Pres. G. Barbagallo – Est. R. Chieppa
Seconda Università degli Studi di Napoli (Avv. M. R. Spasiano) c/ Intergraph Italia L.L.C. (n.c.) e Leica Geosystem Imaging GMBH (n.c.)

1. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione definitiva – Comunicazione via fax – Idoneità – Termine impugnazione – Decorrenza – Irricevibilità.

2. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione definitiva – Impugnazione – Tardività – Irricevibilità – Domanda risarcimento danno –Infondatezza – Ragioni.

1. E’ irricevibile il ricorso proposto avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva di una gara d’appalto, quando lo stesso sia stato proposto dopo il termine di 60 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione effettuata con nota inviata via fax, in quanto tale nota, espressamente qualificata “comunicazione ai sensi dell’art. 79, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006”, è pienamente idonea ad assolvere gli obblighi di comunicazione della stazione appaltante ed a far decorrere il termine di decadenza per la contestazione dell’esito della gara.

2. La domanda di risarcimento del danno derivante da provvedimento non impugnato (o tardivamente impugnato, come nel caso di specie) è ammissibile, ma è infondata nel merito in quanto la mancata impugnazione dell’atto fonte del danno consente a tale atto di operare in modo precettivo dettando la regola del caso concreto, autorizzando la produzione dei relativi effetti ed imponendo l’osservanza ai consociati ed impedisce così che il danno possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall’Amministrazione in esecuzione dell’atto inoppugnato. La pregiudiziale amministrativa è, quindi, strettamente connessa al principio della certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico, al cui presidio è posto il breve termine decadenziale di impugnazione dei provvedimenti amministrativi.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto dalla

Seconda Università degli Studi di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’ avv.to Mario R. Spasiano, ed elettivamente domiciliato presso lo stesso, in Roma, via Cola di Rienzo, n. 111;

contro

Intergraph Italia L.L.C., in persona del legale rappresentante p.t., non costituitasi in giudizio;

e nei confronti

Leica Geosystem Geospatial Imaging GMBH, in persona del legale rappresentante p.t., non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione I, n. 6399/07 pubblicata il 2-7-2007;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 2-12-2008 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.

Udito l’avv. Di Mattia per delega dell’avv. Spasiano;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. La Seconda Università degli studi di Napoli indiceva una gara per la fornitura di un “Sistema Sensore – Camera Digitale Aerofotogrammetria utilizzabile da aeromobili per telerilevamento per le esigenze del CRdC Benecon”, da aggiudicarsi col sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, cui partecipavano soltanto due concorrenti.

Con la sentenza n. 6399/07 il Tar per la Campania accoglieva il ricorso proposto dalla Intergraph Italia L.L.C. avverso l’aggiudicazione della gara alla Leica Geosystem Geospatial Imaging GMBH.

Il giudice di primo grado, dopo aver ritenuto tempestivo il ricorso, lo ha accolto sotto il profilo della violazione dell’art. 83 del d.lgs. 163/06, considerando illegittima l’individuazione da parte della Commissione dei sotto-criteri di valutazione delle offerte.

Rilevato che il contratto di appalto era stato nel frattempo eseguito, il Tar ha accolto la domanda di risarcimento del danno per equivalente, quantificato nel 4% del prezzo offerto in gara dalla Intergraph.

La Seconda Università degli studi di Napoli ha proposto ricorso in appello avverso tale sentenza per i motivi che saranno di seguito esaminati.

La Intergraph Italia L.L.C. e la Leica Geosystem Geospatial Imaging GMBH, regolarmente intimate, non si sono costituite in giudizio.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. Con il primo motivo l’Università appellante deduce l’irricevibilità del ricorso di primo grado perché tardivamente notificato rispetto all’effettiva conoscenza del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

La censura è fondata.

L’università appellante ha dimostrato che la Intergraph Italia L.L.C. ha avuto piena conoscenza dell’impugnato provvedimento il 7 dicembre 2006; data in cui ha ricevuto dall’Università via fax la nota n. 1163 dello stesso giorno contenente la comunicazione dell’aggiudicazione della gara alla controinteressata (doc. 16 fascicolo Leica in primo grado).

Tale nota, espressamente qualificata “comunicazione ai sensi dell’art. 79, comma 5, del D. Lgs. n. 163/2006”, è pienamente idonea ad assolvere gli obblighi di comunicazione della stazione appaltante e, quindi, a far decorrere il termine di decadenza per la contestazione dell’esito della gara.

Nessun dubbio vi può essere sul mezzo di trasmissione utilizzato (fax), che era previsto dall’art. 10 del bando di gara quale modalità di comunicazione e di cui si era servita la stessa ricorrente per anticipare la richiesta di informazioni sull’esito della procedura (nota del 29-11-2006, anticipata via fax).

L’università ha risposto a tale nota, utilizzando lo stesso strumento (il fax) e, al riguardo, si osserva che se da tempo la giurisprudenza sta tutelando l’affidamento del privato negli atti della p.a., analoga tutela spetta anche all’affidamento dell’Amministrazione in atti e comportamenti del privato, che nella specie sono consistiti nell’aver utilizzato (e ritenuto, quindi, adeguato) lo strumento di comunicazione del fax.

Ciò costituisce una ulteriore ragione per ritenere la menzionata comunicazione legittima e soprattutto idonea a far decorrere il temine per la notificazione del ricorso, avvenuta (tardivamente) in data 9 marzo 2007, oltre i sessanta giorni decorrenti dal 7 dicembre 2006.

Il ricorso di primo grado deve, quindi, essere dichiarato irricevibile nella parte in cui è chiesto l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione della gara.

3. Per quanto riguarda il risarcimento del danno la giurisdizione su tale domanda, affermata dal giudice di primo grado, non è stata contestata dall’appellante.

Il Collegio ritiene comunque, sussistente la propria giurisdizione ai sensi dell’art. 7, comma terzo, l. n. 1034/71 e successive modifiche.

4. Per quanto concerne il merito il Collegio è dell’opinione che l’irricevibilità dell’azione di annullamento conduca alla reiezione della domanda di risarcimento del danno, dovendosi prescindere dall’esame della doglianza tendente ad escludere la sussistenza del vizio dell’aggiudicazione ritenuto fondato dal giudice di primo grado (violazione dell’art. 83 d. Lgs. n. 163/06).

Non si ritiene infatti, di doversi discostare dal principio della sussistenza della c.d. pregiudiziale amministrativa, affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. plen. n. 12/2007) e dai propri precedenti specifici (Cons. Stato, VI, n. 3338/2002).

In relazione alle contrarie pronunce della Cassazione (Cass., sez. un., 13 giugno 2006 n. 13659 e n. 13660), la giurisprudenza di questo Consiglio ha già rilevato che l’applicazione del principio della pregiudiziale non comporta una preclusione di ordine processuale all’esame nel merito della domanda risarcitoria, ma determina un esito negativo nel merito dell’azione di risarcimento (Cons. Stato, VI, 19 giugno 2008 n. 3059.

Ne consegue che la domanda di risarcimento del danno derivante da provvedimento non impugnato (o tardivamente impugnato, come nel caso di specie) è ammissibile, ma è infondata nel merito in quanto la mancata impugnazione dell’atto fonte del danno consente a tale atto di operare in modo precettivo dettando la regola del caso concreto, autorizzando la produzione dei relativi effetti ed imponendone l’osservanza ai consociati ed impedisce così che il danno possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall’Amministrazione in esecuzione dell’atto inoppugnato.

Il principio della pregiudiziale non si fonda, quindi, sull’impossibilità per il giudice amministrativo di esercitare il potere di disapplicazione, ma sull’impossibilità per qualunque giudice di accertare in via incidentale e senza efficacia di giudicato l’illegittimità dell’atto, quale elemento costitutivo della fattispecie della responsabilità aquiliana ex art. 2043 cod. civ.; in sostanza, ove l’accertamento in via principale sia precluso nel giudizio risarcitorio in quanto l’interessato non sperimenta, o non può sperimentare (a seguito di giudicato, decadenza, ecc.), i rimedi specifici previsti dalla legge per contestare la conformità a legge della situazione medesima, la domanda risarcitoria deve essere respinta nel merito perché il fatto produttivo del danno non è suscettibile di essere qualificato illecito (cfr., Cass. civ., II, 27 marzo 2003 n. 4538).

La pregiudiziale amministrativa è, quindi, strettamente connessa al principio della certezza della situazioni giuridiche di diritto pubblico, al cui presidio è posto il breve termine decadenziale di impugnazione dei provvedimenti amministrativi.

Non appare condivisibile la tesi contraria, secondo cui il termine decadenziale non rileva ai fini del risarcimento del danno, trattandosi di un termine previsto per garantire in breve tempo la certezza dell’intangibilità alla fattispecie provvedimentale, mentre la regolazione degli interessi in gioco non verrebbe posta in discussione da un’azione solo risarcitoria, nella quale la verifica della legittimità dell’atto è operata incidentalmente.

Infatti, del complessivo assetto degli interessi regolato da un atto non impugnato fa parte anche la componente economica, su cui influisce il risarcimento del danno ed, inoltre, in presenza di una decisione del giudice di accertamento dell’illegittimità di un provvedimento ai soli fini dell’esame di una domanda risarcitoria, l’obbligo di conformazione al giudicato dovrebbe implicare l’annullamento dell’atto ritenuto illegittimo, con conseguente elusione del termine decadenziale.

Rispetto alle esigenze di certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico, cui il termine breve di impugnazione è funzionale, risulta di difficile compatibilità una fattispecie in cui il privato dopo essere rimasto silente (nel senso di non avere impugnato l’atto) dopo l’emanazione di un provvedimento amministrativo a lui sfavorevole agisca in via giurisdizionale nel più ampio termine prescrizionale di cinque anni, chiedendo il risarcimento del danno.

All’obiezione che si tratta della stessa situazione prevista dall’art. 2043 c.c. nei rapporti interprivatistici, si può replicare, evidenziando che anche in relazione all’esercizio del potere nei rapporti di diritto privato e all’impugnazione davanti al G.O. di atti amministrativi, in molti casi viene privilegiata tale esigenza di certezza con la previsione di termini decadenziali entro cui contestare la conformità a diritto di determinate situazioni giuridiche, la cui scadenza preclude anche l’azione risarcitoria: non è consentito domandare il risarcimento del danno per essere stati assoggettati illegittimamente a sanzione amministrativa mediante ordinanza-ingiunzione non impugnata ai sensi della l. 689/81; il lavoratore licenziato non può scegliere di optare per il risarcimento del danno, senza impugnare il recesso secondo le prescrizioni della l. 604/66; non può essere chiesto il risarcimento del danno in assenza di impugnativa di delibere condominiali o societarie, che hanno costituito la fonte del danno (per le seconde v. l’art. 2377, comma 6, c.c.).

Del resto, l’art. 7, terzo comma, della L. Tar prevede che “Il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali.

Il comma 5 dell’art. 35 del D. Lgs. n. 80/98 stabilisce che “Sono abrogati l’articolo 13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142, e ogni altra disposizione che prevede la devoluzione al giudice ordinario delle controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi”.

In entrambe le disposizioni il legislatore, pur non affrontando direttamente la questione, ha qualificato le questioni risarcitorie collegate ad un provvedimento illegittimo, come questioni “consequenziali” rispetto all’annullamento di quest’ultimo, riconoscendo implicitamente che il risarcimento presuppone non un semplice accertamento incidentale dell’atto, ma il suo annullamento.

La disposizione implica, cioè, che, come si è rilevato, l’elemento oggettivo della fattispecie dell’illecito non sia l’atto amministrativo illegittimo, ma l’atto amministrativo annullato.

Va, infine, rilevato che l’applicazione del principio della c.d. pregiudiziale amministrativa non comporta alcuna restrizione della tutela giurisdizionale.

Dalle pronunce della Corte Costituzionale emerge che il risarcimento del danno è uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione (Corte Cost. n. 204/2004; n. 191/2006).

Il provvedimento amministrativo lesivo di un interesse sostanziale può essere aggredito in via impugnatoria, per la sua demolizione, e “conseguenzialmente” in via risarcitoria, per i suoi effetti lesivi, ponendosi, nell’ uno e nell’altro caso, la questione della sua legittimità; nelle citate sentenze del giudice costituzionale, non vi è traccia di alcun sospetto di illegittimità costituzionale di siffatto disegno ed, anzi, sembra agevole inferirne il contrario (v. Cons. Stato, Ad. plen., n. 12/2007). Peraltro, in quei casi richiamati in precedenza in cui la contestazione dell’esercizio di poteri privatistici è assoggettata a termini decadenziali, il giudice ordinario mai si è posto il problema della costituzionalità della preclusione anche dell’azione risarcitoria in ipotesi di assenza di contestazioni nei termini di decadenza.

In conformità con l’orientamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, deve, quindi, ritenersi che la mancata tempestiva impugnazione di un provvedimento amministrativo impedisca di considerare illecita la condotta della p.a. e di conseguire il risarcimento del danno derivante da quel medesimo atto.

Facendo applicazione di tale principio al caso di specie, deve quindi essere respinta (nel merito) la domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente di primo grado.

5. In conclusione, l’appello deve essere accolto e, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso proposto in primo grado deve essere in parte dichiarato irricevibile (con riferimento all’azione di annullamento) e in parte respinto (con riguardo alla domanda risarcitoria).

Alla soccombenza della Intergraph Italia L.L.C. seguono le spese del doppi grado di giudizio nella misura indicata in dispositivo, mentre sussistono giusti motivi per compensare le spese tra l’Università e la controinteressata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie il ricorso in appello indicato in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, in parte dichiara irricevibile e in parte respinge il ricorso di primo grado.

Condanna la ricorrente di primo grado alla rifusione in favore dell’Università appellante delle spese di entrambi i gradi del giudizio, liquidate nella complessiva somma di Euro 7.000,00, oltre IVA e CP; per il resto compensa.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 2-12-2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo – Presidente

Luciano Barra Caracciolo – Consigliere

Domenico Cafini – Consigliere

Roberto Chieppa – Consigliere Est.

Bruno Rosario Polito – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 3/02/2009

(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 3/2/2009 n.578 proviene da Giustamm.

Pres. U. De Maio – est. A. Storto
Carmine Carratore (Avv. Alfonso Luigi Marra) c. Regione Campania (Avv. Danila Amore) c. Gestione Liquidatoria della ex U.S.L. n. 39 (N.C.)

sul riparto di competenze tra la Regione e il Commissario ad acta nella fase esecutiva delle sentenze di accoglimento del silenzio rifiuto in materia di contributi di cui all’art. 26 l.r.c. n. 11/1984

Pubblico Impiego – Contributi Regionali – Legge Regionale della Campania n. 11/84 – riparto di competenze tra Regione e Commissario ad acta nella fase esecutiva delle sentenze di accoglimento del silenzio rifiuto – Conseguenze

Nella fase esecutiva delle sentenze di accoglimento del silenzio rifiuto in materia di contributi di cui all’art. 26 l.r.c. n. 11/1984 la liquidazione e la connessa imputazione al bilancio regionale sono riservate alla Regione mentre rientra nella competenza del Commissario ad acta unicamente il riconoscimento della spettanza o meno del beneficio economico mediante provvedimento espresso positivo o negativo, cosicché ricadrebbe senz’altro fuori dell’area prescrittiva della sentenza in esecuzione un eventuale disposizione commissariale di pagamento del contributo e di imputazione al capitolo di bilancio regionale mediante prelievo dei fondi di riserva.

