n. 3 del 9.1.2012, avente ad oggetto “recepimento accordo tra Regione Umbria, Ministero della Salute e Ministero dell’Economia e delle Finanze”, nella parte in cui determina misure di partecipazione al costo delle prestazioni sanitarie – aumento delle tariffe prestazioni professionali dei medici in regime di intramoenia.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di CIMO A.S.M.D., ANAAO – ASSOMED, A.R.O.I. EM.A.C., CISL MEDICI, FESMED, del Ministero della Salute, del Ministero dell’Economia e delle Finanze, di Paolo Calabresi, Elisabetta Costantini, Annibale Donini, Antonella Giannantoni, Elio Mannarino, Luigi Mearini, Massimo Porena, Giuseppe Rinonapoli, Antonio Rulli e Fp Cgil Umbria Segretariato Regionale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2014 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti gli avvocati Segarelli, Rampini, Porena, Bracci e l’avvocato dello Stato Saulino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Le Associazioni sindacali ricorrenti in primo grado sono rappresentative dei medici chirurghi, veterinari, odontoiatri, specialisti e/o dell’emergenza territoriale e/o della continuità assistenziale e/o della medicina dei servizi, in servizio e in quiescenza, e perseguono lo scopo di valorizzare e tutelare la professionalità del medico ed il suo ruolo sociale.
I medici ricorrenti in primo grado, tutti dirigenti del ruolo sanitario in servizio presso l’Azienda Ospedaliera di Perugia, esercitano attività libero professionale in regime intramoenia, in aggiunta all’attività svolta nell’orario di servizio.
2. – Sia le Associazioni che i medici impugnano la delibera di Giunta regionale n. 3 del 9.1.2012, con cui la Regione Umbria ha stabilito, tra le altre misure, di assoggettare ad un aumento del 29% la tariffa professionale per ogni singola prestazione resa dai medici in regime intramoenia, quale “misura di partecipazione al costo delle prestazioni sanitarie”, in alternativa al ticket sulla ricetta di euro 10, in applicazione dell’art. 1, comma 796, lett. p) e p-bis) della l. 296/2006 (Legge Finanziaria 2007) e dell’accordo stipulato il 30.12.2011 tra la Regione Umbria, il Ministero dell’Economia e delle Finanze ed il Ministero della Salute.
Inoltre, sia i medici ricorrenti, che le Associazioni sindacali (con motivi aggiunti), impugnano gli atti emanati dall’Azienda Ospedaliera di Perugia e dalle ASL controinteressate aventi ad oggetto l’applicazione della misura introdotta con la DGR 3/2012.
Lamentano la violazione della norma contenuta nella legge finanziaria 2007, in quanto la delibera regionale impugnata avrebbe imposto un ticket aggiuntivo, non previsto dalla norma statale, sulla libera professione intramoenia, pur non rientrando essa nei livelli essenziali di assistenza (LEA) garantiti dal SSN alla generalità dei cittadini.
La misura avrebbe natura di vera e propria tassa, diretta a finanziare la spesa generale sanitaria, in pregiudizio dei medici che svolgono l’attività intramuraria rispetto ai medici esercenti in privato, in violazione di norme costituzionali.
Inoltre, l’imposizione esulerebbe dalle competenze regionali, integrando una violazione dell’art. 117, 3° comma, e dell’art. 119 Cost.; introdurrebbe una forma indiretta di tassazione su un’attività espressamente esentata in forza delle stesse previsioni normative di fonte statale; violerebbe, l’art. 43 dello Statuto regionale che riserva alle competenze del Consiglio la delibera dei criteri per la determinazione della entità dei tributi e delle imposte regionali e di ogni altra prestazione personale e patrimoniale.
I medici ricorrenti si dolgono anche che le misure adottate ledono i loro interessi in quanto aggravano il costo finale delle prestazioni libero-professionali erogate in regime di intramoenia rendendole sensibilmente meno accessibili e introducendo gravi effetti distorsivi sul piano della concorrenza nel rapporto tra prestazioni libero-professionali, tant’è che si sarebbero registrate notevoli contrazioni nel volume delle prestazioni.
3. -Con le sentenze in epigrafe, il TAR ha accolto i ricorsi, dopo aver rigettato le eccezioni delle Amministrazioni intimate sul difetto di giurisdizione e sull’inammissibilità dei gravami per asserito difetto di legittimazione a ricorrere ed interesse ad agire.
Il TAR ha affermato che le misure introdotte hanno natura tributaria o para-tributaria ed avrebbero dovuto essere introdotte mediante legge dello Stato, non potendosi riconoscere nell’art. 1, c. 796, lett. p) e p-bis), della l. 296/1996 il fondamento normativo primario a supporto dell’esercizio del potere regionale impositivo, ed in ultima analisi, anche laddove volesse escludersi la natura di imposta della misura in questione, essa sarebbe, comunque, ricompresa nella più vasta nozione di prestazione patrimoniale imposta, con fondatezza della censura di violazione dell’art. 43 dello Statuto regionale.
4. – Propongono appello le Amministrazioni in epigrafe, riproponendo con dovizia di argomentazioni le eccezioni rigettate in primo grado.
5. – Resistono in giudizio le Associazioni sindacali ed i medici ricorrenti, insistendo per il rigetto degli appelli.
6. – All’udienza pubblica del 16 gennaio 2014, le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

1. – Preliminarmente, il Collegio ritiene di disporre la riunione degli appelli, sia perché alcuni sono proposti avverso la stessa sentenza e, pertanto, la loro riunione in unico giudizio è obbligatoria ex art. 96, comma 1, c.p.a.; sia per l’evidente connessione soggettiva ed oggettiva tra le proposte impugnazioni che rende opportuna la trattazione congiunta (art. 70 c.p.a.).
2. – Sono fondati i motivi di appello con cui vengono riproposte le eccezioni di difetto di legittimazione attiva e interesse a ricorrere, sollevate in primo grado dalle Amministrazioni e respinte dal primo giudice.
2.1- Le sentenze impugnate hanno ritenuto legittimate sia le Associazioni sindacali che i medici ricorrenti ad impugnare gli atti in esame, in quanto determinano ricadute negative non soltanto sui medici che avendo optato per l’esclusività del rapporto di lavoro abbiano scelto di prestare attività intramoenia, ma anche sull’intero settore sanitario e sulle strutture in cui operano tutti i medici iscritti all’Associazione sindacale.
Per quanto riguarda l’interesse a ricorrere delle Associazioni sindacali, più precisamente, verrebbe richiesta la tutela in giudizio per un pregiudizio che ricadrebbe su tutta la categoria medica perché l’attività, benché libero professionale, risulta ex lege finalizzata alla riduzione delle liste di attesa; inoltre, l’interesse azionato sarebbe riferibile alla valorizzazione della professionalità medica nel suo complesso ed alla generalità degli iscritti e, quindi, “istituzionalizzato”, con conseguente legittimazione delle associazioni aventi adeguata rappresentatività e collegamento territoriale con l’ambito di efficacia dei provvedimenti impugnati.
2.2. – Sussisterebbe la legittimazione attiva delle Associazioni sindacali anche per la parte in cui i provvedimenti gravati concretano una lesione delle prerogative sindacali previste dalla contrattazione collettiva di settore, concernenti la concertazione in ordine a criteri generali inerenti la disciplina dell’organizzazione dell’attività libero professionale intramuraria, trattandosi di tutela di interesse collettivo statutario e riferibile esclusivamente al sindacato.
2.3 . – Per quanto riguarda la legittimazione dei medici ricorrenti, invece, la sentenza n. 20 del 2013 ha ritenuto che “dalla documentazione depositata in giudizio risulta per tabulas la tendenziale diminuzione del volume delle prestazioni complessivamente erogate nel periodo 27 febbraio – settembre 2012 rispetto al corrispondente periodo del 2011”, il che “denota un indubbio vulnus all’attività medica prestata in regime di intramoenia da parte degli odierni istanti, indipendentemente dall’asserita questione circa la sussistenza o meno di asimmetrie tra la posizione assunta nel “mercato sanitario” da coloro che esercitano l’attività intramuraria rispetto ai medici che hanno optato per l’extramoenia.”.
Il TAR ha ritenuto, pertanto, sussistente “l’interesse degli istanti a ripristinare il confronto concorrenziale con i medici che prestano la propria opera privatamente, confronto mutilato dall’introduzione del contestato prelievo coattivo nella misura del 29 % del costo di ogni singola prestazione.” .
La lesione consistente nella comprovata diminuita concorrenzialità delle prestazioni erogate intra moenia, effettuate per propria scelta dai medici ricorrenti, legittimerebbe la proposizione del ricorso, “in disparte la sussistenza o meno di ulteriori soggetti potenzialmente lesi dai provvedimenti impugnati, quali gli assistiti, i quali pur sopportano integralmente gli effetti dell’introdotta “misura di partecipazione”.
2.4. – Tali considerazioni non sono condivisibili.
2.5. – Giova premettere, conformemente alla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. VI, 12 marzo 2002, n. 1452), che l’azione di annullamento davanti al giudice amministrativo è soggetta – sulla falsariga del processo civile – a tre condizioni fondamentali: il c.d. titolo o possibilità giuridica dell’azione (cioè la posizione giuridica configurabile in astratto da una norma come di interesse legittimo, ovvero, come altri dice, la legittimazione a ricorrere discendente dalla speciale posizione qualificata del soggetto che lo distingue dal quisque de populo rispetto all’esercizio del potere amministrativo); l’interesse ad agire (ex art. 100 c.p.c.); e la legitimatio ad causam (o legittimazione attiva/passiva, discendente dall’affermazione di colui che agisce/resiste in giudizio di essere titolare del rapporto controverso dal lato attivo o passivo, cfr. ex plurimis cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 dicembre 2007, n. 6613).
Nella specie, ad avviso del Collegio, è discutibile sia la legittimazione ad agire dei ricorrenti in primo grado, che la presenza del reale interesse ad agire.
Difetta, per un verso, la “posizione giuridica” tutelata, individuale e differenziata, sia per quanto riguarda le Associazioni sindacali, che per quanto riguarda i singoli dirigenti medici ricorrenti.
Va rilevato, innanzitutto, che la misura di partecipazione della spesa del 29% sulle singole prestazioni rese in intramoenia, è posta a carico esclusivo dell’utente e non ha determinato alcun mutamento sostanziale o formale del rapporto professionale intramoenia.
Conseguentemente, l’aumento del costo delle prestazioni incide direttamente sugli assistiti, e solo indirettamente sulla categoria dei medici in questione, venendo a ledere, nella sfera di questi ultimi, il generico interesse di carattere “economico” a non veder mutato l’assetto attuale nel mercato delle prestazioni professionali sanitarie, o meglio, la “domanda” di prestazioni in intramoenia, interesse qualificabile come mero interesse “di fatto”dei medici che prestano tale attività a non veder alterato il volume delle proprie prestazioni professionali ed il relativo reddito.
Siffatto interesse “economico” non è qualificabile, invece, come “interesse legittimo”, giuridicamente tutelato, non potendosi configurare in alcun modo una pretesa tutelata nei confronti dell’amministrazione “all’immutabilità” del costo delle prestazioni e, men che mai, all’”immutabilità” della domanda di prestazioni professionali da parte dell’utenza, in difetto di norme in tal senso.
In secondo luogo, poiché la misura danneggia direttamente i soli utenti del servizio, seppure sia suscettibile di comportare effetti riduttivi sul volume delle prestazioni specialistiche richieste dall’utenza in regime di intramoenia, o “effetti distorsivi sul piano della concorrenza nell’esercizio dell’attività libero professionale” (la cui consistenza e univocità causale è, però, tutta da dimostrare), tali effetti secondari si configurano come effetti lesivi “indiretti”.
Poiché nel processo amministrativo si deve postulare che l’atto censurato abbia prodotto in via diretta una lesione attuale della posizione giuridica sostanziale dedotta in giudizio, avente la consistenza quantomeno di interesse legittimo, deve trarsi la conseguenza che la lesione “indiretta” dell’interesse economico di “fatto” della categoria di medici, fatto valere nel caso in questione, non radica la legittimazione attiva, né l’interesse a ricorrere in tutti i ricorsi proposti né in capo ai singoli medici, né in capo alle Associazioni che degli interessi della categoria si fanno portavoce (cfr. sulla legittimazione ad agire Consiglio di Stato, sez. IV,15/02/2013)
2.6. – Per quanto specificamente concerne le Associazioni sindacali, va ulteriormente aggiunto, ad abundantiam, che, in linea di principio, “le Associazioni di categoria sono legittimate ad impugnare atti concernenti singoli associati, solo se e in quanto gli stessi concretino anche una lesione dell’interesse collettivo statutariamente tutelato da dette Associazioni, giacché, altrimenti, l’azione si tradurrebbe in una non consentita sostituzione processuale”. In sostanza, le Associazioni di settore sono legittimate a difendere in sede giurisdizionale gli interessi di categoria dei soggetti di cui hanno la rappresentanza istituzionale ogniqualvolta si tratti di perseguire, comunque, il conseguimento di vantaggi, sia pure di carattere puramente strumentale, giuridicamente riferibile alla sfera della categoria, con l’unico limite derivante dal divieto di occuparsi di questioni concernenti i singoli iscritti, ovvero capaci di dividere la categoria in posizioni disomogenee.
Anche sotto tale profilo i ricorsi proposti dalle Associazioni sindacali non sono ammissibili, perché il provvedimento impugnato introduce misure atte ad incidere sul valore della prestazione di una categoria di medici, quelli che prestano attività intramoenia e, pertanto, coinvolgono interessi di una sola parte di iscritti, potenzialmente anche in conflitto con la restante parte dei medici libero professionisti rappresentati.
Né è sostenibile che la “distorsione della concorrenza” che deriverebbe dalla misura introdotta legittima la proposizione del ricorso in favore dell’intera categoria professionale medica rappresentata, essendo tale “lesività”, oltre che del tutto ipotetica e indimostrata, eccessivamente fumosa e generica.
2.7. – Neppure convince l’argomentazione svolta dal primo giudice, secondo cui il pregiudizio coinvolgerebbe tutta la categoria medica in quanto l’attività intramuraria sarebbe finalizzata ex lege alla riduzione delle liste d’attesa.
Tale ragionamento finisce per dilatare la legittimazione delle associazioni di categoria fino a ravvisare un interesse diretto e personale in tutti gli atti organizzatori delle amministrazioni sanitarie, indipendentemente da una incidenza diretta sulla posizione giuridica degli iscritti al sindacato, fino a ricomprendere l’ interesse “generale” all’efficienza del sistema sanitario.
2.8. – Anche la tesi del TAR Umbria, secondo cui i medici non operanti in regime di intramoenia potrebbero in futuro optare per tale regime, contrasta con i principi consolidati in materia di legittimazione e interesse ad agire, nel senso che la semplice possibilità di un futuro vantaggio (meramente ipotetico) non è idonea a determinare la sussistenza della situazione giuridica differenziata che legittima la proposizione del ricorso.
2.9. – Neppure, infine, può ritenersi sussistente la lesione delle prerogative sindacali previste dalla contrattazione collettiva di settore, concernenti la concertazione in ordine ai criteri generali inerenti la disciplina e l’organizzazione dell’attività libero professionale intramuraria, come lamentano le Associazioni sindacali appellate.
Difatti, non viene in rilievo alcun aspetto organizzativo dell’attività in questione, per cui sia prevista la consultazione delle Associazioni di categoria, in quanto la delibera di Giunta regionale impugnata è meramente attuativa della norma di carattere finanziario (art. 1, comma 796, lett. p-bis l. 296/2006) che introduce la misura alternativa alla quota fissa sulla ricetta pari a 10 euro, per le prestazioni di assistenza specialistica ambulatoriale, in recepimento di accordo intervenuto tra la Regione e i Ministeri interessati.
3. – In conclusione, va accolto il primo motivo degli appelli proposti e, conseguentemente, vanno dichiarati inammissibili i ricorsi di primo grado.
4. – Le spese di giudizio si compensano tra le parti, per la novità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, li riunisce e li accoglie, dichiarando, per l’effetto, l’inammissibilità dei ricorsi di primo grado per difetto di legittimazione attiva dei ricorrenti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Romeo, Presidente
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Angelica Dell’Utri, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/02/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 3/2/2014 n.474 proviene da Giustamm.

