Pres. Coraggio – Est. Vigotti
Cotup-Consorzio degli operatori turistici (Avv.ti L.Ancora e A. Clarizia) C/ Autorità della vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (Avv.ti M.Capoccia e F.Testi)

sulla legittimità della revoca dell’aggiudicazione provvisoria in caso di non veridicità della dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163/2006

1. Contratti della p.a. – Gare- Condanne.–Incidenza sulla moralità- Valutazioni- Stazione appaltante-Concorrente- Condanne – Dichiarazione- Obbligo indipendente dal disciplinare di gara- Necessità

2. Contratti della p.a. – Gare – Omissione o non veridicità -Dichiarazione requisiti- Rilevanza Affidabilità del concorrente – Nesso fiduciario- Tra amministrazione e soggetto aggiudicatario interruzione – Conseguenze

3. Contratti della p.a. – Gare -Aggiudicazione -Autorità di vigilanza- Verifica – Ipotesi di falsità – Esclusione dalla gara – Iscrizione nel casellario informatico- Conseguenze

1. Le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano alla stazione appaltante e non al concorrente medesimo, il quale è pertanto tenuto a indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare a monte alcun “filtro” e omettendo la dichiarazione di alcune di esse sulla base di una selezione compiuta secondo criteri personali, e ciò indipendentemente dall’inserimento dell’obbligo in una specifica clausola del bando e/o del disciplinare di gara.

2. L’omissione, o la non veridicità, della dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti necessari per la partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici, e specificamente “di non trovarsi nella causa di esclusione prevista dall’art. 38 d.lgs. n. 163”, come prescritto dal disciplinare, rileva non solo in quanto non consente alla stazione appaltante una completa valutazione dell’affidabilità del concorrente, ma anche, e soprattutto, in quanto interrompe il nesso fiduciario che necessariamente deve presiedere ai rapporti tra pubblica Amministrazione e soggetto aggiudicatario del contratto posto in gara.

3. La segnalazione all’Autorità di vigilanza è atto dovuto per la stazione appaltante, alla quale resta affidato l’onere della verifica della veridicità delle dichiarazioni relative ai requisiti di carattere generale, secondo le regole generali in materia in materia di autocertificazione: l’eventuale falsità delle stesse comporta, oltre all’esclusione dalla gara per l’operatore inadempiente, la segnalazione alla Autorità per l’iscrizione nel casellario informatico, secondo le modalità previste nella determinazione n. 1 approvata dal Consiglio della Autorità il 10 gennaio 2008 e nella successiva determinazione n. 5 del 21 maggio 2009.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6436 del 2010, proposto da:

Cotup – Consorzio degli operatori turistici in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Luciano Ancora e Angelo Clarizia, presso quest’ultimo elettivamente domiciliato in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

Autorita’ per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;
Provincia di Lecce in persona del presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Giovanna Capoccia e Francesca Testi, elettivamente domiciliata presso l’avvocato Rodolfo Franco in Roma, via F.Paulucci De Calboli 9;

sul ricorso numero di registro generale 6437 del 2010, proposto da:

Cotup – Consorzio degli operatori turistici in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Luciano Ancora e Angelo Clarizia, presso quest’ultimo elettivamente domiciliato in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

Provincia di Lecce in persona del presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Giovanna Capoccia e Francesca Testi, elettivamente domiciliata presso l’avvocato Rodolfo Franco in Roma, via F.Paulucci De Calboli 9;
Five Srl, Axa Srl, Ce.R.In. Srl, Consorzio S.I.G.I. Soc. Cons A R.L., Publieffe Italia di Ferrante Felice & C. Sas;

quanto al ricorso n. 6436 del 2010:

della sentenza del Tar Puglia – Sez. Staccata di Lecce Sezione II n. 01581/2010, resa tra le parti, concernente inserimento nel casellario informatico degli operatori economici;

quanto al ricorso n. 6437 del 2010:

della sentenza del T.a.r. Puglia – Sez. Staccata di Lecce Sezione II n. 01145/2010, resa tra le parti, concernente revoca dell’aggiudicazione provvisoria relativamente all’appalto per i servizi di gestione della cartellonistica pubblicitaria lungo le strade provinciali.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in entrambi i giudizi della Provincia di Lecce;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2010 il consigliere Roberta Vigotti e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Ancora e Alessandro Gigli per delega dell’avvocato Capoccia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il consorzio Cotup chiede la riforma delle sentenze con le quali il Tar della Puglia ha respinto i ricorsi proposti avverso il provvedimento di revoca della aggiudicazione provvisoria dell’appalto indetto dalla Provincia di Lecce per l’affidamento del servizio di catellonistica stradale e avverso il conseguente inserimento nel casellario informatico, disposto dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

Gli appelli possono essere riuniti, data l’evidente connessione soggettiva e oggettiva che li lega.

Il provvedimento di revoca della aggiudicazione provvisoria è motivato dalla non veridicità della dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006: in sede di verifica, era infatti emersa la dichiarazione non veritiera resa ai sensi del dPR n. 445 del 2000, in relazione ad una sentenza per abusiva occupazione di suolo demaniale a carico dell’amministratore legale rappresentante del consorzio e ad una sentenza di applicazione della pena su richiesta peruso di atto falso e ricettazione continuata a carico del direttore generale. A seguito della segnalazione della Provincia appaltante, l’Autorità ha disposto l’inserimento nel casellario informatico della annotazione della revoca dell’aggiudicazione.

Il Tar, nel respingere i ricorsi, ha osservato che nessuno spazio valutativo è possibile riconoscere in capo alla stazione appaltante in merito all’esclusione dei concorrenti che abbiano reso dichiarazioni non complete e veritiere, e quindi non abbiano esattamente indicato tutti i precedenti penali ascritti ai soggetti di cui all’art. 38 d.lgs. citato, senza possibilità di operare alcuna distinzione in ordine alla gravità degli stessi.

Il Collegio condivide tale orientamento: le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano alla stazione appaltante e non al concorrente medesimo, il quale è pertanto tenuto a indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare a monte alcun “filtro” e omettendo la dichiarazione di alcune di esse sulla base di una selezione compiuta secondo criteri personali (Consiglio di Stato, sez. IV, 10 febbraio 2009, n. 740), e ciò indipendentemente dall’inserimento dell’obbligo in una specifica clausola del bando e/o del disciplinare di gara. L’omissione, o la non veridicità, della dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti necessari per la partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici, e specificamente “di non trovarsi nella causa di esclusione prevista dall’art. 38 d.lgs. n. 163”, come prescritto dal disciplinare nella fattispecie in esame, rileva, infatti, non solo in quanto non consente alla stazione appaltante una completa valutazione dell’affidabilità del concorrente, ma anche, e soprattutto, in quanto interrompe il nesso fiduciario che necessariamente deve presiedere ai rapporti tra pubblica Amministrazione e soggetto aggiudicatario del contratto posto in gara.

Legittimamente, quindi, la Provincia di Lecce, riscontrata la non veridicità della dichiarazione resa ai sensi del dPR n. 445 del 2000, ha revocato l’aggiudicazione provvisoria disposta a favore del consorzio ricorrente (con conseguente carenza di interesse, in capo al consorzio stesso, a coltivare i capi d’appello riguardanti, rispettivamente, l’ulteriore motivo di revoca per irregolarità contributiva e l’atto dirigenziale n. 326 del 22 dicembre 2009, recante revoca della determinazione a contrattare).

Quanto poi al capo dell’appello relativo all’impugnazione per illegittimità derivata dell’annotazione della revoca nel casellario informatico da parte dell’Autorità di vigilanza, l’infondatezza delle censure rivolte contro il provvedimento presupposto, sopra esaminate, ne comporta la reiezione. Infondato è anche il motivo con il quale si contesta la configurazione dell’annotazione come atto meramente consequenziale alla comunicazione della esclusione da parte della stazione appaltante. La segnalazione all’Autorità di vigilanza è, invero, atto dovuto per la stazione appaltante, alla quale resta affidato l’onere della verifica della veridicità delle dichiarazioni relative ai requisiti di carattere generale, secondo le regole generali in materia in materia di autocertificazione (capi II e III e art. 77 bis del dPR n. 445/2000): l’eventuale falsità delle stesse comporta, oltre all’esclusione dalla gara per l’operatore inadempiente, la segnalazione alla Autorità per l’iscrizione nel casellario informatico, secondo le modalità previste nella determinazione n. 1 approvata dal Consiglio della Autorità il 10 gennaio 2008 e nella successiva determinazione n. 5 del 21 maggio 2009.

In conclusione, gli appelli sono infondati e devono essere respinti.

Le spese del doppio grado del giudizio vanno poste, come di regola, a carico della parte soccombente.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli in epigrafe indicati, li riunisce e li respinge, confermando, per l’effetto, le sentenze impugnate.

Condanna il Consorzio appellante a rifondere alla Provincia di Lecce le spese del doppio grado del giudizio, nella misura complessiva di 5.000 (cinquemila) euro, oltre IVA e CPP.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 3/2/2011 n.782 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Scola
I.t.i. Impianti spa (Avv. ti M. T. Fantola, F. S. Mussari, M. L. Rinzullo) c/ Edilfac srl – Elettroeuropa srl (Avv.ti G. Romano, G. Vernacchio)

sulla rilevanza dei pagamenti in sanatoria in caso di omesso versamento dei contributi previdenziali

1. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Regolarità contributiva – Gravità delle violazioni – Autonoma valutazione della S.A. – Durc – Elemento indiziario.

2. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Regolarità contributiva – Violazioni – Pagamenti in sanatoria – Rilevanza – Ravvedimento operoso.

1. La valutazione circa l’esistenza di gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale, come requisito generale di partecipazione alle gare, costituisce oggetto di autonoma valutazione da parte della stazione appaltante, rispetto alla quale le risultanze del Durc si pongono come elementi indiziari, da cui non può prescindersi, ma che comunque non esauriscono l’ambito di accertamento circa la sussistenza di una violazione grave.

2. La disposizione di cui all’art. 38, co. 1 lett. i) D.lgs. 163/2006, si limita a sancire l’esclusione dalle gare dei concorrenti che abbiano commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, delle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, senza porre alcun ostacolo all’eventuale efficacia di eventuali pagamenti in sanatoria, che ben possono essere indici di un intervenuto ravvedimento operoso.

N. 00789/2011REG.PROV.COLL.

N. 01233/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso r.g.n. 1233/2010, proposto dalla:

I.t.i. Impianti s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Teresa Fantola, Francesco Saverio Mussari e Maria Lucia Rinzullo, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, Lungotevere dei Mellini, 24;

contro

l’Edilfac s.r.l. e l’Elettrocupra s.r.l., in carica, in persona dei rispettivi rappresentanti legali in carica, entrambe rappresentate e difese dagli avv.ti Giovanni Romano e Giuseppe Vernacchio, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Valadier, 43;

nei confronti di

il Comune di Maiolati Spontini, in persona del sindaco in carica, n.c.;

per la riforma

del dispositivo di sentenza del T.a.r. Marche, Ancona, sezione I, n. 00001/2010, e della conseguente sentenza n. 62/2010 dello stesso T.a.r. Marche, Ancona, sezione I, resi tra le parti e concernenti l’affidamento di un appalto per la costruzione di un nuovo “campus” scolastico, primo lotto, primo stralcio.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio delle due imprese appellate;

visti tutti gli atti e documenti di causa;

relatore, nell’udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2011, il Consigliere di Stato Aldo SCOLA ed uditi, per le parti, gli avvocati Mussari e Vernacchio;

Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO

A) – Con bando di gara in data 4.5.2009 il comune di Maiolati Spontini aveva indetto una procedura aperta, ai sensi dell’art. 55, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, per l’affidamento dei lavori di “Costruzione del nuovo campus scolastico I lotto – I stralcio, da erigersi a Moie”, con un importo a base d’asta pari ad € 3.563.655,55.

All’esito delle operazioni di gara, la migliore offerta nell’ambito di quelle ammissibili era stata presentata dalla s.p.a. I.t.i. Impianti, con un ribasso del 42,976% sull’importo a base d’asta, mentre al secondo posto della graduatoria si era classificata l’offerta presentata dal r.t.i. costituito dalla s.r.l. Edilfac e dalla s.r.l. Elettocupra, con un ribasso pari al 35,990%.

Con determinazione del responsabile dell’ufficio tecnico del comune di Maiolati Spontini, in data 6.8.2009 n. 273, viste le risultanze dei verbali di gara, era stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore della s.p.a. I.t.i. Impianti, dando espressamente atto che il provvedimento sarebbe divenuto efficace a seguito della verifica dei requisiti soggettivi previsti dall’art. 38, comma 3, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, dichiarati dall’aggiudicatario.

B) – Il suddetto provvedimento, unitamente a quelli presupposti e connessi, era stato impugnato dinanzi al T.a.r. Marche, dalla s.r.l. Edilfac e dalla s.r.l. Elettocupra, con richiesta di annullamento per violazione di legge ed eccesso di potere sotto molteplici profili, articolati in tre distinti motivi, nonché di condanna del comune al risarcimento dei danni.

Si erano costituiti in giudizio il comune e la s.p.a. I.t.i. Impianti, resistendo al ricorso.

Il Tribunale aveva accolto l’istanza cautelare.

Con il primo motivo del ricorso era stata dedotta la violazione dell’art. 38, d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 2, d.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, assumendo che la s.p.a. I.t.i. Impianti non esercitasse l’attività di costruzione edile (integrante la categoria OG1), come da certificato della Camera di commercio di Modena, prodotto in sede di gara, per cui non avrebbe potuto essere ammessa alla procedura aperta in argomento, trattandosi di attività (quella ascrivibile alla categoria OG1) assolutamente prevalente nell’esecuzione dei lavori che il comune voleva affidare.

Osservavano i primi giudici che il bando di gara stabiliva che il concorrente, a pena di esclusione, dovesse dimostrare il possesso di “attestazione, rilasciata da società di attestazione (s.o.a.) di cui al D.P.R. 34/2000 regolarmente autorizzata, in corso di validità relativa alla categoria prevalente (OG1), per una classifica corrispondente a quella dell’importo della prevalente medesima, cui va aggiunto comunque l’importo delle OS.28, qualora non posseduta in proprio”.

Per espressa disposizione della lex specialis disciplinante il procedimento, quindi, per l’ammissione alla gara era sufficiente il possesso dell’attestazione SOA per le categorie e classifiche richieste, non occorrendo anche l’iscrizione alla Camera di commercio per l’attività da appaltare, dovendo il concorrente unicamente dichiarare di essere iscritto nel registro delle imprese presso la Camera di commercio.

Tanto bastava per escludere la fondatezza delle argomentazioni svolte dalle parti ricorrenti, anche perché il possesso della qualificazione attestata dalla certificazione s.o.a. è sufficiente ad assolvere ogni onere documentale circa la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria, nonché a garantire la stazione appaltante in ordine all’affidabilità dell’impresa certificata.

C) – È ben vero che, ai sensi di quanto prescritto dal bando (lett. c)), “La certificazione di qualità aziendale deve essere posseduta, ai fini dell’ammissione alla gara e a pena di esclusione, in relazione a importi indicati in bando per eseguire i quali è necessaria una classifica dalla III in su. Essa deve pertanto essere comprovata, a pena di esclusione, in attestazione SOA per le categorie OG1 e OS.30”, e che la copia dell’attestato di qualificazione prodotta in sede di gara dalla società controinteressata reca la dicitura “Per i seguenti prodotti – servizi: progettazione, installazione e manutenzione di impianti tecnologici”.

Peraltro, la prescrizione del bando sopra trascritta doveva esser letta in connessione con quella di cui al successivo capoverso, secondo la quale “L’attestato SOA del concorrente qualificato nella categoria OG1 e OS.30 – per la classifica pari o superiore alla III – a pena di esclusione dalla gara, deve riportare l’indicazione del possesso di certificazione di qualità UNI EN ISO 9000 ex art. 2 – comma 1 – lettera q) del D.P.R. 34/2000. Si precisa che l’indicazione del possesso di certificazione di qualità conforme alle norme europee serie UNI EN ISO 9000 e alla vigente disciplina nazionale in corso di validità fissata per la presentazione delle offerte, deve risultare esclusivamente dalla attestazione di qualificazione”.

Dunque, il possesso della certificazione di qualità doveva essere comprovato unicamente mediante l’attestazione s.o.a., prodotta dalla s.p.a. I.t.i. Impianti con l’espressa indicazione che “l’impresa possiede la certificazione (art. 2, comma 1, lettera q), d.P.R. n. 34/2000) valida fino al 18.12.2001 rilasciata da CERMET”, in tal modo assolvendo a quanto stabilito dal bando ai fini dell’ammissione alla gara.