— *** —

1. cfr. TAR Campania – Napoli, Sez. III, sentenza del 7 giugno 2007, n. 7887; id. 19 novembre 2008, n. 19872

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 4999 del 2008, proposto da:

Carmine CARRATORE, quale familiare di Anna CARRATORE, rappresentato e difeso, giusta procura a margine del ricorso introduttivo di questo giudizio, dall’Avv.to Alfonso Luigi Marra, presso il quale elettivamente domicilia in Napoli, al Centro Direzionale Edificio G1

Dott.ssa Luigia Sorrentino, Commissario ad acta,

REGIONE CAMPANIA, in persona del Presidente p.t. della G.R., rappresentata e difesa, giusta procura in calce al ricorso notificato ed in virtù di decreto dirigenziale di incarico n. 447 del 15.9.2008, dall’Avv.to Danila Amore dell’Avvocatura regionale con la quale elettivamente domicilia in Napoli, ala via S. Lucia n. 81

Gestione Liquidatoria della ex U.S.L. n. 39 di Napoli, in persona del legale rapp.te p.t.,

ASL, in persona del Direttore Generale p.t.

della sentenza n. 13287/03, resa da questa Sezione il 4 novembre 2003 (con la quale è stato ordinato alla USL 39, all’ASL NA 1 quale gestione liquidatoria della ex USL 39 ed alla Regione Campania di pronunciarsi sulla richiesta dei ricorrenti per ottenere il contributo ex l. r. n. 11/1984 e, in mancanza, nominato un Commissario ad acta poi individuato dal Prefetto di Napoli nella dott.ssa Sorrentino), sollecitando il Commissario ad acta ad emettere il provvedimento concessorio ed a provvedere all’effettivo pagamento del contributo con la materiale erogazione dello stesso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Campania;

Vista altresì la nota depositata il 21 novembre 2008 dal Commissario ad acta;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella Camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2009 il dott. Alfredo Storto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con l’odierno ricorso Carmine Carratore, quale parente di Anna Carratore, si duole del fatto che il Commissario ad acta, nominato con la sentenza n. 13287/03 di questa Sezione, non avrebbe pienamente ottemperato all’ordine giudiziale, disatteso in prima battuta dalle pp.aa. intimate, di pronunciarsi sulla richiesta dei ricorrenti volta ad ottenere il contributo di cui alla l.r. n,. 11/1984.

Questi, infatti, pur avendo preso atto dell’inserimento dell’interessato nella graduatoria degli aventi diritto al beneficio, si sarebbe poi limitato a disporre l’invio della propria delibera, tra gli altri, al Direttore Generale dell’ASL NA 1 – che ha il compito di attivare le procedure di pagamento – senza invece provvedere egli stesso alla corresponsione di quanto dovuto.

La Regione Campania ha chiesto il rigetto del ricorso sia perché l’ordine giudiziale sarebbe stato soddisfatto con la collocazione dell’avente diritto in graduatoria e sia per avere l’amministrazione stanziato in favore delle AA.SS.LL. campane, da ultimo con decreto dirigenziale n. 415 del 16.6.2008, ulteriori somme da destinare al contributo “de quo”, risultando comunque impossibile, nelle more dell’effettuazione dei pagamenti secondo l’ordine della graduatoria, procedere ad un pagamento “extra ordinem”, nella sostanza violativo della parità di trattamento.

Il Commissario ad acta ha per parte sua chiesto la reiezione del ricorso.

DIRITTO

Sia la ricorrente che la Regione intimata hanno, ciascuno nel proprio interesse, invocato divergenti pronunce giurisprudenziali che, in alcuni casi, avevano riconosciuto l’obbligo delle pp.aa. (Regione e ASL) di adottare gli ulteriori provvedimenti, anche di dotazione finanziaria, necessari per erogare le somme in questione in favore dell’avente diritto (C.d.S, Sez. V, 12 giugno 2007, n. 3125; C.d.S, Sez. V, 11 dicembre 2007, n. 6423), mentre in altre fattispecie erano giunte a conclusioni opposte, sancendo l’impossibilità per il giudice dell’ottemperanza di obbligare l’amministrazione, oltre che a pronunciarsi sull’istanza dell’interessato, ad elargire il contributo anche nel caso di esaurimento dei fondi regionali (C.d.S, Sez. V, 17 maggio 2007, nn. 2493 e 2494, richiamate da Tar Campania, Napoli, Sez. VII, 5 settembre 2007, n. 7595).

Sul punto questa Sezione si è già più volte pronunciata (v., ex multis, 7 giugno 2007, n. 7887 e, da ultimo, 19 novembre 2008, n. 19872) osservando, con argomentazione che qui si continua a condividere, come «nella fase esecutiva delle sentenze di accoglimento del silenzio rifiuto in materia di contributi di cui all’art. 26 l.r.c. n. 11/1984 (…) la liquidazione e la connessa imputazione al bilancio regionale sono riservate alla Regione mentre rientra nella competenza del Commissario ad acta unicamente il riconoscimento della spettanza o meno del beneficio economico mediante provvedimento espresso positivo o negativo», cosicché ricadrebbe senz’altro fuori dell’aera prescrittiva della sentenza in esecuzione un eventuale disposizione commissariale di pagamento del contributo e di imputazione al capitolo di bilancio regionale mediante prelievo dei fondi di riserva.

Va peraltro considerato che, anche a voler collocare l’ambito di operatività di tale pronuncia oltre la mera inclusione dell’avente diritto nella graduatoria per l’erogazione del contributo, questo non potrebbe in ogni caso essere materialmente erogato in virtù di un ordine giudiziale che non tenesse conto, per un verso, della collocazione in graduatoria dell’istante e, per altro verso, della dotazione finanziaria regionale. Ed infatti, non sembra ammissibile, neppure in un’ottica di valorizzazione del “petitum” mediato sotteso al ricorso avverso il silenzio procedimentale, ampliare l’efficacia della sentenza che dichiari l’obbligo di provvedere sull’istanza fino a ricomprendervi attività ed ordini che, neppure mediatamente, discendono dall’attività cognitiva del giudice ovvero si correlino con la posizione di interesse legittimo in cui versa inizialmente l’aspirante al contributo “ex lege” 11/1984.

In definitiva, il ricorso va respinto.

Ritiene infine il Tribunale, anche in relazione alla complessità della questione esaminata ed alle incertezze giurisprudenziali emerse, che possano essere interamente compensate tra le parti costituite le spese di lite.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Terza Sezione di Napoli, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella Camera di consiglio del 15 gennaio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Ugo De Maio, Presidente

Maria Laura Maddalena, Primo Referendario

Alfredo Storto, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/02/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 3/2/2009 n.575 proviene da Giustamm.

Pres. P.G. Lignani; Est. A. Ferrari
Z. M. C. (avv.ti C. M. Mannucci, F. Mannucci e V. Tascini) c/ Comune di
Marsciano (avv. M. Pedetta) e altri gravami riuniti

sul condono edilizio nella Regione Umbria

1. Giustizia amministrativa – Legittimazione ed interesse al ricorso – In materia edilizia ed urbanistica – Condono edilizio – Acquiescenza – In caso di richiesta di restituzione di somme pagate per il condono – Non integra acquiescenza.

2. Edilizia ed urbanistica – Condono edilizio – Legislazione regionale umbra – L.R.U. 3 novembre 2004 n. 21 – Questione di legittimità costituzionale – Manifesta infondatezza.

3. Edilizia ed urbanistica – Condono edilizio – Nuova costruzione – Distanza inferiore a strada vicinale inutilizzata – Non è condonabile – Ragioni.

1. Non sussiste sopravvenuta carenza di interesse, in relazione alla tacita acquiescenza della ricorrente all’operato dell’Amministrazione, in caso di richiesta di restituzione delle somme pagate per ottenere i condoni, in quanto detta richiesta di restituzione non è di per sé univocamente e chiaramente inconciliabile con la volontà di abdicare subito alla tutela giurisdizionale.

2. Le legge regionale umbra (L.R.U. 3 novembre 2004 n. 21, artt. 20 e 21) che, per le opere nuove abusivamente realizzate ed ultimate nel territorio regionale entro il 31 marzo 2003, ha previsto (ai fini dell’applicazione del condono edilizio all’epoca previsto dalla normativa nazionale) una netta distinzione tra le opere non conformi e quelle conformi alle norme urbanistiche ed alle relative prescrizioni vigenti alla data del 2 ottobre 2003 – stabilendo, per le prime, l’esclusione da ogni caso sanatoria, e per le seconde, una sanatoria subordinata a determinate condizioni e con precisi limiti volumetrici -, non deborda dall’ambito del corretto esercizio dei poteri costituzionali riconosciuti alla Regione in materia di governo del territorio, così come delineati proprio in materia di condono edilizio dalla normativa nazionale (art. 32, co. 26, D.Lgs. 30 settembre 2003 n. 269), nel testo modificato a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 196 del 2004.

3. In tema di condono edilizio, una nuova costruzione che viola le norme urbanistiche sulle distanze da una strada vicinale non è sanabile; né può di per sé considerarsi una circostanza dirimente per escludere l’obbligo di rispetto del limite di distanza, la mancata utilizzazione di fatto della strada (tuttora peraltro giuridicamente esistente in base alla sua iscrizione nell’elenco delle strade vicinali di uso pubblico), dal momento che, ai fini della condonabilità dell’abuso, non viene in rilievo il problema della minaccia alla sicurezza del traffico bensì soltanto il profilo della conformità urbanistica dell’opera alle norme vigenti alla data del 2 ottobre 2003 (resa in fattispecie relativa ad abuso soggetto alla disciplina regionale umbra sul condono, L.R. 3 novembre 2004 n. 21, artt. 20 e 21).

I.Sul ricorso numero di registro generale 23 del 2008, proposto da:

Zappalà Maria Carmela, rappresentata e difesa dagli avv. Clemente Maria Mannucci, Federico Mannucci, Valeriano Tascini, domicilio eletto presso quest’ultimo in Perugia, piazza Piccinino, 10;

contro

Comune di Marsciano, rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Pedetta, con domicilio eletto presso il medesimo in Perugia, corso Vannucci, 47;

II.
Sul ricorso numero di registro generale 24 del 2008, proposto da:

Zappalà Maria Carmela, rappresentata e difesa dagli avv. Clemente Maria Mannucci, Federico Mannucci, Valeriano Tascini, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Perugia, piazza Piccinino, 10;

contro

Comune di Marsciano, rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Pedetta, con domicilio eletto presso il medesimo in Perugia, corso Vannucci, 47;

III.
Sul ricorso numero di registro generale 25 del 2008, proposto da:

Zappalà Maria Carmela, rappresentata e difesa dagli avv. Clemente Maria Mannucci, Federico Mannucci, Valeriano Tascini, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Perugia, piazza Piccinino, 10;

contro

Comune di Marsciano, rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Pedetta, con domicilio eletto presso il medesimo in Perugia, corso Vannucci, 47;

IV.
Sul ricorso numero di registro generale 26 del 2008, proposto da:

Zappalà Maria Carmela, rappresentata e difesa dagli avv. Clemente Maria Mannucci, Federico Mannucci, Valeriano Tascini, con domicilio eletto presso quest’ultimoo in Perugia, piazza Piccinino, 10;

contro

Comune di Marsciano, rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Pedetta, con domicilio eletto presso il medesimo in Perugia, corso Vannucci, 47;

V.
Sul ricorso numero di registro generale 27 del 2008, proposto da:

Zappalà Maria Carmela, rappresentata e difesa dagli avv. Clemente Maria Mannucci, Federico Mannucci, Valeriano Tascini, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Perugia, piazza Piccinino, 10;

contro

Comune di Marsciano, rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Pedetta, con domicilio eletto presso il medesimo in Perugia, corso Vannucci, 47;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

I) quanto al ricorso n. 23 del 2008:

della nota del Comune di Marsciano 9.10.2007 n. 26122 e atti connessi (diniego istanza di condono) .

II) quanto al ricorso n. 24 del 2008:

della nota del Comune di Marsciano 9.10.07 n. 26120 e atti connessi (diniego istanza di condono) .

III) quanto al ricorso n. 25 del 2008:

dell nota del Comune di Marsciano 9.10.07 n. 26121 e atti connessi (diniego istanza di condono) .

IV) quanto al ricorso n. 26 del 2008:

della nota del Comune di Marsciano 9.10.07 n. 26119 e atti connessi (diniego istanza di condono) .

V) quanto al ricorso n. 27 del 2008:

dellA nota del Comune di Marsciano 9.10.07 n. 26123 e atti connessi (diniego istanza di condono) .

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Marsciano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14/01/2009 il cons. Annibale Ferrari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1) I cinque ricorsi in epigrafe, da riunire per connessione soggettiva ed oggettiva, sono tutti mirati all’annullamento dei rispettivi provvedimenti di diniego di condono edilizio ex lege n. 326 del 24 novembre 2003 (di conversione del D.L.n.269 del 30 settembre 2003) che il Comune di Marsciano ha adottato con distinte motivazioni, a fronte di altrettante opere edilizie abusive che la ricorrente ha dichiarato di aver realizzato direttamente in economia senza l’ausilio di un direttore dei lavori negli anni 2000-2002 su un terreno di sua proprietà sito in frazione Migliano nell’ambito di una zona urbanisticamente classificata siccome agricola del tipo EF (zona agricola di rispetto degli insediamenti) e sottoposta a vincolo idrogeologico.

In precedenza, il Comune aveva adottato un’ordinanza di sospensione lavori (n. 205 del 7 ottobre 2004) e di seguito un’ordinanza di demolizione (n. 241 del 19 novembre 2004) poi non portata ad esecuzione In quest’ultima ordinanza le opere contestate siccome abusive risultano così individuate:

A) tettoia sorretta da sei colonne in mattoni con destinazione “cucina all’aperto”;

B) annesso con struttura portante in mattoni e con copertura in cemento e coppi destinato a ripostiglio e locale tecnico;

C) fabbricato su tre piani di cui uno interrato e gli altri fuori terra con struttura portante in cemento armato e copertura in latero cemento destinato ad uso abitativo;

D) muro in cemento armato con sovrastante recinzione in pali metallici e rete plastificata posto nella parte a valle delle predette costruzioni;

E) muro in cemento armato anch’esso dotato di recinzione in pali metallici e rete plastificata posto a monte delle predette costruzioni;

F) accesso carrabile in muratura di pietra.

La ricorrente, già in sede di osservazioni presentate al responsabile del procedimento a seguito dei rispettivi preavvisi di rigetto dell’istanza di condono, aveva sostenuto la completa condonabilità di ciascuna delle predette opere avvalendosi di una relazione tecnica e di un parere legale che in fatto ed in diritto suffragavano le sue pretese.

Avendo poi ricevuto esito negativo in ordine a ciascuna istanza , ha proposto distinti ricorsi con distinte censure tutte però riguardanti- in via principale- la violazione di legge (nazionale e regionale) in materia di condono edilizio, la violazione di norme del regolamento edilizio comunale e l’eccesso di potere sotto vari profili; in via subordinata , la questione di legittimità costituzionale dell’art. 20, co 1^ lett. a) della legge regionale dell’Umbria n. 21 del 2004 in relazione all’art. 117 della Costituzione, tenuto conto anche della sentenza n. 196 del 2004 della stessa Corte Costituzionale.

2) L’Amministrazione comunale intimata si è costituita e resiste avverso ciascun ricorso formulando distinte eccezioni di rito e di merito, tutte ispirate però da una comune linea difensiva in considerazione della riscontrata novità e non conformità urbanistica delle opere edilizie in questione nonché del ritenuto carattere complessivamente unitario dei singoli abusi .

In più, la stessa Amministrazione ha da ultimo depositato distinte memorie finali richiamando (anche per il riscontro dei preliminari profili della inoppugnabilità degli atti di diniego e comunque della sopravvenuta carenza di interesse ai rispettivi gravami per la successiva acquiescenza tacita agli atti medesimi) la documentazione da ultimo prodotta ed in particolare la copia di una lettera raccomandata in data 9 luglio 2008 con la quale la ricorrente – precisando che in sede penale è stata prosciolta per intervenuta prescrizione del reato relativo alla realizzazione abusiva dei predetti manufatti – ha chiesto al Comune la restituzione delle somme versate per ciascuna pratica di condono per un importo complessivo pari a 39.478,35 euro.

3) Trattenute le cause in decisione, il Collegio rileva quanto segue

3.1) La preliminare questione concernente l’inoppugnabilità degli impliciti atti di diniego formatisi ex lege (ai sensi dell’art. 26 , 1^co della legge regionale n. 21 del 2004) in conseguenza della tardiva produzione dei documenti integrativi richiesti dall’Amministrazione comunale è in questo caso inconferente e come tale infondata, in quanto con la successiva notifica degli espliciti atti di diniego la ricorrente è stata comunque rimessa in termini ed ha tempestivamente impugnato gli atti medesimi.