Pres. Calveri, est. Pisano
Maria Giovanna Lai e altri (Avv.ti Gian Michele Gentile, Paolo Agostino De Muro) c. Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca (Avvocatura Generale dello Stato) nei conronti di Luciana Lai (n.c.)

1. Processo amministrativo – Atto generale – Interesse a ricorrere – Ricorso collettivo di più insegnanti appartenenti alla medesima classe di concorso – Sussiste – Ragioni.

2. Istruzione pubblica e privata – Riorganizzazione scolastica – Art. 64, co. 4, D.L. 112/2008 – Deve avvenire con lo strumento del Regolamento – Conseguenza – Illegittimità della circolare recante confluenza classi di concorso diverse nell’insegnamento della stessa materia.

1. Nel caso in cui più docenti di ruolo abbiano impugnato il provvedimento ministeriale recante confluenza di determinate materie a loro riservate in un’altra classe di concorso, il ricorso collettivo da essi proposto avverso tale atto generale deve ritenersi ammissibile, laddove il tratto comune ai predetti sia quello di essere tutti docenti abilitati alla classe di concorso A052 e, pur appartenendo a diversi plessi scolastici, abbiano un comune interesse a vedere tutelata la specificità dell’iter di formazione culturale dei ricorrenti. (Nella specie i ricorrenti si erano opposti al provvedimento ministeriale che consentiva ai docenti di classe di concorso A051 di insegnare Italiano, Latino, Storia e Geografia nel Ginnasio.) (1)

2. Ai sensi dell’art. 64, co. 4, D.L. 112/2008 (convertito in legge 6/8/2008 n. 133) recante disposizioni in materia di organizzazione scolastica, qualunque intervento di revisione, riorganizzazione e razionalizzazione delle classi di concorso deve avvenire con lo strumento del regolamento da emanarsi ai sensi dell’art. 17, co. 2, L. 400/1988. Pertanto, deve ritenersi illegittima, e va annullata, la circolare adottata dal Direttore Generale del MIUR con cui sono state riordinate le classi di concorso prevedendo la confluenza della classe A051 nell’insegnamento delle materie previste al Ginnasio.

— *** —

(1) Cfr. TAR Lazio, Sez. IIIbis, 15/2/2012 n. 1563; e n. 6802/2012.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5571 del 2013, proposto da:
Maria Giovanna Lai, Fiori Anna Maria, Tavera Barbara Teresa, Congiu Enrico, Cossu Alessio, Serra Alessandra, Floreddu Sebastiana Renata, Multinu Maria Antonietta, Delogu Maria Speranza, Salis Monica, Fresu Giacomina, Unali Daniela, Pirino Elena, Carboni Pierpaolo, Ballone Rita, Urgeghe Valentina, Maioli Dolores, Barrocu Ellida, Falchi Roberta, Ponassi Cristina, Murineddu Maria Grazia, Grixoni Evelina, Manca Marina, Tola Annalaura, Ruju Salvatore, Patta Giuseppina, Soggiu Marianna, Liberatori Ilaria, Di Fazio Bianca, Corrente Luigi, Colone Giovanna, De Luca Giorgia, Nobili Marcello, Giangrande Maria Lucia Tiziana, Onorato Alessandra Anna, Covelli Alessandra Lucilla, Fabiani Stella, Ierardi Anastasia, Di Paolo Michela, rappresentati e difesi dagli avv. Gian Michele Gentile, Paolo Agostino De Muro, con domicilio eletto presso Gian Michele Gentile in Roma, via G.G. Belli, 27; Cretella Chiara, rappresentato e difeso dagli avv. Paolo Agostino De Muro, Gian Michele Gentile, con domicilio eletto presso Gian Michele Gentile in Roma, via G.G. Belli, 27;

Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ope legis in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Luciana Lai;

