1.Il processo amministrativo non costituisce una giurisdizione di diritto oggettivo, volta semplicemente a ristabilire una legalità  che si assume violata, ma ha la funzione di dirimere una controversia fra un soggetto che si afferma leso in modo diretto e attuale da un provvedimento amministrativo e l’Amministrazione che lo ha emanato.
Occorre quindi, per essere legittimati al ricorso, la titolarità  di una posizione giuridica soggettiva che sia differenziata da quella della generalità  dei consociati e che sia attualmente e direttamente esposta ad un pregiudizio derivante dall’atto contestato.
 
2.Il Sindacato dei medici e il medico ricorrente che lamentano l’illegittimità  della previsione e del conferimento dell’incarico di professionista esperto appartenente ai profili sanitari (infermieri ecc.) ed a quelli di assistente sociale non vantano alcuna posizione giuridica differenziata, non rientrando in nessuno di tali profili, ma piuttosto in quello delle professioni mediche.
 

 
Pubblicato il 03/12/2020
N. 01168/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00078/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 78 del 2020, proposto da Cimo, Il Sindacato dei Medici -Segreteria Regionale del Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore dott. Giovanni Leoni, che agisce anche in proprio, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabrizio Scagliotti, Valeria Zambardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Valeria Zambardi in Dorsoduro Venezia, Fondamenta Rio Novo 3488/U;
contro
Regione del Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Maria Luisa Miazzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Azienda Ospedaliera Universitaria Integrata di Verona non costituita in giudizio;
e con l’intervento di
ad opponendum:
Federazione Italiana Autonomie Locali e Sanità  – Fials, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Rosario Chirulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
della deliberazione della Giunta regionale del Veneto n. 1580 del 29 ottobre 2019, avente ad oggetto “Istituzione dei percorsi di formazione complementare regionale per l’acquisizione di competenze avanzate in applicazione del Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro del comparto sanità  21 maggio 2018 – artt. 14-23 e approvazione di tre progetti pilota di percorso formativo complementare regionale per lo sviluppo di competenza avanzata. L.R. 28 dicembre 2018, n. 48, Piano socio-sanitario regionale 2019-2023”.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione del Veneto;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2020 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
Cimo, Il Sindacato dei Medici e il dott. Giovanni Leoni, dirigente medico dell’ULSS 3 Serenissima, in proprio e quale legale rappresentante di CIMO, hanno impugnato la deliberazione della Giunta regionale del Veneto n. 1580 del 29 ottobre 2019, avente ad oggetto “Istituzione dei percorsi di formazione complementare regionale per l’acquisizione di competenze avanzate in applicazione del Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro del comparto sanità  21 maggio 2018 – artt. 14-23 e approvazione di tre progetti pilota di percorso formativo complementare regionale per lo sviluppo di competenza avanzata. L.R. 28 dicembre 2018, n. 48, Piano socio-sanitario regionale 2019-2023“.
Con detta deliberazione sono stati istituiti, in attuazione del CCNL comparto sanità  2018, percorsi formativi complementari regionali ai fini di acquisire quelle “competenze avanzate” prescritte quale requisito per il conferimento al personale del ruolo sanitario ex lege n. 46/2006 (professioni sanitarie infermieristiche, ostetrica, riabilitative, tecnico-sanitarie e della prevenzione) di incarichi di “professionista esperto“, seconda tipologia di incarico di tipo professionale in aggiunta a quella di “professionista specialista“, per l’attribuzione del quale è richiesto il possesso del Master specialistico di primo livello ex art. 6 della legge n. 46/2006 secondo gli ordinamenti didattici universitari.