D) – Ai sensi dell’art. 4, comma 2, d.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, “la certificazione del sistema di qualità aziendale e la dichiarazione della presenza degli elementi significativi e tra loro correlati del sistema di qualità aziendale si intendono riferite agli aspetti gestionali dell’impresa nel suo complesso, con riferimento alla globalità delle categorie e classifiche”: norma interpretata dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici nel senso che il possesso della certificazione è relativo all’intero sistema di qualità aziendale e non a singole e specifiche lavorazioni [v. deliberazione 12 luglio 2007 n. 241, secondo cui “ove non diversamente specificato, la certificazione del sistema di qualità aziendale e la dichiarazione della presenza degli elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema di qualità si riferiscono a tutte le categorie oggetto di attestazione; dunque il possesso del sistema di qualità UNI EN ISO 9000 si intende dimostrato qualora il relativo certificato sia stato rilasciato da un organismo accreditato SINCERT per il settore EA 28 (Imprese di costruzione, installatori di impianti e servizi”)].

Nella specie, la discussa certificazione conteneva la specificazione che “la presente certificazione si intende riferita agli aspetti gestionali dell’impresa nel suo complesso ed è utilizzabile ai fini della qualificazione delle imprese di costruzione ai sensi dell’articolo 8 della legge 11 febbraio 1994 e successive modificazioni e del d.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34”.

Si deve, quindi, ritenere che la certificazione stessa si riferisse alla globalità delle categorie e delle classifiche per le quali l’impresa era qualificata, secondo quanto risultava dalla relativa attestazione s.o.a., con conseguente legittimità, in relazione al profilo in contestazione, del provvedimento di ammissione alla gara della società controinteressata.

E) – Dalla documentazione in atti si evinceva che, in ottemperanza alle prescrizioni del bando, la s.p.a. I.t.i. Impianti già in sede di gara aveva prodotto 441 schede di giustificazione-analisi prezzi unitari (relative a tutte le voci di prezzo concorrenti a formare l’importo complessivo posto a base di gara) ed una scheda giustificativa relativa al costo della manodopera.

Il responsabile del procedimento aveva chiesto ulteriori giustificazioni relativamente a 44 voci di prezzo, fornite dalla ditta con nota in data 15.7.2009 (e relativi allegati). Inoltre, il medesimo responsabile del procedimento, con successiva nota, aveva chiesto chiarimenti in relazione ad altre cinque voci di prezzo, anch’essi tempestivamente forniti dalla s.p.a. I.t.i. Impianti.

Non avrebbe potuto, pertanto, sostenersi che la valutazione della stazione appaltante circa la congruità dei prezzi offerti dalla ditta aggiudicataria non fosse sorretta da adeguata attività istruttoria, né meritavano di essere condivise le argomentazioni secondo cui i prezzi stessi (provocanti un ribasso complessivo dell’offerta della controinteressata pari al 42,976%, di fronte ad un ribasso del 35,990% dell’offerta presentata dalle originarie ricorrenti) avrebbero dovuto ritenersi “oggettivamente ingiustificabili”, in mancanza dell’indicazione di specifici dati di fatto comprovanti l’inattendibilità delle giustificazioni fornite dalla s.p.a. I.t.i. Impianti.

Quanto al prezzo del calcestruzzo, in particolare, esso rappresentava un valore pari al 5,2% dell’opera e, quindi, di entità tale da non inficiare la correttezza della valutazione complessiva di congruità dell’offerta effettuata dalla stazione appaltante.

F) – La relativa motivazione avrebbe potuto evincersi dalla relazione del responsabile del procedimento in data 29.7.2009 (riscontrata dalla commissione di gara, nella seduta del 4.8.2009, disponendo l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto in favore della controinteressata); peraltro, la motivazione del giudizio di verifica della congruità di un’offerta anomala dev’essere rigorosa ed analitica soltanto nel caso del giudizio negativo, mentre nel caso di giudizio positivo non è necessario che la relativa determinazione sia fondata su un’articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti, per cui il giudizio favorevole di non anomalia dell’offerta non richiede puntualità di argomentazioni, bastando anche una motivazione per relationem alle stesse giustificazioni presentate dal concorrente sottoposto al relativo obbligo.

G) – I primi giudici accoglievano il ricorso con dispositivo, seguito dalla correlativa sentenza motivata, con successiva impugnazione da parte della I.t.i. Impianti, che deduceva l’insussistente irregolarità contributivo-previdenziale, ex art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163/2006, bastando il d.u.r.c. ad attestare il possesso del requisito in questione (cfr. C.S., sezione VI,, dec. n. 4905/2009), in capo ad un’impresa già dotata di certificato s.o.a. e, dunque, abilitata ad effettuare i lavori di cui si trattava, nonché l’assenza di vizi nel sub-procedimento di verificazione dell’anomalia del ribasso I.t.i..

L’appellata Edilfac (affidataria dei lavori, già in avanzata fase di esecuzione, dopo la stipulazione contrattuale) si costituiva in giudizio e resisteva al gravame, eccependone l’inammissibilità e l’improcedibilità, in quanto proposto contro il solo dispositivo di primo grado e prima del deposito e della pubblicazione della relativa sentenza motivata, intervenuta solo dopo la notificazione dell’appello, comunque da ritenersi infondato in presenza di gravi irregolarità definitivamente accertate e non vanificabili con il semplice d.u.r.c. (cfr. C.S., sezione V, dec. n. 1755/2009), nonché di un ribasso del 42,976%, che la commissione di gara ed il responsabile del procedimento avrebbero giustificato senza specifici approfondimenti ed in assenza di alcuna scomposizione analitica di tutte le voci di costo determinanti il medesimo.

H) – L’appellante I.t.i. depositava, quindi, motivi aggiunti vanificanti la dedotta eccezione d’inammissibilità o d’improcedibilità del suo appello (e poi illustrati pure con apposita memoria riassuntiva, evidenziante l’efficacia pienamente liberatoria, sanante e certificatoria del d.u.r.c., avallata anche dalla competente Autorità di vigilanza, soprattutto previo confronto con le ipotesi ben più gravi di cui all’art. 38, lett. c), e ciononostante assistite dagli istituti dell’estinzione, di cui all’art. 178, c.p., e della riabilitazione, di cui all’art. 445, comma 2, c.p.p.: cfr. C.S., sezione V, dec. n. 147/2008), rinunciando a quelli di cui all’appello principale, eccettuato il primo, e censurando il comportamento del comune di Maiolati Spontini, che avrebbe frettolosamente eseguito il dispositivo, senza attendere la pubblicazione della sentenza n. 62/2010 del T.a.r. Marche, con la conseguente possibilità di disapplicare le norme nazionali ritenute contrastanti con la disciplina comunitaria (previo eventuale deferimento della questione alla Corte europea, ex art- 177. trattato di Roma, poi art. 234, trattato di Schengen) o con le previsioni costituzionali (previo eventuale rinvio alla Consulta), per possibile contrasto con gli artt. 24 e 41, Cost..

All’esito della pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione.

DIRITTO

L’appello, come ridotto alle censure sopravvissute alle rinunce della parte appellante, è fondato e va accolto.

I) – La s.p.a. I.t.i. Impianti si sarebbe resa responsabile di una violazione grave, definitivamente accertata, alle norme in materia di contributi previdenziali ed assistenziali, essendo stata condannata con sentenza del giudice del lavoro presso il Tribunale di Modena, in data 11 maggio 2006, divenuta incontestabile, al pagamento in favore dell’I.n.p.s. della somma di € 140.474,22, oltre a somme aggiuntive ed accessori di legge, per un importo complessivo di € 208.999,26, a titolo di contributi previdenziali non corrisposti, onde la stazione appaltante avrebbe dovuto disporre la sua esclusione dalla gara, ex art. 38, lettera i), d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163; in subordine, la p.a. avrebbe dovuto compiere un’istruttoria diretta alla valutazione delle gravità del fatto, onde giungere ad una prognosi di affidabilità della concorrente, specie alla luce dell’elevato ribasso offerto.

Si eccepiva trattarsi d’irregolarità contributiva di non rilevante entità, e che la I.t.i. Impianti avrebbe provveduto al pagamento di quanto dovuto all’I.n.p.s. in data 8.9.2006, per cui, essendo stata la violazione sanata con estinzione della relativa obbligazione, non avrebbero dovuto ritenersi sussistenti i presupposti per l’applicazione dell’art. 38, lettera i), d.lgs. n. 163/2006, come asserito in una fattispecie analoga dalla sentenza della Corte di Giustizia C.e. 9 febbraio 2006 n. 226. Inoltre, il d.u.r.c. acquisito agli atti dimostrava la regolarità della posizione contributiva della s.p.a. I.t.i. Impianti, dal che la stazione appaltante non poteva discostarsi.

II) – La valutazione circa l’esistenza di gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale, come requisito generale di partecipazione alle gare, costituisce oggetto di autonoma valutazione da parte della stazione appaltante, rispetto alla quale le risultanze del c.d. d.u.r.c. si pongono come elementi indiziari, da cui non può prescindersi, ma che comunque non esauriscono l’ambito di accertamento circa la sussistenza di una violazione grave (cfr. C.S., sezione VI, dec. n. 4907/2009).

Nella specie, la s.p.a. I.t.i. Impianti si era resa responsabile di una violazione in materia contributiva che, per la sua entità, non era necessariamente riconducibile al paradigma legale di cui all’art. 38, lettera i), d.lgs. n. 163/2006.

Secondo la sentenza della Corte di Giustizia C.e. 9 febbraio 2006 n. 226, se l’impresa prova, prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, di aver provveduto al pagamento in sanatoria di quanto dovuto, essa dev’essere considerata in regola con gli obblighi contributivi.

III) – La sentenza da ultimo menzionata appare del tutto pertinente alla questione oggetto della presente controversia, poiché la Corte europea faceva riferimento alla situazione di un’impresa che non aveva tempestivamente adempiuto ai suoi obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e delle imposte e tasse, conformemente alle disposizioni legislative nazionali: il che non muta per il fatto che nella specie sia intervenuta una sentenza di condanna, con un pronunciamento dell’autorità giudiziaria non più contestabile, fermo restando il fatto che la disposizione di cui all’art. 38, lettera i), d.lgs. n. 163/2006, si limita a sancire l’esclusione dalle gare dei concorrenti che abbiano commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, delle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione interna, senza porre alcun ostacolo all’eventuale efficacia di eventuali pagamenti in sanatoria, che ben possono essere indici di un intervenuto ravvedimento operoso.

IV) – Quanto al discusso d.u.r.c., le risultanze di tale documento vincolano la p.a. aggiudicatrice, in ragione della sua natura di dichiarazione di scienza, da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso dell’amministrazione, atti assistiti da pubblica fede ex art. 2700 c.c., facente pertanto prova fino a querela di falso (cfr. C.S., sezione IV, dec. n. 1458/2009): la formale regolarità contributiva è rimessa al potere di accertamento e di valutazione dell’Istituto previdenziale, mentre la gravità di una violazione in materia contributiva e previdenziale, ai fini della partecipazione ad una gara pubblica, impone un’ulteriore valutazione affidata alla stazione appaltante, che ben potrà avvalersi del citato d.u.r.c. nella sua valutazione dell’attività imprenditoriale.

In conclusione, disattesa (come in prime cure) ogni domanda risarcitoria, rimasta del tutto priva di presupposti, l’appello va accolto, con riforma dell’impugnata sentenza e rigetto del ricorso di prima istanza, a spese ed onorari del doppio grado di giudizio interamente compensati tra le parti in causa per giusti motivi, tenuto anche conto delle alterne vicende processuali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, accoglie l’appello e, in riforma dell’impugnata sentenza, respinge il ricorso di primo grado, a spese ed onorari del doppio grado di giudizio interamente compensati tra le parti in causa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2011, con l’intervento dei giudici:

Calogero Piscitello, Presidente

Marzio Branca, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere, Estensore

Francesco Caringella, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 3/2/2011 n.789 proviene da Giustamm.

Pres. ed est. C. Lamberti
A. C. (avv. U. Minelli) c/ U.T.G. – Prefettura di Perugia, Questura di Perugia, Ministero dell’Interno (Avv. Distr. St.)

sui presupposti e sul procedimento relativi alla revoca del porto d’armi

1. Autorizzazioni e concessioni – Porto d’armi – Revoca – Presupposti – Considerazioni probabilistiche ed elementi indiziari – Sufficienza

2. Autorizzazioni e concessioni – Porto d’armi – Revoca – Presupposti – Oggettivo e accertato abuso delle armi – Non è necessario – Inaffidabilità del soggetto di non abusare delle armi – E’ sufficiente

3. Autorizzazioni e concessioni – Porto d’armi – Revoca – Presupposti – Querela – Sufficienza – Condizioni

4. Autorizzazioni e concessioni – Porto d’armi – Revoca – Procedimento – Comunicazione di avvio del procedimento – Art 7, L. 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i. – Non è applicabile – Ragioni

1. In tema di divieto di detenere armi, i tratti significativi di discrezionalità che fondano il giudizio prognostico di non abuso delle armi possono essere basati anche su elementi di solo carattere indiziario che non esigono una approfondita motivazione o la verificazione di specifici fatti ma implicano l’enunciazione dei presupposti dai quali l’amministrazione desume il possibile verificarsi di un comportamento inaffidabile del soggetto

2. Il divieto di detenzione di armi, munizioni, esplosivi, così come il diniego di licenza o la revoca della licenza di porto d’armi, non richiedono un oggettivo ed accertato abuso nell’uso delle armi, essendo sufficiente che, secondo una valutazione non inattendibile, il soggetto non dia affidamento di non abusarne

3. La querela, nonostante sia un atto di parte, è ritenuta di per sé sufficiente per l’adozione di provvedimenti limitativi del diritto a possedere e portare le armi qualora sorretta da specifici elementi obiettivi in grado di far presumere la possibilità di abuso

4. La disciplina partecipativa prevista dagli artt. 7 e ss., L. 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i. non trova applicazione in relazione al divieto di detenzione d’armi, essendo il relativo procedimento caratterizzato dall’urgenza di provvedere

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 5 del 2011, proposto dal

sig. M. C., rappresentato e difeso dall’avv. Ubaldo Minelli, con domicilio eletto presso l’avv. Ubaldo Minelli in Perugia, via Fiume, 17;

contro

U.T.G. – Prefettura di Perugia, Questura di Perugia, Ministero dell’Interno, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Stato, domiciliati per legge in Perugia, via degli Offici, 14;

per l’annullamento

– del decreto della Prefettura di Perugia U.T.G. – Area 1bis – Ordine e Sicurezza Pubblica del 23.11.2010 n. 0045092 con cui è stato fatto divieto al ricorrente di detenere armi e munizioni;

– del decreto del Questore di Perugia CAT. 6F/2010/Divisione Polizia Amministrativa e Sociale/Settore II del 25.11.2010 con cui è stata sospesa la licenza di porto di fucile per uso venatorio intestata al ricorrente fino alla vigenza del provvedimento pre
– nonché di ogni atto presupposto, successivo e consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di U.T.G. – Prefettura di Perugia e di Questura di Perugia e di Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 il dott. Cesare Lamberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

1. Con i provvedimenti in epigrafe, il Prefetto di Perugia ha fatto divieto al sig. Marco Colaiacovo di detenere armi e munizioni e il Questore di Perugia ha comminato la sospensione della licenza di porto di fucile per uso venatorio.

1.1. Nel provvedimento del Prefetto il divieto di detenere armi e munizioni è motivato dalla circostanza che il sig. Colaiacovo non offre più garanzie circa il corretto uso delle armi in suo possesso né riunisce i requisiti soggettivi previsti dalla legge per poterle detenere, dato che il comportamento violento contraddice ad uno dei requisiti per poter detenere armi e cioè quello soggettivo di non pericolosità verso gli altri costituendo, viceversa, un indice sintomatico di valutazione anche in rapporto al principio di salvaguardia della sicurezza pubblica.

1.2. Nel provvedimento del Questore di Perugia la sospensione della licenza di porto di fucile per uso venatorio è sorretto dalla querela nei confronti del ricorrente da parte del coniuge, sig.ra Silvia Morrozzi per le ipotesi di reato di cui agli artt. 582, 581, 612 e 570/3 c.p.: la querela è scaturita da pessimi rapporti coniugali che si protraevano per circa due anni che erano andati sempre più in decremento nel passare del tempo, con frequenti liti e presunte aggressioni.

2. Dei motivi di ricorso svolti nei confronti dei summenzionati provvedimenti, precede in ordine logico l’esame del secondo, di violazione dell’art. 39 TULPS e dell’art. 3 della l. n. 241/1990, sotto l’aspetto del deficit motivazionale in relazione anche all’art. 43 del TULPS che limita il potere dell’autorità amministrativa all’esistenza di fatti e comportamenti che appaiono significativi della pericolosità del soggetto, in assenza dei quali la discrezionalità degrada ad arbitrio.

2.1. A dire del ricorrente, nei provvedimenti manca la menzione di qualsivoglia specifica circostanza idonea a far presumere il venire meno di una condotta affidabile, in quanto i fatti contestati e contenuti nella querela devono inquadrarsi nell’ambito di una crisi coniugale sfociata nella separazione, in relazione alla quale alle dichiarazioni di parte sarebbero sottese ragioni economico – patrimoniali. Le dichiarazioni fatte dalla moglie del ricorrente sarebbero mendaci e strumentali per il raggiungimento di fini impropri e non costituiscono presupposto sufficiente a sorreggere il divieto di detenzione di armi e la sospensione della licenza di porto di fucile ad uso venatorio.