della nota prot. AOODPER n. 2916 del 21.3.2013, a firma del Direttore Generale del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca – Dipartimento per l’Istruzione, Luciano Chiappetta, avente ad oggetto “Attuali classi di concorso su cui confluiscono le discipline relative ai primi quattro anni di corso degli istituti di secondo grado interessati al riordino”, nonché delle relative, allegate tabelle (avuto particolare riguardo a quella dettata in punto di cc, dd. “confluenze” – corrispondenze tra classi di concorso e materie insegnate nell’ambito del Liceo Classico) e di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale;
della nota prot. AOODGPER n. 4405 del 7.5.2013, a firma del Direttore Generale del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca – Dipartimento per l’Istruzione, Luciano Chiappetta, avente ad oggetto “Attuali classi di concorso su cui confluiscono le discipline relative al primo, secondo e terzo anno di corso degli istituti di II grado interessati al riordino — a.s. 2013 — 2014. SECONDO INVIO”, nonché delle relative, allegate tabelle (avuto particolare riguardo a quella dettata in punto di cc. dd. “confluenze” – corrispondenze tra classi di concorso e materie insegnate nell’ambito del Liceo Classico) e di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2013 la dott.ssa Ines Simona Immacolata Pisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe i ricorrenti, alcuni docenti di ruolo appartenenti alla classe di concorso A052 i quali attualmente prestano la propria attività lavorativa presso vari Licei Classici (in Lanusei, Tortolì, Sassari “Liceo Azuni”, Alghero (SS), Tempio Pausania, Bonorva, Anagni, Formia, Roma, Triggiano (BA), Crotone, Tolentino; altri docenti abilitati classe A052 che prestano la propria attività in differenti istituti di Istruzione Secondaria (Sassari Istituto IPSAR, Sassari Liceo Artistico, Sassari Istituto ITAS, Porto Torres IIS Paglietti e IIS Roth di Alghero); altri docenti non di ruolo abilitati all’insegnamento nella classe di concorso in oggetto, con il presente ricorso collettivo hanno esposto che:
-L’art. 64 comma 3, DL 25.6.2008, n. 112, (convertito in legge 6.8.2008. n 133 – c. d. Finanziaria Triennale) ha disposto che “Per la realizzazione delle finalità previste dal presente articolo, il Ministro dell’istruzione, dell’università e delta ricerca
-Il successivo comma 4 dello stesso articolo, ha, tra l’altro, chiarito che “Per l’attuazione del piano di cui al comma 3, con uno o più regolamenti da adottare entro dodici mesi dalla data di entrata in visore del presente decreto ed in modo da assicurar
– Con DPR 15.3.2010, n° 89 (pubblicato in G.U, n. 137 del 15.6.2010- Suppl. Ordinario n. 128) è stato emanato “Regolamento recante revisione dell’assetto ordinamentale, organizzativo e didattico dei licei a norma dell’articolo 54, comma 4, del decreto leg
Il regolamento in questione, al suo articolo 5, testualmente prescrive:
Liceo classico.
1. Il percorso del liceo classico e’ indirizzato allo studio della civiltà classica e della cultura umanistica. Favorisce una formazione letteraria, storica e filosofica Idonea a comprenderne il ruolo nello sviluppo della civiltà e della tradizione occidentali e nel mondo contemporaneo sotto un profilo simbolico, antropologico e di confronto di valori, favorisce l’acquisizione dei metodi propri degli studi classici e umanistici, all’interno di un quadro culturale che, riservando attenzione anche alle scienze matematiche, fisiche e naturali, consente dl cogliere le intersezioni tra i sapori e dl elaborare una visione critica della realtà. Guida lo studente ad approfondire ed a sviluppare le conoscenze e le abilità e a maturare le competenze necessarie.
2. L’orario annuale delle attività e degli insegnamenti obbligatori per tutti gli studenti e’ dl 891 ore nel primo biennio, che mantiene la denominazione di liceo ginnasio, corrispondenti a 27 ore medie settimanali, e di 1023 ore nel secondo biennio e nel quinto anno, corrispondenti a 31 ore medie settimanali.
3. Il piano degli studi del liceo classico è definito dall’Allegato C al presente regolamento”.
– L’art. 13, comma 1 DPR 15.3.2010, n° 89, rubricato “Nuovo ordinamento”, ha stabilito che “A partire dalle classi prime funzionanti nell’anno scolastico 2010/2011, gli attuali percorsi liceali di ogni tipo e indirizzo con le relative sperimentazioni conf
– L’allegato A del DPR 15.3.2010, n° 89, nel definire il profilo culturale, educativo e professionale dei Licei indica, tra gli aspetti generalissimi del lavoro scolastico “Lo studio delle discipline in una prospettiva sistematica, storica e critica” inse
Ciò premesso, i ricorrenti evidenziano che il compito di provvedere alla “razionalizzazione ed accorpamento delle classi di concorso”, affidato dall’articolo 64, comma 4 del DL 112/2008 a regolamenti (ex art. art. 17, comma 2, L. 400/88) da adottarsi entro 12 mesi dalla data di entrata in vigore del DL ultimo citato, è rimasto ad oggi del tutto inevaso.
Pertanto, il riparto di compiti, competenze e materie di insegnamento tra docenti della classe di concorso A052 (Materie letterarie, latino e greco nel liceo classico) e quelli della classe di concorso A051 (Materie letterarie e latino nei licei), tutt’ora vigente secondo la normativa,non modificata, deve ritenersi conformato come segue.
I docenti della classe di concorso A052 possono insegnare Italiano, Latino, Greco, Storia e Geografia al (primo) biennio del Liceo Classico (rectius: Ginnasio, secondo la tradizionale dicitura, conservata e ribadita dall’art. 5, comma 2, DPR 89/2010).
Gli stessi (docenti A052) possono, inoltre, insegnare Latino e Greco al Triennio (rectius: secondo biennio + ultimo anno) del Liceo Classico.
I docenti della classe di concorso A051, invece (tra i quali è annoverabile la prof. Luciana Lai, controinteressata alla quale il ricorso è stato notificato), possono insegnare Italiano, Storia, Geografia e Latino (laddove previsto) al (primo) biennio dei Licei (Classico escluso), nonché Italiano e Latino nel triennio (rectius, secondo biennio + ultimo anno) dei Licei (Classico incluso). Dunque, l’attività dei docenti A051, per quanto riguarda il Liceo Classico, deve intendersi limitata a italiano e latino al triennio (alias secondo biennio + quinto anno), con preclusione assoluta di insegnamento di qualunque materia nel Ginnasio.
Con la impugnata nota prot. AOODPER n. 2916 del 21.3.2013, indirizzata ai Direttori Generali degli Uffici Scolastici Regionali ed avente ad oggetto “Attuali classi di concorso su cui confluiscono le discipline relative ai primi quattro anni di corso degli istituti di secondo grado interessati al riordino”, il Direttore Generale del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca – Dipartimento per l’Istruzione, Luciano Chiappetta, ha testualmente e letteralmente stabilito: “Anche per l’a.s. 2013/14, in assenza del regolamento relativo alla revisione delle classi di concorso, previsto dall’art. 64 della legge 133 del 2008, si rende necessario in sede di costituzione degli organici e per le conseguenti operazioni di mobilità, fare riferimento alle attuali classi di concorso, opportunamente integrate e modificate con le discipline e gli ambiti disciplinari relativi agli ordinamenti del primo, secondo terzo e quarto anno di corso degli istituti di secondo grado. Al fine di consentire, nell’attuale fase transitoria, ai dirigenti scolastici e al personale interessato di avere contezza delle modalità di confluenza, si allegano le relative tabelle, modificate ed integrate come sopra indicato, relative alla classi prime, seconde, terze e quarte degli istituti di secondo grado, alle quali si applicherà la riforma”.
Tale provvedimento è stato, poi, sostanzialmente confermato (per quanto riguarda ì docenti A052) dalla consequenziale nota AOODGPER n. 4405 del 7.5.2013.
Dalle tabelle allegate ai due provvedimenti (del 21 marzo e del 7 maggio) e, in particolar modo, dalla tabella riferita al primo biennio del Liceo Classico (Ginnasio, secondo la tradizionale dicitura, conservata e ribadita dall’art. 5, comma 2, DPR 89/2010) tuttavia, emerge che Il Direttore Generale MIUR, nello stabilire le c.d. “confluenze” (corrispondenze tra classi di concorso e materie insegnate) ha esteso ai docenti della classe di concorso A051 (Materie letterarie e latino nei licei) la possibilità di insegnare Lingua e Letteratura Italiana, Lingua e Cultura Latina, Storia e Geografia nel primo biennio (ginnasio) del liceo classico.
Tali note, ad avviso dei ricorrenti, si rivelano immediatamente lesive degli interessi di tutti i docenti della classe di concorso A052 che vedono contemplarsi la possibilità di assegnare anche ai docenti della classe di concorso A051 l’insegnamento di Italiano, Latino, Storia e Geografia nel Ginnasio.
Avverso tali note i ricorrenti hanno pertanto proposto il presente ricorso, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi di diritto:
1)Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 64, comma 3, DL 25.6.2008, n. 112, (convertito in legge 6.8.2008,n. 133); Incompetenza. Eccesso di potere per arbitrarietà, difetto e/o erroneità dei presupposti, carenza ed illogicità di motivazione, sviamento della causa tipica. Infatti, la nota n. 2916 del 21.3.2013, come pure la consequenziale e confermativa nota n. 4405 del 7.5.2013, contravvengono al chiaro disposto del comma 4 dell’articolo 64 DL 112/2008 il quale sancisce che ogni e qualunque intervento di revisione, riorganizzazione, razionalizzazione (anche mediante accorpamento) delle classi di concorso deve avvenire con lo strumento del regolamento da emanarsi ai sensi dell’art. 17, comma 2, L. 400/88. Dunque, al riordino delle classi di concorso non poteva provvedersi con nota del Direttore Generale MIUR – Dipartimento Istruzione. Oltretutto, il D.L. 112/2008 poneva un limite temporale alla potestà regolamentare da esercitarsi in forma novativa, suppletiva ed abrogativa. Il limite in parola era sancito in dodici mesi dalla data di entrata in vigore del D.L. medesimo, termine ormai ampiamente decorso.
2)Violazione dell’art. 97, comma 1, della Costituzione e del D.Lgs 17.10.2005, n. 226. Incompetenza ed eccesso di potere per arbitrarietà, difetto e/o erroneità dei presupposti, illogicità e contraddittorietà della motivazione, sviamento dalla causa tipica. Infatti, è pacifico che il riordino delle classi di concorso e, soprattutto, la loro rimodulazione su materie di insegnamento ulteriori e diverse rispetto a quelle originariamente riferibili, rientra a pieno titolo nel concetto di “organizzazione dei pubblici uffici” che, ai sensi dell’art., 97 Cost.,”sono organizzati secondo disposizioni di legge”. Tale spazio non può quindi essere coperto da atti, quali le note dirigenziali in oggetto, che in nessun modo possono prescindere da un previo esercizio della funzione di indirizzo da parte del legislatore o dell’esecutivo. Ciò è confermato, per tabulas, dallo stesso legislatore che, come emerge dal primo motivo di ricorso, con la manovra finanziaria estiva (d.l. 112/2008, conv. in L. n, 133/2008) ha provveduto, nel solco di quanto previsto dal DLGS 17 ottobre 2005, n. 226 e successive modificazioni, a dettare le linee programmatiche della riforma, demandando ad un regolamento ex art. 17, comma 2, L. 400/88, da emanarsi entro un prestabilito lasso di tempo, l’onere di darvi attuazione.
3)Violazione dell’art. 97, comma 3, della Costituzione. Eccesso di potere per arbitrarietà, difetto e/o erroneità dei presupposti, carenza ed illogicità di motivazione, sviamento della causa tipica. Infatti, premesso che “Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvi i casi stabiliti dalla legge”, ad avviso dei ricorrenti è indubitabile che i provvedimenti impugnati e le relative tabelle determinino l’effetto finale di consentire un sostanziale passaggio di ruolo e qualifica dei docenti della A051, facoltizzando questi ultimi all’insegnamento in materie (Italiano, Latino, Storia e Geografia) prima precluse, avuto riguardo a quel particolare ambito di docenza (Ginnasio). Infatti, l’accesso al ruolo delle classi A051 e A052 avviene per il tramite di procedure selettive ad evidenza pubblica non certamente fungibili tra di loro. In particolare, chi sì abilita nella classe di concorso A052 sostiene, oltre a tutte le prove d’esame in tutte le discipline stabilite per la classe A051, anche la prova di Greco. Tale, ultima prova non è, ovviamente, sostenuta dagli abilitati nella classe dì concorso A051, non foss’altro perché il titolo di laurea presupposto in riferimento alle due classi è diverso. Infatti, alla classe A051 si può concorrere muniti di titolo di laurea in Lettere o Materie Letterarie conseguiti portando a termine un piano di studi comprendente almeno i corsi annuali (o due semestrali) di:- lingua italiana; – letteratura italiana; – lingua latina; – letteratura latina; – storia;- geografia. Invece, per concorrere alla classe A052 occorre un titolo di laurea in Lettere o Materie Letterarie conseguiti portando a termine un piano di studi comprendente almeno i corsi annuali (o due semestrali) di:- lingua italiana- letteratura italiana- lingua latina o letteratura latina- letteratura latina- storia greca- storia romana– geografia.
4)Violazione e/o falsa applicazione dell’allegato “A” al DPR 15.3.2010, n° 89. Eccesso di potere per arbitrarietà, difetto e/o erroneità dei presupposti, carenza ed illogicità di motivazione, sviamento della causa tipica. Ed invero, l’indicazione contenuta nel DPR citato è chiara nell’indicare la strada maestra della docenza coordinata, compenetrata e sistematica di entrambe le lingue classiche: tale finalità può essere perseguita solo avvalendosi di un unico docente che, contemporaneamente, insegni sia il latino che il greco, la qual cosa si configura oltremodo problematica, se si consente -come fanno la nota n. 2916 e n. 4405 ed allegati- che ad insegnare latino al Ginnasio sia un docente abilitato nella classe A051 e, perciò, privo in radice delle necessarie conoscenze per armonizzare l’insegnamento del latino con quello del greco (che non conosce, non avendo in materia sostenuto esami universitari né superato prova alcuna in sede di concorso).
5)Violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 35, commi 1 e 3 e dell’art. 52, comma 1, D.Lgs 165/2001. Eccesso di potere per arbitrarietà, difetto e/o erroneità dei presupposti, carenza ed illogicità di motivazione, sviamento della causa tipica. L’art. 35, comma 1, DLgs 165/2001, testualmente recita: “L’assunzione nelle amministrazioni pubbliche avviene con contratto individuale di lavoro: a)tramite procedure selettive, conformi al principi del comma 3, volte all’accertamento della professionalità richiesta, che garantiscano in misura adeguata l’accesso dall’esterno . Il successivo comma 3 del medesimo articolo, tra l’altro, stabilisce: “Le procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni si conformano al seguenti principi: 1″…] b) adozione di meccanismi oggettivi e trasparenti, idonei a verificare il possesso del requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire”.
L’art. 52, DLgs 165/2001 impone che “Il prestatore dl lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali e’ stato assunto o alle mansioni equivalenti nell’ambito dell’area di Inquadramento ovvero a quelle corrispondenti alla qualifica superiore che abbia successivamente acquisito per effetto delle procedure selettive di cui all’articolo 35, comma 1, lettera.
Ad avviso dei ricorrenti, nessuno di tali principi pare rispettato dai provvedimenti impugnati, attesa la diversità dei corsi di laurea presupposti per l’accesso alle classi di concorso A051 e A052.
6) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 26 della Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo, art. 2,Protocollo Addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali; eccesso di potere per arbitrarietà, difetto e/o erroneità dei presupposti, carenza ed illogicità di motivazione, sviamento della causa tipica.
Infatti, come già osservato, le note n. 2916 e 4405 e le allegate tabelle consentono a docenti abilitati nella classe di concorso A051 di insegnare italiano, latino, storia e geografia al Ginnasio.
I menzionati docenti (A051) vengono, pertanto equiparati in tutto e per tutto ai loro colleghi della classe A052, che, per potersi abilitare, hanno superato, oltre a tutte le prove previste per il concorso A051, anche una prova di greco (qualificante e diversificante la classe A052).
E ancor prima, per poter aspirare a tale abilitazione, hanno dovuto conseguire un titolo di laurea sostenendo (almeno) un esame biennale di greco e un esame di storia romana (specifico, laddove per la classe A051 è richiesto un esame di storia).
Ciò si pone in contrasto, in particolare, con quanto previsto dall’art.5 del DPR. n. 89/2010, che testualmente recita: “Il percorso del liceo classico è indirizzato allo studio della civiltà classica e della cultura umanistica. Favorisce una formazione letteraria, storica e filosofica idonea a comprenderne il ruolo nello sviluppo della civiltà e della tradizione occidentali e nel mondo contemporaneo sotto un profilo simbolico, antropologico e di confronto di valori”. Se questa è, infatti, la logica del decreto e dunque del riordino del liceo classico, appare evidente che gli scopi che esso si prefigge, ovvero la promozione della cultura umanistica e della capacità di confronto fra le diverse civiltà, non possano essere raggiunti, giacché non si può trasmettere agli altri ciò che non si possiede.
Pertanto, hanno concluso per l’accoglimento del ricorso.
Con atto del 21 giugno 2013 si è costituito in giudizio il MIUR, con atto di mera forma.
Con atto del 5 luglio 2013 i ricorrenti hanno depositato nota prot.3650 del 14 giugno 2013 del Liceo Classico Statale “Azuni” di Sassari – non impugnata- con cui in risposta ai chiarimenti richiesti in merito alla circolare n.25 del 29 marzo 2012 e alla successiva nota prot. AOODPER n. 2916 del 21.3.2013 con riferimento ai criteri per l’individuazione dei perdenti posto della Classe di concorso A052, l’Istituto ha ribadito l’applicazione della circolare 2916, individuando la presenza nella scuola ”di più di un titolare di insegnamenti atipici”, con precedenza attribuita a coloro che in relazione al numero dei posti sono risultati collocati con il maggior punteggio nella graduatoria di Istituto, unificata incrociando le varie graduatorie nel rispetto dell’art.7 CCNL sulla mobilità.
Con ordinanza cautelare n.2706/2012 del 5 luglio 2013 la Sezione “Ritenuto che le esigenze di parte ricorrente siano apprezzabili favorevolmente e tutelabili adeguatamente con la sollecita definizione del giudizio nel merito” ha fissato la decisione della causa all’udienza del 19 dicembre 2013, nella quale è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