3.2.) L’ulteriore questione preliminare concernente la sopravvenuta carenza di interesse in relazione alla tacita acquiescenza della ricorrente all’operato dell’Amministrazione. (siccome riferita alla predetta richiesta di restituzione delle somme pagate per ottenere i condoni) è infondata, in quanto detta richiesta di restituzione non è di per sé univocamente e chiaramente inconciliabile con la volontà di abdicare subito alla tutela giurisdizionale postulata con i cinque ricorsi in epigrafe. Al contrario, la difesa della ricorrente li ha mandati in decisione senza formulare alcuna riserva e/o rinuncia con ciò stesso lasciando intendere di non essere (almeno al momento) interessata ad insistere per la restituzione di quanto già pagato.

3.3) L’altra questione di legittimità costituzionale, sia pure subordinatamente sollevata dalla difesa della ricorrente, può essere anch’essa preliminarmente esaminata e respinta siccome manifestamente infondata.

Giova premettere al riguardo che (a parte l’annesso destinato a locale tecnologico di cui apoditticamente si afferma la preesistenza senza però dimostrare che esso sia stato soltanto ristrutturato ed ampliato al servizio dell’abitazione principale) nella complessiva impostazione difensiva della ricorrente non è contestato che tutte le opere abusive in questione sono opere nuove e non ampliamenti di manufatti già esistenti.

Giova poi soggiungere che, per le opere nuove abusivamente realizzate ed ultimate nel territorio dell’Umbria entro il 31 marzo 2003, la predetta legge regionale n. 21 del 2004 (artt. 20 e 21) ha stabilito ( ai fini dell’applicazione del condono edilizio all’epoca previsto dalla normativa nazionale) una netta distinzione tra le opere non conformi e quelle conformi alle norme urbanistiche ed alle relative prescrizioni vigenti alla data del 2 ottobre 2003.

Per le prime è stata in ogni caso esclusa la sanatoria, mentre per le altre è stata ammessa a determinate condizioni e con precisi limiti volumetrici.

Siffatta distinzione, operata nel contesto dei poteri di legislazione concorrente spettanti alle Regioni in materia di governo del territorio ai sensi dell’art.117, 3^co. della Costituzione, non sembra affatto debordare dall’ambito del corretto esercizio dei poteri medesimi così come delineati proprio in materia di condono edilizio dalla citata normativa nazionale (art. 32, co^26 del D.L.269 del 2003 nel testo modificato a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 196 del 2004) .

Infatti quest’ultima normativa nazionale ( peraltro di carattere eccezionale) ha bensì previsto che le Regioni possono con proprie leggi stabilire la possibilità, le condizioni e le modalità del condono per ogni varia tipologia di abuso edilizio (e dunque anche per quelle relative alle opere nuove) ma con ciò stesso non ha certamente inteso precludere a ciascuna Regione di porre condizioni e limiti alla sanabilità di ogni tipo di abuso edilizio, compreso quello relativo alla opere edilizie nuove.

In conclusione, poiché la predetta legge regionale non esclude in toto il condono per gli abusi relativi alle opere edilizie nuove subordinandolo alla condizione ed ai limiti di cui al citato art. 20, 1^co. lett. b) , la contestata norma di cui all’art. 20 co.1^lett. a) della stessa legge regionale n. 21 del 2004 (laddove ammette a sanatoria le sole opere abusive di ampliamento di edifici già esistenti ultimate entro il 31 marzo 2003 e non conformi alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici vigenti alla data del 2 ottobre 2003, con esclusione delle opere edilizie abusive nuove non conformi alla stessa data alle norme medesime) non può manifestamente rappresentare un vulnus al citato art 117 della Costituzione.e dunque essere sottoposta al vaglio della Corte delle leggi per la pretesa declaratoria di incostituzionalità. .

4) Venendo ora all’esame di merito dei singoli ricorsi, occorre anzitutto rilevare che per l’edificio abusivo destinato ad uso abitativo sono state presentate tre distinte istanze di condono alle quali sono poi seguiti tre distinti atti di diniego con tre distinte motivazioni.

In relazione a tali distinte richieste di condono ed a tali distinti provvedimenti di diniego –riguardanti, si badi bene, un unico edificio abitativo artificiosamente frazionato e rappresentato in tre parti (quella posteriore e quella frontale rispetto alla strada vicinale e quella centrale rispetto all’intero fabbricato) -la difesa della ricorrente ha formulato distinte censure di violazione di legge e di eccesso di potere contenute nei ricorsi n. 23/24/27 del 2008.

Si censura anzitutto la motivazione del diniego riferita nel primo provvedimento (riguardante la parte posteriore dell’edificio) alla distanza dai confini di altra proprietà, inferiore al consentito; si censura poi la motivazione del diniego riferita nel secondo provvedimento (riguardante la parte frontale dell’edificio) alla distanza dalla strada inferiore al consentito ed all’altezza in gronda superiore al consentito; si censura infine la motivazione del diniego riferita nel terzo provvedimento (riguardante la parte centrale dell’edificio) alla distanza dalla strada inferiore al consentito.

4.1) Singolarmente e comunque complessivamente vagliate ( in considerazione dell’ineludibile carattere unitario della costruzione abusiva di cui si discute) , le predette censure non possono giustificare l’accoglimento dei citati tre ricorsi

4.2) . Invero, con riferimento al ricorso n.23/2008, la contestata violazione concernente il rispetto della distanza dai confini ( catastali) di altra proprietà in questo caso esiste ed è urbanisticamente rilevante e come tale non derogabile ai sensi dell’esplicita previsione di cui all’art:46 delle N.T.A. del P.R.G. all’epoca vigente.

Tale norma prevede che i nuovi interventi edilizi a scopo residenziale devono essere posti alla distanza minima di 7,50 mt. dai confini di proprietà.

La stessa norma, fissando una diversa e maggiore distanza minima tra fabbricati prospicienti, rende ben chiara l’idea che la predetta misura minima di 7,50 mt. si riferisce proprio alla distanza dai confini catastali di proprietà; confini che in questo caso, almeno per una delle particelle catastali in discussione non di proprietà della ricorrente (particella n.97 del foglio 130) , sono posti a distanza di quattro metri dall’edificio abusivo di cui è causa.

4.3) Con riferimento poi al ricorso n. 24/2008, le contestate violazioni concernenti il rispetto della distanza minima dalle strade pubbliche comunali e locali di qualsiasi rango ed il rispetto dell’altezza massima in gronda del fabbricato esistono e sono urbanisticamente rilevanti ai sensi del citato art. 46 delle N.T.A del P.R.G. vigente alla data di esecuzione dell’opera abusiva.

4.3.1.) In ordine alla distanza dalla strada vicinale, la difesa della ricorrente (in base a quanto dichiarato dal tecnico di fiducia ing. Fuso nella relazione del 19 luglio 2007) ammette che il fabbricato in questione risulta realizzato alla distanza minima di 10,60 mt. dalla strada vicinale di Santa Maria, quindi in difformità del limite di quindici metri prescritto dalle Norme tecniche di attuazione vigenti al momento della costruzione.

Sostiene però che detta strada è del tutto inutilizzata ed ormai esistente solo nelle relative cartografie; sicchè la norma sulle distanze minime dalla strada sarebbe in questo caso priva di concreta rilevanza tenuto conto della logica che la ispira e cioè quella di garantire la sicurezza del traffico.

Soggiunge poi che il P.R.G. in seguito adottato con delibera consiliare n. 69 del 2003 ed approvato con delibera consiliare n. 62 del 2004 ha ridotto tale limite a dieci metri.

Al riguardo deve per contro rilevarsi che la mancata utilizzazione di fatto di detta strada (tuttora peraltro giuridicamente esistente in base alla sua iscrizione nell’elenco delle strade vicinali di uso pubblico) non può di per sè considerarsi una circostanza dirimente per escludere l’obbligo di rispetto del limite di distanza di cui trattasi.

E’ evidente infatti che, ai fini della condonabilità dell’abuso, non viene in rilievo il problema della minaccia alla sicurezza del traffico bensì soltanto il profilo della conformità urbanistica dell’opera alle norme vigenti alla data del 2 ottobre 2003.

Proprio in relazione a quest’ultima data, occorre ancora rilevare che l’intervenuta adozione della variante (con la quale la predetta distanza è stata ridotta a dieci metri) non è anch’essa una circostanza dirimente in favore della tesi sostenuta dalla difesa della ricorrente. Anzitutto perché la predetta nuova misura di dieci metri è stata prevista da un piano adottato e dunque ancora non in vigore alla data del 2 ottobre 2003; inoltre e sopratutto perché- dovendosi le eccezionali norme nazionali e regionali sul condono edilizio del 2003/2004 interpretare con criteri di stretto rigore alla pari di quelle precedenti di cui alla legge n. 47 del 1985- la verifica di conformità urbanistica delle opere abusive di cui trattasi doveva comunque correttamente tener conto delle norme vigenti sia al momento della realizzazione dell’opera sia al momento della presentazione della domanda. di condono.

4.3.2.) In ordine all’altezza in gronda del fabbricato attualmente riscontrata pari a 8,80 mt., la difesa della ricorrente (sempre avvalendosi della predetta relazione del tecnico di fiducia) ammette che la costruzione non rispetti l’altezza massima consentita dal citato art. 46, 3^ delle N.T.A. e cioè quella di 6,5° mt. dal piano di campagna.

Soggiunge, però, che tale altezza sarà riportata a norma con il successivo reinterro dello scavo attualmente esistente e con la successiva tamponatura delle due aperture laterali presenti sul fronte della costruzione (aperture finora utilizzate per la migliore gestione del cantiere) .

In proposito è sufficiente rilevare che quest’ultima circostanza, siccome riferita ad interventi da realizzare in futuro, non può anch’essa superare la contestazione della non conformità urbanistica dell’opera alla data del 2 ottobre 2003, quando in seguito la costruzione venne riscontrata nello stato di fatto attuale così come descritto nell’ordinanza di sospensione lavori e nel successivo provvedimento di diniego.

Per tutte le ragioni suesposte i predetti tre ricorsi vanno respinti siccome totalmente infondati.

5.) Restano ora da esaminare gli altri due ricorsi relativi al diniego di condono per la realizzazione abusiva dell’annesso destinato al ricovero di apparecchiature tecnologiche ed al diniego di condono per la realizzazione abusiva del gazebo in muratura destinato a cucina all’aperto.

Anche per tali manufatti, entrambi configurati come nuove costruzioni e non come ampliamenti di edifici preesistenti, l’Amministrazione ha escluso la conformità urbanistica alla data del 2 ottobre 2003 (per evidente errore materiale indicata come 21 ottobre) per violazione delle norme di distanza minima degli stessi dalla strada e da altro fabbricato.

6) In relazione a tali distinti dinieghi la difesa della ricorrente ha formulato distinte censure di violazione di legge e di eccesso di potere sostenendo, per quanto riguarda il locale tecnologico:a) che esso non è affatto una nuova costruzione ma un manufatto già esistente ristrutturato ed ampliato; b) che, trattandosi di un volume tecnico, esso non può essere computato ai fini del calcolo delle distanze dalla strada e da altre costruzioni; c) che, comunque, la strada vicinale di cui trattasi è da tempo in disuso, per cui non esiste alcun problema di rispetto delle distanze non essendovi più alcun pericolo per la sicurezza del traffico; d) che il rispetto della distanza minima dal fabbricato principale non è parimenti esigibile in presenza di un locale pertinenziale comunque attiguo all’edificio principale; e) che, in ogni caso, la contestata violazione di detta distanza sussiste solo se essa viene erroneamente misurata in senso radiale e non come correttamente dovuto (ai sensi dell’art 49 del regolamento edilizio comunale) in modo ortogonale

Tutte le predette argomentazioni difensive risultano infondate in fatto ed in diritto. .L’argomentazione sub a) è infondata perché sia nell’originaria istanza di condono, sia anche nella successiva relazione del tecnico di parte ing. Fuso in data 19 luglio 2007 non si parla affatto di una preesistente costruzione ristrutturata ed ampliata. Dunque, per implicita ammissione della stessa parte ricorrente, la costruzione deve ritenersi siccome realizzata ex novo.

L’argomentazione sub b) è infondata perché la nuova costruzione di cui trattasi, pur se giuridicamente configurabile come volume tecnico e quindi di norma non computabile come tale nel calcolo della volumetria complessiva del fabbricato principale, è tuttavia meritevole di speciale attenzione in sede di applicazione delle eccezionali norme sul condono edilizio laddove appunto è doveroso verificare tutti i profili di compatibilità urbanistica di un manufatto abusivo; sicchè- così come separatamente realizzata come corpo di fabbrica a sè stante rispetto al fabbricato principale con una superficie di 14.58 mq. – la stessa costruzione non può ritenersi del tutto priva di rilevanza ai fini del rispetto dell’obbligo delle distanze dalla strada e dalle costruzioni prospicienti L’argomentazione sub c) è infondata perché, come sopra detto , la strada vicinale in questione è tuttora giuridicamente esistente e come tale da non trascurare sotto il profilo della condonabilità dell’opera, a prescindere dai problemi relativi alla circolazione dei veicoli.

L’argomentazione sub d) è infondata perché, come già detto al punto b) , il posizionamento separato ed a sé stante della stessa costruzione rispetto al fabbricato principale impone comunque (sempre ai fini dell’’applicazione delle eccezionali norme sul condono edilizio) la doverosa verifica della sua compatibilità urbanistica anche sotto il profilo del rispetto delle regole di distanza tra fabbricati.

L’argomentazione sub e) è infondata perché la distanza di quattro metri esistente tra l’annesso e l’abitazione principale (inferiore di molto a quella di dieci metri prevista dal citato art. 46 delle N.T.A.) è da considerare correttamente calcolata in senso radiale e non ortogonale in applicazione dell’art. 48 del Regolamento edilizio comunale vigente alla data del 2 ottobre 2003.

Per tutte le suesposte ragioni anche il ricorso n. 25 del 2008 non può essere meritevole di accoglimento.

7) Rimangono da esaminare le finali censure formulate nel ricorso n. 26 del 2008 relativamente al diniego di condono per il gazebo abusivo in muratura avente una superficie di 88,28 mq., destinato a cucina all’aperto.

Al riguardo, occorre subito notare che sulla novità di tale manufatto non vi è contestazione tra le parti. La ricorrente contesta però che il manufatto medesimo possa essere definito come costruzione edilizia, essendo una semplice tettoia priva di pareti e come tale priva di qualsiasi rilevanza urbanistica ai fini del computo delle distanze rispetto alla strada e rispetto al fabbricato prospiciente.

Siffatta argomentazione difensiva non può essere accolta.

Infatti, tenendo conto delle caratteristiche strutturali e funzionali dell’ampio manufatto murario in questione puntualmente descritte nell’ordinanza di demolizione del 19 novembre 2004 e ben visibili dalle fotografie in atti, non sembra che esso possa definirsi come una semplice tettoia del tutto insignificante nel contesto urbanistico del territorio agricolo in questione.

Considerando, poi, che lo stesso manufatto risulta pavimentato e chiuso da un lato con arredamento di tavoli e sedie e con la dotazione (fra l’altro) di un barbecue e di altri strumenti di cucina, è ben sostenibile che esso venga ricompreso nella ampia tipologia delle costruzioni edilizie urbanisticamente rilevanti in special modo in sede di applicazione delle predette norme sul condono edilizio

.Di conseguenza, ribadendo tutto quanto sopra detto, è da ritenere che la riscontrata difformità urbanistica dell’opera in questione alla data del 2 ottobre 2003 sia del tutto legittima anche per tale nuova costruzione abusiva; ciò, in quanto essa risulta posta a distanza inferiore al consentito rispetto alla strada vicinale di Santa Maria e rispetto ad altro fabbricato pure esistente nel complesso edilizio abusivo di cui essa stessa è parte integrante.

Per queste ragioni anche il ricorso n. 26 del 2008 è meritevole di rigetto.

8) Quanto alla pronuncia sulle spese di lite, essa segue la regola della soccombenza con la quantificazione di cui al dispositivo. Tenuto conto del numero dei ricorsi, che, pur essendo connessi, hanno imposto alla controparte distinti atti di costituzione e distinte difese, le spese saranno liquidate per ciascuno di essi, ma il loro ammontare sarà equitativamente ridotto in considerazione della parziale ripetitività delle censure.

P.Q.M.

Il T.A.R., riuniti i ricorsi in epigrafe, li respinge e condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore del Comune resistente liquidandole per ciascun ricorso nella misura di 1.000 (mille) euro, oltre gli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 14/01/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Annibale Ferrari, Consigliere, Estensore

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/02/2009

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 3/2/2009 n.36 proviene da Giustamm.