2.2. La censura è infondata.

2.3. Nella documentazione versata in atti dall’Avvocatura dello Stato, è confermato che i provvedimenti scaturiscono dalla querela di parte della sig.ra Morrozzi, coniuge del ricorrente, per le ipotesi di reato relative a lesioni personali (art. 582 c.p.), percosse (art. 581 c.p.) minacce (art. 612 c.p.) e abbandono di domicilio. Nella relazione della Legione Carabinieri di Gubbio si afferma che fra i coniugi sarebbero avvenute frequenti liti e presunte aggressioni determinate dal deterioramento dei rapporti coniugali del ricorrente con il coniuge che si protrarrebbero da circa due anni.

2.4. I tratti significativi di discrezionalità che fondano il giudizio prognostico di non abuso delle armi possono essere basati anche su elementi di solo carattere indiziario che non esigono una approfondita motivazione o la verificazione di specifici fatti ma implicano l’enunciazione dei presupposti dai quali l’amministrazione desume il possibile verificarsi di un comportamento inaffidabile del soggetto.

2.5. In quanto titoli di polizia, l’autorizzazione a detenere armi e munizioni e la licenza di porto di fucile sono suscettibili di ritiro di fronte ad un paventato pericolo di abuso che trova esauriente motivazione nella configurazione di un quadro indiziario deponente per l’inaffidabilità del titolare che non offre più garanzie sufficienti a prevenire possibili abusi anche all’interno delle mura domestiche (Cons. St. sez. VI, 6 luglio 2010 n. 4280).

3. Per quanto attiene in particolare alla contestata violazione dell’art. 43 r.d. n. 773/1931, la costante giurisprudenza amministrativa riconosce all’autorità di polizia un potere discrezionale assai esteso in materia di rilascio e ritiro di licenze abilitanti il possesso di armi e munizioni.

3.1. Tale lata discrezionalità, pur sempre di natura tecnica, attinge la sua massima estensione proprio nella previsione contenuta nel citato art. 43, ove si prevede che la licenza può essere ricusata, oltre che nei confronti dei soggetti che hanno riportato condanne penali, anche nei riguardi di chi non dà affidamento di non abusare delle armi. Un così elevato spettro di potestà è giustificato dalle finalità di pubblica sicurezza in virtù delle quali l’esercizio del potere inibitorio è consentito non solo in caso di accertata lesione, ma anche in caso di pericolo di lesione, trattandosi di prevenire la commissione di illeciti e non di reprimerli.

3.2. Ne consegue che il divieto di detenzione di armi, munizioni, esplosivi, così come il diniego di licenza o la revoca della licenza di porto d’armi, non richiedono un oggettivo ed accertato abuso nell’uso delle armi, essendo sufficiente che, secondo una valutazione non inattendibile, il soggetto non dia affidamento di non abusarne (Cons. St., sez. VI, 8 luglio 2009, n. 4375; sez. VI, 10 maggio 2006, n. 2576)

3.3. Il divieto di detenere armi e munizioni e l’interdizione al porto di armi anche per uso venatorio è da ritenere conforme agli art. 39 e 43, t.u.l.p.s. n. 773/1931, in presenza della sola prognosi di abuso, che non esige in se e per sé la verificazione di un fatto penalmente perseguibile né la fattispecie di accertata lesione, ma soltanto il pericolo di lesione (Cons. St. sez. VI, 3 giugno 2010, n. 3516; Tar Umbria, 3 febbraio 2010, n. 42).

4. Nella giurisprudenza dei tribunali amministrativi, la querela, nonostante sia un atto di parte, è ritenuta di per sé sufficiente per l’adozione di provvedimenti limitativi del diritto a possedere e portare le armi qualora sorretta da specifici elementi obiettivi in grado di far presumere la possibilità di abuso (TAR Umbria 14 ottobre 2009 n. 614; TAR Umbria 6 giugno 2002 n. 382, TAR Puglia-Bari Sez. I, 18 gennaio 2005 n. 101; TAR Campania – Napoli Sez. IV, 7 giugno 2004 n. 9256).

4.1. Siffatta possibilità è stata idoneamente motivata dal rapporto dei Carabinieri della Stazione di Gubbio, n. 57/44 di prot. in data 19 novembre 2001, nel quale le lesioni personali le percosse e le minacce che il coniuge del ricorrente ha dichiarato di avere subito sono state circostanziate da ulteriori elementi, quali il deteriorarsi dei rapporti fra i coniugi, le frequenti liti e presunte aggressioni: elementi questi sicuramente sintomatici di condotte per loro natura incompatibili con il giudizio di affidabilità circa l’uso delle armi.

4.2. Sotto questo profilo i provvedimenti impugnati non possono considerarsi macroscopicamente illogici né inadeguatamente motivati.

5. Deve essere conseguentemente respinto anche il primo motivo di violazione dell’art. 7, l. n. 241/1990, per non essere stato comunicato al ricorrente l’avvio del procedimento.

5.1. Secondo la giurisprudenza dell’adito tribunale, la disciplina partecipativa prevista dagli artt. 7 e ss., l. n. 241/1990 non trova applicazione in relazione al divieto di detenzione d’armi, essendo il relativo procedimento caratterizzato dall’urgenza di provvedere (T.A.R. Umbria Perugia, 13 febbraio 2008 , n. 73).

5.2. Nella specie, poi, i provvedimenti sono stati adottati a seguito della ulteriore integrazione della querela per fatti ed episodi continuativi e vista la necessità e l’urgenza determinata dalla situazione, come si dà espressamente atto nel rapporto dei Carabinieri della Stazione di Gubbio, n. 57/44 di prot. in data 19 novembre 2001.

5.3. E’ perciò infondata in fatto l’affermazione del ricorrente della notevole distanza di tempo fra la querela sporta il 25 maggio 2010 e l’adozione dei provvedimenti ad opera dell’amministrazione avvenuta il 23/25 novembre 2010.

6. Il ricorso deve conclusivamente essere respinto.

6.1. Le spese del giudizio devono essere compensate tenendo conto della linearità delle vicende sotto il profilo fattuale e del limitato impegno difensivo cui è stata costretta l’amministrazione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente, Estensore

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 3/2/2011 n.47 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Scola
Aifa-Agenzia italiana del farmaco (Avv. Stato) c/ Recordati s.p.a (Avv. G. F. Ferrari) e E.g. – Laboratori Eurogenerici s.p.a. (Avv. C. Marrapese)

sulla prevalenza del diritto di accesso alla documentazione amministrativa rispetto al diritto alla riservatezza delle aziende farmaceutiche

1. Comunità europea – Commercio farmaci – Autorizzazione – Limite – Protezione brevettuale – Non sussiste – Conseguenze – Mutuo riconoscimento – Applicazione normativa interna – Inammissibilità

2. Pubblica amministrazione – A.I.F.A. – Accesso agli atti – Divieto – Aziende farmaceutiche – Diritto alla riservatezza – Sussiste – Limiti – Difesa interessi giuridicamente rilevanti – Prevalenza

1. In materia di autorizzazioni all’immissione in commercio di farmaci, la normativa comunitaria non impone all’Autorità che rilascia l’autorizzazione di valutare l’esistenza o l’efficacia di una protezione brevettuale del prodotto, per cui, nella procedura di mutuo riconoscimento la p.a. italiana deve applicare solo la normativa comunitaria.

2. La tutela del diritto alla riservatezza delle aziende farmaceutiche, riguardo ai metodi di produzione ed al know-how di fabbricazione del principio attivo, non può costituire un sufficiente motivo – invocando il divieto di accesso contemplato dal d.m. Sanità 31.7.1997 n. 353, art. 3, lett. o) – per negare l’esibizione di una qualunque documentazione. Infatti, il diritto di accesso prevale sull’esigenza di riservatezza del terzo ogni volta che detto accesso sia necessario per la difesa di interessi del richiedente giuridicamente rilevanti, come in presenza di un interesse a verificare l’effettiva equivalenza tra le proprie specialità medicinali brevettate e quelle generiche fatte oggetto di richiesta di a.i.c..

N. 00795/2011REG.PROV.COLL.

N. 08047/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso r.g.n. 8047/2010, proposto dalla:

Aifa–Agenzia italiana del farmaco, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Recordati s.p.a.., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via di Ripetta, 142;

E.g. – Laboratori Eurogenerici s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Claudio Marrapese, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via della Balduina, 114;

nei confronti di

Ratiopharm Gmbh, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Claudio Marrapese, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via della Balduina, 114;

Bononiscontro & Gazzone s.r.l., Torrent Pharma Gmbh, Kappler Pharma Consult Gmbh, Teva Italia s.r.l., Actavis Group Ptc, Mithridatum Ltd., Gentian Generics, Medis Denmark A/S, in persona dei rispettivi rappresentanti legali in carica, n.c.;

per la riforma

della sentenza del T..a.r. Lazio, Roma, sezione III-ter, n. 09934/2010, resa tra le parti e concernente l’autorizzazione all’immissione in commercio di un farmaco generico a base di lercanidipina.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio della Recordati, della Eg – Laboratori Eurogenerici e della Ratiopharm Gmbh;

visti tutti gli atti e documenti di causa;

relatore, nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2011, il Consigliere di Stato Aldo SCOLA ed uditi, per le parti, l’avvocato dello Stato Salvatorelli e l’avv. Giuseppe Franco Ferrari;

Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO

A) – Con istanza 7 novembre 2008 la Recordati s.p.a. (con sede a Milano) chiedeva all’A.i.f.a. di aver copia dell’istanza presentata dalla società Medis (gruppo Actavis) diretta ad ottenere l’autorizzazione alla immissione in commercio (a.i.c.) di un medicinale generico a base di lercanidipina, nonché di eventuali ulteriori domande per analoga autorizzazione presentate da altre aziende farmaceutiche concorrenti.

La Recordati precisava di aver interesse ad ottenere copia dei documenti, onde tutelare (ai sensi dell’art. 61, d.lgs. n. 30/2005) i propri interessi giuridici, connessi alla titolarità dei diritti derivanti dal possesso del certificato complementare di protezione della specialità medicinale Zanepid (a base di lercanidipina), avente efficacia fino al 21 gennaio 2010.

L’A.i.f.a., però, con nota 16.12.2008 n.129370-P aveva negato l’accesso agli atti, precisando peraltro che risultavano presentate 12 “procedure decentrate a base del principio attivo lercanidipina e che le domande sarebbero state regolarmente presentate, poiché l’art. 61, d.lgs. n. 30/2005 (richiamata dalla Recordati nell’istanza di accesso) non si applicherebbe alle procedure di mutuo riconoscimento e decentrate.

Avverso tale diniego proponeva ricorso, ai sensi dell’art. 25, legge n. 241/1990, la Recordati chiedendo, previo annullamento delle note A.i.f.a. 16 dicembre 2008 n. 129370-P e 23 marzo 2009 n. 28871 (recanti il rigetto dell’istanza di accesso presentata dall’originaria ricorrente il 7 novembre 2008, al fine di farsi esibire le richieste di a.i.c. di alcune aziende farmaceutiche per produrre un farmaco generico a base di lercanidipina), l’accertamento del proprio diritto a prendere visione dei documenti richiesti nonché la condanna dell’A.i.f.a. ad esibirli, per violazione di legge e regolamento nonché eccesso di potere.

Nel marzo 2009 si costituivano in giudizio l’A.i.f.a. e la E.g. s.p.a. (unica controinteressata intimata), che preliminarmente eccepivano la necessità che il contraddittorio fosse esteso (mediante integrazione) alle altre aziende farmaceutiche, indicate nella nota di diniego di accesso gravata dall’A.i.f.a., e nel merito chiedevano il rigetto del ricorso poiché la Recordati non avrebbe provato di avere interesse concreto ed attuale, atteso che, da un lato, nessuna a.i.c. sarebbe stata rilasciata e, dall’altro, l’invocato art. 61, d.lgs. n. 30/2005, non sarebbe stato applicabile alle procedure decentrate.

Nelle more del giudizio, peraltro, con nota 23.3.2009 n. 28871, l’A.i.f.a., richiamata la precedente risposta, reiterava il diniego con diversa motivazione.

Pertanto, la Recordati, acquisiti gli indirizzi delle ulteriori controinteressate (di cui 8 straniere), nell’aprile 2009 integrava il contraddittorio e notificava anche atto di motivi aggiunti (in data 20 aprile 2009) avverso il nuovo diniego di accesso, chiedendone l’annullamento, con unico articolato motivo, per i violazione della legge n. 241/1990, artt. 3-22-24 e 25; del d.P.R. n. 184/2006, art. 9; del d.lgs. n. 30/2005, art. 66; infine, dell’art. 2584, c.c. e dei principi di pubblicità, trasparenza ed imparzialità della azione amministrativa, nonché per eccesso di potere per travisamento, carenti presupposti, vizio di motivazione, illogicità grave e difetto istruttorio.

Con memoria difensiva del maggio 2009 la E.g. chiedeva il rigetto dei motivi aggiunti, mentre si costituiva in giudizio la Boniscontro e Gazzone s.r.l. che, preliminarmente eccepita la persistente necessità di integrare il contraddittorio e l’impossibilità di ampliare con altri documenti l’iniziale istanza di accesso presentata all’A.i.f.a., nel merito chiedevano il rigetto del ricorso.

B) – Il T.a.r. disponeva l’integrazione del contraddittorio nei confronti delle società controinteressate, indicate nella nota dell’A.i.f.a. e non evocate in giudizio.

Nel settembre 2009 la Recordati s.p.a. provvedeva alla disposta integrazione, depositando gli atti nell’ottobre e dicembre 2009.

Con memorie difensive dell’ottobre e novembre 2009 la Doc. Generici (con sede a Milano), la Torrent Pharma, la Kappler Pharma Consult e la Ratiopharm Gmbh (tutte e tre con sede in Germania), con argomentazioni simili, dopo aver rilevato che la ricorrente nella sua istanza di accesso aveva chiesto di prendere visione solo della domanda di registrazione (e non degli allegati documenti), concludevano per il rigetto integrale del ricorso.

Nel dicembre 2009 si costituivano in giudizio le aziende farmaceutiche Actavis Group PTC (con sede in Islanda), Medis Denmark A/S (con sede in Danimarca), nonché Mitkridatum Ltd e Gentian Generics (entrambe con sede in Inghilterra), le quali, con unica memoria comune, preliminarmente eccepivano l’inammissibilità del ricorso per carenza d’interesse, trattandosi di procedure ancora in corso, nonché, in subordine, l’improcedibilità dello stesso poiché il brevetto, nel frattempo, sarebbe venuto a scadere il 21 gennaio 2010, senza avere le contro interessate ottenuto un’a.i.c. per specialità medicinali contenenti il principio attivo in questione.

Inoltre, le medesime avrebbero già consegnato alla Recordati tutte le informazioni necessarie, mentre quest’ultima non avrebbe potuto fondare il suo interesse all’accesso sull’esigenza di tutelare il suo brevetto, risultando esclusa nel caso di specie l’applicabilità dell’invocato art. 61, comma 5, codice della proprietà industriale, che, lungi dall’essere una disposizione di carattere generale, si riferirebbe esclusivamente ai certificati nazionali (c.c.p.); qualora, invece, detta disposizione fosse risultata applicabile non solo ai brevetti nazionali, le controinteressate sopraindicate, in via gradata, ne eccepivano l’illegittimità costituzionale, in riferimento all’art. 76, Cost..

Nel merito, peraltro, il ricorso avrebbe dovuto ritenersi infondato per la genericità della domanda di accesso, limitata all’esibizione delle sole richieste di a.i.c., mentre, sotto altro profilo, l’accesso ai registri delle discusse società sarebbe stato limitato ai soli studi ed esperimenti di biodiversità, data la prevalente esigenza di tutelare la riservatezza, con riguardo ai metodi di produzione ed al know how di realizzazione del prodotto farmaceutico, considerato pure che i diritti brevettati sarebbero stati comunque tutelabili presso le competenti sezioni del Tribunale civile.

Anche la controinteressata Teva Italia s.r.l. (con sede a Milano) insisteva nel rigetto del ricorso, eccependo preliminarmente che la ricorrente non avrebbe avuto interesse concreto ed attuale all’accesso all’istanza di a.i.c., sia perché la tutela prevista dall’art. 61, comma 5, d.lgs. n. 30/2005, non sarebbe stata applicabile al caso specifico sia perché la tutela del brevetto sulle forme cristalline del principio attivo in questione non avrebbe potuto realizzarsi mediante l’accesso alla sola istanza di a.i.c. presentata dalle contro interessate, fermo restando che, comunque, non sarebbe stato consentito l’accesso ai registri contenenti informazioni confidenziali relative al know how ed ai vari metodi di produzione.

Infine, la Recordati ricorrente, dopo aver puntualmente replicato alle avversarie osservazioni, insisteva per l’accoglimento delle proprie conclusioni, con specifico riguardo al richiesto accesso agli studi sulla bioequivalenza oppure agli esperimenti alternativi finalizzati.