In via preliminare, malgrado le differenti posizioni dei ricorrenti -alcuni docenti di ruolo in Licei Classici (tra i quali anche del Liceo Classico “Azuni” di Sassari, nella quale risulta emanata graduatoria di istituto, non impugnata, in ordine alla quale si ravvisano perdenti posto); altri docenti di ruolo in Istituti Superiori, diversi dai Licei Classici; altri ancora docenti non di ruolo- dalle quali possono evincersi profili di inammissibilità del ricorso collettivo (cfr. TAR Lazio, sez.III bis, n.10262/2013 del 7 novembre 2013; Cons. Stato Sez. III, 15-05-2013, n. 2649), rileva il Collegio che tratto comune ai predetti è quello di essere tutti docenti abilitati alla classe di concorso A052 i quali lamentano che l’insegnamento di Italiano, Latino, Storia e Geografia nel Ginnasio, finora ad essi riservato, a seguito degli atti impugnati potrà essere consentito anche ai docenti della classe di concorso A051.
L’interesse al presente ricorso, pertanto, può essere ravvisato in quello – più che morale, “professionale” – di vedere tutelata la specificità dell’iter di formazione culturale dei ricorrenti e, quindi, le connotazioni specialistiche nella formazione degli allievi del biennio del Liceo Classico (ex “Ginnasio”), ad avviso dei ricorrenti consentita solo ai docenti che abbiano conseguito il titolo abilitante nella classe A052.
Ciò consente al Collegio di superare i profili di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse concreto e attuale, che si ravvisano normalmente nell’impugnazione di atti generali, in assenza di qualsiasi provvedimento applicativo: ed invero l’interesse al ricorso consiste in un vantaggio pratico e concreto, anche soltanto eventuale o morale, che può derivare al ricorrente dall’impugnativa, il quale sorge in conseguenza della lesione attuale di un interesse sostanziale”( TAR Lazio, sezione III bis, 15 febbraio 2012, n. 1563; n.6802/2012).
Nel caso in esame, infatti, l’ impugnativa degli atti generali sopra richiamati è occasionata proprio dall’interesse a tutelare la specificità professionale,in sé e per sé considerata, degli insegnanti abilitati nella classe di concorso A052, direttamente lesa dagli atti impugnati.
Deducono, infatti, i ricorrenti che il percorso del liceo classico “è indirizzato allo studio della civiltà classica e della cultura umanistica. Favorisce una formazione letteraria, storica e filosofica idonea a comprenderne il ruolo nello sviluppo della civiltà e della tradizione occidentali e nel mondo contemporaneo sotto un profilo simbolico, antropologico e di confronto di valori”: a tal fine, ad avviso dei ricorrenti è quindi imprescindibile, diversamente d quanto ritenuto nelle circolari impugnate, che i docenti delle materie di Italiano, Latino, Storia e Geografia nel biennio del Liceo Classico siano in possesso anche della necessaria formazione nella lingua e nella storia e letteratura greca, dei quali sono privi i docenti della classe A051.
Ciò premesso, il ricorso merita accoglimento, stante la fondatezza del motivo di censura con cui si deduce violazione dell’art. 64 del d.l. n. 112/2008 (cfr.in termini, sentenze del Tar Lazio, Sez.III bis, n.7070 del 2013 e n. 6802 del 2012), con assorbimento delle ulteriori doglianze.
Ed invero, come chiarito dalle richiamate decisioni- da cui il Collegio non ha motivo di discostarsi- la professione di docente è tra quelle cd. regolamentate disciplinate dal d.lgs. n. 206 del 9 novembre 2007 e basate sulla preventiva acquisizione di una abilitazione, della quale sono dotati appunto i ricorrenti.
Su tali posizioni, incomprimibili, continua ad incidere la mancata definizione del Regolamento sulle classi di materia previsto dall’art. 64, comma 4, lett. a) del d.l. n. 112 del 26 giugno 2008 convertito dalla legge n. 133 del 6 agosto 2008: invero, la statuizione con semplici note circolari su posizioni regolarmente acquisite mediante concorso, come le abilitazioni, e secondo le norme del previgente ordinamento, integra violazione del principio di legalità.
In conclusione, il ricorso va accolto e per l’effetto vanno annullate in parte qua la nota ministeriale n. 2320 del 29 marzo 2012 e la nota prot. AOODGPER n. 4405 del 7.5.2013, con le relative tabelle, nella parte in cui stabiliscono la c.d. “confluenza” – corrispondenza tra classi di concorso e materie insegnate nell’ambito del Liceo Classico, equiparando la classe A051 a quella A052 per l’insegnamento delle materie di Italiano, Latino, Storia e Geografia nel biennio del Liceo Classico.
Sussistono i motivi di cui all’art.26 c.p.a. per compensare tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
lo accoglie in parte per l’effetto annulla, in parte qua, le note ministeriali in motivazione indicate, come nella stessa indicato.
Compensa tra le parti le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Massimo Luciano Calveri, Presidente
Pierina Biancofiore, Consigliere
Ines Simona Immacolata Pisano, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/02/2014

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III bis – Sentenza – 3/2/2014 n.1305 proviene da Giustamm.

Pres. M. Cicala – Rel. G. Caracciolo
Rocco Di Torrepadula M. Rosaria (avv.ti M. Di Fiore S. Fiorentino) vs Agenzia del Territorio 80416110

1. Imposte e tributi – Unità immobiliare – Modifica del classamento – Aumento della rendita catastale – Motivazione – Trasformazioni dell’immobile o dell’ambiente circostante – Indicazioni specifiche – Necessità.

2. Imposte e tributi – Unità immobiliare – Modifica del classamento – Aumento della rendita catastale – Motivazione – Enunciazione dati catastali – Insufficienza.

1. Quando procede all’attribuzione d’ufficio di un nuovo classamento ad un’unità immobiliare a destinazione ordinaria, l’Agenzia del Territorio deve specificare se tale mutato classamento è dovuto a trasformazioni specifiche subite dalla unità immobiliare in questione; oppure ad una risistemazione dei parametri relativi alla microzona, in cui si colloca l’unità immobiliare. Nel primo caso, l’Agenzia deve indicare le trasformazioni edilizie intervenute. Nel secondo caso, deve indicare l’atto con cui si è provveduto alla revisione dei parametri relativi alla microzona, a seguito di significativi e concreti miglioramenti del contesto urbano; rendendo così possibile la conoscenza dei presupposti del riclassamento da parte del contribuente.

2. È insufficiente a sorreggere adeguatamente la motivazione del provvedimento di modifica del classamento dell’Agenzia del Territorio l’enunciazione dei meri dati catastali. Nel caso di specie l’atto è stato assunto tenuto conto dei caratteri tipologici e costruttivi specifici dell’immobile, delle sue caratteristiche edilizie e del fabbricato che lo comprende, anche attraverso un dettagliato esame delle mutate capacità reddituali degli immobili ricadenti nella stessa zona aventi analoghe caratteristiche tipologiche, costruttive e funzionali, nonché della qualità urbana ed ambientale del contesto insediativo, che ha subito significativi miglioramenti a seguito dell’incremento delle infrastrutture urbane.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezione Tributaria – Ordinanza – 3/2/2014 n.2357 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. Polito
COGIT S.p.A. (Avv. G. Pellegrino) c/ Autorità Portuale di Brindisi (Avv. Stato); COVECO Coop S.p.A.; IGECO – Costruzioni S.p.A. (Avv. G. De Giorgi Cezzi); DEC S.p.A.; Tecno – Sud Costruzioni S.r.L. (NN.CC.)

1. Processo amministrativo – Art. 119, co. 6, c.p.a. – Appello avverso il dispositivo – Natura non autonoma – Conseguenze – Appello contro la motivazione – Rinvio parziale – Riproposizione dei fatti – Non necessaria.

2. Contratti della P.A. – Gara – Offerte – Plichi – Mancata verbalizzazione di specifiche modalità di custodia – Vizio invalidante – Non sussiste – Conseguenze – Avvenuta manipolazione – Onere della prova.

3. Processo amministrativo – Gara – Aggiudicazione – Concorrente terzo in graduatoria – Ricorso – Offerte che precedono – Mancata verifica dell’anomalia – Interesse – Sussiste.

1. L’art. 119, comma 6, c.p.a. – ai sensi del quale il dispositivo è atto immediatamente impugnabile al fine di ottenere in via cautelare la sospensione dello stesso – non prefigura un tertium genus di tutela cautelare scindendo l’azione impugnatoria nei due momenti in cui ne è ammesso l’esercizio (prima avverso il dispositivo poi contro la sentenza), bensì permette di individuare due momenti espressivi del medesimo potere di impugnazione a formazione progressiva, cui segue l’effetto devolutivo della controversia in un primo tratto limitatamente all’emissione di misure cautelari, nel secondo con effetto di cognizione piena del merito della controversia in relazione ai motivi di impugnativa che il ricorrente è posto in condizione di articolare. Ne consegue l’ammissibilità dell’appello contro la motivazione della sentenza, strutturato come “motivi aggiunti” che fanno rinvio all’appello avverso il dispositivo, non richiedendosi una compiuta e separata esposizione dei fatti su cui si innesta la controversia ed essendo lecito il parziale rinvio a considerazioni espresse nell’impugnazione del dispositivo.

2. In materia di adempimenti della commissione preposta all’esame delle offerte, con particolare riferimento alla redazione del verbale che deve accompagnare le operazioni di gara, in assenza di un puntuale dato normativo cui raccordare il giudizio di sufficienza della verbalizzazione – salvo i casi di una più puntuale regolamentazione da parte delle singole amministrazioni aggiudicatrici cui la commissione esaminatrice deve rigorosamente attenersi – non costituiscono di per sé vizi del procedimento (nel profilo della violazione di legge) né l’omessa indicazione in verbale di modalità di custodia dei plichi contenenti gli atti del procedimento singolarmente prese in considerazione (quali ad es. l’identificazione del soggetto responsabile della custodia dei plichi, ovvero il luogo di custodia degli stessi), né la mancata e pedissequa indicazione in ciascun verbale delle operazioni finalizzate alla custodia dei plichi. Ogni contestazione che ipotizzi una possibile manomissione o esposizione a manomissioni di questi deve, pertanto, essere suffragata da circostanze o elementi che abbiano causalmente inciso sulla genuinità dell’offerta, o, quanto meno, da seri indizi di avvenuta manipolazione negli intervalli fra un’operazione e l’altra.

3. Sussiste in capo al concorrente terzo graduato l’interesse processuale a contestare le scelte operate dalla stazione appaltante in ordine all’opportunità di procedere o meno all’esame discrezionale di una supposta anomalia dell’offerta dei concorrenti che precedono in graduatoria, in presenza di evidenti e conclamati profili di eccesso di potere che inficino la fase di cognizione ed esame dell’offerta del secondo graduato, la cui possibile estromissione di gara consentirebbe lo scorrimento in posizione utile per poter aspirare all’aggiudicazione. Il bene della vita cui aspira il ricorrente deve, infatti, porsi in un rapporto di prossimità, regolarità ed immediatezza causale rispetto alla domanda di annullamento proposta e non restare subordinata ad eventi, solo potenziali e incerti, dal cui verificarsi potrebbe scaturire il vantaggio cui mira il contenzioso introdotto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9 di A.P. del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
COGIT – Costruzioni Generali Italiane – s.p.a. in proprio e quale mandataria del r.t.i. con Carparelli Costruzioni s.r.l., Convertino s.r.l., SRB Costruzioni s.r.l., che agiscono anche in proprio, rappresentate e difese dall’avv. Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, corso del Rinascimento, 11;

Autorità Portuale di Brindisi, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

– Consorzio Veneto Cooperativo – COVECO Coop s.p.a., IGECO – Costruzioni s.p.a., rappresentate e difese dall’avv. Gabriella De Giorgi Cezzi, con domicilio eletto presso il sig. Marco Gardin in Roma, via Laura Mantegazza, 24;
– DEC s.p.a., Tecno – Sud Costruzioni s.r.l., non costituitesi in giudizio;

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – LECCE, SEZIONE I n. 1339/2011, e del dispositivo di sentenza del T.A.R. PUGLIA – LECCE, SEZIONE I n. 1109/2011, resi tra le parti, concernenti AFFIDAMENTO LAVORI DI RIQUALIFICAZIONE RISTRUTTURAZIONE ED AMPLIAMENTO- TERMINAL COSTA MORENA