Pres. P.G. Lignani; Est. P. Ungari
Associazione Amici della Terra – Club Orvieto (avv. G. Caforio) c/ Comune di
Orvieto (avv. F. Figorilli) e nei confronti di SAO – Servizi Ambientali
Orvieto S.p.a. (avv.ti A. Mariani Marini e P. Cristiano)

varie questione poste dall’impugnazione, da parte di un’associazione di protezione ambientale, degli atti di riorganizzazione di un servizio pubblico locale mediante società mista

1. Giurisdizione e competenza – Servizi pubblici – Scelte organizzative – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Fattispecie.

2.Giustizia amministrativa – Legittimazione ad agire – Associazioni ambientaliste – Rappresentatività e stabilità – Prova – Estremi – Fattispecie.

3.Giustizia amministrativa – Interesse ad agire – Associazioni ambientaliste –Sussistenza – Fattispecie.

4. Contratti della P.A. – Nel caso di alienazioni o locazioni di immobili – Procedura ad evidenza pubblica – Necessità – Inosservanza – Illegittimità.

1. Rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi, ai sensi dell’articolo 33, comma 1, D. Lgs. 31 marzo 1998 n. 80 o, comunque, nella giurisdizione generale di legittimità – laddove riferibili a settori estranei ai servizi pubblici locali (nella specie, energie rinnovabili) -, le scelte comunali riguardanti lo svolgimento dell’attività di una società concessionaria di servizio pubblico, che non discendono da diritti od obblighi pregressi ma che concretano esercizio di discrezionalità amministrativa nell’individuazione dei bisogni della collettività locale e degli strumenti idonei a soddisfarli (nella specie, si verteva dell’impugnazione di atti relativi al trasferimento ad una società concessionaria di servizio pubblico della titolarità (voltura) dell’autorizzazione all’esercizio degli impianti per il trattamento di rifiuti; alla cessione a tale società di beni immobiliari comunali; all’acquisizione di quote societarie in detta società; all’attuazione del piano industriale).ù

2. In tema di associazioni di protezione ambientale, la legittimazione sussiste ogniqualvolta, ai sensi dell’art. 13, L. 8 luglio 1986 n. 349, siano riscontrabili finalità statutarie di tutela ambientale, il collegamento territoriale nonché la “rappresentatività e stabilità” (da intendersi quale indice presuntivo di serietà e solidità del collegamento tra l’interesse diffuso ed il soggetto che si candida a tutelarlo in giudizio) dell’associazione locale (nella specie, il Collegio ha ravvisato tali indici di legittimazione nel collegamento organizzativo ufficiale dell’associazione locale ricorrente con un’associazione di protezione ambientale nazionale riconosciuta e nell’adesione all’organizzazione internazionale a difesa del pianeta, così superando l’eccezione dei controinteressati fondata sulla recentissima costituzione dell’associazione).

3. Sussiste l’interesse dell’associazione di tutela ambientale ad impugnare le scelte del Comune aventi incidenza sull’ambiente, ogniqualvolta tali decisioni abbiano determinato un diverso assetto delle forme di partecipazione alle (e di controllo sulle) scelte di politica ambientale connesse alla gestione del servizio (nella specie, era stato siglato un accordo tra il Comune e la società concessionaria del servizio pubblico relativo alla gestione dei rifiuti, in base al quale quest’ultima era stata individuata come lo strumento più idoneo a garantire la partecipazione del Comune alle scelte di politica ambientale).

4. La previsione di una cessione diretta dei beni al concessionario del servizio, non preceduta da una preliminare verifica circa l’insussistenza di altri potenziali interessati all’acquisto, disposti ad assicurare al Comune un corrispettivo più vantaggioso, è illegittima per contrasto con l’articolo 12 della L. 15 maggio 1997 n. 127, che, nel prevedere la possibilità che gli enti locali procedano all’alienazione del patrimonio immobiliare anche in deroga alla L. 24 dicembre 1908 n. 783 ed al regolamento di cui al R.D. 17 giugno 1909 n. 454, nonché alle disposizioni della contabilità generale degli enti locali, esige, comunque, che vengano assicurati criteri di trasparenza e adeguate forme di pubblicità onde acquisire e valutare concorrenti proposte di acquisto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 229 del 2008, proposto da:

Aassociazione Amici della Terra – Club Orvieto, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Caforio, anche domiciliatario in Perugia, via del Sole, n. 8;

contro

Comune di Orvieto, rappresentato e difeso dall’avv. Fabrizio Figorilli, anche domiciliatario in Perugia, via Bontempi, n. 1;

nei confronti di

SAO – Servizi Ambientali Orvieto S.p.a., con sede in Orvieto, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alarico Mariani Marini e Pasquale Cristiano, con domicilio eletto presso Alarico Mariani Marini in Perugia, via Mario Angeloni, n. 80/B;

per l’annullamento

“in parte qua” della deliberazione consiliare n.33 in data 20 marzo 2008, pubblicata all’Albo Pretorio il 26 marzo 2008, e di ogni altro atto o provvedimento presupposto, conseguente e/o comunque connesso e collegato;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Orvieto Sindaco;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di SAO – Servizi Ambientali Orvieto S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 03/12/2008 il dott. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. Il servizio pubblico di selezione, trattamento e smaltimento dei rifiuti urbani prodotti dai Comuni dell’Ambito Territoriale Ottimale – A.T.O. – 4 (“Ternano-Orvietano”), nonché dei rifiuti speciali derivanti dal trattamento dei predetti, è stato affidato dall’A.T.O. alla SAO – Servizi Ambientali Orvieto S.p.a. (gruppo ACEA), mediante convenzione rep. n. 639 in data 13 agosto 2007 (conforme alla deliberazione della conferenza dei sindaci n. 8 in pari data).

La SAO, in base alla convenzione rep. n. 6518 in data 8 febbraio 1996, era già concessionaria del servizio di ecologia ambientale integrato del Comune di Orvieto.

Il servizio di gestione dei rifiuti viene svolto mediante l’impianto di selezione e trattamento di rifiuti urbani e speciali e l’annessa discarica di servizio ubicati in località Pian del Vantaggio (detto anche “Le Crete”) del Comune di Orvieto.

Gli impianti – ad eccezione di alcuni manufatti di proprietà comunale – appartengono alla SAO.

Le autorizzazioni all’esercizio degli impianti – da ultimo, quella relativa alla discarica, rilasciata dalla Provincia di Terni, ai sensi degli articoli 10 del d.lgs. 36/2003 e 210 del d.lgs. 152/2006, con atto prot. 30415-07/TR in data 14 maggio 2007 – erano intestate al Comune di Orvieto.

2. Con deliberazione n. 33 in data 20 marzo 2008, il Consiglio comunale di Orvieto ha approvato le “Linee guida del piano energetico comunale e della riorganizzazione della raccolta dei rifiuti urbani”, unitamente ad un accordo con la SAO .

Detto accordo (allegato C alla deliberazione), in particolare, concerne: a) la cessione alla SAO dei beni immobili di proprietà comunale esistenti nel compendio – sezione I; b) il trasferimento alla SAO della titolarità delle autorizzazioni all’esercizio degli impianti suindicati – sezione II; c) la definizione transattiva di partite economiche pregresse tra la SAO ed il Comune – sezione III e VI; d) un “piano industriale”, che prevede la cooperazione delle parti nella realizzazione di un impianto alimentato a biomasse e di un impianto fotovoltaico, nell’area degli impianti – sezione IV; e) una sponsorizzazione della SAO per l’iniziativa “Umbria Jazz Winter” (peraltro, già tenutasi nel dicembre 2007-gennaio 2008) – sezione V; f) la partecipazione del Comune di Orvieto al capitale della SAO, per una quota non superiore al 3% – sezione VII.

3. L’associazione di protezione ambientale Amici della Terra – Club di Orvieto, impugna detta deliberazione, nella parte relativa all’accordo con la SAO.

3.1. Lamenta che la definizione mediante accordo transattivo dell’affidamento del servizio di selezione, trattamento e smaltimento dei rifiuti urbani contrasta con i principi di trasparenza e buona amministrazione di cui all’articolo 97 Cost., con l’articolo 1 del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 163/2006 e s.m.i., e con l’articolo 113 del d.lgs. 267/2000, che richiedono il ricorso a procedure di evidenza pubblica.

Il tentativo di far entrare il Comune di Orvieto nell’assetto societario – con una partecipazione così irrisoria da risultare inidonea a garantire la partecipazione del Comune alle scelte gestionali della società – non consente di qualificare la SAO come società mista, e comunque non consente l’affidamento diretto ad essa in deroga alle procedure di evidenza pubblica, anche perché manca una predeterminazione dell’attività da svolgere.

Parimenti, costituisce violazione dei principi comunitari sulla concorrenza, l’individuazione senza gara della SAO come partner esclusivo di un articolato piano industriale.

3.2. Inoltre, la vendita di beni comunali senza una previa individuazione e al di fuori dell’evidenza pubblica, contrasta con l’articolo 12 della legge 127/1997 e con le disposizioni della legge 783/1908 e del R.D. 454/1909.

3.3. Sono stati omessi il parere di regolarità contabile, ai sensi dell’articolo 49, e quello attestante la copertura finanziaria, ai sensi dell’articolo 153, comma 5, del d.lgs. 267/2000.

3.4. Anche l’accordo di sponsorizzazione “postumo” si pone in contrasto con l’obbligo di evidenza pubblica, sancito dalle predette disposizioni oltre che dall’articolo 119 del d.lgs. 267/2000.

3.5. In ogni caso, ai sensi degli articoli 200, 201, 202 e 204 del d.lgs. 152/2006, la competenza a sottoscrivere un simile accordo rientrerebbe nella competenza dell’A.T.O., e non in quella del singolo Comune.

4. Si sono costituiti in giudizio e controdeducono puntualmente il Comune di Orvieto e la controinteressata SAO S.p.a., anche eccependo l’inammissibilità del ricorso sotto i profili appresso indicati.

5. Viene anzitutto eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sul presupposto che l’accordo contestato comporti la definizione transattiva degli effetti di precedenti rapporti contrattuali, e sia quindi un atto paritetico che sottende situazioni di diritto soggettivo (ed obbligo), riconducibili pertanto alla giurisdizione del giudice ordinario.

Le parti resistenti ricordano come la Corte Costituzionale, con la sentenza 6 luglio 2004, n. 204, abbia dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 33, comma 1, del d.lgs. 80/1998, come sostituito dall’articolo 7, lettera a, della legge 205/2000, “nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli» anziché «le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore …”.

Il Collegio ritiene che detta eccezione sia fondata soltanto in parte.

A ben vedere (al di là di talune espressioni che chiamano direttamente in causa l’affidamento del servizio pubblico), gran parte delle censure vengono prospettate sulla base del presupposto che l’atto impugnato incida sulla gestione da parte della SAO del servizio pubblico affidatole, integrando o modificando quanto precedentemente stabilito dagli atti convenzionali suindicati.

Ora, una natura in senso lato esecutiva o attuativa di precedenti atti negoziali può essere riconosciuta soltanto ad alcuni dei contenuti dell’accordo in esame, quali la definizione transattiva di partite creditorie-debitorie e la formalizzazione “postuma” di una “sponsorizzazione” per un “evento” culturale già svoltosi; ciò che si traduce nel pagamento di somme di danaro, discendenti dall’esecuzione di rapporti preesistenti, secondo la disciplina stabilita in via negoziale, o in via di mero fatto. A quanto è dato di capire dagli atti, si tratterebbe di corrispettivi dovuti dal Comune per il servizio e di contributi dovuti dalla SAO a titolo di compensazione ambientale, ai sensi dell’articolo 22 della convenzione del 1996 – sui quali incide anche il precedente accordo transattivo rep. 10196 in data 2 novembre 2005; inoltre, del contributo di sponsorizzazione promesso a fronte della diffusione e promozione del logo e dell’immagine della SAO effettuate dal Comune in relazione alla manifestazione suindicata.

Invece, per quanto concerne il trasferimento della titolarità (voltura) dell’autorizzazione provinciale all’esercizio degli impianti, la cessione dei beni immobiliari comunali e l’acquisizione di quote societarie, e finanche l’attuazione del piano industriale, non è riscontrabile un collegamento giuridico con impegni negoziali pregressi; mentre sembra difficile negare l’incidenza sulle condizioni e modalità di esercizio del servizio pubblico di gestione dei rifiuti, ovvero sull’attività, soggetta a mera autorizzazione ma in concreto ad esso collegata (non fosse altro che per la localizzazione degli impianti da realizzare), di produzione di energia da fonti rinnovabili.

Le scelte del Comune riguardanti lo svolgimento dell’attività della SAO, quale società concessionaria nonché operatore economico nel settore delle energie alternative, non discendono da diritti od obblighi pregressi, ma vanno oltre, rappresentando esercizio di discrezionalità amministrativa nell’individuazione dei bisogni della collettività locale e degli strumenti per soddisfarli adeguatamente, vale a dire nell’ottimizzazione della cura dell’interesse pubblico.

Pertanto, con riferimento ai contenuti da ultimo indicati, si è in presenza di atti autoritativi, di fronte ai quali la posizione attivabile da parte dei terzi assume consistenza di interesse legittimo. E tanto, quale che sia la portata attribuibile al vincolo attualmente derivante dall’accordo (che, quanto meno, rileva sotto il profilo dell’autolimitazione di comportamenti ed atti futuri del Comune di Orvieto).

Pertanto, la controversia – si ripete, nella parte concernente i contenuti predetti – rientra nell’ambito della giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi, ai sensi dell’articolo 33, comma 1, succitato, o, comunque (per quanto concerne le iniziative di produzione energetica), in quella generale di legittimità del giudice amministrativo.

6. Viene poi eccepito il difetto di legittimazione dell’associazione ricorrente, in quanto la legittimazione ope legis ad agire in giudizio in materia ambientale prevista dall’articolo 18, comma 5, della legge 349/1986 in favore delle associazioni ambientaliste riconosciute ai sensi dell’articolo 13 della stessa legge, varrebbe soltanto per le associazioni nazionali in quanto tali, e non per le loro articolazioni territoriali (cfr., da ultimo, Cons. Stato, VI, 3 ottobre 2007, n. 5111); conseguentemente, dette articolazioni territoriali sarebbero tenute a dimostrare la propria autonoma legittimazione alla causa, in base ad indici di fatto quali: a) il perseguimento statutario di obiettivi di tutela ambientale; b) un adeguato grado di rappresentatività e stabilità; c) un’area di afferenza ricollegabile alla zona in cui è situato il bene che si assume leso.

Ciò che condurrebbe ad escludere la legittimazione dell’odierna ricorrente, in quanto sì espressione locale (“Club di Orvieto”) dell’Associazione Amici della Terra (a sua volta aderente all’organizzazione mondiale “Friends of the Hearth International”), ma costituita poco più di un mese prima della proposizione del ricorso.

Il Collegio ricorda come la giurisprudenza di questo Tribunale non abbia mai negato la legittimazione processuale alle organizzazioni regionali delle associazioni di protezione ambientale riconosciute.

Peraltro, gli stessi orientamenti giurisprudenziali richiamati dalle parti (cfr. Cons. Stato, V, 14 giugno 2007, n. 3191; VI, 26 luglio 2001, n. 4123) sottolineano come l’articolo 13, succitato, abbia creato un ulteriore criterio di legittimazione che si è aggiunto, e non sostituito, a quelli in precedenza elaborati dalla giurisprudenza in tema di azionabilità degli interessi diffusi in materia ambientale.

Quindi, la valutazione della consistenza degli elementi fattuali ritenuti necessari ai fini della legittimazione di comitati ed associazioni locali, non può non tenere conto dell’esistenza dei riconoscimenti ai sensi dell’articolo 13, e della loro rilevanza anche indiretta.

Deve perciò ritenersi che, nel caso in esame, detti elementi fattuali sussistano, posto che (non essendo contestati le finalità statutarie ed il collegamento territoriale) anche la “rappresentatività e stabilità” (da intendersi quale indice presuntivo di serietà e solidità del collegamento tra l’interesse diffuso ed il soggetto che si candida a tutelarlo in giudizio) dell’associazione locale ricorrente, nonostante la sua recente costituzione, non possono essere messe in discussione, alla luce del collegamento organizzativo ufficiale con l’associazione di protezione ambientale nazionale riconosciuta e dell’adesione all’organizzazione internazionale a difesa del pianeta, sopramenzionate.