C) – In diritto la controversia concerneva il diniego di accesso opposto dall’A.i.f.a. alla Recordati che, dichiarando di essere titolare di un brevetto italiano del 1990 per la specialità medicinale Zamepid, a base di lercanidipina, e del connesso certificato complementare di protezione del 1998, con scadenza il 21 gennaio 2010, con istanza 16 novembre 2007 aveva chiesto copia delle domande presentate dalla Medis (gruppo Actavis) e da altre (non note) aziende concorrenti, per ottenere l’autorizzazione all’immissione in commercio di un medicinale generico a base di lercanidipina.

Il Tribunale adìto, preso atto della circostanza che il ricorrente aveva provveduto ad integrare il contraddittorio nei confronti delle controinteressate aziende farmaceutiche, indicate nell’elenco all’uopo fornitole dall’Avvocatura Generale dello Stato, dichiarava improcedibile il ricorso introduttivo, poiché l’A.i.f.a., dopo l’instaurazione del giudizio, aveva reiterato il diniego d’accesso con la successiva nota del 23 marzo 2009 che, peraltro, richiamava espressamente anche la precedente pronuncia del 16 dicembre 2008.

Invece, i primi giudici disattendevano i plurimi profili d’inammissibilitàdel ricorso eccepiti dalle aziende controinteressate, tra cui la carenza di un interesse concreto ed attuale a conoscere le domande presentate per produrre un farmaco generico a base del principio attivo sopraindicato, risultando la descrizione del preparato contenuta nella scheda tecnica del relativo registro: ai sensi del d.lgs. n. 219/2006, artt. 8 e 10, l’azienda che presenta una simile istanza deve corredarla di un allegato tecnico contenente la descrizione del metodo di fabbricazione, nonché, tra l’altro, la formula della struttura e la formula molecolare, per cui la richiesta di accesso alle domande presentate all’A.i.f.a. sarebbe stata idonea a far acquisire alla Recordati le informazioni necessarie e sufficienti per tutelare il proprio assetto di interessi.

Neppure il ricorso sarebbe stato improcedibile sia perché, nel frattempo, in data 21 gennaio 2010, era venuto a scadenza il certificato complementare di protezione rilasciato alla Recordati nel 1998, sia perché (con specifico riguardo alle società del gruppo Actavis) le esigenze della ricorrente sarebbero già state soddisfatte, in quanto le medesime stavano già procedendo a fornire campioni di prodotto e documentazione necessaria a comprovare la non contraffazione dei diritti brevettati in questione: da un lato, la Recordati era titolare anche di altro brevetto (a protezione delle forme cristalline I e II) del principio attivo lercanidipina (concesso nel 2005), con scadenza il 6.8.2021, mentre, dall’altro, la stessa aveva titolo ad acquisire l’istanza di a.i.c., completa degli allegati documenti, onde valutarne l’incidenza sui propri interessi, senza essere vincolata da parallele iniziative collaborative dell’impresa controinteressata che, seppur utili, avrebbero potuto risultare non esaustive delle esigenze conoscitive della titolare del brevetto.

Inoltre, risultava irrilevante la circostanza che (all’epoca della domanda di accesso) l’A.i.f.a. non avesse rilasciato alcuna a.i.c., per tale farmaco generico, potendo il titolare del diritto di brevetto tutelarlo nei confronti di qualsiasi iniziativa altrui comunque riconducibile ad un progetto di utilizzazione (pur non immediata) del prodotto simile a quello brevettato (cfr. C.S., dec. n. 984/2000, secondo cui l’esigenza di tutelare posizioni giuridicamente rilevanti sorge, in capo al titolare del brevetto di una specialità medicinale, fin dall’avvio del procedimento amministrativo finalizzato al rilascio dell’a.i.c.).

D) – Dunque, la configurabilità di un interesse attuale e concreto all’accesso in capo all’originaria ricorrente (come da motivi aggiunti) non risultava esclusa neanche dall’inapplicabilità nel caso di specie del d.lgs n. 30/2005, art. 61, comma 5, trattandosi di una procedura di mutuo riconoscimento decentrato (non di una procedura nazionale), prescindendo il diritto di accesso da ogni valutazione circa la legittimità dell’operato della p.a., in quanto collegato alla situazione giuridica sussistente in capo all’interessato.

Appariva quindi irrilevante, ai fini del decidere, l’esame dell’eccezione d’incostituzionalità dell’art. 61, comma 5, d.lgs. 30/2005 (in riferimento all’art. 26, Cost.) sollevata dal gruppo Actavis, per l’eventualmente ritenuta applicabilità della suddetta disposizione anche ai brevetti connessi ai sensi del regolamento 1768/92/C.e.e. (invece di un’applicazione limitata ai certificati complementari concessi ai sensi della legge nazionale n. 349/1991).

Né poteva ritenersi che la Recordati, tramite l’accesso, mirasse ad ottenere dati riservati, la cui conoscenza esulasse dall’ambito della tutela accordata al proprio diritto di brevetto e fosse azionabile innanzi alle competenti sezioni del Tribunale ordinario (ex art. 128, d.lgs n. 30/2005): a parte ogni altro rilievo circa il diverso campo di applicazione delle norme sull’accesso e di quelle sulla tutela del brevetto, proprio azionando il diritto d’accesso alle domande in questione, essa avrebbe potuto acquisire gli elementi conoscitivi utili per valutare la sussistenza dei presupposti di diritto (nonché l’economia di mezzi) necessari per avvalersi della tutela del proprio brevetto in sede giurisdizionale, ove conveniente per i propri interessi imprenditoriali.

La citata sentenza veniva poi impugnata dall’A.i.f.a. che, tramite la difesa erariale, prospettava errori di giudizio precipuamente concernenti un’asserita carenza di presupposti legittimanti una domanda di accesso, mentre la Recordati appellata si costituiva in giudizio e, con apposita memoria, difendeva l’operato dei primi giudici, deducendo come la proponibilità di una richiesta di accesso potesse prescindere da ogni valutazione circa la legittimità dell’azione amministrativa; come fosse irrilevante l’assenza di a.i.c. rilasciate all’epoca della discussa istanza di esibizione docunebtale; infine, come dovesse escludersi ogni ipotizzabile tentativo di un non ammissibile controllo generalizzato sull’attività della p.a..

All’esito dell’udienza di discussione in camera di consiglio la vertenza passava in decisione, dopo che nel 2011 si erano costituite in giudizio anche la Ratiopharm e la E.g., che chiedevano accogliersi l’appello A.i.f.a., in assenza di un interesse diretto, attuale e concreto della Recordati al discusso accesso documentale, in mancanza di intervenuti rilasci di a.i.c. per il farmaco in questione ed in presenza di un legittimo operato dell’A.i.f.a., conforme alla disciplina comunitaria ed alla consolidata giurisprudenza formatasi sulla materia.

DIRITTO

I) – Nella normativa comunitaria, non è disciplinato un obbligo dell’Autorità che rilascia l’autorizzazione di valutare se questa sia chiesta per un prodotto protetto da brevetto o da certificato complementare di protezione.

Tutte le direttive, a partire dalla 65/65, fino alla 2001/83, e lo stesso regolamento comunitario n. 2309/93 del 22 luglio 1993, in materia di autorizzazioni in commercio rilasciate a livello comunitario, sono strettamente incentrate sulle caratteristiche dei medicinali, delle modalità della loro fabbricazione, conservazione, controllo e valutazione e non si preoccupano di stabilire un collegamento tra autorizzazione ed esistenza di un brevetto.

L’unica disposizione, che si riferisca alla tutela della proprietà industriale e commerciale, è contenuta nell’articolo 4 della direttiva 65/65 e nell’articolo 10 della direttiva 2001/93: “salva la normativa relativa alla tutela della proprietà industriale” il richiedente l’autorizzazione non è tenuto a fornire una parte dell’usuale documentazione se dimostri che la specialità medicinale è simile ad un medicinale autorizzato nello Stato cui si riferisce la domanda; che il componente o i componenti siano di impiego medico ben conosciuto; che il medicinale sia essenzialmente analogo ad altro già autorizzato secondo le disposizioni comunitarie in vigore da almeno sei anni nella Comunità.

Tale indicazione sembra assolvere ad una funzione completamente diversa da quella ritenuta dall’appellante, vale a dire ad esentare le autorità concedenti l’autorizzazione da qualsiasi indagine circa l’esistenza di una protezione brevettuale, azionabile nelle sedi e con gli strumenti per essa previsti, onde garantire che l’autorizzazione all’immissione in commercio non pregiudichi in nessun caso i diritti sulla proprietà industriale e commerciale, disciplinati da diverse fonti normative.

Le fonti comunitarie non impongono, pertanto, all’Autorità rilasciante l’autorizzazione all’immissione in commercio di valutare l’esistenza o l’efficacia di una protezione brevettuale del prodotto, per cui, nella procedura di mutuo riconoscimento la p.a. italiana deve applicare solo la normativa comunitaria.

Ci si potrebbe chiedere se non esista una disposizione, nell’ordinamento interno italiano, derogante alle disposizioni comunitarie, integrandole e ponendo ulteriori obblighi a carico della p.a. procedente.

L’art. 3, comma 130, legge n. 549/1995, esclude che possa essere autorizzata l’immissione in commercio di generici farmaci protetti da brevetto o dal certificato protettivo complementare di cui alla legge n. 349/1991, ma tale disposizione non esplica effetti rispetto alla procedura del mutuo riconoscimento di cui all’articolo 9-bis, d.lgs. n. 178/1991, entrato in vigore successivamente (nel 1997) alla legge n. 549/1995 e derogatorio rispetto ad essa, sia in quanto successiva sia in quanto iscritto all’interno di uno speciale procedimento di mutuo riconoscimento comunitario, inteso a semplificare la circolazione dei farmaci in ambito comunitario, attribuendo valore alla prima autorizzazione concessa da un Paese europeo (la normativa europea non si preoccupa affatto della tutela della proprietà, se non per ricordare che esistono differenti disposizioni che la tutelano e l’interpretazione proposta della vigente normativa interna e comunitaria non contrasta con le disposizioni in materia di tutela della proprietà intellettuale e commerciale, ma ha solo l’effetto di spostare le questioni relative nello Stato ove la prima autorizzazione sia stata accordata ovvero dinanzi alla competente autorità giudiziaria: cfr. C.S., sezione IV, dec. n. 3993/2004).

II) – Neppure l’istanza di accesso avrebbe potuto permettere un controllo generalizzato sulla attività dell’A.i.f.a., in quanto l’originaria ricorrente aveva interesse a verificare, l’effettiva equivalenza tra le proprie specialità medicinali e quelle generiche per le quali fosse stata richiesta l’a.i.c. dalle controinteressate; sul punto, l’istanza di accesso era stata esplicita (ultimo capoverso), mentre la stessa A.i.f.a., nella sua prima nota negativa 16.12.2008, aveva correttamente indicato le case farmaceutiche che avevano presentato “le procedure decentrate a base del principio attivo lercanidipina”; dimostrando in tal guisa di aver circoscritto l’oggetto della domanda, senza alcuna attività di tipo valutativo, esulante dall’ambito del dovere della p.a. di porre a disposizione degli interessati la documentazione collegata ad una loro situazione giuridicamente tutelata.

Venivano, quindi, respinte tutte le eccezioni d’inammissibilità ed improcedibilità, riconoscendosi alla Recordati la sussistenza di un suo interesse attuale e concreto ad accedere alle discusse domande di a.i.c., escludendosi pure che la domanda di accesso potesse risultare inammissibile, in quanto implicante non solo un’attività di ostensione documentale ma anche una vera e propria valutazione di un elevato numero di pratiche, operazione estranea all’ambito del diritto di accesso come interpretato dalla giurisprudenza amministrativa.

Infine, il collegio di primo grado condivisibilmente riteneva che la tutela del diritto alla riservatezza delle aziende farmaceutiche (riguardo ai metodi di produzione ed al know-how di fabbricazione del principio attivo sopradetto) non potesse costituire un sufficiente motivo (invocando il divieto di accesso contemplato dal d.m. Sanità 31.7.1997 n. 353, art. 3, lett. o)) per negare l’esibizione di una qualunque documentazione: il diritto di accesso prevale sull’esigenza di riservatezza del terzo ogni volta che detto accesso sia necessario per la difesa di interessi del richiedente giuridicamente rilevanti, come in presenza di un interesse a verificare l’effettiva equivalenza tra le proprie specialità medicinali brevettate e quelle generiche fatte oggetto di richiesta di a.i.c..

Conseguentemente, la Recordati aveva diritto ad accedere alle domande delle imprese contro interessate, corredate dagli studi sulla bioequivalenza o dalle prove alternative finalizzate comprovanti l’identità della composizione qualitativa e quantitativa delle sostanze attive, inserite nel medicinale equivalente, rispetto a quelle del medicinale del cui brevetto era titolare la ricorrente, escludendosi, invece, dall’accesso le descrizioni sommarie del processo di produzione dei preparati equivalenti, sussistendo in capo alle società controinteressate l’interesse prevalente alla riservatezza sui metodi di produzione e realizzazione dei prodotti.

In conclusione, l’atto di motivi aggiunti veniva correttamente accolto e, per l’effetto, la nota A.i.f.a. di diniego dell’accesso 23.3.2008 n.28871 veniva annullata, dichiarandosi il diritto dell’originaria ricorrente ad ottenere l’accesso (con relativo ordine di esibizione) alle domande presentate all’A.i.f.a., unitamente agli studi di bioequivalenza oppure di prove alternative, escluso dall’accesso qualsiasi documento attinente ai metodi di produzione ed al c.d. know how di fabbricazione, nel rispetto dei principi di diritto sopra esposti: il che impone di respingere l’appello, con salvezza dell’impugnata sentenza, mentre le spese e gli onorari del giudizio di secondo grado seguono il principio della soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, respinge l’appello e condanna l’appellante A.i.f.a. a rifondere alla Recordati, alla E.g. – Laboratori Eurogenerici ed alla Ratiopharm, in ragione di un terzo per ciascuna, le spese e gli onorari del giudizio di secondo grado, liquidati in complessivi euro tremila/00, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2011, con l’intervento dei giudici:

Calogero Piscitello, Presidente

Marzio Branca, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere, Estensore

Francesco Caringella, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 3/2/2011 n.795 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti – Est. Buonvino
Ministero delle Politiche Agricole (Avv. Stato) c/ Studio legale Biamonti (Avv. M. Sanino) e Studio legale Grieco e Associati (Avv. F. G. Scoca)

in tema di gare per l’affidamento di servizi legali rientranti nel patrocinio dell’Avvocatura dello Stato

1. Contratti della p.a. – Servizi legali – Patrocinio Avvocatura Stato – Deroga – Ammissibilità – Limiti – Impedimento Avvocatura – Motivazione – Necessità

2. Contratti della p.a. – Gara – Annullamento – Vizi di legittimità – Sufficienza in re ipsa

3. Contratti della p.a. – Gara – Mancata stipula contratto – Ragioni – Contrasto norme imperative – Responsabilità precontrattuale – Non sussiste

4. Contratti della p.a. – Gara – Annullamento – Vizi di legittimità – Consapevolezza concorrente – Responsabilità precontrattuale – Non sussiste – Affidamento legittimo – Inconfigurabilità

1. In tema di gare per la fornitura di servizi legali di natura giudiziale e stragiudiziale, la P.A. può derogare al patrocinio dell’Avvocatura dello Stato ex art. 5 t.u. 1611/1933 solo previa valutazione, puntualmente esternata e motivata, dell’accertata ed irrisolvibile impossibilità dell’Avvocatura di svolgere tempestivamente i suoi compiti istituzionali, in ragione dell’eccezionalità della deroga e in virtù della sussistenza dell’onere di puntuale motivazione in presenza di scelte, da parte dell’Amministrazione, in grado di incidere potenzialmente sul bilancio pubblico.

2. E’ legittimo il provvedimento di annullamento di una procedura di affidamento di servizi contraria alla legge, rinvenendosi in re ipsa l’interesse alla rimozione del provvedimento illegittimo di indizione della gara, con conseguente irrilevanza di ogni altro interesse.

3. In tema di appalti, non è accoglibile una domanda di risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale della p.a., nel caso in cui quest’ultima non abbia stipulato il contratto perché contrario a norme imperative.

4. In materia di appalti per la fornitura di servizi, è inammissibile la domanda di risarcimento del danno derivante da responsabilità precontrattuale a seguito della revoca della gara rivelatasi contra legem, qualora i soggetti coinvolti abbiano avuto consapevolmente o colposamente aderito all’iniziativa illegittima dell’Amministrazione. Infatti, in tali circostanze, non è configurabile alcun legittimo affidamento circa il buon esito della trattativa.