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Portuale di Brindisi, del Consorzio Veneto Cooperativo – COVECO Coop s.p.a. e di IGECO Costruzioni s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 aprile 2013 il consigliere Bruno Rosario Polito e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Ferrante e gli avvocati Pellegrino e De Giorgi Cezzi.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’Autorità portuale di Brindisi, con bando 2010/S 118-178439 pubblicato in GUCE 19 giugno 2010 indiceva gara con procedura aperta avente ad oggetto l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei “lavori di riqualificazione del terminal di Costa Morena – ristrutturazione ed ampliamento” da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Con decreto del presidente dell’Autorità portuale 10 febbraio 2011 la gara era aggiudicata in via definitiva all’a.t.i. Consorzio Veneto Cooperativo (COVECO) s.c.p.a. – IGECO Costruzioni s.r.l. (in prosieguo di trattazione a.t.i. COVECO).
L’aggiudicataria conseguiva punti 80,90.
Al secondo posto si classificava l’a.t.i. DEC – Tecnosud Costruzioni s.r.l. (d’ora innanzi a.t.i. DEC) con punti 78.68, ed al terzo l’a.t.i. COGIT con punti 63,35.
La commissione di gara rilevava non esservi offerte anomale ai sensi dell’art. 86, comma 2, d.lgs. n. 163/2006 (codice appalti), ossia offerte soggette a verifica obbligatoria di anomalia.
Il responsabile unico del procedimento (d’ora innanzi r.u.p.), secondo quanto risulta dalla relazione finale del 9 febbraio 2011, in dichiarato esercizio dei poteri di cui all’art. 11, commi 5 e 12, codice appalti, avviava, ai sensi dell’art. 86, comma 3, codice appalti (verifica facoltativa dell’anomalia delle offerte) una verifica sulle “offerte tempi” e sulle “offerte economiche” in relazione alla prima e alla seconda classificata.
In particolare, l’a.t.i. COVECO, aggiudicataria, conseguiva il massimo punteggio (pari a 25) per l’offerta “tempi”, avendo offerto di redigere il progetto esecutivo in 5 giorni, con una riduzione pari al 91% rispetto al tempo stimato posto a base di gara (60 giorni), e di eseguire i lavori in 150 giorni, con una riduzione pari al 70% rispetto al tempo stimato posto a base di gara (550 giorni).
Da parte sua l’a.t.i. DEC, seconda classificata, aveva offerto il massimo ribasso sul prezzo, pari al 26,719%, conseguendo così per l’offerta economica il massimo punteggio pari a 15.
In esito alla verifica condotta dal r.u.p. relativamente all’offerta economica risultava quanto segue:
– l’a.t.i. COVECO prima classificata presentava un ribasso sul prezzo pari al 15,20%, inferiore alla media dei ribassi (pari al 17,783%);
– il ribasso della seconda classificata a.t.i. DEC era pari al 26,719%, massimo ribasso in gara;
Quanto all’offerta tempi:
– l’a.t.i. DEC aveva offerto riduzioni temporali per la progettazione del 50% e per l’esecuzione dei lavori del 35,54% in linea con la media generale attestata rispettivamente al 47,06% per la progettazione e al 41,41% per la realizzazione dell’opera;
– l’a.t.i. COVECO, prima classificata ha offerto sia per la progettazione esecutiva che per l’esecuzione rassegnava le riduzioni temporali sopra riportate, entrambe di gran lunga superiori alla media generale.
Il r.u.p. con nota 14 gennaio 2011 n. 415 chiedeva chiarimenti alla prima classificata e, una volta acquisiti (nota COVECO 20 gennaio 2011), riconosceva congrui i tempi, confermando così le risultanze di gara.
1.1. L’a.t.i. COGIT, terza classificata, proponeva ricorso al Tar Puglia – Sezione staccata di Lecce contro l’atto di aggiudicazione definitiva e contro gli atti di gara e, segnatamente,, contro il giudizio di non anomalia reso nei confronti della prima classificata.
Deduceva:
a) l’illegittimità della condotta omissiva della commissione di gara, che avrebbe dovuto attivare la verifica di anomalia ai sensi dell’art. 86, comma 3, codice appalti;
b) l’incompetenza del r.u.p. a condurre la verifica di anomalia, che avrebbe dovuto essere condotta dalla apposita commissione o, a tutto concedere, dalla commissione di gara;
c) l’illegittimità del giudizio di non anomalia nei confronti della prima classificata; in particolare il r.u.p. non avrebbe potuto prescindere dall’esame dell’offerta tecnica, e dai modesti punteggi attribuiti dalla commissione di gara all’a.t.i. aggiudicataria per il gruppo di progettazione (punti 2,55/10) e per l’organizzazione dell’impresa (punti 6.56/10); incoerente sarebbe pertanto il giudizio di non anomalia dei tempi di progettazione e di esecuzione, avuto riguardo alla modestia del gruppo di progettazione e dell’organizzazione dell’impresa; parimenti sarebbero incongrue le giustificazioni fornite quanto ai tempi di esecuzione;
d) l’anomalia sia dell’offerta prima classificata sia dell’offerta seconda classificata; quanto all’offerta della prima classificata, per incongruità dei tempi offerti; quanto all’offerta della seconda classificata, per aver indicato costi della manodopera desunti da tabelle non ufficiali (aggiornate al gennaio 2009) e inferiori ai minimi inderogabili, e per aver indicato prezzi per le lavorazioni desunti da prezziari non più attuali e comunque riferiti a preventivi ormai scaduti da tempo.
In particolare l’a.t.i. DEC aveva offerto i seguenti costi:
– operaio specializzato 28,99 euro/ora;
– operaio qualificato 27,07 euro/ora;
– operaio comune 24,44 euro/ora.
Invece, i prezzi previsti dalla Commissione regionale prezzi del provveditorato interregionale alle opere pubbliche per la Puglia e la Basilicata, per la provincia di Brindisi (luogo di esecuzione dei lavori) relativi al periodo dell’offerta (agosto 2010), risultavano i seguenti:
– operaio specializzato 29,24 euro/ora;
– operaio qualificato 27,20 euro/ora;
– operaio comune 24,56 euro/ora.
Inoltre dall’analisi dei prezzi si evincerebbe che l’a.t.i. DEC quali nuovi prezzi (NPV.043, NPV.044, NPV.045) avrebbe inserito costi della manodopera ulteriormente inferiori e in particolare:
– operaio specializzato 23,10 euro/ora;
– operaio qualificato 22,10 euro/ora;
– operaio comune 19,93 euro/ora.
Da detti scostamenti risulterebbe evidente che il ribasso offerto verrebbe a fondarsi sull’illegittimo utilizzo di prezziari non aggiornati.
Anche per i prezzi delle lavorazioni l’a.t.i. DEC avrebbe utilizzato il prezziario dell’associazione regionale ingegneri e architetti della Puglia (ARIAP) aggiornato al secondo semestre 2009, in luogo del prezziario ufficiale aggiornato periodicamente dalla Regione Puglia.
Infine, l’a.t.i. DEC avrebbe esibito in gara preventivi risalenti al 2008-2009, inizi del 2010, e quindi inattuali al momento della gara.
e) in via subordinata deduceva la violazione, da parte della commissione di gara, del principio di trasparenza, non essendo stato dato atto in verbale delle modalità di conservazione delle buste C e D contenenti le offerte tempo e le offerte economiche; collocandosi temporalmente detta omissione dopo la conoscenza e valutazione delle offerte tecniche.
L’offerta tempo e l’offerta tecnica ed economica dell’a.t.i. COVECO si presentava priva della data di sottoscrizione ed in un secondo momento sono emerse copie con la data di sottoscrizione, e ciò sarebbe indizio della manomissione dei plichi.
Era, inoltre, formulata domanda il risarcimento del danno, in primis in forma specifica, in subordine per equivalente.
Con successivi motivi aggiunti in primo grado l’a.t.i. COGIT impugnava il silenzio – rigetto dell’Autorità portuale sull’istanza di autotutela e preavviso di ricorso presentati dalla stessa COGIT in data 10 marzo 2011, pervenuta all’Autorità portuale in data 16 marzo 2011.
Contro tale atto erano dedotti, quali vizi di illegittimità propri e derivati, gli stessi motivi articolati nel ricorso introduttivo.
1.2. Il T.A.R. adito dichiarava il ricorso inammissibile, dapprima pubblicando il dispositivo (n. 1109 del 2011) e poi la sentenza (n. 1339 del 2011).
Il T.A.R. fondava la declaratoria di inammissibilità sui seguenti argomenti:
a) risulterebbe affetta da “estrema genericità” la censura subordinata di violazione della regola di trasparenza da parte della commissione di gara; l’offerta dell’a.t.i. aggiudicataria recherebbe, nell’originale, la data di sottoscrizione; non vi sarebbe prova della manomissione dei plichi, e la differenza tra le copie sarebbe imputabile all’utilizzo di diverse fotocopiatrici; inoltre l’inidonea attestazione nei verbali di gara sarebbe insufficiente a travolgere gli atti di gara occorrendo invece elementi indiziari della denunciata manomissione. Il verbale n. 8 attesta l’integrità dei plichi contenenti le offerte tempi ed economiche, e ciò sarebbe sufficiente anche se non si dà atto delle modalità di conservazione dei plichi;
b) al fine della verifica dell’interesse al ricorso, il T.A.R. dava luogo a prova di resistenza e, verificato che l’offerta della seconda classificata non si presentava anomala, dichiara inammissibile il ricorso nei confronti della prima classificata, perché la ricorrente terza classificata non potrebbe comunque conseguire l’aggiudicazione, anche ove risultasse anomala l’offerta prima classificata, subentrando in tal caso nell’aggiudicazione la seconda classificata la cui offerta non presenta aspetti di anomalia;
c) nel giudizio del T.A.R. l’offerta della seconda classificata non si presenterebbe anomala perché:
– le tabelle ministeriali sul costo del lavoro non conterrebbero minimi inderogabili, ma solo parametri indicativi suscettibili di scostamento;
– in ogni caso, essendo minima la differenza tra prezzo offerto e tabelle ministeriali, vi sarebbe un complessivo scostamento per difetto pari a euro 18.317,52, che non inciderebbe sulla complessiva attendibilità dell’offerta;
– non rileverebbe che l’offerta si fonda su preventivi non aggiornati, perché in tempi di contrazione della produzione, è ragionevole ritenere che i preventivi sarebbero stati confermati.
1.3.. L’a.t.i. terza classificata, già ricorrente in primo grado, ha proposto anzitutto appello avverso il dispositivo di sentenza e, successivamente, motivi aggiunti contro la sentenza integrale.
Con l’appello avverso il dispositivo vengono riproposti tutti i motivi di cui al ricorso di primo grado e si formulano ipotesi sulle possibili motivazioni del dispositivo di inammissibilità del ricorso; sono mosse censure contro l’ipotetica motivazione della dichiarata inammissibilità ed è articolata replica alle eccezioni sollevate dalle altre parti nel giudizio di primo grado.
Nell’atto di appello avverso la sentenza, che ha la forma dei “motivi aggiunti”, viene dato per noto il contenuto dell’appello avverso il dispositivo; si omette, quindi, l’esposizione dei fatti di causa e si espongono direttamente i motivi di ricorso a confutazione delle conclusioni del primo giudice.
E’dedotto in particolare che:
– erroneamente la sentenza avrebbe esaminato per primo il motivo proposto in via subordinata, non tenendo conto dell’ordine di esame dei motivi di parte e della relativa graduazione (pag. 4 atto di motivi aggiunti in appello);
– ancora erroneamente la sentenza avrebbe affermato che il ricorso di primo grado non supera la prova di resistenza, non avendo dimostrato la anomalia della offerta seconda classificata; infatti, il r.u.p., pur avendo rilevato l’anomalia della seconda cla
– il T.A.R. doveva limitarsi alla dichiarazione dell’obbligo della stazione appaltante di compiere la verifica di anomalia nei confronti della seconda classificata, anziché condurla direttamente, come ha fatto, così sostituendosi in una valutazione di mer
– il T.A.R. ha, inoltre, errato ritenendo che una “commissione” avesse compiuto la verifica di anomalia nei confronti della seconda classificata, mentre tale verifica non è mai stata fatta;
– né la verifica di anomalia condotta dal T.A.R. potrebbe trarre giustificazione dall’indicazione nel ricorso di primo grado degli elementi di anomalia delle offerte prima e seconda, indicati al limitato fine di corroborare la tesi della sussistenza dell’
L’appello prosegue censurando nel merito l’ordine argomentativo del T.A.R. a sostegno della non anomalia dell’offerta seconda classificata, con riproposizione dei motivi volti a dimostrare l’anomalia sia dell’offerta prima classificata che di quella seconda classificata. Sono, altresì, reiterati i motivi non esaminati dal T.A.R., relativi alla incompetenza del r.u.p. a condurre la verifica di anomalia, nonché, in via dichiaratamente subordinata, di violazione da parte della commissione di gara delle regole di trasparenza e si critica il capo di sentenza che tale censura ha disatteso, negando l’ascritta genericità e richiamando la giurisprudenza amministrativa in tema di modalità di conservazione dei plichi delle offerte e di verbalizzazione di tali modalità.
Si insiste infine nella richiesta di risarcimento in forma specifica mediante declaratoria di inefficacia del contratto (ove medio tempore stipulato) e subentro in esso della ricorrente e, in via subordinata, nella richiesta di risarcimento del danno per equivalente.
Con successive note d’udienza l’a.t.i. COGIT insisteva nei motivi di appello.
Si costituiva in resistenza l’a.t.i. COVECO opponendosi in controricorso ed in sede di note conclusive e di replica all’accoglimento dell’appello.
Si costituiva altresì in resistenza l’Autorità Portuale di Brindisi.
2. Con ordinanza n. 671 del 2012 la Sezione VI ha deferito all’Adunanza Plenaria l’esame di numerose questioni, alcune delle quali di natura processuale e quindi rilevabili d’ufficio, che si atteggiano in parte come questioni nuove e di massima, in parte come questioni su cui c’è contrasto di giurisprudenza
Talune di esse (relative: al rapporto fra appello con riserva di motivi contro il dispositivo ed appello contro la motivazione della sentenza; ai limiti di sindacato del giudice amministrativo in ordine all’anomalia dell’offerta; all’ambito di tutela dell’interesse c.d. strumentale nel processo amministrativo) sono state sottoposte al contraddittorio delle parti, ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a.,
In vista dell’udienza di trattazione a.t.i COGIT ed a.t.i. COVECO hanno insistito nelle rispettive tesi difensive che hanno ulteriormente illustrato nella trattazione orale della causa.
All’udienza del 22 aprile 2013 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Viene all’esame dell’A.P., con carattere di pregiudizialità su ogni altra, un prima questione sollevata d’ufficio dalla Sezione remittente e sottoposta al contraddittorio delle parti ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., che investe il rapporto tra atto di appello contro il dispositivo e atto di appello avverso la motivazione, e segnatamente l’ammissibilità di un appello contro la motivazione della sentenza, strutturato come “motivi aggiunti”, che fanno in parte rinvio all’appello avverso il dispositivo, anziché come appello autonomo.