7. Viene anche eccepita l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, con riferimento al contenuto sostanziale dell’atto impugnato, che esulerebbe dalle finalità dell’associazione.

Il Collegio ritiene invece che l’incidenza ambientale delle scelte del Comune di Orvieto oggetto di censura risulti evidente, posto che mediante tali scelte – sia secondo quanto si legge nell’accordo, sia secondo quanto paventato dall’associazione ricorrente – il Comune abbia inteso determinare un diverso assetto delle forme di partecipazione e di controllo alle scelte di politica ambientale connesse alla gestione del ciclo dei rifiuti.

Dagli atti emerge infatti univocamente (e del resto, viene sottolineato anche nelle memorie delle parti resistenti) che una delle ragioni dell’accordo è rappresentata dalla convinzione che il mantenimento della proprietà degli immobili e della titolarità dell’autorizzazione all’esercizio degli impianti, “non costituisce più strumento idoneo per la partecipazione del Comune stesso alle scelte di politica ambientale”, così che tale obiettivo “può essere più efficacemente perseguito attraverso l’ingresso del Comune nel capitale sociale” (punti XII e XIII delle premesse dell’accordo).

8. Viene infine eccepita l’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione di atti presupposti, costituiti dalla convenzione rep. 6518/96 e dall’accordo transattivo rep. 10196/05, precedentemente sottoscritti.

Ma il Collegio ha già rilevato che – con l’eccezione dei contenuti strettamente transattivi di pretese patrimoniali, che, come esposto, si sottraggono alla giurisdizione del giudice amministrativo – l’accordo risulta preminentemente espressione di scelte discrezionali, rispetto alle quali gli accordi negoziali precedenti assumono il ruolo di presupposti di fatto, non condizionanti.

Pertanto, anche quest’ultima eccezione va disattesa.

9. Nel merito, il ricorso appare fondato soltanto in parte.

9.1. Occorre ribadire che oggetto dell’accordo impugnato non è l’affidamento del servizio di gestione dei rifiuti, né l’individuazione di un socio privato per la costituzione di una società mista cui affidare il servizio.

Come esposto, il servizio risulta affidato alla controinteressata in forza di atti pregressi, qui non impugnati.

Le censure di violazione delle disposizioni che richiedono il ricorso a procedure di evidenza pubblica, così come quelle incentrate sulla spettanza all’ATO delle relative decisioni, appaiono perciò inconferenti.

9.2. Può aggiungersi che la titolarità dell’autorizzazione all’esercizio degli impianti di trattamento e smaltimento dei rifiuti dovrebbe coincidere (non tanto con la proprietà degli impianti stessi, come sottolineano le parti resistenti, ma piuttosto) con quella della gestione del servizio pubblico cui gli impianti sono adibiti.

In questo senso, può dirsi che la volturazione dell’autorizzazione venga a regolarizzare la situazione gestionale, ponendo fine ad una anomalia. Risulta inoltre che la Provincia di Terni abbia provveduto ad accordare la volturazione mediante l’atto prot. 0028646 in data 15 maggio 2008 (peraltro, non impugnato).

Anche riguardo a tale contenuto dell’accordo, comunque, non sussiste il lamentato contrasto con la normativa a tutela della concorrenza e del mercato, essendo evidente che dell’autorizzazione il Comune non avrebbe potuto disporre a favore del miglior offerente.

9.3. Il parere del responsabile di ragioneria del Comune in ordine alla regolarità contabile è richiesto dall’articolo 49 del d.lgs. 267/2000 su ogni proposta che comporti impegno di spesa o diminuzione di entrata; esso, al pari dell’attestazione di copertura della spesa da parte del responsabile del servizio finanziario, ai sensi dell’articolo 153, si giustifica in presenza di atti che impegnino esborsi finanziari o una diminuzione di entrate nelle casse dell’ente locale.

Ora, i contenuti dell’accordo sindacabili in questa sede non comportano effetti economici di questo tipo (probabilmente, lo stesso non potrebbe dirsi per la definizione transattiva delle partite economiche pregresse).

Pertanto, l’omissione in questione non inficia detti contenuti dell’accordo.

9.4. Com’è noto, il mercato delle energie da fonti rinnovabili costituisce un mercato liberalizzato, la cui attività è sottoposta a regime autorizzatorio e non concessorio.

Tuttavia, anche se chiunque, in possesso dei requisiti previsti dalla legge, può ambire al rilascio del titolo abilitativo per realizzare iniziative nel settore, è vero che una “collaborazione” con il Comune potrebbe risultare non indifferente sotto il profilo della par condicio tra operatori concorrenti.

Il Comune, in ipotesi, può realizzare la partnership con l’operatore privato costituendo una società mista, mettendo a disposizione terreni o immobili, concedendo agevolazioni finanziarie o procedimentali (ulteriori rispetto a quelle già previste dalla normativa nazionale).

Di tali forme di collaborazione o cooperazione occorrerebbe vagliare l’incidenza sulla concorrenza e sul mercato, anche in relazione alla possibilità per gli altri operatori interessati di accedere ad analoghe opportunità industriali, per verificare la necessità o meno che il Comune ponga in essere, ai fini dell’individuazione del partner privato, forme di confronto concorrenziale pubbliche e trasparenti.

Peraltro, nel caso in esame, l’intenzione del Comune e della SAO di “condividere i principi essenziali del piano industriale” (punto XXIV delle premesse) e quindi di “cooperare nell’ambito delle rispettive competenze per implementare l’uso e lo sviluppo delle fonti energetiche rinnovabili” (punto 4.1. dell’accordo), richiede di essere concretizzata in impegni specifici e coercibili. L’accordo prevede sì la realizzazione di un impianto alimentato a biomasse (punto 4.2.) e di un impianto fotovoltaico, attraverso la copertura del fabbricato dell’impianto di compostaggio e dell’area della discarica già esaurita, oltre che di ulteriori siti (punto 4.3.). Ma, se appare del tutto logico che tali iniziative vedano protagonista la SAO, che gestisce il ciclo dei rifiuti ed ha la disponibilità delle aree principalmente interessate alla localizzazione degli impianti, le modalità della partecipazione del Comune restano tutte da definire; così come sono da concordare “gli indennizzi da corrispondersi al Comune di Orvieto stesso a compensazione delle esternabilità derivanti dall’entrata a regime delle iniziative industriali” (punto 4.5.).

In altri termini, l’attuazione del piano industriale appare in sostanza eventuale, e comunque i contenuti devono ancora essere definiti.

Allo stato, pertanto, l’accordo, sotto il profilo in esame, non può comportare alcuna violazione delle disposizioni sull’evidenza pubblica a tutela della concorrenza e del mercato.

9.5. Un analogo discorso può essere fatto riguardo all’acquisto di azioni della SAO.

L’acquisizione di partecipazioni azionarie da parte dell’ente locale non contrasta con disposizioni di legge invocate, dovendo peraltro una simile decisione rispondere in concreto a canoni di ragionevolezza, congruità, completezza e trasparenza della valutazione di convenienza effettuata.

In ogni caso, l’accordo (punto 7.1.) si limita invero a prevedere che “SAO si impegna ad attivare le procedure di autorizzazione interna per il trasferimento al Comune di Orvieto di una quota societaria di minoranza del capitale SAO stessa non superiore al 3 % entro 45 (quarantacinque) giorni dalla richiesta del Comune di Orvieto” (Sezione VII dell’accordo).

Ma l’attuazione di tale previsione resta legata alla manifestazione di interesse del Comune ed alla condivisione del prezzo di acquisto, su cui allo stato non vi sono elementi di valutazione.

Pertanto, anche in questo caso, dall’accordo non può derivare nemmeno un pregiudizio per l’efficacia del controllo del Comune sulla gestione del servizio pubblico.

9.6. Resta da esaminare il profilo della cessione dei beni immobili di proprietà comunale.

L’accordo, in questo caso, ha stretta valenza di preliminare, in quanto prevede che il contratto definitivo di compravendita venga definito entro il 31 dicembre 2008, ad un prezzo che sarà stabilito, “sulla base dell’equo apprezzamento, ai sensi dell’art. 1349 del c.c., dal competente Ufficio Tecnico Erariale”.

L’articolo 12 della legge 127/1997, nel prevedere la possibilità che gli enti locali procedano all’alienazione del patrimonio immobiliare anche in deroga alla legge 783/1908 ed al regolamento di cui al R.D. 545/1990, nonché alle disposizioni della contabilità generale degli enti locali, richiede che vengano “assicurati criteri di trasparenza e adeguate forme di pubblicità per acquisire e valutare concorrenti proposte di acquisto …”.

La previsione di una cessione diretta al concessionario del servizio non realizza i suddetti presupposti, che avrebbero richiesto quanto meno la verifica dell’insussistenza di altri potenziali interessati all’acquisto, disposti ad assicurare al Comune un corrispettivo più vantaggioso.

Tanto più che la cessione degli immobili, nell’accordo, non viene configurata quale prestazione posta in diretta relazione (sinallagmatica) con l’acquisizione della partecipazione azionaria.

Non osta a tale conclusione la circostanza che i beni insistono nel compendio industriale di proprietà della SAO, prevedibilmente adibito al servizio di gestione dei rifiuti fino al 2017, e che quindi per detti manufatti siano difficilmente ipotizzabili prospettive di un’utilizzazione diversa da quella finora realizzata.

Di ciò sembra essersi tardivamente reso conto anche il Comune, se è vero che, con determinazione dirigenziale n. 1434 in data 20 ottobre 2008, “al fine di assicurare la massima trasparenza dell’azione amministrativa da parte del Comune ed onde evitare eventuali contenziosi che potrebbero insorgere con eventuali controinteressati”, è stato disposto di bandire una gara per la cessione dei beni già promessi a SAO.

L’asta pubblica si è svolta in data 7 novembre 2008, ed è andata deserta.

Quanto accaduto consentirebbe oggi di procedere alla vendita all’unico soggetto che ha mostrato interesse all’acquisto, ma non evita che la deliberazione n. 33/2008, nella parte in cui prevede l’accordo con la SAO relativo alla cessione degli immobili, valutata con riferimento al contesto fattuale in cui il provvedimento è stato adottato, risulti illegittima.

10. In conclusione, il ricorso deve essere in parte dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo – per quanto concerne la definizione transattiva delle pretese economiche pregresse e la formalizzazione della sponsorizzazione -; in parte accolto – con conseguente annullamento della deliberazione n. 33/2008, impugnata, nella parte concernente la cessione diretta alla SAO S.p.a. dei beni immobili comunali; e, per il resto, respinto.

Sussistono giustificati motivi per disporre la integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Dichiara in parte inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in parte accoglie – e, per l’effetto, annulla la deliberazione n. 33/2008, impugnata, nella parte concernente l’accordo relativamente alla cessione diretta alla SAO S.p.a. dei beni immobili comunali – e, per il resto, respinge il ricorso in epigrafe, secondo quanto indicato in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 03/12/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Annibale Ferrari, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/02/2009

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 3/2/2009 n.33 proviene da Giustamm.

Pres. P.G. Lignani; Est. P. Ungari
A. D. M. (avv.ti M. Riommi e D. Panzarola) c/
Comune di Todi (avv. A. Mariani Marini) e nei confronti di A. D. C (n.c.)

incarichi a contratto negli enti locali

1. Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego – Controversie concernenti atti di macro-organizzazione – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Fattispecie.

2. Comune e Provincia – Conferimento di incarichi a contratto – Art. 7, co. 6, del D.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, come modificato dall’art. 32 del D.L. 4 luglio 2006 n. 223 (convertito nella L. 4 agosto 2006 n. 248) – Portata – Fattispecie.

3. Comune e Provincia – Conferimento di incarichi a contratto – Art. 110, comma 2, D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 – Portata – Fattispecie.

1. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie concernenti gli atti amministrativi adottati nell’esercizio del potere, ex art. 2, co. 1, del D.lgs. 3 febbraio 1993 n. 29 (articolo 2 del D.lgs. 30 marzo 2001 n. 165), di fissazione delle linee e dei principi fondamentali dell’organizzazione degli uffici pubblici, quantunque tali atti organizzativi, caratterizzati da uno scopo esclusivamente pubblicistico, influiscano eventualmente sullo status di una categoria di dipendenti, costituendo quest’ultimo un effetto riflesso, non idoneo a connotare i suddetti atti organizzativi delle caratteristiche degli atti adottati “iure privatorum” (nella specie, si trattava dell’impugnazione degli atti di organizzazione degli uffici e servizi dell’ente locale e di attribuzione ad un soggetto esterno della responsabilità di una struttura (con la relativa posizione organizzativa) per la copertura di un posto vacante in organico).

2. In tema di incarichi a contratto negli enti locali, l’art. 7, co. 6, D.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, come modificato dall’art. 32, D.L. 4 luglio 2006 n. 223, conv. nella L. 4 agosto 2006 n. 248, nel prevedere che, per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di provata competenza, in presenza di determinati presupposti, tra i quali l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili all’interno, non è applicabile a un contratto di lavoro subordinato a tempo determinato e ad orario pieno, il quale è, semmai, soggetto alla disciplina dell’art. 110, comma 2, D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, in tema di incarichi a contratto (nella specie, si trattava dell’incarico di responsabile di un servizio dell’ente).

3. In tema di incarichi a contratto negli enti locali, l’art. 110, comma 2, D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, richiede la mancanza di adeguate professionalità interne solo qualora il conferimento dell’incarico di responsabilità di un servizio avvenga ”in soprannumero” rispetto alla dotazione organica dell’ente locale, mentre è ragionevole che la disciplina sia meno restrittiva qualora si tratti di coprire un posto vacante in organico, dal momento che, in questo secondo caso, la necessità dell’assunzione di una unità lavorativa è dimostrata in re ipsa e la scelta dell’ente locale (la quale è indifferente rispetto all’interesse di chi è già in servizio) è fra il provvedervi mediante un contratto a tempo indeterminato e il ricorrere ad altra formula (nella specie, in cui si dibatteva dell’attribuzione ad un esterno di un incarico di responsabile di un servizio, il Collegio ha dato atto che la deliberazione giuntale di riorganizzazione degli uffici e servizi comunali aveva disposto, tra l’altro, una modifica della dotazione organica dell’ente, che contemplava tre posti vacanti, uno dei quali era stato ricoperto mediante il ricorso al contratto ex art. 110, D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 224 del 2008, proposto da:

A. D. M., rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Riommi, con domicilio eletto presso Donatella Panzarola in Perugia, via dei Filosofi, 23/B;

contro

Comune di Todi, in persona del Sindaco in carica pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Alarico Mariani Marini, anche domiciliatario in Perugia, via Mario Angeloni, 80/B;

nei confronti di

A. D. C.;

per l’annullamento

– delle deliberazioni della Giunta Comunale di Todi n. 66 in data 18 marzo 2008, avente ad oggetto “Modifica della struttura organizzativa dell’Ente”, pubblicata all’albo pretorio in data 26 marzo 2008, e n. 67 in data 18 marzo 2008, avente ad oggetto: “A
– di ogni atto preparatorio, presupposto, inerente, conseguente e connesso alle deliberazioni predette ed in particolare del decreto del Sindaco di Todi n. 7 in data 18 marzo 2008, di nomina dell’Ing. Antonio De Crescenzo a Responsabile del Servizio Tecni


Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Todi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17/12/2008 il dott. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. Il ricorrente venne assunto dal Comune di Todi nel 1990, a tempo indeterminato, con la qualifica di “Ingegnere Capo – Responsabile del Settore Tecnico” (posizione all’epoca apicale).