N. 00780/2011REG.PROV.COLL.

N. 08535/2009 REG.RIC.

N. 09283/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sui ricorsi numero di registro generale 8535/2009 e 9283/2009, proposti dal

Ministero delle Politiche Agricole, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi 12,

contro

lo Studio Legale Biamonti, in proprio e quale mandatario dell’ATI con lo studio legale dell’Avv. Prof. Cesare Galli, con lo Studio Bufere, Pintò, Ruiz e del Valle, rappresentato e difeso dall’Avv. Mario Sanino, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Sanino in Roma, viale Parioli 180,

e
lo Studio Legale Grieco e Associati, in proprio e quale mandatario dell’ATI con lo studio degli avv.ti Franzosi, Dal Negro, Pensato, Setti, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Gaetano Scoca, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Giovanni Paisiello 55;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio, con appello incidentale, dello studio legale Biamonti e dello studio legale Grieco e Associati, nelle qualità dianzi indicate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 30 novembre 2010, il Cons. Paolo Buonvino;

Uditi, per le parti, l’avv. dello Stato Urbani Neri, l’avv. Sanino e l’avv. Vetrò, per delega dell’avv. Scoca;

Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue:

1. Con la sentenza impugnata il TAR, previa riunione dei ricorsi nn. 9038/2008 e 1236/2009, ha dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo n. 9308/2009, ha respinto i relativi motivi aggiunti unitamente al ricorso n. 1236/2009 ed ha accolto la domanda di risarcimento del danno formulata in primo grado, con cui è stata dedotta la sussistenza di una responsabilità precontrattuale del Ministero delle Politiche agricole, condannando l’Amministrazione al pagamento di 30.000 euro, in favore di ciascuna associazione temporanea, ricorrente in primo grado.

2. Con il ricorso introduttivo n. 9308/2008, in particolare, proposto dallo studio legale Grieco e Associati, in proprio e nella qualità di mandataria dell’ATI con lo studio legale “Avvocati associati Franzosi, Dal Negro, Pensati, Setti” (nel prosieguo, ATI Grieco), è stato chiesto l’annullamento del provvedimento n. 004439 del 4 agosto 2008 con cui il Ministero intimato ha revocato l’aggiudicazione della gara per la fornitura di servizi legali relativi alla protezione delle denominazioni di origine e delle indicazioni geografiche, con rifusione dei danni asseritamente patiti; con i relativi motivi aggiunti è stato chiesto l’annullamento del decreto n. 9698 del 27 novembre 2008 con cui il Capo del Dipartimento delle Politiche di sviluppo economico e rurale del Ministero intimato ha revocato, in via di autotutela, il bando di gara per la fornitura di servizi legali relativi alla protezione delle denominazioni di origine e delle indicazioni geografiche pubblicato sulla GUCE in data 17 febbraio 2007 e sulla GURI (Gazzetta ufficiale della Repubblica Italiana) del 2 marzo 2007.

Con il ricorso n. 1236/2009, lo studio legale Biamonti, in proprio e nella qualità di mandataria dell’ATI con lo studio legale Galli e lo studio legale Bufere Pintò Ruiz & Del Valle (in seguito: ATI Biamonti), ha chiesto l’annullamento dell’anzidetto decreto n. 9698 del 27 novembre 2008, di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali ed, in particolare, del parere dell’Avvocatura dello Stato n. 119799 del 15 ottobre 2008, oltre alla condanna del Ministero al risarcimento dei danni.

Con bando pubblicato sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica Italiana del 2 marzo 2007, il Ministero resistente (Dipartimento delle Politiche di sviluppo economico e rurale) aveva indetto una gara avente ad oggetto la fornitura (per la durata di un triennio e per un importo a base d’asta di euro 2.700.000,00) “dei servizi legali comprensivi di quelli di assistenza nelle procedure contenziose, relativi alla protezione delle denominazioni di origine e delle indicazioni geografiche in Italia, in Europa e nel mondo” (art. 1 del capitolato d’oneri), rivolta agli studi legali associati con le caratteristiche indicate nell’art. 5 del predetto capitolato (in particolare, erano ammessi a partecipare studi legali con un numero di associati, iscritti all’albo degli avvocati, non inferiore a venti alla data di pubblicazione del bando sulla GUCE, ovvero il 17 febbraio 2007).

In un primo momento (30 maggio 2008), la gara era stata aggiudicata all’ATI ricorrente (ATI Grieco), ma, in seguito alle verifiche sul possesso dei requisiti previsti dal art. 5 del capitolato d’oneri (ovvero il numero di associati, iscritti all’albo degli avvocati, non inferiore a venti alla data di pubblicazione del bando sulla GUCE), il Ministero aveva revocato, con provvedimento n. 4439 del 4 agosto 2008, l’affidamento in favore dell’ATI Grieco ed aggiudicato il servizio alla seconda classificata, l’ATI Biamonti.

In particolare, l’amministrazione resistente aveva ritenuto che la documentazione presentata, in sede di verifica, dall’ATI Grieco non fosse sufficiente a provare il possesso, alla data di pubblicazione del bando sulla GUCE (17 febbraio 2007), del requisito previsto dal citato art. 5 del capitolato d’oneri, relativo al numero minimo di associati (venti) iscritti all’albo degli avvocati.

Di tale atto l’ATI Grieco ha chiesto l’annullamento ed, in via subordinata, la condanna del Ministero al risarcimento dei danni.

A seguito dell’acquisizione, da parte del Ministero, del parere 15 ottobre 2008 dell’Avvocatura Generale dello Stato (con cui, dopo aver chiarito che la decisione di affidare il servizio di che trattasi a studi legali non rispettava l’art. 1 del R.D. n. 1611/1933, ha proposto allo stesso Dicastero di procedere alla revoca, in autotutela, del bando di gara), il Ministero stesso, con decreto n. 9608 del 27 novembre 2008, ha revocato il bando di gara in argomento; provvedimento, questo, impugnato dall’ATI studio legale Grieco con motivi aggiunti depositati in giudizio il 20 febbraio 2009.

Con il ricorso RG n. 1236/2009, l’ATI studio legale Biamonti ha chiesto, a sua volta, l’annullamento del decreto n. 9698 del 27 novembre 2008 di revoca del bando di gara di che trattasi e, in via subordinata, ha chiesto la condanna del Ministero al risarcimento dei danni.

3. I primi giudici, riuniti i ricorsi per motivi di connessione, hanno ritenuto opportuno anticipare l’esame dei motivi aggiunti al ricorso n. 9038/2008 e del ricorso n. 1236/2009, avendo il loro esito effetti sulla pronuncia da adottare con riferimento al ricorso introduttivo del giudizio RG n. 9038/2008.

Al riguardo, il TAR ha ritenuto legittimo l’annullamento operato dall’Amministrazione in via di autotutela.

Quanto alla pretese risarcitorie, il TAR:

– ha respinto quelle avanzate dalle ATI interessate in ragione della mancata aggiudicazione della gara di che trattasi, ciò in ragione del fatto che il provvedimento di revoca (recte: annullamento) del bando non era risultato inficiato dai vizi dedotti, c
– ha invece ritenuto sussistente la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, atteso che, da un lato, le trattative fra le parti erano state interrotte dall’annullamento in autotutela dell’intera procedura selettiva e, dall’altro, erano interco
Ciò posto, il primo giudice ha precisato che le ATI interessate nulla avevano provato con riferimento alla seconda voce di danno (ovvero la perdita di ulteriori occasioni di stipulazione di altri contratti) tanto che, in questa parte, la richiesta di risarcimento andava dichiarata inammissibile per mancanza di prova; quanto, invece, alle spese di partecipazione, il Tribunale ha ritenuto di dover ricorrere alla valutazione equitativa del danno ai sensi dell’art. 1226 c.c. anche con riferimento alla richiesta dell’ATI Biamonti che (nel quantificare la propria richiesta per un importo di circa 127.000,00 euro) si era limitata a quantificare, in via generale, un numero di ore per ogni singolo avvocato coinvolto nella procedura selettiva senza, tuttavia, produrre alcuna documentazione giustificativa a corredo.

In conclusione, il TAR ha stimato equo liquidare, in favore dell’ATI Grieco e dell’ATI Biamonti, la somma di euro 30.000,00 (per ciascuno dei raggruppamenti), con l’aggiunta degli interessi legali dalla data di pubblicazione della sentenza fino all’effettivo soddisfo.

4. Avverso la sentenza propone appello, con due distinti ricorsi (identici, peraltro, nel contenuto), il Ministero delle Politiche agricole; il primo di essi (n. 8535/2009), notificato il 9 ottobre 2009, è stato depositato il successivo 27 ottobre; il secondo (n. 9283/2009) è stato notificato il 9 novembre 2009 e depositato il successivo 19 novembre.

Ad avviso della Amministrazione appellante, poiché l’ATI Grieco non sarebbe risultata esistente, non avrebbe potuto presentare offerte e non avrebbe potuto conseguire, quindi, alcun risarcimento; inoltre, poiché sia l’ATI Grieco che l’ATI Biamonti erano espressione di qualificati professionisti, non avrebbero potuto non rendersi conto della invalidità del bando, con la conseguente riforma della sentenza appellata nella parte in cui ha riconosciuto il diritto di entrambe le associazioni di professionisti al risarcimento del danno.

5. In entrambi gli appelli svolgono gravame incidentale l’ATI Grieco da un lato e l’ATI Biamonti dall’altro.

La prima – con l’appello incidentale svolto nel ricorso n. 8535/2009 – eccepisce, anzitutto, la tardività del deposito del primo dei citati appelli; ad ogni buon conto, deduce, nel merito, l’erroneità della sentenza appellata sia per ciò che attiene ai profili di merito (laddove è stato riconosciuto legittimo l’annullamento della gara) che a quelli risarcitori ed insistendo, altresì (una volta riconosciuta la piena validità dell’indizione della gara), per l’accoglimento delle censure, non esaminate dal TAR, con le quali era stata dedotta l’illegittimità della revoca dell’aggiudicazione definitiva disposta in suo favore, in quanto non sarebbero sussistiti i presupposti per procedere in tal senso.

Censure di merito analoghe, con la riproposizione, anche in questo caso, dei motivi non esaminati dai primi giudici, vengono svolte in seno al gravame incidentale proposto dall’ATI Grieco nell’appello n. 9283/2009.

L’ATI Biamonti, a sua volta, con appello incidentale svolto nel ricorso n. 8535/2009, censura la sentenza impugnata, anzitutto, per vizio di ultrapetizione, poiché essa avrebbe affrontato una tematica (quella dell’affidamento, agli avvocati del foro libero, anche dell’attività di consulenza stragiudiziale) del tutto assente, si assume, nell’atto impugnato e nelle stesse difese in giudizio; donde l’erroneità della sentenza laddove basata su considerazioni legate direttamente all’attività stragiudiziale, con la conseguenza che l’annullamento legato ai soli aspetti inerenti all’attività giudiziale avrebbe consentito all’Amministrazione di revocare la procedura limitatamente alla sola attività giudiziale o, in ogni caso, di esperire una nuova procedura avente ad oggetto la sola attività stragiudiziale.

Sempre l’ATI Biamonti deduce, poi, l’erroneità della sentenza laddove non ha ravvisato l’illegittimità del provvedimento di annullamento della procedura in assenza di un concreto interesse pubblico in tal senso atto a giustificarne l’adozione, in un momento in cui era già da tempo seguita la definitiva aggiudicazione, non essendo sufficiente il richiamo al semplice scopo del ripristino della legalità, né gli aspetti legati all’esborso di denaro pubblico, questo essendo dovuto, principalmente, al solo espletamento della preponderante attività stragiudiziale di cui si assume la piena legittimità anche se affidata a studi legali privati.

Anche con riguardo all’attività contenziosa, ad ogni buon conto, la sentenza sarebbe erronea e formalistica in quanto, dall’esame del capitolato speciale e dell’offerta concretamente formalizzata dalla deducente, sarebbero emerse chiaramente le ragioni particolari giustificative (anche ai sensi dell’art. 5 del r.d. n. 1611/1933) dell’operata deroga, anche perché, nell’insieme, l’attività di carattere contenzioso in parola sarebbe stata marginale, aleatoria e del tutto indeterminata; quanto, poi, all’attività stragiudiziale, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, non esisterebbe, nel nostro ordinamento, alcuna disciplina normativa in grado di escluderne l’affidamento a qualificati professionisti, conferma piena in tal senso dovendo, del resto, rinvenirsi nell’art. 7, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001 e nell’allegato IIB del d.lgs. n. 163/2006.

Contrariamente, poi, a quanto ritenuto dai primi giudici, nella specie sarebbe stato, a tutto concedere, anche possibile operare, in via di subordine, l’annullamento solo parziale della gara, distinguendo tra attività stragiudiziale e giudiziale ed espungendo dall’affidamento in base a gara solo quest’ultima, non essendo neppure ipotizzabili impedimenti in tal senso, tanto più, si assume, nella considerazione dell’assoluta modestia dell’attività contenziosa stessa.

Quanto, infine, al risarcimento del danno, l’ATI Biamonti insiste, tenuto conto della fondatezza dell’appello incidentale, per il pieno accoglimento delle domande avanzate in primo grado, ovvero, nell’ipotesi di rigetto, per la condanna dell’Amministrazione alle somme richieste in primo grado che si assumono pienamente documentate, salvo, all’occorrenza, l’esperimento, se ritenuto necessario, di un’apposita CTU.

Censure analoghe svolge l’ATI Biamonti nel gravame incidentale dalla medesima proposto in seno all’appello n. 9283/2009; con memoria unica ribadisce, poi, i propri assunti difensivi.

6. Ritiene il Collegio che l’appello n. 8535/2009, proposto dal Ministero delle politiche agricole, vada dichiarato improcedibile, essendo stato depositato venti giorni dopo la notificazione e, quindi,oltre il termine dimidiato di giorni quindici, trovando applicazione, nel caso in esame, come eccepito dal patrocinio dell’ATI Grieco, il disposto di cui all’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971.

È, invece, ammissibile l’appello, sempre proposto dal Ministero delle politiche agricole, n. 9283/2009; detta impugnativa, che ricalca fedelmente il precedente appello n. 8535/2009, risulta, infatti, notificata e depositata nei termini di legge.

Nel merito, risulta fondato l’appello principale del Ministero, mentre gli appelli incidentali autonomi svolti, in seno ad entrambi gli appelli, dall’ATI Grieco (in disparte quanto potrebbe osservarsi in merito alla loro tempestività), unitamente a quelli svolti dall’ATI Biamonti, sono infondati.

7. Rileva la Sezione che oggetto della gara era “la fornitura dei servizi legali comprensivi di quelli di assistenza nelle procedure contenziose, relativi alla protezione delle denominazioni di origine e delle indicazioni geografiche in Italia, in Europa e nel mondo” (punto II.1.5 del bando di gara e art. 1 del capitolato d’oneri).

Poiché nessun’altra specificazione era contenuta nel bando con riferimento all’oggetto, ne conseguiva che l’appalto riguardava sia la consulenza stragiudiziale in materia di DOP e IGP, che la correlata difesa in giudizio innanzi agli organi giurisdizionali.

Non può pertanto condividersi l’assunto secondo cui l’attività contenziosa avrebbe assunto carattere meramente residuale rispetto alla prevalente attività stragiudiziale, ciò non emergendo affatto dalla lex specialis della gara che poneva le due forme di attività legale sullo stesso piano, con la conseguente inconfigurabilità di un preventivo giudizio di prevalenza; del resto, l’attività di consulenza stragiudiziale sfocia spesso, secondo comuni canoni d’esperienza, nell’avvio di attività precontenziosa e contenziosa, costituendo, in effetti, di sovente due facce della stessa medaglia, l’una essendo il più delle volte intimamente legata all’altra.

In punto di fatto, poi, negli stessi progetti offerta formulati dalle ATI appellanti incidentali figurano (in particolare, e tra gli altri, punti 2 e 5 dell’offerta dell’ATI Grieco e n. 3, lett. A, pagg. 15/17, dell’offerta dell’ATI Biamonti) significative quanto centrali attività contenziose, collocate sullo stesso piano di quelle di consulenza legale e in sinergia con queste, in un rapporto spesso indissolubile.

Come hanno rilevato correttamente i primi giudici per tale profilo, del resto, neppure poteva assumere carattere dirimente il fatto che l’attività di assistenza giudiziale sarebbe stata svolta a sostegno dei consorzi di tutela, poiché ciò che rilevava era che il bando di gara non solo non escludeva che la difesa in giudizio sarebbe stata svolta anche in favore dello stesso Ministero resistente, ma era stato predisposto utilizzando risorse economiche del bilancio statale, assegnate alla medesima amministrazione.

Ciò premesso, non può convenirsi, con le ATI appellanti, nel ritenere erronea la sentenza per ciò che attiene, anzitutto, alla ritenuta insussistenza delle ragioni particolari che, ai sensi dell’art. 5 del r.d. n. 1611/1933, potrebbero giustificare l’eccezionale deroga ivi prevista (peraltro limitata a casi delimitati e non di certo limitativi delle attività istituzionalmente spettanti all’Avvocatura dello Stato).