1.1. Il rito speciale appalti – disciplinato dagli artt. 119 e ss. c.p.a. – prevede nel giudizio di primo grado come obbligatoria la pubblicazione del dispositivo del provvedimento che definisce il giudizio entro i termine di sette giorni dalla sua deliberazione (art. 120, comma 9, c.p.a.), cui segue la pubblicazione della sentenza entro il termine dimidiato decorrente dalla deliberazione.
Ai sensi dell’art. 119, comma 6, c.p.a. il dispositivo è atto immediatamente impugnabile. L’impugnazione si atteggia come facoltativa ed è finalizzata ad ottenere in via cautelare la sospensione del dispositivo.
La parte che si avvale della facoltà di impugnare immediatamente il dispositivo deve fare riserva dei motivi che poi proporrà entro i consueti termini decorrenti dalla notificazione o pubblicazione della sentenza completa.
La Sezione remittente pone il problema del rapporto tra appello contro il dispositivo e appello (o motivi aggiunti) contro la sentenza completa: se si tratti cioè di appelli autonomi l’uno dall’altro o di un unico appello costituito da una fattispecie a formazione progressiva.
All’accoglimento dell’una o dell’altra tesi seguono importanti implicazioni in ordine alla forma e al contenuto del secondo appello, quello avverso la sentenza. Se, infatti, il rapporto è di autonomia, il secondo atto deve avere la forma o quantomeno la sostanza di appello autonomo contenente l’esposizione completa dei fatti e dei motivi, senza possibilità di fare rinvio all’appello avverso il dispositivo; se il rapporto è in termini di fattispecie a formazione progressiva, il secondo appello può operare una relatio agli elementi contenutistici all’appello avverso il dispositivo.
La questione assume rilevanza nel caso di specie. L’appello avverso la sentenza non presenta, infatti, struttura di appello autonomo, né sul piano formale né su quello sostanziale: sul piano formale invero ha la forma dei “motivi aggiunti” rispetto all’appello avverso il dispositivo; sul piano sostanziale non reca l’esposizione dei fatti di causa, operando un espresso rinvio all’appello avverso il dispositivo.
La questione si riflette anche sui poteri di cognizione del giudice del merito, e cioè se il suo esame debba investire in ogni caso entrambi gli appelli (il che rileva se si propongono censure diverse), o se l’esame debba essere circoscritto all’appello avverso la sentenza, dovendosi ritenere improcedibile o assorbito l’appello avverso il dispositivo.
L’esatta delimitazione della materia del contendere, cui si riconduce l’ambito della cognizione del giudice è a sua volta rilevante negli ulteriori profili inerenti alle esigenze di economia processuale e di sinteticità, nonché al completo esame delle censure di parte, senza incorrere in vizi revocatori di omessa pronuncia.
Il collegio remittente propende per la tesi dell’autonomia dei due appelli.
Il dato normativo metterebbe in risalto la preminente funzione cautelare dell’appello contro il dispositivo. Il carattere facoltativo non determinerebbe, in ogni caso, decadenze, potendo la parte proporre appello autonomo avverso la sentenza chiedendo in quella sede la tutela cautelare.
Al prospettato carattere autonomo dei due appelli vengono a ricondursi ineludibili implicazioni pratiche:
a) i motivi contenuti nell’appello avverso il dispositivo e non riprodotti nell’appello contro la sentenza devono intendersi abbandonati e non devono essere esaminati dal giudice del merito; l’omesso esame non dà luogo ad alcun vizio revocatorio di omessa pronuncia;
b) nel dispositivo della sentenza resa sull’appello avverso la sentenza non occorre alcuna pronuncia su quello di impugnazione del dispositivo, nemmeno in termini di improcedibilità o assorbimento, perché l’appello sul dispositivo è stato già esaminato nella sede cautelare;
c) l’appello avverso la sentenza deve avere la sostanza di appello autonomo, anche se può, per ragioni pratiche, avere la forma di “motivi aggiunti”; contenere quindi l’esposizione dei fatti e di tutti i motivi di censura che si intendono proporre e le conclusioni; tale appello avverso la sentenza, proposto dopo l’appello avverso il dispositivo, non può fare rinvio né per i fatti né per i motivi all’appello avverso il dispositivo.
L’ordinanza di remissione, pur propendendo per la tesi dell’autonomia dei due appelli, non manca di illustrare argomenti esegetici a sostegno dell’opposta tesi, che identifica nell’inciso “riserva di motivi”da proporre dopo la pubblicazione delle sentenza, che si rinviene nell’art. 119, comma 6, in base al quale potrebbe escludersi la necessità di una reiterata esposizione dei fatti di causa nell’appello contro la sentenza, nonché nell’unicità del contributo unificato, secondo le direttive del Segretariato Generale, malgrado i due distinti momenti di impugnazione.
1.2. L’indirizzo interpretativo che suggerisce in via primaria l’ordinanza di remissione valorizza due aspetti muovendo dal dato testuale dell’art. 119, comma 6, c.p.a.:
– il ricorso avverso il dispositivo è un mezzo di tutela funzionalmente preordinato ad ottenere la sospensione dell’esecutività del dispositivo;
– sul piano del contenuto formale esso si caratterizza per la riserva dei motivi che andranno articolati nei termini di legge una volta pubblicata la sentenza completa della motivazione;
Da detta impostazione segue che l’atto di appello con articolazioni dei motivi deve essere assistito dal contenuto essenziale esemplificato all’art. 101 (esposizione sommaria dei fatti e specificazione delle censure, restando escluso per ragioni di certezza dell’oggetto del contendere e del perimetro delle contestazioni ogni rinvio “ob relationem” al contenuto del’appello contro dispositivo).
Stabilisce l’art. 119, comma 6, c.p.a. che: “la parte può chiedere al Consiglio di Stato la sospensione dell’esecutività del dispositivo, proponendo appello entro trenta giorni dalla relativa pubblicazione, con riserva dei motivi da proporre entro trenta giorni dalla notificazione della sentenza ovvero entro tre mesi dalla sua pubblicazione. La mancata richiesta di sospensione dell’esecutività del dispositivo non preclude la possibilità di chiedere la sospensione dell’esecutività della sentenza dopo la pubblicazione dei motivi”.
Dal dato testuale della regola processuale emerge il riferimento unitario al mezzo di impugnazione che trova disciplina negli artt. 91 e seguenti c.p.a.
Esso, in relazione alla peculiarità delle materie oggetto del contendere ed in vista dell’esigenza di assicurare la più celere tutela in sede giudiziale, può essere introdotto con immediatezza fin dalla pubblicazione del dispositivo della sentenza, salvo la definitiva determinazione del thema decidendum ad avventa pubblicazione della sentenza completa della motivazione.
Su un piano sistematico non emerge che l’art. 119, comma 6, c.p.a. abbia inteso enucleare un mezzo di impugnazione tipizzato nell’ambito della generale disciplina dell’appello dettata agli artt. 100 e segg. c.p.a.
Non si determina, quindi, una scissione dell’azione impugnatoria nei due momenti in cui ne è ammesso l’esercizio, prima avverso il dispositivo e poi contro al sentenza. Si versa a fronte di due momenti che sono espressione del medesimo potere di impugnazione della parte, cui segue l’effetto devolutivo della controversia in un primo tratto limitatamente all’emissione di misure cautelari, nel secondo con effetto di cognizione piena del merito della controversia in relazione ai motivi di impugnativa che il ricorrente è posto in condizione di articolare.
L’impostazione suindicata permette di superare ogni questione meramente formale sugli elementi contenutistici del primo e del secondo atto di appello e dei limiti dell’effetto devolutivo in caso di parziale corrispondenza del secondo atto rispetto al primo.
Tale conclusione è, inoltre, coerente con la regola di sinteticità degli atti di parte nel processo amministrativo che – enunciata di massima all’art. 3, comma 2, c.p.a., e puntualizzata all’art. 120, comma 10, c.p.a. con riguardo al contenzioso relativo a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture – persegue l’intento di prevenire reiterazioni, ridondanze e duplicazioni dei contenuti degli atti di parte. Nella specie, invero, l’ordinanza di remissione ascrive all’a.t.i. COGIT il rilievo solo formale di aver dato per noto – in sede di appello avverso la sentenza – i fatti di causa, con rinvio all’appello avverso al dispositivo e, quindi, di non aver assicurato la pedissequa esposizione di fatti già noti al giudice adito.
In conclusione – l’art. 119 comma 6, c.p.a., non prefigura un tertium genus di tutela cautelare – oltre quella prevista dall’art. 62 c.p.a. nei confronti delle ordinanze cautelari e dall’art. 98 contro le sentenze del T.A.R. – ma, senza scissione dell’azione impugnatoria, in relazione alla specificità della materia per le quali è previsto il rito abbreviato, assicura l’anticipazione delle strumento cautelare in presenza della sola pubblicazione del dispositivo.
Stante, inoltre, il rapporto di simmetria fra tutela cautelare e possibile esito del giudizio di merito, la parte che abbia anticipato la tutela avverso il dispositivo della sentenza è onerata in prosieguo della compiuta deduzione dei motivi di appello, una volta perfezionatasi al pubblicazione della sentenza, onde non incorrere nella declaratoria di improcedibilità dell’impugnazione contro il dispositivo e nella perdita di efficacia di ogni misura cautelare eventualmente accordata.
Non incorrono, quindi, nella sanzione di inammissibilità i motivi aggiunti articolati dall’a.t.i. COGIT per la mancanza di una compiuta e separata esposizione in tale sede dei fatti su cui si innesta la controversia e per il parziale rinvio a considerazioni espresse nell’impugnazione del dispositivo.
2. Passando all’esame del merito l’Adunanza reputa di procedere alla disamina dei motivi di appello seguendo l’ordine delle statuizioni in base alle quali il primo giudice è pervenuto al rigetto del ricorso.
2.1. Come accennato nell’esposizione del fatto il T.A.R. ha respinto il motivo volto ad inficiare la regolarità della gara per l’assenza di sufficienti garanzie a salvaguardia della trasparenza e della genuinità dei plichi recanti le offerte delle imprese partecipanti.
Il motivo articolato da a.t.i. COGIT trova sostegno primario nell’insufficienza delle verbalizzazioni di gara a dare atto della prevenzione di ogni pericolo di manomissione dei plichi contenenti le offerte. Esso è, inoltre, corroborato da elementi indiziari idonei ad incidere sulla genuinità dei plichi che si identificano nel riscontro, in esito ad accesso documentale del 26 aprile 2011, della presenza nell’offerta tecnica ed in quella economica di a.t.i. COVECO, redatte sui modelli B e C, del timbro dell’impresa e della data di sottoscrizione, elementi che, invece, risultavano assenti nelle copie dei documenti rilasciati a seguito di un primo accesso del 3 marzo 2011, antecedente la proposizione del ricorso avanti al T.A.R.
Dall’esame degli atti di gara risulta che nel verbale n. 1 la Commissione giudicatrice ha proceduto alla numerazione progressiva ed alla verifica dell’integrità dei plichi prodotti dalla ditte concorrenti.
In tutti i successivi verbali nn. 2, 3, 4, 5, 6, 7, la Commissione dichiara di “aver prelevato i plichi contenenti le offerte dal luogo dove gli stessi sono stati depositati e custoditi in condizioni di totale sicurezza a garanzia delle operazioni di gara”, con implicita attestazione dell’integrità dei plichi, senza ulteriori indicazioni circa il luogo ed il responsabile della custodia.
La veridicità di detti verbali non è contestata dall’a.t.i. ricorrente. Le sue censure si rivolgono verso il verbale n. 8, relativo alla seduta pubblica in cui sono state aperte le buste contenenti le offerte tempo e le offerte economiche (rispettivamente plichi C e plichi D).
In tale verbale la commissione afferma che si procede “all’apertura del plico relativo alle offerte tempi (plico C) ed economiche (plico D). Tutte le buste ivi contenute, di ciascuno dei concorrenti, risultano integre e riportano all’esterno la dicitura prescritta dal disciplinare di gara”,
All’assenza di un formale e puntuale riferimento in questo verbale delle modalità di custodia dei plichi la ricorrente riconduce il vulnus ai principi di correttezza, trasparenza, imparzialità che devono presiedere la scelta del contraente.
2.2. Sul punto controverso la Sezione remittente innesta la seconda questione che è posta all’esame dell’Adunanza Plenaria ed investe le modalità di custodia in corso di gara dei plichi contenenti gli atti del procedimento allo scopo di preservarli da indebita manomissione, nonché alle modalità di verbalizzazione.
Con attento e compiuto esame l’ordinanza di remissione pone in rilievo che la giurisprudenza si presenta in prevalenza rigorosa in ordine alle misure da adottare per garantire la conservazione e l’integrità dei plichi contenenti le offerte, in modo che ne sia assicurata la segretezza, e richiede che le cautele adottate siano menzionate ed indicate nel verbale. di gara (Cons. St., sez. VI, 27 luglio 2011 n. 4487; Cons. St., sez. V, 21 maggio 2010, n. 3203; id.,12 dicembre 2009 n. 7804). L’integrità dei plichi contenti le offerte costituisce garanzia della segretezza delle stesse e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi di buon andamento e di imparzialità cui deve conformarsi l’azione amministrativa (Cons. St., sez. V, 21 maggio 2010 n. 3203; Id., 20 marzo 2008 n. 1219).
Il su riferito orientamento comporta in particolare:
– l’individuazione di un soggetto responsabile della custodia dei plichi o di un consegnatario degli stessi;
– l’insufficienza di verbalizzazioni con generico riferimento ai locali di custodia dei plichi, senza precisare se gli stessi (e in particolare le buste con l’offerta tecnica) siano stati nuovamente risigillati o comunque richiusi in modo adeguato così da
– l’obbligo della commissione di adottare le cautele idonee a garantire la segretezza degli atti di gara ed a prevenire rischi di manomissioni, indicando nel verbale tali cautele e dando atto a verbale della integrità dei plichi;
– nel verbale deve risultare il nominativo di colui cui siano materialmente consegnati i plichi, che ne assume le conseguenti responsabilità, ovvero – con chiarezza e univocità – deve essere indicato l’ufficio cui sono consegnati e all’interno del quale e