Parte ricorrente, premesso che il provvedimento impugnato consentirebbe di assegnare al personale delle professioni sanitarie, previa frequentazione del corso formativo regionale, funzioni che la normativa statale ammette solo a seguito del conseguimento di qualifica specialistica, ha formulato, in sintesi, le seguenti censure: “1) Violazione di legge: violazione dell’art. 6, c. 3 d. lgs. 30 dicembre 1992 n. 502; violazione dell’art. 1 della legge 26 febbraio 1999, n. 42; violazione degli art. 2, 4 e 5 della legge 1 febbraio 2006, n. 43; violazione dei principi di cui all’art. 5, c. 2 della l. 11 gennaio 2018, n. 3. Eccesso di potere per illogicità  e genericità  delle disposizioni della delibera impugnata“; il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo in quanto, affiancando allo “specialista” la nuova figura di “esperto“, consentirebbe al professionista sanitario di acquisire elevate responsabilità  aggiuntive e/o maggiormente complesse rispetto alle attribuzioni proprie della categoria e del profilo di appartenenza anche con (non meglio definiti) percorsi di formazione regionale, in violazione della disciplina nazionale che consente l’ampliamento del campo di attività  e responsabilità  del personale solo tramite percorsi formativi nell’ambito dell’ordinamento universitario (laurea magistrale, master); parimenti illegittima sarebbe la possibilità  di indire avvisi unici per l’attribuzione di incarichi professionali per un determinato ambito di competenza avanzata/specialistica, parificando la formazione regionale prevista per l’esperto a quella, prevista a livello statale, per lo specialista, prevedendo, oltre tutto la possibilità  di assegnare gli incarichi di competenze avanzate anche a soggetti con esperienza maturata tramite la frequenza di corsi formativi riconosciuti equivalenti ai percorsi di formazione complementare regionale; sotto distinto profilo, il provvedimento impugnato inciderebbe sul riparto di competenze tra personale medico e quello delle professioni sanitarie; solo con atti di normazione statale sarebbe possibile innovare (ampliandole) le competenze professionali delle professioni sanitarie, ferme restando le competenze previste per le professioni mediche; “2) eccesso di potere: irrazionalità  ed illogicità ; carenza di proporzionalità  rispetto all’obbiettivo da conseguire; insufficienza di istruttoria“; il provvedimento impugnato sarebbe inficiato da irrazionalità  in quanto l’Amministrazione regionale, che sarebbe comunque sprovvista di potere a tal fine, avrebbe affidato ad un “gruppo di lavoro”, formato da solo personale interno, il compito di definire il profilo di competenze del professionista esperto negli ambiti che richiedono l’espansione e/o l’estensione delle competenze proprie dei profili professionali attraverso percorsi formativi individuati (sempre dal gruppo di lavoro) esclusivamente sulla base della consultazione della (in realtà  del tutto inconferente) letteratura internazionale in materia; peraltro, i corsi regionali delineati nel provvedimento impugnato prevedrebbero una formazione di 300 ore a fronte delle 1500 necessarie (60 CFU x 25 ore a CFU) a conseguire la qualifica di specialista; “3) Eccesso di potere per difetto dei presupposti e, in subordine, violazione dell’art. 117 Cost. da parte del PSSR approvato con L.R. n. 48/2018 sotto il profilo della violazione del riparto delle competenze tra lo Stato e le regioni“; il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo in quanto intenderebbe dare attuazione ad obiettivi strategici del PSSR (approvato con legge regionale n. 48/2018), peraltro ampiamente programmatici, in mancanza dell’intesa di cui al terzo comma dell’art. 116 Cost. in materia di tutela della salute; una eventuale diversa interpretazione della suddetta previsione violerebbe l’art. 117 Cost. in materia di riparto di competenze tra Stato e Regioni.
Si è costituita in giudizio la Regione Veneto, la quale, in via preliminare, ha eccepito l’inammissibilità  del ricorso per difetto di giurisdizione, per difetto di legittimazione attiva e dell’attualità  e della concretezza dell’interesse azionato, per violazione dei limiti del ricorso cumulativo; nel merito ha contestato le censure avversarie chiedendone il rigetto.
E’ intervenuta in giudizio ad opponendum la Federazione Italiana Autonomie Locali e Sanita – Fials, eccependo l’inammissibilità  del ricorso per carena di legittimazione dei ricorrenti e chiedendone il rigetto, nel merito, per infondatezza.
Alla Pubblica Udienza del 21 ottobre 2020, il ricorso è passato in decisione.
E’ necessario esaminare, preliminarmente, le eccezioni relative alla ammissibilità  del ricorso.
Il Collegio ritiene che non sia fondata l’eccezione di difetto di giurisdizione, atteso che parte ricorrente ha impugnato un provvedimento amministrativo che è stato sì¬ assunto in applicazione del CCNL del 2018, ma denunciando vizi propri, asseritamente correlati all’esercizio di potestà  autoritativa, con conseguente radicamento della giurisdizione del giudice amministrativo.
Risulta, invece, fondata l’eccezione di difetto di legittimazione attiva ed interesse in capo alla parte ricorrente.
E’ noto che il processo amministrativo non costituisce una giurisdizione di diritto oggettivo, volta semplicemente a ristabilire una legalità  che si assume violata, ma ha la funzione di dirimere una controversia fra un soggetto che si afferma leso in modo diretto e attuale da un provvedimento amministrativo e l’Amministrazione che lo ha emanato (Consiglio di Stato, sez. V, 9 dicembre 2019, n. 8399).