La deroga, in ogni caso, avrebbe dovuto essere debitamente esternata e puntualmente motivata sulla accertata ed irrisolvibile impossibilità della Avvocatura dello Stato di svolgere tempestivamente i suoi compiti istituzionali, anche tenuto conto dei verosimili, correlati aggravi di bilancio; né la deroga poteva certamente emergere dai semplici contenuti dell’offerta, quella derogatoria costituendo necessariamente valutazione preventiva rispetto all’indizione della gara che non può certamente trovare implicita giustificazione nei contenuti delle offerte presentate dai concorrenti e, in particolare, nel semplicemente asserito carattere marginale che l’assistenza contenziosa avrebbe, in ipotesi, assunto in seno alle offerte concretamente avanzate.

8. Quanto all’attività stragiudiziale, deduce l’ATI Biamonti che, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, non esisterebbe, nel nostro ordinamento, alcuna disciplina normativa in grado di escluderne l’affidamento a qualificati professionisti, conferma piena in tal senso dovendo, invero, rinvenirsi nell’art. 7, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001 e nell’allegato IIB del d.lgs. n. 163/2006; e che, sul punto, i primi giudici sarebbero andati persino ultra petita, essendo rimasta del tutto assente, si assume, nell’atto impugnato e nelle difese del Ministero la tematica afferente all’affidamento, agli avvocati del foro libero, anche dell’attività di consulenza stragiudiziale; donde l’erroneità della sentenza laddove basata su considerazioni legate direttamente all’attività stragiudiziale, con la conseguenza che l’annullamento legato ai soli aspetti inerenti all’attività giudiziale avrebbe consentito all’Amministrazione di revocare la procedura limitatamente alla sola attività giudiziale o, in ogni caso, di esperire una nuova procedura avente ad oggetto la sola attività stragiudiziale.

Ritiene la Sezione che anche tali doglianze non appaiono condivisibili, dal momento che la sentenza impugnata va interpretata nel senso che l’attività stragiudiziale possa essere anche conferita a terzi mediante procedura concorsuale o para concorsuale, ma previa esternazione delle ragioni che inducono ad una scelta siffatta.

In particolare, hanno rilevato, i primi giudici, che, pur non essendo rinvenibile una norma espressa nel r.d. n. 1611/1933 atta ad imporre il patrocinio obbligatorio all’Avvocatura dello Stato, non di meno era dato ritenere la sussistenza, nell’ordinamento, di una serie di norme idonee a consentire alle amministrazioni statali, prima di rivolgersi al “mercato” dei servizi legali, di avvalersi di organismi istituzionali che, anche per la loro autorevolezza, sono preposti – tra l’altro – ad affiancarle nella soluzione di questioni controverse, attraverso la formulazione di appositi pareri e, in particolare, alla stessa Avvocatura dello Stato o al Consiglio di Stato in sede consultiva; con l’aggiunta che l’art. 7, comma 6, del d.lgs n. 165/2001 prevede la possibilità per le amministrazioni pubbliche, “per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, (di) conferire incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria…”, che peraltro devono essere affidati attraverso procedure comparative disciplinate secondo i rispettivi ordinamenti (cit. art. 7 comma 6 bis).

Ebbene, appare evidente che il TAR si è correttamente limitato a ribadire la sussistenza, nell’ordinamento, di un ordinario onere di puntuale motivazione in presenza di scelte, da parte dell’Amministrazione, in grado di incidere potenzialmente sul bilancio pubblico, scegliendo la strada della collaborazione – pur in presenza di appositi organi deputati, come in particolare, nel caso delle amministrazioni statali, a fornire tale supporto di consultazione – degli apporti di liberi professionisti; ciò, evidentemente, per escludere la possibilità stessa per cui, una volta scartata la possibilità di affidare, mediante concorso, incarichi di natura contenziosa, potesse, non di meno, direttamente ridursi l’ambito della gara alla sola attività professionale stragiudiziale senza previa, motivata indizione di una nuova gara circoscritta alla sola attività stragiudiziale ora detta.

Ques’ultima possibilità era ed è logicamente da escludersi anche in considerazione della necessaria concatenazione che, nell’ottica concorsuale in esame, i due tipi di attività erano inevitabilmente destinati ad assumere.

Né, del resto, la riduzione dell’oggetto concorsuale potrebbe essere rimessa al giudice amministrativo, competendo alla sola amministrazione ogni valutazione discrezionale al riguardo.

D’altra parte, non v’è alcun dubbio sulla manifesta illegittimità degli originari atti con cui l’Amministrazione aveva attivato e fatto proseguire il procedimento, per la scelta di professionisti che avrebbero dovuto svolgere l’attività istituzionalmente svolta dalla Avvocatura dello Stato (sicché il decreto n. 9608 del 27 novembre 2008 con evidenza va qualificato come di annullamento dei precedenti atti, e non certo quale revoca).

Il citato testo unico n. 1611 del 1933, infatti, consente alle Amministrazioni statali di designare un professionista del libero foro solo nei casi previsti dalla legge e preclude radicalmente che la medesima attività – in luogo dell’Avvocatura dello Stato – sia svolta da liberi professionisti con oneri a carico dello Stato.

9. Neppure appare condivisibile, poi, la censura secondo cui la sentenza impugnata sarebbe erronea laddove non ha ravvisato l’illegittimità del provvedimento di annullamento della procedura, perché sarebbe mancato un concreto interesse pubblico in tal senso atto a giustificarne l’adozione, in un momento in cui era già da tempo seguita la definitiva aggiudicazione (non essendo sufficiente il richiamo al semplice scopo del ripristino della legalità, né gli aspetti legati all’esborso di denaro pubblico, questo essendo dovuto, principalmente, al solo espletamento della preponderante attività stragiudiziale di cui si assume la piena legittimità anche se affidata a studi legali privati).

Non si tratta, infatti, nella specie, di semplice ripristino della legalità con un atto meramente discrezionale, ma di doverosa osservanza di un obbligo inderogabile di legge, oltre che di rispetto delle funzioni legalmente svolte dalla Avvocatura dello Stato (che neppure potrebbe rinunziarvi), cui si ricollegano anche rilevanti problemi di spesa pubblica; con la conseguenza che deve ritenersi in re ipsa l’interesse alla rimozione del provvedimento illegittimo di indizione della gara.

Quanto al fatto che, secondo l’assunto dell’appellante incidentale, i profili di spesa sarebbero minimali in considerazione dell’assolutamente preponderante attività stragiudiziale, a parte la considerazione che la legge conferisce alla Avvocatura dello Stato anche ogni attività di supporto ai Ministeri, già sopra si è rilevato che un apprezzamento al riguardo sarebbe potuto competere solo all’Amministrazione.

10. In base alle deduzioni proposte dalle ATI appellanti incidentali in via subordinata, la sentenza sarebbe erronea, ad ogni buon conto, nella parte in cui limita a soli € 30.000,00 l’entità risarcitoria.

Quanto a tali domande delle appellanti incidentali, volte a far quantificare il danno da responsabilità precontrattuale in misura superiore a quella liquidata dal TAR, osserva il Collegio che assume carattere preliminare l’esame dell’appello (n. 9283/2009) proposto dal Ministero delle politiche agricole circa l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto fondate le pretese risarcitorie delle originarie ricorrenti, sia pure nel limite dell’interesse negativo.

11. Ritiene la Sezione che l’appello principale del Ministero sia fondato e vada accolto.

11.1. Va premesso che, per la pacifica giurisprudenza della Corte di Cassazione (consolidatasi per le controversie devolute ratione temporis al giudice civile):

non si può ritenere accoglibile una domanda volta al risarcimento del danno derivante da responsabilità precontrattuale, quando il contratto non sia stato stipulato, perché una delle parti – anche in extremis – rileva che la stipula comporterebbe la violazione di norme imperative (per tutte, Sez. Un., 11 febbraio 1982, n. 835; Sez. Un., 14 marzo 1985, n. 1987);

– l’Amministrazione pubblica, quando abbia posto in essere trattative per addivenire alla stipula di un contratto da concludere a seguito di un procedimento ad evidenza pubblica, può senz’altro recedere dalle trattative senza incorrere in alcuna responsab
La Sezione rileva che tali orientamenti, a loro volta, sono espressione di un più generale principio generale, per il quale l’Amministrazione deve sempre evitare di concludere un contratto contrastante con norme imperative e cioè:

– deve interrompere la trattativa privata avviata quando sia prescritta la gara ad evidenza pubblica;

– deve annullare gli atti della gara ad evidenza pubblica, se il previsto contratto di per sé risulta in contrasto con una norma imperativa.

Infatti, l’ordinamento da un lato apprezza con favore il ritorno alla legalità, prevedendo i poteri di autotutela dell’Amministrazione, dall’altro non prende in favorevole considerazione – sotto il profilo di possibili pretese risarcitorie – la posizione di coloro che, coinvolti nella trattativa privata o nella gara finalizzate alla stipula del contratto che si rilevi contra legem, abbiano consapevolmente o colposamente aderito alla iniziativa illegittima dell’Amministrazione.

11.2. Nella specie, a seguito di una segnalazione già proveniente dal Ministero e poi dell’avviso sulla questione della Avvocatura Generale dello Stato, l’Amministrazione ha legittimamente constatato che il bando di gara mirava ad incidere indebitamente sullo svolgimento della attività istituzionale della medesima Avvocatura e all’esborso di denaro, per ragioni palesemente inconsistenti.

Il Ministero ha quindi constatato che la stipula del contratto avrebbe dato evidentemente luogo alla violazione delle norme imperative, desumibili dal testo unico n. 1611 del 1933 e dalle leggi di contabilità di Stato.

Considerate le circostanze, ritiene la Sezione che nessun legittimo affidamento altrui si possa essere formato col bando o nel corso del procedimento seguito dall’atto di aututela.

Le ATI concorrenti non hanno utilizzato, invero, in sede di partecipazione alla gara, l’ordinaria diligenza, non potendo certamente sfuggire a professionisti del settore giustizia, e per di più alle compagini professionali di indubitabile valore che hanno partecipato alla gara stessa, il fatto che questa era stata bandita in una situazione di manifesto contrasto con il medesimo testo unico.

Oltre dunque alle considerazioni sopra riportate sulla rilevanza in sé delle norme imperative (ciò che già rileverebbe per escludere un legittimo affidamento), nella specie proprio la qualità dei professionisti coinvolti avrebbe dovuto da subito far loro constatare la manifesta illegittimità della iniziale determinazione dell’Amministrazione: ciò evidenzia non solo la mancanza di un legittimo affidamento, ma anche la loro colpa professionale, dal momento che rientra – o deve rientrare – nel bagaglio di comune conoscenza degli avvocati la regola per cui le Amministrazioni statali si avvalgono e si devono avvalere del patrocinio della Avvocatura dello Stato.

Da ciò consegue la fondatezza dell’appello (n. 9283/2009) proposto dal Ministero delle politiche agricole e, per converso, l’infondatezza di ogni pretesa risarcitoria da parte di entrambe la ATI partecipanti alla gara, con la conseguente reiezione, per tutti i restanti profili, degli appelli incidentali.

11 – Per tali motivi, pronunciando sugli appelli riuniti nn. 8535/2009 e 9283/2009:

– va dichiarato improcedibile l’appello n. 8535/2009 proposto dal Ministero delle politiche agricole;

– va accolto l’appello, sempre proposto dal Ministero delle politiche agricole, n. 9283/2009 e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, vanno integralmente respinte le pretese risarcitorie di primo grado

– vanno respinti gli appelli incidentali autonomi proposti dall’ATI Grieco e dall’ATI Biamonti.

Le spese dei due gradi del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), riunisce gli appelli nn. 8535/2009 e 9283/2009 e, pronunciando sugli stessi, dichiara improcedibile l’appello n. 8535/2009, accoglie l’appello n. 9283/2009 e, per l’effetto, respinge integralmente le pretese risarcitorie di primo grado;

respinge gli appelli incidentali autonomi proposti dall’ATI Grieco e dall’ATI Biamonti, confermando le statuizioni di reiezione già emesse dal TAR.

Condanna le ATI Grieco e Biamonti al pagamento, a favore del Ministero delle politiche agricole, delle spese del doppio grado che liquida in complessivi € 20.000,00(ventimila/00), altre IVA e CPA, da ripartirsi in parti uguali tra le due soccombenti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere, Estensore

Maurizio Meschino, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 3/2/2011 n.780 proviene da Giustamm.

Avv. Generale Juliane Kokott

1. Concorrenza e mercato – Incontri Premier League – Concessione – Dispositivo per la trasmissione – Condizione – Utilizzo nel territorio di acquisto – Violazione – Conseguenze – Dispositivo Illecito – Inconfigurabilità

2. Concorrenza e mercato – Diritto riproduzione immagini televisive – Trasmissione in diretta – Sussiste – Ragioni – Registrazione originale in memoria cache

3. Concorrenza e mercato – Partita Premier League – Riproduzione – Diritto dell’autore – Sussiste – Conseguenze – Rilevanza economica riproduzione

4. Concorrenza e mercato – Trasmissione satellitare – Comunicazione al pubblico ex art. 3 Dir. 2001/29/CE – Divulgazione in locali commerciali – Necessità

5. Concorrenza e mercato – Opere – Diritto d’autore – Comunicazione – Autorizzazione – Necessità – Conseguenze – Ricezione emissione all’estero – Legittimità – Sussiste

6. Concorrenza e mercato – Partite di calcio – Sfruttamento commerciale – Canone schede codificazione – Sufficiente – Conseguenze – Utilizzo scheda all’estero – Ammissibilità

7. Concorrenza e mercato – Interdizione trasmissioni in diretta – Tutela – Compartimentazione mercato interno – Inammissibilità – Ragioni

8. Concorrenza e mercato – Trasmissione televisiva – Locale pubblico – Diritto alla limitazione – Titolare – Ammissibilità – Condizioni

9. Concorrenza e mercato – Trasmissioni televisive nazionali – Dispositivi per l’accesso – Attivazione con falso nome all’estero – Divieto di utilizzo – Inammissibilità

10. Concorrenza e mercato – Licenza di trasmissione – Clausola – Divieto uso all’estero schede di decodifica – Inammissibilità – Ragioni – Restrizione concorrenza

1. In tema di commercializzazione degli incontri di calcio della Premier League, nell’ipotesi in cui la Football Association Premier League autorizzi i propri concessionari all’utilizzo di un dispositivo finalizzato alla trasmissione degli incontri di calcio solo a determinate condizioni – nella specie un utilizzo nel territorio di acquisto – non è configurabile un’ipotesi di “dispositivo illecito”, riconducibile alla Dir. 98/84/CE art. 2 lett. e), qualora il dispositivo venga impiegato per consentire l’accesso al servizio protetto in un luogo, con modalità ovvero da parte di una persona non contemplati nell’autorizzazione del prestatore del servizio, in quanto ai fini dell’inquadramento della fattispecie ai sensi della norma di cui sopra, è necessario che il dispositivo sia modificato al fine di rendere possibile l’accesso al servizio protetto, in assenza di qualsiasi autorizzazione del prestatore di servizio.

2. Il diritto alla riproduzione delle immagini televisive deve applicarsi anche alla trasmissioni in diretta, poiché anche in queste è individuabile, nelle memorie di cache dove sono assemblate le diverse prospettive della videocamera, una registrazione dell’originale a partire dalla quale le immagini vengono nuovamente trasmesse.

3. Le copie transitorie di un’opera creata su schermo televisivo collegato ad un decodificatore, nella specie una partita di Premier League, sono ricomprese nel diritto dell’autore sulla riproduzione, tutelato dall’art. 5, n.1 Dir. 2001/29/CE e, pertanto, presentano una rilevanza economica propria.

4. Affinché una trasmissione satellitare possa definirsi comunicata al pubblico nelle forme tutelate dall’art. 3 Dir. 2001/29/CE, è necessario che sia divulgata in locali commerciali, quali un bar, mediante un singolo teleschermo e altoparlanti.

5. Il diritto sulla comunicazione via satellite di opere protette dal diritto d’autore, ex art. 2 Dir. 93/83/CEE, comprende il diritto di ricevere e seguire tale emissione anche all’estero, in quanto, ai fini della determinazione del compenso, l’autore avrà tenuto conto di tutti gli aspetti dell’emissione, quali il numero effettivo e il numero potenziale dei telespettatori, la versione linguistica e, di conseguenza, anche la ricezione al di fuori dello Stato di emissione.

6. La trasmissione delle partite di calcio viene sfruttata commercialmente attraverso il canone relativo alle schede di codificazione. Tale sfruttamento, pertanto, non può ritenersi eluso dall’utilizzo di una scheda di codificazione in un Paese diverso da quello nel quale è stata emessa.

7. Si deve escludere che ai fini del rispetto dei periodi di interdizione di trasmissioni in diretta, sia ammissibile una compartimentazione del mercato interno. Infatti, il periodo suddetto, non è riconducibile ad un interesse individuale di tipo commerciale, ma ad un interesse primariamente sportivo.

8. Sono ammissibili, perché non contrarie al principio della libera prestazione dei servizi, le disposizioni di diritto nazionale che permettano al titolare di diritti su un’emissione di opporsi alla comunicazione della stessa in un locale pubblico, a condizione che la restrizione alla libera prestazione dei servizi non risulti sproporzionata rispetto ai diritti sull’emissione oggetto di tutela.