Le cautele osservate possono reputarsi idonee allo scopo solo se assicurano la conservazione dei plichi in luogo chiuso, non accessibile al pubblico, e con individuazione di un soggetto o ufficio responsabile dell’inaccessibilità del luogo a terzi. Anche se non occorrono formule sacramentali la verbalizzazione è legittima se, oltre ad elencare le cautele adottate, indica, sotto la responsabilità dei verbalizzanti, che le cautele sono state efficaci in quanto i plichi sono integri (Cons. St., sez. VI, 23 giugno 2011 n. 3803; Cons. St., sez. VI, 30 giugno 2011 n. 3902; Cons. St., sez. VI, 27 luglio 2011 n. 4487).
Secondo l’orientamento giurisprudenziale in esame le garanzie a cautela della integrità dei plichi integrerebbero una fattispecie di pericolo, non una fattispecie di danno. Sarebbe sufficiente che dalle risultanze processuali emerga che, per inosservanza di norme precauzionali, la documentazione di gara sia rimasta esposta al rischio di manomissione per ritenere invalide le operazioni di gara, senza che a carico dell’interessato possa configurarsi un onere di provare un concreto evento di danno (Cons. St., sez. V, 21 maggio 2010 n. 3203). E’sufficiente, quindi, la sola esposizione al rischio di manomissione della documentazione per ritenere invalide le operazioni di gara (Cons. St., sez. V, 16 marzo 2011 n. 1617).
Un secondo orientamento reputa che la mancata emersione dagli atti di gara dell’osservanza delle su elencate cautele assume solo un ruolo indiziario rispetto alla dimostrazione di elementi che facciano dubitare della c.d. genuinità dei plichi, occorrendo comunque provare che vi sia stata una violazione dell’integrità e segretezza dei plichi.
Si è affermato che la mancata dettagliata indicazione nei verbali di gara delle specifiche modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce di per sé motivo di illegittimità delle operazioni di gara, dovendo invece aversi riguardo al fatto che, in concreto, non si sia verificata l’alterazione della documentazione (Cons. St., sez. V, 22 febbraio 2011 n. 1094; Cons. St., sez. V, 25 luglio 2006 n. 4657; Id., sez. IV, 5 ottobre 2005 n. 5360; Id., sez. V, 10 maggio 2005 n. 2342; Id. sez. V, 20 settembre 2001 n. 4973).
Siffatto contesto giurisprudenziale ripudia il più rigoroso orientamento perché espressione di un indirizzo formale, con la conseguenza che la mancata dettagliata indicazione nei verbali di gara delle specifiche modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce di per sé motivo di illegittimità del verbale e della complessiva attività posta in essere dalla commissione di gara, laddove il concreto andamento della medesima ovvero ulteriori elementi non inducano a dubitare della corretta conservazione.
2.3. La questione sottoposta all’esame dell’Adunanza concerne gli adempimenti della commissione preposta all’esame delle offerte che devono accompagnare le determinazioni di valutazione delle offerte, ove queste non si esauriscano in un’unica seduta. Detti adempimenti investono le modalità di conservazione e di custodia dei plichi a prevenzione di manomissioni da cui possa derivare l’alterazioni di atti del procedimento quali inizialmente introdotti dai partecipati alla gara.
Si tratta di operazioni materiali che non coinvolgono la volontà negoziale dell’Amministrazione, ma sono finalizzate, come prima accennato, a garantire la genuinità dell’oggetto su cui la commissione è chiamata ad esprimersi.
Sia il codice dei contratti pubblici, approvato con d.lgs. n. 163 del 2006, che il regolamento di attuazione di cui al d.P.R. n. 207 del 2010, non recano prescrizioni di dettaglio in ordine all’espletamento di dette operazioni. Il regolamento contiene un limitato rifermento alle sedute di gara (art, 117) per le quali è, in particolare, prevista la possibilità di sospensione e di aggiornamento a data successiva, con esclusione della fase di apertura delle buste contenenti l’offerta economica.
In assenza, quindi, di specifiche regole procedimentali a livello di disciplina generale – salvo i casi di una più puntuale regolamentazione da parte di atti generali delle singole amministrazioni aggiudicatrici, cui la commissione esaminatrice deve rigorosamente attenersi – non può essere elevato di per sé a vizio del procedimento (nel profilo della violazione di legge) l’omessa indicazione in verbale di operazioni singolarmente prese in considerazioni quali, a titolo di esemplificazione, l’identificazione del soggetto responsabile della custodia dei plichi, ovvero il luogo di custodia dei plichi stessi, nel tempo che separa ogni seduta dalla successiva.
L’attenzione si sposta, quindi, sugli adempimenti complessivamente osservati dalla commissione a salvaguardia della segretezza delle offerte, dell’integrità degli atti di gara e del pericolo di manomissione.
Il veicolo per l’espressione di un giudizio di sufficienza in ordine a dette operazioni – che investe cioè l’assenza di elementi e circostanze che possano viziare, sul piano sintomatico, per eccesso di potere la condotta del collegio giudicante in quanto contraria ai principi trasparenza, buon andamento e parità di trattamento dei concorrenti – è il verbale che deve accompagnare le operazioni di gara.
Il verbale è redatto in via ordinaria per ogni adunanza dell’organo collegiale ed ha funzione ricognitiva e documentale delle operazioni compiute e delle deliberazioni assunte.
L’art. 78 del codice degli appalti elenca, al comma 1, elementi informativi essenziali e minimali da cui deve essere assistito il verbale da redigersi per “ogni contratto”. Essi non prendono, tuttavia, in considerazione le modalità di custodia dei plichi nella fase che intercorre fra una seduta e l’altra. Ancora una volta non si rinviene un puntuale dato normativo cui raccordare il giudizio di sufficienza della verbalizzazione, cui l’ordinanza di remissione raccorda l’effetto invalidane del concorso.
Deve quindi pervenirsi alla conclusione che – fermi di massima sul piano funzionale i principi di sufficienza ed esaustività del verbale – la mancata e pedissequa indicazione in ciascun verbale delle operazioni finalizzate alla custodia dei plichi non può tradursi, con carattere di automatismo, in effetto viziante della procedura concorsuale, in tal modo collegandosi per implicito all’insufficienza della verbalizzazione il pregiudizio alla segretezza ed all’integrità delle offerte. Ciò in anche in ossequio al principio di conservazione dei valori giuridici, il quale porta ad escludere che l’atto deliberativo possa essere viziato per incompletezza dell’atto descrittivo delle operazioni materiali, tecniche ed intellettive ad esso preordinate, salvo i casi in cui puntuali regole dettate dall’amministrazione aggiudicatrice indichino il contenuto essenziale del verbale.
Ogni contestazione del concorrente volta ad ipotizzare una possibile manomissione, o esposizione a manomissione dei plichi, idonea ad introdurre vulnus alla regolarità del procedimento di selezione del contraente non può, quindi, trovare sostegno nel solo dato formale delle indicazioni che si rinvengono nel verbale redatto per ogni adunanza della commissione preposta all’esame delle offerte, ma deve essere suffragata da circostanze ed elementi che, su un piano di effettività e di efficienza causale, abbiano inciso sulla c.d.genuinità dell’offerta, che va preservata in corso di gara. Peraltro per quanto le modalità di conservazione siano state accurate e rigorose (ad es. chiusura in cassaforte o altro) non si potrà mai escludere che vi sia stata una dolosa manipolazione (ad es. ad opera di chi conosceva la combinazione per aprire la cassaforte) e che chi sia interessato a farlo possa darne la prova. Viceversa, il fatto che le modalità di conservazione siano state meno rigorose non autorizza a presumere che la manipolazione vi sia stata, a meno che non vengano prodotte in tal senso prove o quanto meno indizi.
Si ha, quindi, un vizio invalidante qualora sia positivamente provato, o quanto meno vi siano seri indizi, che le carte siano state manipolate negli intervalli fra un’operazione e l’altra. In siffatto contesto l’annotazione a verbale delle modalità di conservazione ha semplicemente l’effetto di precostituire una prova dotata di fede privilegiata (artt. 2699 e 2700 cod. civ.), e quindi di prevenire o rendere più difficili future contestazioni; ma così come tali annotazioni, per quanto accurate, non impediranno mai a chi vi abbia interesse a dare la prova dell’avvenuta manipolazione (passando anche attraverso il procedimento di querela di falso, ove necessario), allo stesso modo la mancanza o l’incompletezza delle stesse annotazioni, ovvero la scarsa (in ipotesi) efficacia delle modalità di custodia, avranno solo l’effetto di rendere meno arduo il compito di chi voglia raggiungere quella prova, o rappresentare quegli indizi.
Applicando i su riferiti principi alla fattispecie di cui si controverte, dalle risultanze delle operazioni compiute dalla commissione giudicatrice non emergono inadempimenti idonei a mettere in gioco la genuinità delle offerte, ove si consideri che tutti i verbali dal numero 1 al 7 recano attestazioni sull’integrità dei plichi e sull’adozione di presidi a salvaguardia del loro deposito e custodia in condizioni di sicurezza. La circostanza che la formula di rito impiegata nei precedenti verbali non sia stata pedissequamente ripetuta nel verbale n. 8 non assurge ad elemento viziante la procedura, la cui regolarità va desunta con approccio complessivo alle operazioni compiute dalla commissione e tenuto conto che il verbale da ultimo menzionato reca la formale attestazione che, in sede di apertura del plico relativo alle offerte tempi (plico C) ed economiche (plico B), “tutte le buste ivi contenute, di ciascuno dei concorrenti, risultano integre e recano la dicitura prescritta dal disciplinare di gara”. Né possono essere elevati a sintomo di interventi manomissivi dell’integrità dei plichi, con incisione sulla genuinità delle offerte, fatti successivi alla conclusione della gara (nella specie non leggibilità del timbro dell’impresa e della data sui modelli dell’offerta tempi ed economica dell’impresa aggiudicataria in esito ad un primo accesso documentale rispetto alle risultanze di una rinnovata esibizione dei medesimi documenti) che per di più non mettono in discussione gli elementi contenutistici dell’offerta ed, in conseguenza, l’oggetto su cui si è attestato il giudizio valutativo della commissione di gara.
Il motivo va, quindi, respinto.
2.4. Al rigetto del motivo – che, ove accolto, avrebbe determinato l’effetto demolitorio dell’intera procedura concorsuale – segue il venir meno dell’interesse all’esame dell’ulteriore doglianza riferita alla violazione da parte del primo giudice “della graduazione (delle censure) che le stesse deducenti avevano espressamente operato”, tenuto conto che “l’interesse principale fatto valere in ricorso è quello dell’aggiudicazione, previa esclusione delle prime due offerte graduate, ove occorra per i tramite della rinnovazione del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta ex art. 86. comma 3,(del) d.lgs. n. 163 del 2006” avviato dal R.U.P. ma dallo stesso non portato a conclusione. Ciò esime l’Adunanza Plenaria dalla disanima dell’ulteriore questione portata dalla Sezione remittente alla sua attenzione sull’ordine di esame dei motivi di ricorso nel caso in cui la parte abbia disposto una loro graduazione, e cioè se nel processo amministrativo trovi piena applicazione il principio dispositivo che caratterizza ogni tipo di processo ad impulso di parte, ovvero se detto principio riceva temperamento, con assegnazione al giudice di un potere officioso di graduazione dei motivi dedotti in relazione ai possibili esiti del giudizio ed agli interessi di rilievo pubblico coinvolti dall’oggetto del contendere.
3. Può, quindi, passarsi all’esame del nucleo centrale del presente contenzioso, che investe la supposta anomalia delle offerte prima e seconda graduata ed il comportamento omissivo della stazione che non ha assicurato il procedimento di verifica malgrado la presenza di elementi che si assumono indizianti della situazione patologica delle offerte.
3.1. L’art. 8 del disciplinare di gara reca la puntuale previsione che “ai sensi degli artt. 87, 88 e 89 del d.lgs. n. 163/2006, la commissione all’uopo nominata procederà alla valutazione delle offerte che saranno sospette di anomalia ex art. 86, comma 3 del suddetto d.lgs. n. 162/2006”.
Il Presidente dell’Autorità portuale ha devoluto detto potere alla stessa commissione giudicatrice incaricata dell’esame delle offerte (punto 2 del decreto n. 297 del 27 agosto 2010).
Sia la disciplina di gara che il pedissequo decreto applicativo non formano oggetto di contestazione quanto al riparto di competenza ai fini dello svolgimento di detta fase del procedimento di gara. Anzi a.t.i. COGIT – con richiamo al riesame di elementi delle offerte della prima e seconda classificata che si rinviene nella nota del 9 febbraio 2011 a firma delresponsabile unico del procedimento (r.u.p.) – nell’atto introduttivo del giudizio ha formulato specifico motivo, riproposto in appello (pag. 11), con il quale ha negato ogni competenza al riguardo di detto organo.
Il carattere rigido ed univoco della disciplina di gara e, segnatamente, il provvedimento dell’Autorità portuale che come innanzi detto ha assegnato alla commissione giudicatrice ogni esame dell’anomalia dell’offerta ai sensi degli artt. 86 ed 88 del d.lgs. n. 163 del 2006 (che versano ormai in condizione di inoppugnabilità) non consentono un’interpretazione della lex specialis in sintonia con la disciplina in materia dettata dagli artt. 88, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 e 121, comma 4, del d.P.R. n. 121 del 2010 – cui fa richiamo l’ordinanza di remissione – che vede il r.u.p. quale organo deputato in via ordinaria agli adempimenti di verifica della congruità delle offerte. Tantomeno può disporsi la disapplicazione della disciplina di gara, in assenza di domanda in tal senso e per di più in presenza di norme che regolano l’azione dell’amministrazione che non incidono su diritti soggettivi perfetti del privato.
In siffatto quadro regolamentare e provvedimentale della gara, che vede assegnato alla commissione giudicatrice il ruolo centrale ed esclusivo di esame dell’eventuale anomalia delle offerte, perde rilievo l’ulteriore questione devoluta all’attenzione dell’Adunanza Plenaria, tesa ad un rimeditazione delle conclusioni cui è l’Adunanza stessa è pervenuta con la decisione n. 36 del 2012, in merito al ventaglio di scelte selettive del r.u.p. sulle modalità di verifica dell’anomalia delle offerte – nel caso di appalti da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta più vantaggiosa e si proceda alla verifica facoltativa – con specifico riferimento alla possibilità di disporre, anche in tale sede, la costituzione della commissione speciale cui fanno richiamo gli 88, comma 1 bis, e 121 prima menzionati.