Occorre fin d’ora sottolineare come, da allora, l’organizzazione del Comune di Todi sia stata più volte modificata. In particolare (per quanto può rilevare ai fini della controversia):

– con deliberazione della G.C. n. 4 in data 13 gennaio 1999, erano state istituite tre Aree, tra le quali l’ “Area Tecnica, Territorio, Ambiente, Infrastrutture, Sviluppo Economico ed Attività Produttive, Polizia”, cui faceva capo il “Settore Tecnico” (af
– con deliberazione della G.C. n. 281 in data 30 luglio 1999, era stato approvato il regolamento per l’organizzazione, il quale individuava nei “Settori” le strutture di massima dimensione e nei “Servizi” le articolazioni di livello inferiore; conseguente
– nel 2003, al ricorrente è stata affidata la responsabilità del “Servizio Tecnico per la gestione del sisma e di supporto tecnico delle IPAB”;

– in attuazione della riorganizzazione definita con le deliberazioni n. 97 in data 18 maggio 2004 e n. 194 in data 30 settembre 2004, al ricorrente, con decreto sindacale n. 62 in data 12 ottobre 2004 e determinazione del direttore generale n. 7 in data 1
– con deliberazione della G.C. n. 322 in data 31 dicembre 2007, in vista di un’ulteriore riorganizzazione, tutti gli incarichi di responsabile di Servizio sono stati prorogati al 31 gennaio 2008; con tale atto, inoltre, al ricorrente, nelle more del “conf
– con deliberazione della G.C. n. 40 in data 6 marzo 2008, è stato approvato il piano delle assunzioni 2008, prevedendo una figura di “Responsabile Servizio Tecnico – incarico art. 110 d.lgs. 267/2000 a tempo determinato”;

– con deliberazione della G.C. n. 66 in data 18 marzo 2008, è stato approvato il nuovo assetto organizzativo del Comune, che – per quanto qui interessa – prevede, nell’area tecnica, un’unica macrostruttura denominata “Servizio Tecnico”, con soppressione d
2. Il ricorrente impugna le deliberazioni n. 66/2008 e n. 67/2008, unitamente al decreto n. 7/2008, predetti, deducendo le seguenti censure :

– vi è violazione dell’articolo 7, comma 6, del d.lgs. 165/2001, in quanto l’amministrazione, per poter conferire l’incarico ad un professionista esterno, avrebbe dovuto preliminarmente accertare “l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane d
– vi è inoltre violazione dell’articolo 29 dello Statuto comunale, del regolamento degli uffici e dei servizi, dell’articolo 110 del d.lgs. 267/2000, nonché eccesso di potere sotto i profili della falsità dei presupposti e del travisamento dei fatti; infa
La prospettazione è corredata da una puntuale ricognizione dei titoli posseduti e delle esperienze professionali acquisite, che renderebbero il ricorrente particolarmente idoneo all’incarico in questione.

3. Resiste il Comune di Todi, controdeducendo puntualmente ed anche eccependo l’inammissibilità del ricorso sotto diversi profili, appresso esaminati.

4. Il Collegio precisa, anzitutto, come non rilevino, ai fini della decisione della controversia, i rapporti conflittuali intercorsi tra i vertici burocratici del Comune di Todi (peraltro, senza soluzione di continuità, nel succedersi di maggioranze di diverso colore politico) ed il ricorrente – tema al quale entrambe le parti hanno dedicato ampie argomentazioni.

5. Viene eccepito dal Comune il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Ciò, in quanto l’impugnazione, ancorché rivolta anche ad atti generali di organizzazione degli uffici comunali, riguarderebbe in concreto – alla luce, cioè, delle censure prospettate – soltanto l’attribuzione ad un soggetto esterno della responsabilità di una struttura (con la relativa posizione organizzativa). Il Comune sottolinea al riguardo che, in tutti i casi nei quali vengono in considerazione atti amministrativi presupposti, ove si agisca a tutela delle posizioni di diritto soggettivo in materia di lavoro pubblico, è consentita esclusivamente l’instaurazione del giudizio ordinario, nel quale la tutela è pienamente assicurata dalla disapplicazione dell’atto e dagli ampi poteri riconosciuti al giudice ordinario dal comma 2 dell’articolo 63 del d.lgs. 165/2001 (cfr. Cass. Civ. SS.UU., 5 giugno 2006, n. 13169).

Il Collegio osserva che la giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie concernenti gli atti amministrativi adottati nell’esercizio del potere, conferito dall’articolo 2, comma 1, del d.lgs. 29/1993 (articolo 2 del d.lgs. 165/2001), di fissazione delle linee e dei principi fondamentali dell’organizzazione degli uffici pubblici (c.d. atti di macro-organizzazione, che restano fuori della giurisdizione del giudice ordinario in materia di pubblico impiego, direttamente afferente al rapporto di lavoro dei dipendenti, che si costituisce e si svolge nel quadro degli atti organizzativi predetti – cfr. Cons. Stato, V, 19 febbraio 2008, n. 564; VI, 19 giugno 2008, n. 3065; TAR Sicilia, Palermo, III, 13 maggio 2008, n. 626; TAR Calabria, Reggio Calabria, 9 aprile 2008, n. 182; TAR Campania, Napoli, III, 26 febbraio 2008, n. 962), non è modificata dalla circostanza che tali atti organizzativi, caratterizzati da uno scopo esclusivamente pubblicistico, influiscano eventualmente sullo status di una categoria di dipendenti, costituendo quest’ultimo un effetto riflesso, non idoneo a connotare i suddetti atti organizzativi delle caratteristiche degli atti adottati “iure privatorum” (cfr. Cass. Civ., SS.UU., 13 luglio 2006, n. 15904).

E’ stato inoltre affermato (proprio con riferimento all’impugnazione di atti organizzativi che prevedevano assunzioni di personale “esterno”) che il sistema configurato dal Legislatore in tema di giurisdizione sul pubblico impiego può fare ancora insorgere situazioni di doppia tutela, essendo ben possibile che vi sia la contemporanea instaurazione di due giudizi, uno innanzi al giudice amministrativo avverso l’atto di macro-organizzazione, l’altro per la tutela del diritto soggettivo vantato nell’ambito del rapporto di lavoro, giudizi che avranno vita e corso autonomo stante l’espressa esclusione della pregiudizialità amministrativa (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, I, 29 novembre 2007, n. 1920; T.A.R. Veneto, II, 30 novembre 2007 , n. 3784; dette pronunce sembrano coerenti con Cass., n. 13169/2006, cit.).

Pertanto, può ravvisarsi la giurisdizione sull’impugnazione proposta, in quanto rivolta nei confronti della scelta organizzativa del Comune, a prescindere dai riflessi negativi che determina sulla posizione lavorativa attuale e futura del ricorrente.

6. Viene poi eccepita l’inammissibilità del ricorso, per difetto di interesse, in quanto il ricorrente non ha impugnato le deliberazioni n. 322/2007 e n. 40/2008, nonché la determinazione n. 37/2008, provvedimenti ai quali – secondo il Comune – sarebbe riconducibile la decisione di ricorrere a professionalità esterne per ricoprire il posto di responsabile del nuovo Servizio Tecnico (di detti provvedimenti, quelli impugnati sarebbero meramente attuativi).

Il Collegio osserva che l’eccezione di inammissibilità non pone tanto una questione di tempestività del ricorso – in relazione alla quale la replica del ricorrente, incentrata sulla mancanza di una lesione attuale, e quindi dell’interesse a ricorrere, prima della deliberazione n. 66/2008, può condividersi; ma, soprattutto, una questione di utilità dell’impugnazione.

Il Collegio osserva quindi che i predetti provvedimenti fanno riferimento all’assetto organizzativo all’epoca vigente, che vedeva affidati al ricorrente incarichi (uno in modo, almeno potenzialmente, stabile; l’altro dichiaratamente “ad interim”) di responsabile di Servizi.

Al contrario, la riorganizzazione in un unico Servizio Tecnico, con contestuale soppressione ed accorpamento di alcuni dei Servizi preesistenti (compresi quelli affidati al ricorrente) è dovuta unicamente alla deliberazione n. 66/2008. E’ soltanto con questo provvedimento (e con la successiva deliberazione n. 67/2008, concernente i risvolti retributivi) che il previsto incarico ex art. 110 del T.U.E.L., viene riferito al (nuovo) Servizio Tecnico.

Da ciò, ad avviso del Collegio, nella prospettiva dell’eccezione in esame, discendono le seguenti conseguenze:

– la decisione di attivare un contratto a tempo determinato con un professionista esterno, per coprire l’incarico di responsabile del “Servizio Tecnico programmazione OO.PP. – Lavori Pubblici – Manutenzioni – Protezione Civile” (uno dei Servizi pariordina
– la decisione del Comune di attivare il contratto a tempo determinato con specifico riferimento al nuovo Servizio Tecnico nel frattempo istituito (si tratta della scelta che si è alla fine concretizzata), è invece contenuta nelle deliberazioni n. 66/2008
7. Così superate le eccezioni pregiudiziali, il Collegio ritiene però che il ricorso sia infondato nel merito.

Il ricorrente, in sostanza, lamenta, con riferimento ai diversi parametri di legittimità sopra ricordati, che il Comune di Todi abbia previsto e poi conferito un incarico individuale di responsabile di servizio ad un professionista esterno, senza aver previamente accertata l’impossibilità oggettiva di utilizzare per tale incarico uno dei dipendenti dell’ente locale.

Il Comune contesta la qualificazione, contenuta nel ricorso, del rapporto instaurato con il professionista esterno sulla base del decreto n. 7/2008, e sottolinea come questo sia perfettamente consentito dall’articolo 36 del d.lgs. 165/2001. Tale ultima disposizione, infatti, nel limitare il ricorso alle assunzioni a tempo determinato, fa salvi proprio “i contratti agli incarichi dirigenziali ed alla preposizione ad organi di direzione” (comma 7) – e in tale ultima espressione, anche secondo la circolare n. 3/2008 in data 19 marzo 2008 del Dipartimento Ministero della Funzione Pubblica, debbono comprendersi “i contratti di cui al citato articolo 110, commi 1 e 2, per gli enti in cui non è prevista la dirigenza” (quale, appunto, il Comune di Todi).

Peraltro, trattandosi di incarico di responsabile di servizio compreso nella dotazione organica, i limiti previsti dalle fattispecie invocate dal ricorrente sarebbero inapplicabili al caso in esame.

Il Collegio condivide questa prospettazione.

7.1. L’articolo 7, comma 6, del d.lgs. 165/2001, come modificato dall’articolo 32 del d.l. 223/2006 (convertito nella legge 248/2006), prevede che “Per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di provata competenza”; ciò, in presenza di determinati presupposti che la disposizione passa ad elencare, tra i quali (per quanto qui interessa), alla lettera b), “l’amministrazione deve aver preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno”.

Ma detta disposizione limitativa riguarda i contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, riguardanti una prestazione il cui oggetto “deve corrispondere (…) ad obiettivi e progetti specifici e determinati” (comma 6, citato, lettera a); quindi, contratti diversi da quello in questione, che, come anticipato, è un contratto di lavoro subordinato a tempo determinato e ad orario pieno, riguarda l’incarico di responsabile di un servizio, ed è riconducibile alla previsione dell’articolo 110, del d.l.gs. 267/2000.

7.2. Ai sensi dell’articolo 110 del d.lgs. 267/2000 (“Incarichi a contratto”):

– lo statuto dell’ente locale – atto deliberato dal consiglio comunale a maggioranza qualificata, al quale spetta stabilire le “norme fondamentali dell’organizzazione dell’ente” (articolo 6, comma 1) – “può prevedere che la copertura dei posti di responsa
– l’individuazione de “i limiti, i criteri e le modalità con cui possono essere stipulati, al di fuori della dotazione organica, contratti a tempo determinato per i dirigenti e le alte specializzazioni, fermi restando i requisiti richiesti per la qualific
La disposizione stabilisce inoltre che detti contratti non possono avere durata superiore al mandato elettivo del sindaco o del presidente della provincia in carica e disciplina il trattamento economico spettante ai titolari dei contratti in questione (commi 3 e 4); assicura, ai dipendenti pubblici con i quali vengano stipulati i contratti, la risoluzione del rapporto di lavoro e la possibilità di essere riassunti dall’amministrazione originaria alla cessazione del contratto con l’ente locale (comma 5); demanda ai regolamenti comunali, la previsione “Per obiettivi determinati e con convenzioni a termine (…) di “collaborazioni esterne ad alto contenuto di professionalità” (comma 6).

7.3. L’articolo 110, comma 2, richiede dunque la mancanza di adeguate professionalità interne solo qualora il conferimento dell’incarico di responsabilità di un servizio avvenga ”in soprannumero” rispetto alla dotazione organica dell’ente locale.

E’ ragionevole che la disciplina sia meno restrittiva qualora si tratti, invece, di coprire un posto vacante in organico. Infatti in questo secondo caso – a differenza che nel precedente – la necessità dell’assunzione di una unità lavorativa è dimostrata in re ipsa e la scelta è, semmai, fra il provvedervi mediante un contratto a tempo indeterminato e il ricorrere ad altra formula. Ma questa scelta è indifferente rispetto all’interesse di chi è già in servizio.

Nel caso in esame, il Collegio non dispone degli atti con i quali era stata definita la precedente dotazione organica (dalla succitata deliberazione n. 40/2008, si evince trattarsi delle deliberazioni della G.C. n. 307 in data 23 novembre 2006, n. 355 in data 29 dicembre 2006 e n. 291 in data 30 novembre 2007).

Tuttavia, è sufficiente considerare che la deliberazione n. 66/2008 ha disposto anche una modifica della dotazione organica dell’ente (Allegato B), includendo 15 posti di categoria (apicale) D3, dei quali 12 relativi a “posizioni ricoperte da personale a tempo indeterminato”, mentre tra i restanti 3 “posti vacanti” trova evidentemente capienza l’incarico contestato dal ricorrente.

Pertanto, non può ritenersi che il conferimento dell’incarico di responsabile del nuovo Servizio Tecnico del Comune di Todi sia stato disposto “al di fuori della dotazione organica”, e dovesse quindi sottostare alla verifica del presupposto dell’ “assenza di professionalità analoghe presenti all’interno dell’ente”, previsto dall’articolo 110, comma 2.

7.4. Che l’articolo 7, comma 6, del d.lgs. 165/2001 riguardi una tipologia di contratti diversa da quella di cui all’articolo 110, commi 1 e 2, e del contratto in questione, è confermato dalla previsione di un comma successivo (6-ter), secondo la quale “I regolamenti di cui all’articolo 110, comma 6, del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, si adeguano ai principi di cui al comma 6”, tenuto conto che detti regolamenti, come esposto, concernono proprio le “collaborazioni esterne ad alto contenuto di professionalità” che il regolamento comunale può prevedere “per obiettivi determinati e con convenzioni a termine”; vale a dire, una tipologia di rapporti diversa da quelli considerati dall’articolo 110, commi 1-5, ed analoga a quelli disciplinati dall’articolo 7, comma 6, del d.lgs. 165/2001.

7.5. Può aggiungersi – con riferimento ad argomentazioni di censura sviluppate nella memoria conclusiva – che non si ravvisa neanche una violazione dell’articolo 29 dello Statuto e del regolamento organizzativo del Comune di Todi.

Secondo l’articolo 29, è il Consiglio comunale l’organo competente ad adottare gli atti di “programmazione e di indirizzo per la formazione delle piante organiche e per l’approvazione del regolamento degli uffici e dei servizi”.

Le deliberazioni giuntali impugnate hanno approvato la nuova dotazione organica in sintonia con gli indirizzi a suo tempo adottati dal Consiglio e con il regolamento di organizzazione. La deliberazione consiliare n. 24 in data 17 febbraio 2005, infatti, non soltanto ha rimesso al regolamento degli uffici e dei servizi la fissazione de “i limiti, i criteri e le modalità con cui possono essere stipulati, al di fuori della dotazione organica, solo in assenza di professionalità analoghe presenti all’interno dell’Ente, contratti a tempo determinato di dirigenti, alte specializzazioni o funzionari dell’area direttiva, fermo restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire”; ma ha anche stabilito che, nel predetto regolamento, avrebbe dovuto essere previsto che “la copertura dei posti di Responsabili dei Servizi o degli uffici (…) può avvenire mediante contratto a tempo determinato di diritto pubblico o, eccezionalmente e con deliberazione motivata, di diritto privato, fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire”.

Il regolamento, approvato con deliberazione giuntale n. 162 in data 4 agosto 2005 (e modificato con deliberazione n. 295 in data 16 novembre 2006), coerentemente, ha disciplinato all’articolo 34 la copertura dei posti di responsabile di servizi prevedendo la possibilità di ricorrere a contratti a tempo determinato, anche di diritto privato; ed ha distintamente disciplinato all’articolo 37 i “contratti a tempo determinato al di fuori della dotazione organica”, subordinandoli all’assenza di professionalità analoghe all’interno dell’ente.

8. Sussistono giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 17/12/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Annibale Ferrari, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/02/2009

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 3/2/2009 n.34 proviene da Giustamm.