9. Sono inammissibili le disposizioni statali che, per motivi di tutela della proprietà intellettuale, vietino di usare in uno Stato membro, per le trasmissioni televisive codificate via satellite, dispositivi per l’accesso condizionato che siano stati ottenuti e/o attivati fornendo falso nome e indirizzo di residenza in un altro Stato membro, non ammettendosi deroghe neanche nel caso di schede di decodificazione destinate esclusivamente ai fini domestici o privati.

10. Un obbligo contrattuale previsto in una licenza di trasmissione, in base al quale l’emittente deve evitare che le sue schede di decodifica satellitari che consentono la ricezione dei contenuti dei programmi oggetto di licenza vengano usate al di fuori dei territori oggetto della licenza, produce lo stesso effetto degli accordi volti ad evitare o limitare le esportazione parallele, con la illegittima conseguenza di impedire, restringere e falsare il gioco della concorrenza.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Conclusioni dell’Avv. Generale – 3/2/2011 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti – Est. Contessa
V.P. Toivanen (Avv.ti S. Matii, D. Pavoni) c/ UNIRE (Avv. Stato)

1. Diritto amministrativo dello sport – Ippica – Competizione sportiva – Obbligo diligenza – Grave violazione – Illecito sportivo –Radiazione – Sussiste – Legittimità

2. Giustizia amministrativa – Ippica – Sanzioni disciplinari – Sindacato g.a. – Sussiste – Limiti – Abnormità o travisamento dei fatti

1. Costituisce un illecito sportivo la grave violazione del generale canone di diligenza sussistente in capo all’allenatore-guidatore professionale del settore ippico, ex art. 26 del Regolamento delle corse, qualora questi, in occasione di una competizione sportiva, non si avveda della fraudolenta sostituzione del cavallo dichiarato ai fini della gara, appartenente alla propria scuderia, con altro cavallo avente caratteristiche palesemente diverse.

2. Nel rispetto dei generali principi relativi ai limiti del vaglio giurisdizionale sugli atti sanzionatori, il giudice non può sindacare il contenuto discrezionale delle valutazioni operate in sede disciplinare, se non nei casi in cui il giudizio disciplinare risulti affetto da profili di abnormità o travisamento.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6143 del 2009, proposto:

dal sig. Veli Pekka Toivanen, rappresentato e difeso dagli Avvocati Stefano Matii, e Domenico Pavoni, con domicilio eletto presso Domenico Pavoni in Roma, via A. Riboty, n. 28;

Unione Nazionale Incremento Razze Equine (Unire), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III-TER, n. 4473/2008, resa tra le parti, concernente RADIAZIONE DA OGNI ATTIVITA’ IPPICA REGOLATA DALL’ENCAT

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Unione Nazionale Incremento Razze Equine (Unire);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 novembre 2010 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’Avvocato Matii e l’Avvocato dello Stato Ventrella;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il sig. Toivanen riferisce che con decisione in data 20 febbraio 1998 la Commissione disciplinare di prima istanza dell’ENCAT (Ente Nazionale Corse Al Trotto; in seguito UNIRE – Unione Nazionale per l’Incremento delle Razze Equine -) applicava nei suoi confronti la sanzione della radiazione da ogni attività ippica regolata dall’Ente.

La sanzione era stata applicata in relazione agli eventi occorsi in Milano in data 30 novembre 1997, allorquando era stato accertato che il cavallo trottatore iscritto sotto il nominativo ‘Vandik Per’ (appartenente ad una scuderia allenata dall’appellante) era in realtà stato sostituito con altro cavallo, diverso per tipologia e per età.

Nell’occasione, la Commissione aveva rilevato a carico dell’appellante l’esistenza di una condotta qualificabile come illecito sportivo, osservando altresì che “l’allenatore-guidatore Toivanen Veli Pekka non può che essere ritenuto responsabile quale unico ed esclusivo affidatario del cavallo, in quanto gli elementi a discolpa da questo forniti sono rimasti privi di qualsiasi riscontro probatorio; in particolare il Toivanen, data la sua comprovata esperienza, non poteva non rendersi conto, viste le sostanziali difformità riscontrate a Milano il 30.11.97, riguardanti sia l’aspetto esteriore che l’età (avente questa notevole influenza sulle prestazioni e sulla maturità agonistica del soggetto), della difformità tra i dati presenti sul certificato di identificazione ed il cavallo effettivamente guidato ed allenato”.

Con decisione in data 3 giugno 1998 la Commissione disciplinare di appello dell’ENCAT respingeva il ricorso proposto in sede amministrativa, avverso la precedente decisione del novembre 1997.

Nell’occasione, la Commissione di appello osservava che l’incolpato non fosse stato in grado di fornire una prova certa e liberatoria in ordine all’insussistenza dei profili di responsabilità disciplinare a lui ascritti.

Ai fini della presente decisione è altresì rilevante osservare che, in sede di pronuncia sul ‘gravame amministrativo’, la Commissione ebbe a confermare anche sotto un ulteriore e diverso profilo la sanzione irrogata, osservando che – anche a prescindere dall’effettiva sussistenza di un’ipotesi di illecito sportivo – i fatti ascritti all’appellante (accertati nella loro materialità) risultavano comunque rilevanti ai sensi dell’art. 26 del vigente Regolamento delle corse, il quale ascrive in capo all’allenatore del cavallo un complesso di doveri, che non risultavano nella specie rispettati dall’incolpato.

Ad avviso della Commissione, in particolare, “il Toivanen doveva conoscere e accertar[e], al momento opportuno, la sussistenza della corrispondenza degli elementi caratteriali del cavallo presentato alle corse per una presunzione juris tantum, per cui una discolpa ad un inadempimento a tale obbligo può verificarsi solo con una prova contraria, che non risulta essere stata portata nel giudizio di Prima Istanza e di Appello”.

All’indomani della decisione della Commissione di appello, l’odierno appellante assumeva l’iniziativa di sollecitare indagini in sede penale in relazione alla sussistenza e alla configurazione giuridica dei fatti a lui addebitati.

In particolare, nel corso del 2003, il sig. Toivanen presentava denuncia innanzi alla competente procura della Repubblica al fine dell’eventuale esercizio dell’azione penale, eventualmente anche nei suoi stessi confronti, per i reati di frode in competizione sportiva e di truffa aggravata configurabili in relazione all’ipotesi di frode sportiva posta a fondamento del provvedimento sanzionatorio del 1997.

A tal fine, l’odierno appellante dichiarava espressamente di rinunciare agli effetti della prescrizione in sede penale eventualmente maturata.

Risulta, tuttavia, agli atti che nel torno temporale successivo la magistratura requirente non provvide ad esercitare la sollecitata azione in sede penale.

A questo punto della vicenda, l’appellante proponeva ricorso per revocazione della decisione della Commissione di disciplina di appello dell’ENCAT del 3 giugno 1998, ritenendo che gli esiti del procedimento avviato in sede penale costituissero prova dell’errore di fatto revocatorio il quale aveva indotto all’erronea adozione del primo provvedimento di radiazione.

Tuttavia, con decisione in data 29 gennaio 2004 la Commissione disciplinare d’appello dell’ENCAT respingeva l’istanza di revocazione, ritenendo l’insussistenza dei relativi presupposti.

Nelle more del giudizio di revocazione in questione, il sig. Toivanen Veli Pekka depositava una ‘nota esplicativa’ della prima istanza di revocazione, allegando i documenti con cui le Procure della Repubblica coinvolte avevano confermato il mancato esercizio dell’azione penale nei suoi confronti.

La Commissione di disciplina ‘di appello’ dell’UNIRE riqualificava l’istanza in parola come nuova istanza di revocazione e, in subordine, di autoannullamento.

Nel merito, tuttavia, la Commissione (decisione in data 8 novembre 2004) respingeva l’istanza, osservando che:

a) ai sensi dell’art. 22 del nuovo regolamento di disciplina dell’UNIRE, le ipotesi in cui è possibile procedere alla revocazione di una precedente decisione sono tassative e non estensibili in via analogica;

b) le censure proposte dall’interessato non riguardavano l’esistenza di un presunto errore di fatto revocatorio, bensì un preteso errore logico-giuridico in cui sarebbero incorsi i primi Giudici, nonché il fatto storico del mancato promuovimento dell’azione penale nei suoi confronti;

c) nessuna delle circostanze dinanzi richiamate sub b) fosse idonea a supportare un pronuncia rescindente nell’ambito del giudizio di revocazione;

d) in particolare, il mancato esercizio dell’azione penale non costituiva circostanza idonea a supportare la proposta istanza di revocazione, anche perché la decisione in data 3 giugno 1998 risultava fondata non solo sul fatto di rilevanza penale (la frode sportiva), ma anche sulla grave violazione del generale dovere di diligenza, la quale era evidentemente indifferente rispetto all’esito della vicenda penale.

La pronuncia in questione veniva impugnata (col ricorso n. 5079 del 2005) dal sig. Veli Pekka Toivanen innanzi al T.A.R. del Lazio, il quale con la sentenza oggetto del presente gravame respingeva il ricorso.

Al riguardo, il Tribunale osservava che:

– la decisione reiettiva sull’istanza di revocazione risultasse corretta, non essendo emerso in atti alcun profilo riconducibile a un errore di fatto revocatorio, sia pure secondo la particolare declinazione di cui all’art. 22 del regolamento di disciplin
– gli atti con cui la magistratura requirente attestava il mancato esercizio dell’azione penale nei confronti dell’odierno appellante non potevano essere valutati alla stregua di ‘fatti nuovi’, idonei a supportare un giudizio di revocazione;

– in ogni caso, la decisione negativa del 3 giugno 1998 non risultasse fondata unicamente sul fatto di rilevanza penale (l’illecito sportivo, concretante gli estremi della frode in competizione sportiva, nonché la truffa aggravata tentata), ma fosse altre
La pronuncia in questione veniva gravata in sede di appello dal sig. Toivanen Veli Pekka, il quale ne chiedeva l’integrale riforma articolando plurimi motivi di doglianza.

Si costituiva in giudizio l’Unione Nazionale Incremento Razze Equine (UNIRE), la quale concludeva nel senso della reiezione del gravame.

All’udienza pubblica del 16 novembre 2010, presenti i procuratori delle parti costituite come da verbale di udienza, la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da un allenatore professionale del settore ippico avverso la sentenza del T.A.R. del Lazio che ha respinto il ricorso avverso la decisione della Commissione di disciplina di appello dell’UNIRE, la quale aveva a sua volta respinto un ricorso per revocazione avverso la precedente decisione di radiazione da ogni attività ippica per un grave illecito sportivo (in occasione di una competizione svoltasi nel novembre del 1997, era accaduto che un cavallo della scuderia allenata dell’appellante era stato fraudolentemente sostituito con altro animale dalle caratteristiche oggettivamente diverse).

2. Con un primo argomento di doglianza, l’appellante contesta la pronuncia del T.A.R. per la parte in cui ha affermato che la decisione di radiazione del febbraio 1998 (confermata da quella ‘di appello’ in data 3 giugno 1998) non fosse fondata unicamente sul fatto di rilevanza penale (la frode sportiva, i cui elementi costitutivi concretano altresì fattispecie delittuose), bensì anche – ed in modo autonomo – su una grave violazione del generale dovere di diligenza, la quale assumeva di per sé rilievo ai fini disciplinari.

L’appellante contesta, altresì, l’affermazione dei primi giudici secondo cui la decisione della Commissione disciplinare d’appello del 3 giugno 1998 avesse riformato la precedente decisione del 2 febbraio 1998 (la quale aveva fondato la radiazione ritenendo fondata l’accusa di frode sportiva).

Quanto alla prima questione, l’appellante osserva – al contrario – che la decisione del giugno 1998 era fondata in modo determinante sull’accusa di frode sportiva, laddove la violazione di cui all’art. 26 del regolamento delle corse ippiche non risultava ex se idonea a supportare un provvedimento di radiazione.

Quanto alla seconda questione, l’appellante osserva che la decisione del giugno 1998 non ha in alcun modo riformato il precedente provvedimento espulsivo del febbraio 1998, ma – al contrario – lo ha puntualmente confermato.

Con un secondo argomento di doglianza, l’appellante contesta il capo della sentenza con cui si è escluso che il giudizio di revocazione sulla decisione disciplinare del giugno 1998 potesse fondarsi (non già sulla scoperta di documenti preesistenti, che la parte non aveva potuto produrre per causa di forza maggiore, bensì) su fatti e documenti sopravvenuti al giudizio oggetto di revocazione, come quelli risultanti all’esito delle indagini penali.

Sotto tale aspetto l’appellante osserva che la pronuncia in epigrafe sia meritevole di riforma per non aver considerato che l’istituto di cui all’art. 22 del regolamento di disciplina del’UNIRE (rubricato ‘casi di revocazione’) non sarebbe assimilabile, sotto il profilo sistematico, all’istituto della revocazione di cui all’art. 395 c.p.c. (il quale annette rilevanza, ai fini rescindenti, alla sopravvenienza di documenti successivi al giudizio), quanto – piuttosto – all’istituto della revisione di cui all’art. 630 c.p.p. (il quale annette rilevanza anche alle nuove prove sopravvenute al giudizio di condanna).

Quindi, la sentenza sarebbe errata per non aver consentito di dare ingresso nel giudizio al ‘fatto nuovo’ (pur se successivo alla definizione del giudizio oggetto di revocazione) rappresentato dal mancato esercizio dell’azione penale.

2.1. I motivi dinanzi sinteticamente richiamati, che possono essere esaminati in modo congiunto, non sono meritevoli di accoglimento.

Come si è osservato in precedenza, l’atto di appello si fonda, essenzialmente, su due capisaldi logici: il primo relativo al fatto che il giudizio di grave negligenza espresso nella decisione disciplinare del giugno 1998 non sarebbe stato di per sé idoneo e sufficiente a supportare il provvedimento espulsivo; il secondo relativo al fatto che il mancato esercizio dell’azione penale avrebbe rappresentato una circostanza di cui l’Organo disciplinare avrebbe dovuto tenere conto, anche alla luce delle peculiarità dell’istituto della revocazione, per come disciplinato dall’art. 22 del regolamento di disciplina dell’UNIRE.

E’ evidente al riguardo che il primo dei richiamati profili assuma rilievo preliminare ed assorbente, in quanto, laddove si concludesse nel senso che l’accusa di grave negligenza fosse di per sé idonea a supportare il provvedimento espulsivo, non assumerebbe rilievo ai fini del decidere la questione relativa al se il mancato esercizio dell’azione penale per i reati di frode in competizione sportiva e di truffa aggravata dovesse essere valutato ai fini rescindenti.

Tanto premesso dal punto di vista concettuale, il Collegio ritiene che la sentenza oggetto di gravame risulti sotto tale profilo meritevole di conferma, in quanto:

– l’esame della documentazione di causa evidenzia che la decisione della Commissione di disciplina di appello del 3 giugno 1998 avesse, sì, confermato la determinazione espulsiva adottata il 20 febbraio 1998, ma l’avesse fondata non solo (e non tanto) sul
– l’esame della decisione di appello in data 3 giugno 1998 mostra, invero, che il provvedimento disciplinare fu – appunto – confermato conferendo rilievo determinante ed autonomo alla violazione dell’art. 26 del Regolamento delle corse (in tema di obbligo
– l’esame della decisione resa in sede di giudizio di revocazione in data 8 novembre 2004 affermava in modo inequivoco che “è ininfluente (e non può costituire motivo di revocazione) depositare oggi documenti”, quali i riscontri negativi della Proc
– conseguentemente, la decisione oggetto di gravame risulta meritevole di conferma laddove afferma: a) che il giudizio disciplinare di appello aveva fondato in modo determinante il provvedimento espulsivo sulla violazione del più volte richiamato a
– in definitiva, non è rilevante ai fini del presente giudizio interrogarsi in ordine alla ritualità della presentazione dei documenti relativi agli esiti delle indagini penali (né interrogarsi se una tale produzione fosse ammessa ai fini dell’art. art. 6
– non può giungersi a conclusioni diverse in relazione al fatto che l’accusa di grave negligenza non sarebbe di per sé idonea a supportare il provvedimento di radiazione, poiché, alla luce di generali princìpi relativi ai limiti del vaglio giurisdizionale
2.2. Con un ulteriore motivo di appello, l’interessato chiede la riforma della sentenza in epigrafe per la parte in cui non avrebbe rilevato il vizio della decisione della Commissione di disciplina di appello, la quale non aveva ritenuto di procedere all’annullamento delle precedenti determinazioni (annullamento richiesto in via subordinata), ritenendo l’insussistenza dei relativi presupposti (illegittimità dell’atto; sussistenza di un interesse pubblico alla sua rimozione).

2.2.1. Il motivo in questione non può trovare accoglimento, in quanto (anche a voler tralasciare la questione dell’effettiva assimilabilità delle decisioni adottate dagli organi della giustizia sportiva ad ordinari provvedimenti amministrativi), la decisione della Commissione in data 8 novembre 2004 risulta insuperabilmente scevra dai vizi rubricati, laddove ha rilevato l’insussistenza del presupposto sostanziale per l’adozione dell’invocato provvedimento di autotutela (cioè l’illegittimità della decisione sanzionatoria del giugno 1998).