3.2. In armonia della lex specialis del concorso va, quindi, interpretata la relazione rassegnata dal r.u.p. in data 9 febbraio 2011.
Il responsabile del procedimento in detta relazione dà atto, con formale richiamo agli artt. 11, comma 5, e 12, comma 1, del codice dei contratti, di procedere, una volta intervenuta l’aggiudicazione del contratto, al riesame degli atti adottati “in base al principio costituzionale di buon andamento” e ciò anche “in chiave di eventuale riforma, in autotutela, delle risultanze emerse in esito all’aggiudicazione provvisoria di che trattasi”.
Precisa, in prosieguo, di aver “stimato utile verificare taluni profili, già noti alla commissione di gara per essere oggetto di documentazione in atti, nell’intendimento di suggellare gli esiti dell’attività svolta da quest’ultima”. Esclusa ogni verifica delle offerte tecniche, l’attenzione del r.u.p. si attesta sui contenuti dell’offerta economica e dell’offerta tempi della prima e seconda classificata, per pervenire alla conclusione sulla sussistenza dei “presupposti per confermare le risultanze di gara e procedere con l’aggiudicazione definitiva in favore dell’a.t.i. Coveco/Igeco”.
Il potere esercitato si atteggia come di generale controllo, secondo le modalità previste dal richiamato art. 12, comma 1, dei pregressi atti della procedura di affidamento, una volta disposta l’aggiudicazione provvisoria e prima dell’adozione dell’atto approvativo da parte dell’organo competente. Nei limiti anzidetti detto controllo ha preso in considerazione anche i presupposti per un’eventuale verifica facoltativa delle offerte, ma detto esame, in contrario a quanto prospettato dall’a.t.i. appellante, non può qualificarsi come un inizio in, via autonoma, dell’esame dei affidabilità e di congruità dell’offerta e non portato a termine, che è invece riservato dagli atti di gara alla competenza esclusiva della commissione esaminatrice.
3.3. Le residue domande formulate nel ricorso al T.A.R. e reiterate in appello, muovendo dall’attività ricognitiva del r.u.p. rassegnata nella relazione del 9 febbraio 2011, introducono un sospetto di anomalia sia della prima che della seconda offerta graduata.
Nell’adunanza del 6 dicembre 2010 (verbale n. 8) la commissione in caricata ha provveduto alla verifica di congruità pervenendo alla statuizione che “ai sensi dell’art. 86, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 non vi sono offerte anomale”.
Detta conclusione è coerente con il disposto di cui all’art. 86, comma 2, che nei casi di procedure di affidamento del contratto secondo il criterio dell’offerta più vantaggiosa, impone la valutazione di congruità nel caso in cui sia i punti relativi al prezzo, sia la somma di quelli relativi agli altri elementi di valutazione siano “entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispettivi punti massimi previsti dal bando di gara”, condizione dell’offerta che non viene in rilievo nella gara de qua.
Le questioni introdotte in ordine alla congruità delle offerte delle imprese che precedono in graduatoria l’odierna appellante coinvolgono la sfera discrezionale dell’organo a ciò deputato che, come innanzi detto, deve procedere alla verifica di anomalia obbligatoriamente in presenza degli scostamenti dai punteggi massimi previsti nel bando nella misura indicata dall’art. 86 comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, mentre ha possibilità “di valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa” resta rimessa al prudente apprezzamento di merito della stazione appaltante. L’obbligo di verifica 2006 investe, quindi, con carattere di doverosità, sensi dell’art. 88, comma 7, del d.lgs. n. 163 la prima offerta, e se questa è esclusa,si “procede nella stessa maniera progressivamente nei confronti delle successive, fino ad individuare la migliore offerta non anomala”.
Nel presente contenzioso la posizione dell’a.t.i. COGIT riveste carattere di peculiarità perché, essendo collocata al terzo posto in graduatoria, l’effetto utile dell’impugnativa, e cioè la possibile assunzione della qualità di aggiudicataria dell’appalto, resta condizionato ad un giudizio di inaffidabilità e non congruità di entrambe le offerte collocate in posizione potiore nella graduatoria finale.
Le questioni introdotte al riguardo dall’a.t.i. COGIT – diversamente da quanto adombrato nell’ordinanza di remissione – non introducono un sindacato di merito in ordine al potere di esame delle offerte prodotte esercitato dalla commissione di gara. La sfera di valutazione della congruità dell’offerta è, infatti, espressione di discrezionalità c.d. tecnica della stazione appaltante, che è sempre suscettibile di sindacato esterno nei profili dell’eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, erronea valutazione dei presupposti, contraddittorietà.
Il concorrente può, quindi, introdurre in giudizio elementi che sul piano sintomatico, in modo pregnante, evidente, e decisivo rendano significativo il vizio di eccesso di potere in cui possa essere incorso l’organo deputato all’esame dell’anomalia.
L’interesse strumentale all’esercizio del potere fatto valere non è quindi disancorato da un vizio da cui si assume affetta sul piano sostanziale la fase procedimentale contestata e trae sostegno, come posto in rilievo dall’a.t.i. appellante, nell’effetto conformativo dell’auspicata pronunzia di annullamento.
Né siffatto sindacato riceve preclusione dall’art. 34, comma 2, c.p.a., che fa divieto al giudice amministrativo di pronunziarsi “con riferimento a poteri amministrativi non ancor esercitati”, poiché la questione introdotta interviene dopo che tutte le offerte sono già venute all’esame della stazione appaltante e dà rilievo a profili che sono elevati, sul piano sintomatico, a vizio di un non corretto esercizio del potere di scelta della migliore offerta, per non aver dato rilievo ad estremi di manifesta incongruità di talune di esse.
E’, quindi, consentito il sindacato esterno del giudice amministrativo sull’operato dell’organo deputato all’esame delle offerte, in presenza di elementi che il ricorrente elevi a vizio di eccesso di potere in cui la stazione appaltante si assume sia incorsa per una non corretta disanima di elementi contenutistici tali da evidenziare una palese incongruità dell’offerta.
In tali limiti si è mosso il primo giudice che, quanto all’offerta della seconda graduata a.t.i. DEC, ha escluso l’emergenza di estremi (inerenti al costo del fattore lavoro ed alla datazione dei preventivi) che sul piano sintomatico avrebbero dovuto indurre la commissione all’esame, previsto dal combinato disposto di cui agli artt. 86, comma 3, e 88 comma 7, del codice degli contratti pubblici, volto a garantire i parametri di congruità dell’offerta.
L’Adunanza condivide detta conclusione, che è suffragata dalla limita diminuzione dell’utile di impresa derivante dal calcolo del costo del lavoro secondo le deduzioni della ricorrente, nonché dall’irrilevanza della datazione dei preventivi in un contesto economico non caratterizzato da gravi tensioni inflattive e che anzi, in numerosi settori presenta una deflazione dei costi.
Tantomeno il sintomo di anomalia può ricondursi all’esame dell’offerta effettuato dal r.u.p. nell’esercizio dei poteri di cui a agli artt. 11, comma 5, e 12, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, che presenta carattere solo strettamente ricognitivo dei ribassi percentuali dell’offerta dell’a.t.i. DEC nella componente economica, nonché nei tempi relativi alla progettazione ed alla costruzione delle opere.
3.4. A questo punto va considerata l’ulteriore questione di principio che la Sezione remittente sottopone all’esame dell’Adunanza Plenaria – nel quadro della disciplina per l’individuazione delle offerte anormalmente basse dettata dagli artt. 86, commi 2 e 3, e 88, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, nei casi di contratto da aggiudicare con il criterio dell’offerta più vantaggiosa – che coinvolge l’interesse strumentale della terza classificata nella graduatoria ad introdurre il sindacato di legittimità dell’esito della gara in presenza di offerte che, pur non soggette all’esame obbligatorio di anomalia, avrebbero potuto indurre la stazione appaltante all’esame di congruità che il dato normativo qualifica come facoltativo.
Sottolinea in sintesi la Sezione remittente che la tutela del c.d. interesse strumentale deve essere conciliata con alcuni basilari principi del processo amministrativo quali:
a) il processo amministrativo realizza una giurisdizione di diritto soggettivo e non di diritto oggettivo;
b) la necessità di un interesse concreto e attuale al ricorso;
c) la necessità che il sindacato del giudice amministrativo si mantenga nei confini della legittimità, attesa la tassatività dei casi in cui il giudice amministrativo può esercitare la giurisdizione di merito sostituendosi alla pubblica amministrazione.
Muovendo da siffatte premesse il Collegio remittente ravvisa di limitare, alla luce dei principi generali in tema di attualità e concretezza dell’interesse all’impugnativa, la legittimazione e l’interesse a ricorrere nel processo amministrativo sui pubblici appalti:
a) al solo secondo classificato, se si deducono vizi dell’offerta aggiudicataria, che possono far cadere la sola offerta aggiudicataria;
b) a tutti i soggetti ammessi alla gara, se si deducono vizi del bando, o della costituzione della commissione, o vizi della gara nel suo complesso, che possono far cadere l’intera gara.
Conclude l’ordinanza di remissione che in capo ai soggetti classificati dal terzo posto a seguire, non sussiste la legittimazione e l’interesse a contestare l’aggiudicazione (per anomalia dell’offerta aggiudicataria), perché non possono essi stessi conseguire l’aggiudicazione, che andrebbe alla seconda classificata.
Tale ultima evenienza, per quanto innanzi esposto, ricorre per la gara di cui è controversia.
Escluso invero, in esito a sindacato esterno del g.a., ogni sospetto di anomalia dell’offerta seconda graduata, che avrebbe potuto indurre la stazione appaltante ad attivare il procedimento di verifica, ancorché non obbligatorio, onde rendere indenne da ogni vizio di eccesso di potere, nei profili della ragionevolezza ed appropriatezza, la fase di esame del contenuto delle offerte, la legittimazione dell’a.t.i. COGIT al sindacato dell’offerta aggiudicataria si caratterizza come debole, perché in alcun modo dalle censure rivolte contro l’offerta prima classificata potrebbe conseguire l’aggiudicazione che spetterebbe, invece, alla seconda graduata.
Tale conclusione è coerente con l’interesse alla cui tutela è indirizzata l’impugnativa che non riceve immediata soddisfazione da una pronunzia di annullamento o di condanna, ma resta condizionato alla riedizione da parte dell’Amministrazione del potere di esame delle offerte.
L’utilità o bene della vita cui aspira il ricorrente – in una giurisdizione che si caratterizza di diritto soggettivo e non oggettivo, e cioè di mera tutela della legalità dell’azione amministrativa – deve porsi in rapporto di prossimità, regolarità ed immediatezza causale rispetto alla domanda di annullamento proposta e non restare subordinata da eventi, solo potenziali ed incerti, dal cui verificarsi potrebbe scaturire il vantaggio cui mira il contenzioso introdotto.
L’interesse strumentale alla caducazione dell’intera gara ed alla sua riedizione assume, quindi, consistenza sempre che sussistano in concreto ragionevoli possibilità di ottenere l’utilità richiesta; esso deve cioè aderire in modo rigoroso e con carattere di immediatezza e di attualità all’oggetto del giudizio (Cons. St., IV, n .3365 del 07 giugno 2012; n. 6151 del 22 nov. 2011; V, 2947 del 2 maggio 2012).
La collocazione al terzo posto in graduatoria non comporta di per sé – con carattere di automatismo – il difetto di legittimazione del concorrente terzo graduato ad introdurre contestazione sulle scelte operate dalla stazione appaltante in ordine all’opportunità di procedere o meno all’esame discrezionale di una supposta anomalia dell’offerta dei concorrenti collocati in posizione potiore, in presenza di evidenti e conclamati profili di eccesso di potere che inficino la fase di cognizione ed esame dell’offerta del secondo graduato, la cui possibile estromissione di gara consentirebbe lo scorrimento in posizione utile per poter aspirare all’aggiudicazione.
In tale ipotesi non si dà ingresso ad una tutela di c.d. diritto oggettivo, poiché la contestazione è introdotta nell’interesse di parte e, alla luce dell’art. 113 della costituzione, non può soffrire limiti in relazione alla singolarità della fattispecie provvedimentale. Tantomeno si impinge nel merito di scelte della stazione appaltante, perché il sindacato si caratterizza come esterno e si attua nei limiti della verifica di eventuali vizi di eccesso di potere che possano aver inficiato il tratto procedimentale di verifica dell’anomalia delle offerte prima di procedere all’aggiudicazione.
Ove, tuttavia, siffatta evenienza, come nel caso di specie, non ricorra, l’impresa terza classificata non è portatrice di un interesse strumentale concreto e diretto all’annullamento degli atti impugnati ed alla rinnovazione della procedura, poiché dall’auspicato rinnovo non può derivare alcuna chance di vittoria stante la postergazione al secondo concorrente utilmente graduato.
Per le considerazioni che precedono l’appello va respinto e per l’effetto va confermata la sentenza impugnata.
Spese e onorari del giudizio seguono la soccombenza e – in relazione all’attività difensiva spiegata – si liquidano in euro 4.000,00 (quattromila/00) in favore di a.t.i. COVECO e in euro 1.000,00 (mille,00) in favore dell’Autorità Portuale di Brindisi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese del giudizio liquidate come in motivazione in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma in camera di consiglio nei giorni 22 aprile e 18 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Giorgio Giovannini, Presidente
Riccardo Virgilio, Presidente
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Alessandro Pajno, Presidente
Luciano Barra Caracciolo, Presidente
Marzio Branca, Consigliere
Aldo Scola, Consigliere
Vito Poli, Consigliere
Francesco Caringella, Consigliere
Maurizio Meschino, Consigliere
Sergio De Felice, Consigliere
Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore
Vittorio Stelo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/02/2014

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