Pres. P.G. Lignani; Est. A. Ferrari
T. M. (avv. M. Rampini) c/ il Ministero per i Beni e le Attività Culturali
(Avv. Dist. St.) ed altro gravame riunito

sull’omessa comunicazione di avvio del procedimento di annullamento del nulla osta paesaggistico

1. Edilizia ed urbanistica – Vincolo paesaggistico – Annullamento da parte della Soprintendenza per i beni architettonici ed il paesaggio del nulla osta ambientale in sanatoria emanato dall’Ente locale – Omessa comunicazione dell’avvio del procedimento – Illegittimità – Non sussiste – Fattispecie.

2. Edilizia ed urbanistica – Vincolo paesaggistico – Annullamento da parte della Soprintendenza per i beni architettonici ed il paesaggio del nulla osta ambientale in sanatoria emanato dall’Ente locale – Termine di 60 giorni – Dies ad quem – E’ costituito dalla data di adozione del provvedimento di annullamento – Successiva fase di comunicazione – Irrilevanza ai fini del rispetto del termine

1. La mancata comunicazione di avvio del procedimento di annullamento del nulla osta paesaggistico non determina illegittimità del provvedimento finale, laddove sia dimostrata la conoscenza della ricorrente, acquisita nel contesto della procedura di condono avviata dal ricorrente, che il ridetto parere favorevole è stato doverosamente trasmesso alla locale Soprintendenza per il seguito di competenza, e cioè per l’esercizio dei poteri di controllo di legittimità e di eventuale annullamento (il Collegio ha dato atto che l’intervenuta conoscenza aveva permesso alla ricorrente di esercitare le sue facoltà partecipative nell’ambito del procedimento di controllo, a prescindere dall’omessa comunicazione formale, da parte della stessa Soprintendenza, dell’avvio del ridetto procedimento).
2. La notifica del decreto ministeriale di annullamento del nulla osta paesaggistico, avvenuta oltre il termine tassativo di sessanta giorni dalla data di trasmissione degli atti alla Soprintendenza, non ne determina l’illegittimità, poiché detto provvedimento non ha natura recettizia, sicché è necessario e sufficiente che esso venga emesso, e non già comunicato, entro il termine predetto.

_______________________________________

(1) Il Collegio richiama a sostegno della conclusione di cui in massima CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE – Sentenza 8 febbraio 2008 n. 408, che ha così motivato: “Il primo rilievo dell’appello da esaminare (censura di cui al punto 3 a) che precede) si incentra sulla questione della necessità e modalità di comunicazione dell’avviso di avvio di procedimento, ai sensi dell’art.7 della legge n. 241 del 1990, nel caso dell’adozione del provvedimento di annullamento del nulla osta paesaggistico, rilasciato dall’autorità regionale o “sub-delegata” (nella specie il Comune di Reggio Emilia) da parte della competente Soprintendenza. Al riguardo, con riferimento al tempo dell’adozione del provvedimento impugnato in primo grado (datato 23.12.1998), la questione è stata definita dalla ormai consolidata giurisprudenza di questa Sezione nel senso che la detta comunicazione era dovuta e, oltretutto, prevista dall’art. 4 del regolamento approvato con D.M. 13.6.1994, n. 495, (sia pure soppresso, in tale parte, dall’art. 2 del D.M. 19.6.2002, n.165, inapplicabile, però, alla fattispecie “ratione temporis”), pur ammettendo, tuttavia, quale equipollente, la formula di trasmissione al Ministero contenuta nell’autorizzazione stessa (in tal senso, cfr. Sez VI, 3.3.2004, n. 1063, 11.11.2004, n. 7285, 6.9.2005, n. 4552). Ed invero la Sezione, pur avendo interpretato le disposizioni del regolamento n. 495/1994 nel senso che l’originario richiedente debba essere posto in qualche modo in condizione di sapere che la sua istanza è sottoposta all’esame dell’autorità statale nella nuova fase di controllo (cfr. Sez. VI, nn. 909 e 4546/2000, n.685/2001, n.3233/2001), ha tuttavia ritenuto – nel rispetto di una interpretazione attenta più all’elemento sostanziale della possibile partecipazione che al profilo formale dell’osservanza dell’obbligo della comunicazione di rito – che la comunicazione concernente il passaggio alla fase di controllo può essere effettuata, per le sue finalità, in qualsiasi modo e che la medesima può ammettere atti equipollenti. Ciò posto, si deve ritenere quindi che l’Amministrazione statale non aveva, nel caso in questione, l’obbligo di trasmettere alla originaria richiedente la comunicazione dell’avviso dell’avvio del procedimento di controllo. E ciò in quanto, a prescindere dalla considerazione che il procedimento aveva avuto inizio a seguito della istanza al Comune di Reggio Emilia della stessa sig.ra Giberti, il detto Comune aveva comunque avvisato l’interessata di avere avviato la fase di controllo statale, fase che quindi la ricorrente ben conosceva e che avrebbe potuto concludersi anche con l’annullamento dell’autorizzazione rilasciata in suo favore nel termine di sessanta giorni. Infatti, in calce all’autorizzazione comunale del 2.10.1998, annullata con il provvedimento impugnato in primo grado, può leggersi chiaramente: “il presente atto, unitamente alla relativa documentazione, ai sensi dell’art. 1 della L. n. 431/1985, viene trasmesso al Ministero per i beni culturale e ambientali, per il tramite della Soprintendenza per i beni ambientali e architettonici di Bologna”, atto questo che ha reso certamente edotta l’interessata della successiva fase procedimentale, consentendole di esercitare le facoltà partecipative, e che ha determinato il sorgere del procedimento di competenza statale, con obbligo per la Soprintendenza, dal momento della trasmissione dell’autorizzazione stessa, di portare a termine l’iter di competenza nel previsto termine, non essendo tale procedimento statale né eventuale né disponibile da parte dell’Amministrazione, come del resto, successivamente comprovato dall’art. 148 del D.Lgs. n. 42/2004. Pertanto, diversamente da quanto sostenuto dall’appellata, la garanzia procedimentale apprestata dall’art. 7 della legge n. 241/1990 può ritenersi soddisfatta nel caso in questione in conseguenza dell’invio anche alla sig.ra Giberti della autorizzazione trasmessa dal Comune di Reggio Emilia alla competente Soprintendenza (autorizzazione di cui peraltro la ricorrente non ha mai negato l’avvenuta ricezione).

In senso contrario, T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE III – Sentenza 24 maggio 2007 n. 5669, in questa rivista, secondo cui è illegittimo il provvedimento della Soprintendenza per i beni architettonici e il paesaggio di annullamento del nulla osta ambientale in sanatoria non preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, così come prescritto dall’art. 7 l. n. 241/1990 ed a nulla rileva il disposto dell’art. 2 del D.M. n. 165/2002, trattandosi di disposizione regolamentare che, per sua natura, non può incidere sul contenuto normativo di disposizione primaria, ponendosi essa, al contrario, in violazione della norma da ultimo citata.

(2) Sulla irrilevanza della notifica oltre il termine di sessanta giorni v., in questa rivista, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE VI – Sentenza 17 febbraio 2003 n. 839 (A. Faccon).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

I.
Sul ricorso numero di registro generale 380 del 1996, proposto da:

T. M., rappresentata e difesa dall’avv. Mario Rampini, con domicilio eletto presso il medesimo in Perugia, viale Indipendenza, 49;

contro

Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia, domiciliata per legge in Perugia, via degli Offici, 14;

II.
Sul ricorso numero di registro generale 690 del 1996, proposto da:

T. M., rappresentata e difesa dall’avv. Mario Rampini, con domicilio eletto presso il medesimo in Perugia, viale Indipendenza, 49;

contro

Comune di Spello, non costituito in giudizio;

nei confronti di

Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale di Perugia, domiciliata per legge in Perugia, via degli Offici, 14;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

quanto al ricorso n. 380 del 1996:

Decreto Ministeriale con cui si annulla un parere favorevole ex art. 32 L.n. 47/1985 per il rilascio di concessione edilizia in sanatoria (ex lege 724/1994) di due manufatti abusivi realizzati in zona paesaggisticamente vincolata .

quanto al ricorso n. 690 del 1996:

del conseguente diniego della predetta istanza di concessione edilizia in sanatoria e del conseguente ordine di demolizione dei manufatti stessi.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14/01/2009 il cons. Annibale Ferrari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1.) Come risulta dall’epigrafe i due ricorsi di cui è causa, da riunire per connessione soggettiva ed oggettiva, sono stati proposti contro un provvedimento ministeriale di annullamento di un parere ambientale e contro due consequenziali provvedimenti comunali(di diniego di condono edilizio ex art.39 della legge724 del 1994 e di demolizione) relativi a due manufatti(un monolocale in muratura di circa 14 mq. destinato ad uso abitativo ed un annesso in muratura di circa18 mq.destinato ad uso ricovero di animali) entrambi realizzati abusivamente dalla ricorrente su un terreno di sua proprietà sito nel Comune di Spello in zona sottoposta a vincolo ex lege n.1497 del 1939, in base ad un decreto ministeriale del 1956.

2.) Il decreto ministeriale di annullamento è stato adottato considerando:A) che il parere favorevole di compatibilità ambientale espresso nel 1995 dalla Provincia di Perugia(all’epoca delegataria competente ad esercitare le funzioni amministrative nella specifica materia in base alla legge regionale n. 6 del 1991) non conteneva un minimo di motivazione dalla quale poteva dedursi in base a quali criteri la Provincia stessa avesse positivamente valutato la compatibilità della permanenza dei due manufatti abusivi con le esigenze di tutela del contesto ambientale vincolato;B) che gli stessi manufatti, siccome realizzati su un’area posta nelle immediate vicinanze del centro storico del Comune di Spello, alterano vistosamente le caratteristiche di singolare bellezza panoramica di detta area così ponendosi in contrasto con l’interesse pubblico giustificativo del predetto decreto di vincolo.

3.) I provvedimenti comunali di diniego di condono e di demolizione sono stati poi adottati prendendo semplicemente atto del predetto decreto e quindi della sopravvenuta mancanza del prescritto parere favorevole necessario per il rilascio della concessione in sanatoria.

4.) Avverso tali provvedimenti la difesa del ricorrente ha formulato censure di violazione di legge e di eccesso di potere sotto vari profili.

5.) L’Amministrazione statale intimata si è costituita e resiste eccependo fra l’altro la tardività del secondo ricorso e la carenza dei necessari presupposti per la concessione della rimessione in termini per errore scusabile richiesta dalla difesa del ricorrente proprio a causa della tardiva impugnazione dei provvedimenti adottati dal Comune e notificati alla stessa ricorrente in data 9 marzo 1996.Il Comune di Spello non si è invece costituito:

6.) Trattenuti i ricorsi in decisione, il Collegio rileva quanto segue.

La preliminare questione relativa alla eccepita inammissibilità ed infondatezza della richiesta di rimessione in termini formulata dalla difesa della ricorrente nel secondo ricorso può ritenersi superata e quindi ininfluente considerando che il primo ricorso contro il decreto ministeriale di annullamento è infondato. Invero, poiché come sopra si è detto, gli atti del Comune sono stati adottati siccome del tutto consequenziali a tale decreto, la riscontrata legittimità di quest’ultimo rende superfluo l’esame di ogni altra questione di rito relativa al secondo ed anche al primo ricorso.

7) Infondata è anzitutto la censura riferita alla violazione dell’art. 82 del D.P.R.616 del 1977 nonché all’incompetenza ed all’eccesso di potere sotto i profili dell’arbitrarietà , dell’illogicità e dell’ingiustizia manifesta. Si sostiene che il potere ministeriale di annullamento degli atti di enti locali in materia paesaggistica ed ambientale non è stato in questo caso esercitato correttamente perché esso risulta supportato non da ragioni di mera legittimità ma da valutazioni di merito(peraltro immotivate) che si sovrappongono e sostituiscono quelle già compiutamente evidenziate nel citato parere favorevole della Provincia di Perugia, frutto di una puntuale istruttoria ed accompagnato da molteplici prescrizioni volte a garantire in concreto il migliore inserimento ambientale dei manufatti abusivi.

Tali argomenti difensivi non trovano però riscontro puntuale negli atti di causa.

Infatti, nel rapporto istruttorio del 1995 redatto dal tecnico incaricato e richiamato nel citato parere non esiste alcun riferimento concreto in ordine all’avvenuto esame completo e puntuale dello stato dei luoghi ed in ordine alla asserita ma indimostrata compatibilità delle opere abusive con l’ambiente circostante sottoposto a tutela paesaggistica ed ambientale. Sicchè la positiva valutazione ivi contenuta secondo cui “l’intervento non altera sostanzialmente le caratteristiche dei luoghi sottoposti a tutela” risulta, all’evidenza, apodittica e come tale illegittima proprio in termini di difetto di motivazione.

Né può fondatamente sostenersi che le prescrizioni di carattere edilizio fissate nel citato rapporto istruttorio (e recepite in detto parere) per un migliore inserimento ambientale di ciascuno dei due manufatti in questione possano di per sé(direttamente e/o indirettamente) comprovare l’avvenuta istruttoria specifica e rigorosa dello stato dei luoghi e quindi la sussistenza di una adeguata motivazione posta alla base di tale parere favorevole.

In altri termini, prima di imporre tali prescrizioni edilizie, il tecnico incaricato dell’ufficio dell’urbanistica e dei beni ambientali della Provincia doveva comunque rendere esplicitamente conto del suo operato: A) descrivendo anzitutto le principali caratteristiche di natura urbanistica ed ambientale del sito in questione; B) poi, sulla base della relazione tecnico-illustrativa allegata all’istanza di condono ed anche sulla base di un opportuno sopralluogo, correlando analiticamente le caratteristiche ed il posizionamento dei due manufatti con i valori ambientali del sito medesimo.

Così correttamente operando, egli avrebbe dato sufficiente prova dei criteri di merito seguiti per giustificare il finale e positivo giudizio di compatibilità ambientale dei due manufatti e quindi di condonabilità degli stessi, pur in presenza degli ineludibili vincoli pubblicistici esistenti nella zona. In definitiva, l’imposizione delle cennate prescrizioni edilizie esplicitamente fissate per un migliore inserimento ambientale dei due manufatti abusivi doveva semmai rappresentare un giudizio di merito posteriore rispetto a quello necessariamente preliminare che è stato soltanto enunciato ma non argomentato in alcun modo per quanto concerne la concreta ed effettiva compatibilità “sostanziale” dei manufatti stessi con tutto il contesto ambientale tutelato.

Né, ovviamente, possono sopperire al riscontrato difetto di istruttoria e di motivazione del predetto giudizio di merito espresso dalla Provincia le specifiche circostanze segnalate soltanto in questa sede (ma anch’esse non provate) dalla difesa della ricorrente a pag.9 del primo ricorso, laddove, vengono rimarcate sia l’ubicazione dei due manufatti ( a valle del centro storico di Spello) sia le caratteristiche peculiari della zona (costituita da case sparse di recente costruzione con annessi orti). Trattasi, come ben si comprende, di dati di fatto che, ripetesi, dovevano essere vagliate e comprovate dalla Provincia in sede di preventiva verifica della compatibilità ambientale delle due opere abusive in questione.

8) Infondata è poi l’altra censura riferita alla violazione dell’art.7 della legge 241 del 1990.

Si sostiene al riguardo che, in presenza di una relazione negativa della locale Soprintendenza, l’Amministrazione era tenuta a darne comunicazione all’interessato con le modalità di cui al successivo art.8 onde consentirgli di esercitare le facoltà difensive previste dal successivo art.10.

Tale argomentazione difensiva non può essere accolta perché, come risulta dalla documentazione in atti prodotta dalla stessa ricorrente (cfr. doc.n.3 del relativo fascicolo di parte), quest’ultima era ben a conoscenza che nel contesto della procedura di condono da essa stessa avviata il parere favorevole della Provincia era stato doverosamente trasmesso(in data 6 dicembre 1995) alla locale Soprintendenza per il seguito di competenza e cioè per l’esercizio dei poteri di controllo di legittimità e di eventuale annullamento del parere medesimo.

Dunque, a partire da quest’ultima data, la ricorrente ben poteva esercitare le sue facoltà partecipative nell’ambito del procedimento di controllo, a prescindere dalla omessa comunicazione formale da parte della stessa Soprintendenza dell’avvio di detto procedimento.