Occorre quindi, per essere legittimati al ricorso, la titolarità  di una posizione giuridica soggettiva che sia differenziata da quella della generalità  dei consociati e che sia attualmente e direttamente esposta ad un pregiudizio derivante dall’atto contestato. Sul punto, è stato precisato, in particolare, che “…principio fondamentale accolto nel nostro ordinamento è quello secondo cui la possibilità  di agire in giudizio è riconosciuta (e consentita) a colui che vanti un interesse personale qualificato. In relazione poi al diritto processuale amministrativo sia la dottrina che la giurisprudenza richiedono, ai fini di individuare la condizione dell’azione, due fattori legittimanti la proposizione del ricorso: il primo, la sussistenza di una situazione giuridica qualificata, di interesse differenziato rispetto a tutti gli altri soggetti, in virt๠della quale il soggetto titolare della stessa acquisisce la c.d. legitimatio ad causam; il secondo costituito dall’effettività  ed attualità  della lesione subita, lì dove occorre un pregiudizio concreto subito da un soggetto, secondo il canone di cui all’art. 100 del codice di procedura civile, applicabile pienamente al processo amministrativo (legittimatio ad processum)…" (TAR Toscana, sez. III, 26 febbraio 2010, n. 536, richiamata da TAR Campania, Napoli, sez. IV, 3 dicembre 2018, n. 6934).
Per quanto attiene, pìù propriamente, all’interesse a ricorrere, è stato rilevato che esso consiste nella possibilità  per chi agisce di ottenere un risultato favorevole (anche di natura morale o residuale) dall’accoglimento del ricorso medesimo (TAR Campania, Napoli, sez. IV, 5 settembre 2017, n. 4270) e che esso sussiste se ed in quanto la lesione della posizione giuridica, per la tutela della quale si è proposta l’impugnazione, sia concreta e attuale (TAR Campania, Napoli, sez. I, 13 dicembre 2016, n. 5693). Solamente laddove l’atto amministrativo produca una lesione immediata e diretta alla sfera giuridica del ricorrente, questi ha interesse a promuovere azione di annullamento, perchè solamente in questa ipotesi l’eventuale pronuncia giudiziale favorevole gli arreca un’utilità  personale concreta e attuale (in tal senso, di recente, TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 1 aprile 2019, n. 698).
Ebbene, alla luce degli esposti principi, il ricorso (ad eccezione di quanto si preciserà  in conclusione) è inammissibile per carenza delle condizioni dell’azione.
Parte ricorrente, costituita dal “Sindacato dei Medici” e dal legale rappresentante dott. Giovanni Leoni, che agisce anche in proprio quale dirigente medico dell’ULSS 3 Serenissima, lamenta, con riferimento alla diversa categoria del personale del ruolo sanitario ex legge n. 46/2006 (professioni sanitarie infermieristiche, ostetrica, riabilitative, tecnico-sanitarie e della prevenzione), che l’individuazione dell’incarico professionale di “professionista esperto” e la previsione di percorsi formativi regionali, necessari per acquisire le prescritte “competenze avanzate” per conferire al menzionato personale l’incarico di professionista esperto, sia stata effettuata in violazione della disciplina nazionale relativa all’attribuzione dell’incarico di “professionista specialista”, per il quale è invece richiesto il possesso del Master specialistico universitario.
Dunque, il Sindacato dei medici e il medico ricorrente lamentano l’illegittimità , per le ragioni evidenziate, della previsione e del conferimento dell’incarico di professionista esperto appartenente ai profili sanitari (infermieri ecc.) e a quelli di assistente sociale, pur non vantando alcuna posizione giuridica differenziata, non rientrando in nessuno di tali profili, ma piuttosto in quello delle professioni mediche.
I ricorrenti (sia il Sindacato di medici che il singolo medico che agisce in proprio) nemmeno sono titolari di un interesse attuale e concreto al ricorso, atteso che la posizione giuridica dai medesimi vantati non è lesa, in via diretta ed immediata, dal provvedimento regionale gravato con cui sono stati istituiti i percorsi formativi per l’attribuzione degli incarichi ai professionisti sanitari ex legge n. 46/2006 (professioni sanitarie infermieristiche, ostetrica, riabilitative, tecnico-sanitarie e della prevenzione), nè alcun concreto vantaggio potrebbe derivare ai ricorrenti medesimi dall’annullamento della deliberazione regionale gravata.