Sotto tale aspetto (e rinviando sotto ogni altro profilo a quanto già rilevato infra, sub 2.1.), si ribadisce che il provvedimento espulsivo adottato nel giugno del 1998 (a conferma di quanto già statuito nel febbraio dello stesso anno) risulta esente dai rubricati profili di illegittimità, per essere stata la determinazione sanzionatoria mantenuta entro i limiti del legittimo esercizio dei poteri in subjecta materia e ragionevolmente fondata su un profilo di responsabilità disciplinare caratterizzato dalla gravità posta a base della sanzione.

2.2.2. Dalla reiezione dei motivi di appello sin qui esaminati, consegue anche la reiezione dell’ulteriore motivo di ricorso, con il quale l’appellante lamenta che il Tribunale abbia di fatto confuso il provvedimento di ‘grazia’ adottato nei suoi confronti dal Commissario governativo alcuni anni dopo i fatti oggetto del presente giudizio e il provvedimento di ‘riabilitazione’ (di cui è menzione nell’ambito della pronuncia gravata, ma che non è mai stato adottato nei suoi confronti).

Ed infatti, anche ad ammettere l’errore terminologico in cui sarebbero incorsi i primi giudici, in nessun modo ciò potrebbe incidere sugli esiti del presente giudizio in quanto (per le ragioni sin qui esposte) non sussistevano in concreto i presupposti per l’adozione di un provvedimento di riabilitazione per insussistenza dei fatti disciplinari posti a fondamento dell’incolpazione.

3. Per le ragioni fin qui esposte, il ricorso in epigrafe deve essere respinto.

Le spese del secondo grado del giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello n. 6143 del 2009, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese del secondo grado di lite, che liquida in complessivi euro 2.000 (duemila), oltre I.V.A., C.P.A. e spese generali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 3/2/2011 n.777 proviene da Giustamm.

Pres. Severini Est. GarofoliRegione Autonoma Trentino Alto Adige (Avv. M. Calò e U. Lobis) c/ Radio Sudtirol s.r.l. ed altri (Avv. A. Castrignanò e F. Gullotta).

sulla necessità del confronto delle domande di partecipazione pervenute alla P.A. ai fini dell’affidamento diretto di servizi e forniture esclusi dall’applicazione del Codice dei contratti

1. Contratti della P.A. – Applicazione del Codice dei Contratti – Servizi e forniture esclusi – Affidamento – Trattativa diretta – Pluralità di domande – Confronto – Necessità – Ragioni.

2. Processo amministrativo – Azione risarcitoria – Danno – Quantificazione – Onere della prova – In capo al ricorrente – Ragioni – Principio dispositivo.

1. L’affidamento diretto di contratti aventi per oggetto servizi e forniture esclusi in tutto od in parte dall’applicazione del Codice dei contratti pubblici ex art. 27 dello stesso d.lgs. 163/2006, deve comunque avere luogo nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento e trasparenza, nonché dei principi della legge sul procedimento amministrativo. Ne consegue che qualora siano presentate alla P.A. formali domande volte ad ottenere l’affidamento del servizio, l’Amministrazione è tenuta a confrontarle al fine di procedere alla trattativa diretta.

2. Nel processo amministrativo, l’azione risarcitoria deve ispirarsi rigorosamente al principio dispositivo, pertanto il giudice amministrativo non può quantificare il danno da risarcire in assenza di una rigorosa prova fornita dal ricorrente circa la sussistenza e la consistenza della lesione, soprattutto nei casi di assenza di parametri oggetti di liquidazione che richiederebbero una valutazione in via equitativa.

N. 00775/2011REG.SEN.

N. 05165/2009 REG.RIC.

N. 05292/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5165 del 2009, proposto da:

Regione Autonoma Trentino Alto Adige/Südtirol, rappresentata e difesa dagli avv. Maurizio Calo’ e Ulrike Lobis, con domicilio eletto presso Maurizio Calo’ in Roma, via Antonio Gramsci, 36;

contro

Radio Südtirol s.r.l. – G.m.b.h., Radio Sonnenschein Kg s.a.s., rappresentate e difese dagli avv. Antonella Castrignano’ e Fabio Gullotta, con domicilio eletto presso Fabio Gullotta in Roma, via Ronciglione 3; Radio 2000 Gmbh;

nei confronti di

Sudtirol 1;

sul ricorso numero di registro generale 5292 del 2009, proposto da:

On Air s.r.l., quale titolare esercente l’emittente radiofonica Südtirol 1, rappresentata e difesa dagli avv. Luigi Manzi, Peter Platter, con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

contro

Radio Südtirol s.r.l., Radio Sonnenschein s.a.s., rappresentate e difese dagli avv. Fabio Gullotta e Antonella Castrignano’, con domicilio eletto presso Fabio Gullotta in Roma, via Ronciglione 3;

nei confronti di

Regione Trentino Alto Adige, Radio 2000 G.m.b.h.;

per la riforma

quanto al ricorso n. 5165 del 2009:

della sentenza del T.r.g.a. – per la Provincia di Trento n. 00055/2009, resa tra le parti, concernente APPALTO PER REALIZZAZIONE SERIE DI PROGRAMMI RADIOFONI.

quanto al ricorso n. 5292 del 2009:

della sentenza del T.r.g.a. – per la Provincia di Trento n. 00055/2009, resa tra le parti, concernente REALIZZAZIONE PROGRAMMI RADIOFONICI

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Radio Sudtirol Srl Gmbh e di Radio Sonnenschein Kg Sas;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2010 il Cons. Roberto Garofoli e uditi per le parti gli avvocati Calò e Gullotta nelle preliminari, Manzi e Platter alla discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza gravata il primo giudice ha accolto il ricorso proposto dalle emittenti radiotelevisive appellate avverso:

la “delibera della Giunta regionale della Regione autonoma Trentino – Alto Adige n. 36 di data 19 febbraio 2008, avente ad oggetto l’aggiudicazione a trattativa privata, senza previa pubblicazione di un bando di gara, della ”;

la “delibera della Giunta regionale della Regione autonoma Trentino – Alto Adige n. 38 di data 19 febbraio 2008, avente ad oggetto l’aggiudicazione a trattativa privata, senza previa pubblicazione di un bando di gara, della ”;

la “successiva nota della Regione autonoma Trentino – Alto Adige dell’11 marzo 2008, prot. n. 40/US del Capo Ufficio Stampa, con cui la medesima ha comunicato alla Radio Sonnenschein l’impossibilità di prendere in considerazione la sua domanda di partecipazione di data 29 gennaio 2008”;

la “successiva nota della Regione autonoma Trentino – Alto Adige dell’11 marzo 2008, prot. n. 41/US del Capo Ufficio Stampa, con cui la medesima ha comunicato alla Radio Südtirol S.r.l. l’impossibilità di prendere in considerazione la sua domanda di partecipazione di data 29 gennaio 2008”.

Nel dettaglio, le società appellate gestiscono due radio private locali altoatesine in lingua tedesca.

Essendo venute a conoscenza che la Regione autonoma Trentino – Alto Adige / Südtirol aveva intenzione di affidare la realizzazione di una serie di programmi radiofonici di informazione generale ad emittenti radio locali, hanno presentato, in data 29 gennaio e 31 gennaio 2008, all’Amministrazione regionale una domanda di partecipazione corredata dalla relativa offerta tecnica ed economica.

In data 19 febbraio 2008, con due distinte deliberazioni, n. 36 e n. 38, la Regione ha affidato la realizzazione di una serie di programmi radiofonici rispettivamente a Radio Südtirol 1 di Bolzano e a Radio 2000 GMBH di Brunico, emittenti scelte a trattativa privata diretta senza alcun confronto concorrenziale.

Con nota in data 11 marzo 2008 l’Amministrazione ha quindi comunicato alle appellate che non era stato possibile prendere in considerazione nuove proposte in quanto per l’anno corrente la programmazione si era conclusa.

Il primo giudice, disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso nei confronti di una di Radio 2000 GMBH –eccezione sollevata in primo grado dalla Regione sul rilievo dell’assunta nullità della notifica dell’atto introduttivo- ha in particolare ritenuto la violazione:

• dell’’art. 27 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in forza del quale anche l’affidamento dei contratti aventi per oggetto servizi e forniture esclusi, in tutto o in parte, dall’applicazione di esso, deve aver luogo “nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità”;

• dell’art. 2, commi 2, 3 e 4, dello stesso d. lgs. n. 163 del 2006, ove è codificato, con il richiamo della l. 7 agosto 1990, n. 241, il principio per cui le procedure e le attività in materia di contratti pubblici devono essere espletate anche nel rispetto delle disposizioni di legge sul procedimento amministrativo;

• dell’art. 21, legge provinciale di Bolzano 19 luglio 1990, n. 23, non ricorrendo nel caso di specie le ipotesi di cui alle lettere b) e c) del comma 2 dell’art. 21 della stessa legge provinciale, le quali ammettono il ricorso alla trattativa privata rispettivamente nel caso di “prodotti fabbricati a puro scopo di ricerca, di prova, di studio o di messa a punto” e di “fornitura di servizi la cui natura rende impossibile l’espletamento di pubbliche gare”;

• dei principi di partecipazione procedimentale codificati dalla legge n. 241 del 1990, compromessi in conseguenza della deliberata omessa valutazione delle offerte presentate dalle odierne appellate, per libera iniziativa ed in tempo utile perché potessero essere poste a confronto con le altre;

• del divieto di frazionamento artificioso della prestazione.

Il primo giudice ha quindi annullato gli atti impugnati condannando la Regione al risarcimento del danno, equitativamente determinato nella somma distintamente pari al 25% del corrispettivo pagato dalla Regione a ciascuna delle emittenti affidatarie.

Propongono distinti gravami la Regione e On Air s.r.l., ritenendo l’erroneità della sentenza impugnata di cui chiedono l’annullamento.

All’udienza del 23 novembre 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

I ricorsi devono essere riuniti attesa l’identità della sentenza gravata.

Ciò posto, va confermata la sentenza gravata laddove ha annullato gli atti impugnati in primo grado.

Dirimente e condiviso dal Collegio appare quanto dal primo giudice sostenuto in merito alla ritenuta violazione, ad opera dell’Amministrazione regionale, della previsione contenuta nell’art. 27 d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in forza della quale anche l’affidamento dei contratti aventi per oggetto servizi e forniture esclusi, in tutto o in parte, dall’applicazione del Codice, deve aver luogo “nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità”, nonché nell’osservanza dell’art. 2, commi 2, 3 e 4, dello stesso Codice; tali ultime previsioni, in specie il comma 3, dispongono, con il richiamo della L. 7 agosto 1990, n. 241, che le procedure e le attività in materia di contratti pubblici devono espletarsi anche nel rispetto delle disposizioni di legge sul procedimento amministrativo.

Ebbene, non vi è dubbio che, alla stregua della riportata previsione normativa, allorché siano presentate, come nel caso di specie, formali domande di assegnazione del servizio, grava sull’Amministrazione il dovere, nella vicenda in contestazione non osservato, di attendere ad una valutazione comparativa, quale passaggio imprescindibile per l’eventuale successiva trattativa diretta, sempre che della stessa sussistano i presupposti e senza che in ciò possa ravvisarsi, come non condivisibilmente sostenuto nel terzo motivo dell’atto di gravame, un’interpretatio abrogans delle norme che eccezionalmente facoltizzano il ricorso alla stessa.

Va, invece, accolto il motivo dedotto con l’appello della Regione con cui si deduce l’erroneità della sentenza gravata laddove ha disposto la condanna al risarcimento del danno, equitativamente determinato nella somma distintamente pari al 25% del corrispettivo pagato dalla Regione a ciascuna delle emittenti illegittimamente affidatarie

Ritiene invero il Collegio che l’azione risarcitoria debba ispirarsi rigorosamente al principio dispositivo, sicché, in assenza di una rigorosa prova fornita dal ricorrente circa la sussistenza e la consistenza del danno di cui chiede il ristoro, non può essere il giudice amministrativo a ritenerlo e a quantificarlo, tanto più quando, in assenza di parametri oggetti di liquidazione, lo stesso giudice sia costretto a farlo in via assolutamente equitativa; che è quanto verificatosi nel caso di specie, atteso che, in assenza del benché minimo impegno probatorio delle ricorrenti in primo grado, il primo giudice vi ha provveduto espressamente richiamando gli articoli 1226 e 2056 c.c.

Alla stregua delle esposte ragioni, previamente riuniti gli appelli , va accolto l’appello della Regione nei limiti indicati; va invece respinto quello della On Air s.r.l., nonché, per la restante parte, l’appello della Regione non potendo essere accolta peraltro la dedotta censura di irricevibilità del ricorso di primo grado.

E’ sufficiente osservare, al riguardo, che lo stesso risulta ritualmente notificato alle controinteressate.

Sussistono tuttavia giustificate ragioni per disporre la compensazione delle spese di grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sugli appelli, accoglie l’appello della Regione nei limiti di cui in motivazione.

Respinge per la restante parte l’appello della Regione nonché quello della On Air s.r.l.

Spese di grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere, Estensore

Roberta Vigotti, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 3/2/2011 n.775 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone – Rel. San Giorgio – P.M. Gambardella
Comodepur spa (avv.ti Barbato, Manfredi) c. Amministrazione Provinciale di Como (avv.ti Lorizio, Brambilla)

sulla redazione dei quesiti di diritto innanzi alla Corte di Cassazione

1. – Giustizia civile – Corte di Cassazione – Quesito di diritto – Richiesta circa generica violazione norma di legge – Inammissibilità.

2. – Giustizia civile – Corte di Cassazione – Quesito di diritto – Necessità che dalla risposta consegua accoglimento o rigetto ricorso.

1. – Il quesito di diritto non può concludersi con la generica richiesta di stabilire se sia stata violata una norma di legge, ma deve investire la ratio decidendi della sentenza impugnata, proponendone una alternativa di segno opposto.

2. – Il quesito di diritto deve essere formulato in termini tali per cui dalla risposta che ad esso si dia, discenda in modo univoco l’accoglimento o il rigetto del ricorso e non deve richiedere alla Corte un accertamento di fatto.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 3/2/2011 n.2545 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone – Rel. San Giorgio – P.M. Gambardella
Rosati (avv. Follieri) c. Comune Malignano (avv.ti Ranuzzi, Ortenzi)

sulla possibilità per l’interessato di riassumere la causa innanzi al giudice munito di giurisdizione ai sensi dell’art. 59, comma 1, l. 69/2009 anche se la sentenza non l’ha previsto

1. – Giurisdizione e competenza – Impugnazione sentenza – Rilievo d’ufficio difetto di giurisdizione – Censura non specifica sul punto – Irrilevanza.

2. – Giurisdizione e competenza – Edilizia ed urbanistica – Convenzione di lottizzazione – Adempimento o risoluzione – Giurisdizione G.A.

3. – Giurisdizione e competenza – Edilizia ed urbanistica – Accordo transattivi con P.A. – All’interno procedimento amministrativo – Giurisdizione G.A.

4. – Giustizia civile – Sentenza emessa ante art. 59, comma 1, l. 69/2009 – Mancata indicazione possibilità riassunzione – Legittimità.

5. – Giustizia civile – Sentenza emessa ante art. 59, comma 1, l. 69/2009 – Mancata indicazione possibilità riassunzione – Possibilità per l’interessato di riassumere davanti a giudice munito di giurisdizione.

6. – Giustizia civile – Spese di lite – Parte vittoriosa – Mancato addebito – Valutazione unitaria tra tutti i gradi di giudizio.

1. – Il potere di rilievo di ufficio della questione di giurisdizione impone al giudice dell’impugnazione il controllo dell’esistenza della propria giurisdizione a prescindere dal grado di specificità delle censure mosse alla decisione impugnata, essendo sufficiente che sulla questione non si sia formato il giudicato.

2. – Spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione della controversia, promossa dal privato nei confronti del Comune, avente ad oggetto l’adempimento o, in subordine, la risoluzione di una convenzione di lottizzazione.

3. – Spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione della controversia, promossa dal privato nei confronti del Comune, avente ad oggetto un accordo transattivo, accordo che si inserisce all’interno del procedimento amministrativo.

4. – In caso di sentenza che dichiari il difetto di giurisdizione emessa prima dell’entrata in vigore dell’art. 59, comma 1, l. 69/2009, non si può lamentare che la stessa non abbia previsto la possibilità per l’interessato di riassumere la controversia innanzi al giudice munito di giurisdizione.

5. – Nei casi in cui la sentenza non abbia indicato la possibilità di riassumere la controversia innanzi al giudice munito di giurisdizione, in quanto emanata prima dell’entrata in vigore dell’art. 59, comma 1, l. 69/2009, l’interessato ben può riassumere il giudizio innanzi al giudice indicato come munito della giurisdizione.

6. – Soltanto la parte interamente vittoriosa non può essere condannata al pagamento delle spese di giudizio e tale criterio va riferito unitariamente all’esito finale della lite.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 3/2/2011 n.2546 proviene da Giustamm.