Conviene sottolineare che su tale questione di massima il Consiglio di Stato si è recentemente pronunciato in senso conforme alla soluzione qui recepita, con la sentenza n. 408 dell’8 febbraio 2008,

9) Infondata è infine l’ulteriore censura riferita alla violazione dell’art.82 del sopra citato D.P.R.n.616 del 1977.L’illegittimità denunciata sarebbe quella della tardiva notifica del provvedimento ministeriale di annullamento, oltre il termine tassativo di sessanta giorni dalla data di trasmissione degli atti alla Soprintendenza.A sostegno della perentorietà di detto termine vengono segnalate numerose sentenze di vari Tribunali amministrativi ed anche di questo Tribunale

Al riguardo, è però doveroso rilevare che numerose altre sentenze successive del Consiglio di Stato (in parte citate dall’Avvocatura dello Stato nella memoria di discussione in data 22 luglio 1996) hanno statuito che in questa materia il provvedimento ministeriale di annullamento non ha natura ricettizia, sicchè è necessario e sufficiente che esso venga emesso e non già comunicato entro il termine predetto.

Aderendo ragionatamente a quest’ultimo orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato, questo Collegio conclusivamente rileva che il decreto ministeriale di annullamento risulta legittimamente emesso nei termini di legge e cioè in data 1 febbraio 1996, in relazione alla data del 4 dicembre 1995 in cui gli atti in questione risultano essere stati trasmessi dalla Provincia di Perugia alla locale Soprintendenza (e da questa acquisiti alla data del 6 dicembre successivo).

10) Per tutte le suesposte ragioni il primo ricorso(n.380 del 1996) deve essere respinto e, con esso, conseguenzialmente anche il secondo che ribadisce in via derivata tutte le doglianze di legittimità formulate nel primo. Il tutto, s’intende, lasciando salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione comunale e di quella statale.

11) Le spese di lite possono essere integralmente compensate tra le parti, in presenza di giusti motivi.

Il T.A.R., riuniti i ricorsi in epigrafe, li respinge lasciando salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 14/01/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Annibale Ferrari, Consigliere, Estensore

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/02/2009

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 3/2/2009 n.35 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. E. Di Santo Est.
I. Lotito (Avv.ti L. Salvadori ed I. Martini) contro il Ministero della Difesa
(Avvocatura dello Stato)

anche per l’appartenente ai corpi militari dello Stato il trasferimento d’autorità per incompatibilità ambientale deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento

Militare e militarizzato – Carabiniere – Trasferimento d’autorità per incompatibilità ambientale – Previa comunicazione di avvio del procedimento – Necessità

Il trasferimento d’autorità per incompatibilità ambientale di un appartenente ai corpi militari dello Stato (nella specie Carabiniere) deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento quando non sussistano ragioni di celerità che ne giustifichino l’omissione

N. 00200/2009 REG.SEN.

N. 01767/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
Sul ricorso numero di registro generale 1767 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Ivano Lotito, rappresentato e difeso dagli avv. Letizia Salvadori, Isabella Martini, con domicilio eletto presso Letizia Salvadori in Firenze, via L. il Magnifico N. 83 St. Chiti;

contro

Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento del Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, I Reparto – SM – Ufficio Personale Brigadieri, Appuntati e Carabinieri, n. 337752/T3-2 di prot., a firma del Gen. B. Marco Scursatone, notificato al ricorrente il 3.9.2008 (doc. 1); inerente il trasferimento d’autorità per incompatibilità ambientale del Carabiniere in f.v. Lotito Ivano (CIP 337752 CH) dal 1^ Reggimento Carabinieri Paracadutisti “Tuscania” in Livorno, al 4° Btg. Veneto quale “addetto” senza alloggio di servizio;

– di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso, ancorché incognito al ricorrente e, per quanto occorrer possa, della proposta di trasferimento n. 205/1 del 04/07/2008 formulata dal I° Rgm. Carabinieri Paracadutisti di Livorno,

nonché

per il risarcimento dei danni derivati al ricorrente a seguito dell’emanazione del provvedimento impugnato.

Visti i motivi aggiunti depositati in data 27.1. 2009;.

del provvedimento del 1° Reggimento Carabinieri Paracadutisti “Tuscania” Ufficio Comando- Sezione Segreteria e Personale, Prot. n. 205(/01 del 4.7.2008;

del provvedimento 2^ Brigata Mobile Carabinieri SM- Ufficio personale, prot. n. 47/36-1 del 11.7.2008;

del provvedimento del Comando Divisione Unità mobili SM Ufficio del Personale Prot. n. 117/7 del 16.7.2008;

del provvedimento del Comando Unità Mobili Specializzate Carabinieri “Polidoro” SM- Ufficio Personale prot. n. 76/24-1 del 18.7.2008;

di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso, ancorché incognito al ricorrente e, per quanto occorrer possa, della nota del Comando generale dell’ Arma dei Carabinieri prot. 337752/c! del 28.11.2008;

nonché

per il risarcimento dei danni derivati al ricorrente a seguito dell’ emanazione del provvedimento impugnato.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti i motivi aggiunti;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28/01/2009 il dott. Eleonora Di Santo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che con dichiarazione resa a verbale nel corso della suindicata Camera di Consiglio il difensore dell’ Amministrazione intimata ha rinunciato ai termini a difesa in relazione alla proposizione dei motivi aggiunti;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

Considerato che:

con il ricorso in esame il ricorrente, Carabiniere in f.v., ha impugnato il provvedimento – notificatogli il 3 settembre 2008 – con cui è stato disposto il suo trasferimento d’autorità per incompatibilità ambientale dal I Reggimento Carabinieri Paracadutisti “Tuscania” in Livorno al 4° Battaglione “Veneto” quale “addetto” senza alloggio di servizio;

dalla proposta di trasferimento, posta alla base del provvedimento impugnato, formulata in data 4 luglio 2008 dal Comandante del I Reggimento Carabinieri Paracadutisti “Tuscania” in Livorno emerge che il ricorrente è stato deferito all’A.G., unitamente ad altre cinque persone – note all’Arma per precedenti di Polizia per lesioni personali, resistenza e lesioni a P.U., stupefacenti, guida sotto l’influenza di alcol e falsità materiale – per il reato di calunnia in concorso e lesioni personali aggravate, e che il quadro della situazione complessivamente delineatosi ha reso incompatibile l’ulteriore permanenza del ricorrente presso il Reparto di appartenenza, per motivi funzionalmente correlati al servizio;

il motivo di ricorso concernente la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 7 e ss. della legge 241/90 è fondato e assorbente di ogni altro, ritenendosi condivisibili le argomentazioni sviluppate da quella giurisprudenza con la quale si è superato il precedente orientamento stabilendo che anche per l’appartenente ai corpi militari dello Stato il trasferimento d’autorità per incompatibilità ambientale deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento (cfr. TAR Abruzzo, Pescara, 23 gennaio 2003 n. 204; TAR Veneto, n. 784/04; TAR Liguria, n. 1579/03) quando non sussistano ragioni di celerità che ne giustifichino l’omissione, non evidenziate nel caso di specie né desumibili dalla scansione temporale degli atti del procedimento;

Ritenuto, pertanto, che il ricorso debba essere accolto, con compensazione delle spese di giudizio, stante la non univocità della giurisprudenza sul punto controverso, salvo l’onere di cui all’art. 21, comma 6 bis, del D.L. n. 223/06, come modificato dalla legge n. 248/06, a carico della parte soccombente all’atto del passaggio in giudicato della sentenza;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando in ordine al ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento con lo stesso impugnato.

Compensa le spese del giudizio, salvo l’onere di cui all’art. 21, comma 6 bis, del D.L. n. 223/06, come modificato dalla legge n. 248/06, a carico della parte soccombente all’atto del passaggio in giudicato della sentenza.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 28/01/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Gaetano Cicciò, Presidente

Eleonora Di Santo, Consigliere, Estensore
Carlo Testori, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/02/2009

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 3/2/2009 n.200 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini, Est. di Nezza
IPZS S.p.a. (Avv.ti Prof. F. Tedeschini e P.S. Pugliano) c/ Autorità garante della concorrenza e del mercato (Avv. Stato)

Giustizia amministrativa – Impugnazione – Segnalazione AGCM – Natura – Non autoritativa – Interesse ad agire – Non sussiste – Inammissibilità.

La segnalazione con cui l’Autorità garante della concorrenza e del mercato rileva l’incompatibilità con la vigente normativa in materia di appalti pubblici di un affidamento diretto non assume portata autoritativa, costituendo piuttosto un atto emanato nel contesto di un rapporto di collaborazione tra soggetti pubblici. Ne deriva che è inammissibile il ricorso avverso la predetta segnalazione, in quanto non si ravvisa in capo all’Istituto ricorrente una posizione giuridica sostanziale lesa dal potere amministrativo, e come tale idonea a sostenere l’interesse ad agire.

composto dai signori:

Giorgio Giovannini – Presidente

Leonardo Spagnoletti – Consigliere

Mario Alberto di Nezza – Primo referendario rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel ricorso n. 777/2005 R.g. proposto da

Istituto poligrafico e zecca dello Stato – Ipzs s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Federico Tedeschini e Pierpaolo Salvatore Pugliano, elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Roma, Largo Messico n. 7

contro

l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliata

per l’annullamento

della segnalazione del 16 novembre 2004, trasmessa all’Ipzs il successivo 19 novembre, con la quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, esprimendosi sulle modalità adottate dall’Istituto ricorrente nell’individuazione dei fornitori di “carta speciale” e nella scelta delle “imprese fiduciarie” di cui all’art. 5 d.m. 2 agosto 2001, ha concluso che “l’affidamento diretto per la fornitura di carta speciale e la scelta senza gara delle aziende fiduciarie non appaiono in linea con il d.lgs. n. 385 del 1992, nonostante il tenore letterale dell’art. 4, lett. c), dello stesso decreto”; di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti gli atti tutti della causa;

sentito alla pubblica udienza del 14 gennaio 2009, relatore il dott. Mario Alberto di Nezza, l’avv. Pugliano;

ritenuto e considerato quanto segue in

FATTO E DIRITTO

1. Con ricorso ritualmente instaurato l’Istituto poligrafico e zecca dello Stato, premettendo di essere responsabile del ciclo produttivo dei bollini farmaceutici, aventi natura di carte-valori, ha impugnato la segnalazione del 16 novembre 2004, con cui l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha rilevato l’incompatibilità, con la vigente normativa dettata in materia di appalti pubblici, dell’affidamento diretto della fornitura della carta speciale destinata alla realizzazione degli anzidetti bollini.

A sostegno del gravame l’Istituto ricorrente ha dedotto i vizi di violazione e falsa applicazione dell’art. 4 d.lgs. n. 358 del 1992 e di eccesso di potere sotto molteplici profili (carenza dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità manifesta, contraddittorietà e sviamento). Segnatamente, l’Autorità non avrebbe tenuto conto della complessa disciplina concernente i bollini dei medicinali (e più in generale la fabbricazione delle carte-valori), incentrata sulla riserva legale istituita in favore dell’Ipzs per la produzione di detti bollini, al fine di contrastare le possibili frodi in danno del Servizio sanitario nazionale. In questa ottica, non sarebbe dubbia l’applicabilità a tali forniture del menzionato art. 4, lett. c (recante l’esclusione dall’ambito precettivo delle norme di evidenza pubblica delle “forniture dichiarate segrete o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, conformemente alle disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti o quando lo esiga la protezione degli interessi essenziali della sicurezza dello Stato”), presentandosi pertanto la censurata segnalazione affetta da contraddittorietà intrinseca (essendo state in premessa enunciate le speciali misure di sicurezza previste per la peculiare attività in considerazione), da difetto di motivazione e di istruttoria (anche in ragione del mancato esame delle controdeduzioni rassegnate nel corso del procedimento) e da sviamento (alla luce della nota del Ministero della salute in data 4 dicembre 2003, con la quale veniva riconosciuta la perdurante sussistenza di “motivi di sicurezza” per l’attività in disamina).

Si è costituita in giudizio la parte intimata, che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso e ne ha dedotto l’infondatezza nel merito, formulando le rispettive conclusioni.

Successivamente, depositata dalla ricorrente una memoria difensiva, all’udienza del 14 gennaio 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il ricorso è inammissibile, risultando l’atto impugnato assunto nell’esercizio del “potere di segnalazione al Parlamento ed al Governo” attribuito all’Autorità garante dall’art. 21 l. 10 ottobre 1990, n. 287 (collocato nel Titolo III della legge, sui “poteri conoscitivi e consultivi dell’Autorità”).

A tenore di questa disposizione, l’Autorità stessa: a) può individuare (“allo scopo di contribuire ad una più completa tutela della concorrenza e del mercato”) “i casi di particolare rilevanza nei quali norme di legge o di regolamento o provvedimenti amministrativi di carattere generale determinano distorsioni della concorrenza o del corretto funzionamento del mercato che non siano giustificate da esigenze di interesse generale” (comma 1), segnalando le situazioni distorsive (se “derivanti da provvedimenti legislativi”, al Parlamento e al Presidente del Consiglio dei Ministri, nonché “negli altri casi” al Presidente del Consiglio dei Ministri, ai Ministri competenti e agli enti locali e territoriali interessati; comma 2); b) può inoltre (“ove ne ravvisi l’opportunità”) esprimere un “parere circa le iniziative necessarie per rimuovere o prevenire le distorsioni”, con la connessa facoltà di “pubblicare le segnalazioni ed i pareri nei modi più congrui in relazione alla natura e all’importanza delle situazioni distorsive” (comma 3).

È stato giustamente osservato in dottrina come all’Autorità sia stato affidato – in questi casi – il compito di riesaminare l’equilibrio tra la distorsione della concorrenza realizzata e l’interesse perseguito da una norma o da un atto amministrativo generale, dovendo essa effettuare una valutazione di proporzionalità tra la restrizione della concorrenza implicita nelle prescrizioni soggette a scrutinio e il fondamento generale di razionalità collettiva (in altri termini, l’interesse pubblico) che esse intendono perseguire. Si tratta cioè di una facoltà che sembra assolvere a una duplice funzione, tecnica (all’Autorità è commessa l’analisi del mercato con l’individuazione delle soluzioni più favorevoli allo sviluppo della concorrenza) e di riequilibrio (“consistente nel dare voce ad un interesse, quello della concorrenza, che altrimenti non avrebbe riconoscimento, così contrastando gli interessi specifici che nei singoli casi invocano l’adozione di norme restrittive”).

Questa peculiare attribuzione vale a definire in modo originale – almeno per il nostro sistema – il ruolo di “garante della concorrenza” assegnato dalla legge all’Autorità antitrust, consentendole di intervenire (in posizione di ovvia neutralità) finanche nella fase della formazione delle norme giuridiche, affinché al titolare della relativa attribuzione (legislatore o autorità governativa che sia) vengano adeguatamente rappresentate le dinamiche pro-competitive del settore sul quale si intende intervenire (e senza che ciò costituisca un vulnus alla natura tecnica dell’Autorità, alla luce del fondamento comunitario del suo compito precipuo di tutelare e promuovere la concorrenza; attenta dottrina ricorda in proposito come l’art. 3A del Trattato di Maastricht obblighi gli Stati membri a perseguire una politica economica condotta conformemente “al principio di un’economia di mercato aperta e in libera concorrenza”).

Quanto innanzi osservato consente allora di escludere che nel caso di specie sia stata assunta una determinazione avente portata autoritativa, consistendo piuttosto in un atto emanato nel contesto del rapporto di collaborazione tra soggetti pubblici divisato dal menzionato art. 21 (come attestato tanto dalla circostanza che la segnalazione è indirizzata al Ministro della salute, quanto dal fatto che nella sua parte finale l’Autorità non prescrive alcunché, ma “confida” che le sue considerazioni “possano trovare adeguato seguito”), con la conseguenza che non si ravvisa in capo all’Istituto ricorrente una posizione giuridica sostanziale lesa dal potere amministrativo, e come tale idonea a sostenere il suo interesse ad agire in giudizio.

3. In conclusione, il ricorso va dichiarato inammissibile.

Sembra peraltro equo disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione prima, definitivamente pronunciando, dichiara il ricorso inammissibile.

Spese compensate.

La presente sentenza sarà eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 14 gennaio 2009.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 3/2/2009 n.1027 proviene da Giustamm.