D’altra parte, la mera (asserita) illegittimità  del provvedimento gravato non potrebbe mutare la conclusione sopra esposta, atteso che, come già evidenziato, il giudizio amministrativo non costituisce una giurisdizione di diritto oggettivo, volta a ristabilire una legalità  che si assume violata, ma ha la funzione di dirimere una controversia fra un soggetto che si afferma leso in modo diretto e attuale da un provvedimento amministrativo e l’Amministrazione che lo ha emanato.
In altre parole, la legittimazione ad impugnare un provvedimento amministrativo deve essere direttamente correlata alla situazione giuridica sostanziale che si assume lesa dal provvedimento e postula l’esistenza di un interesse attuale e concreto all’annullamento dell’atto “altrimenti l’impugnativa verrebbe degradata al rango di azione popolare a tutela dell’oggettiva legittimità  dell’azione amministrativa, con conseguente ampliamento della legittimazione attiva al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, in insanabile contrasto con il carattere di giurisdizione soggettiva che la normativa legislativa e quella costituzionale hanno attribuito al vigente sistema di giustizia amministrativa" (Consiglio di Stato, sez. IV, 28 agosto 2001, n. 4544; in tal senso anche Consiglio di Stato, sez. IV, 6 dicembre 2013, n. 5830; id., 13 dicembre 2012, n. 6411; sotto tale profilo, anche Consiglio di Stato, Ad. Plen. n. 4/2011).
Nel caso in esame non sussiste una situazione giuridica sostanziale lesa dal provvedimento gravato, nè sussiste (in disparte quanto si dirà  di seguito) un interesse attuale e concreto all’annullamento dell’atto.
Da ultimo, va precisato che, in linea puramente astratta, nell’ambito delle complessive censure articolate in ricorso, l’interesse ad agire (e, quindi, a ricorrere) potrebbe essere configurabile esclusivamente in relazione alla doglianza con cui si afferma che il provvedimento impugnato inciderebbe sul riparto di competenze tra personale medico e quello delle professioni sanitarie.
Tale censura, alla luce di tutto quanto detto in precedenza, potrebbe ipoteticamente determinare una lesione della sfera giuridica di parte ricorrente, sennonchè la censura risulta formulata in modo del tutto generico e indeterminato, con conseguenze sua inammissibilità  per violazione dell’art. 40, comma 1, lett. d) del CPA.
In definitiva, per tutte le ragioni esposte, il ricorso è inammissibile.
Le spese di causa sono poste a carico della parte ricorrente e a favore dell’Amministrazione regionale in base alla regola della soccombenza, e sono invece compensate nei confronti dell’intervenuta Fials.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Condanna la parte ricorrente al pagamento, in favore di Regione Veneto, delle spese di causa che liquida in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00), oltre IVA, CPA ed accessori di legge, e compensa le spese nei confronti dell’intervenuta Fials.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Alessandra Farina, Presidente
Alessio Falferi, Consigliere, Estensore
Paolo Nasini, Referendario

1. Appalti – Processo – Abrogazione rito super accelerato – c. 2 bis art. 120 cpa – art. 1 c. 23 legge n. 55/2019 – Processi iniziati dopo – Non procedure di gara iniziate dopo – Campo di applicazione.

2. Appalti – Processo – Condizioni azione – Interesse a ricorrere – Terzo classificato – Aggiudicazione – Immediatamente lesiva – Rimessione in termini – Inammissibile.

1. L’effetto abrogativo del rito super speciale di cui al c. 2 bis dell’art. 120 cpa. – avvenuto con la legge n. 55/2019 di conversione del d.l. n. 32/2019 – si produce ai processi iniziati dopo la sua entrata in vigore e non anche limitatamente alle procedure di gara iniziate dopo.

2. Sussiste l’interesse a ricorrere in capo al terzo classificato a partire dall’aggiudicazione che è immediatamente lesiva, non essendo necessario attendere un atto di autotutela emanato dalla PA nei confronti dell’aggiudicatario. Per tale ragione è inammissibile la rimessione in termini in capo al terzo classificato che non impugna l’aggiudicazione.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3591 del 2020, proposto da
V albasento Lavori s.r.l., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marzia Paci e Luca Di Mase, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Rocco De Bonis, in Roma, via Martini 2;
contro
ANAS s.p.a., in persona del responsabile della propria direzione legale, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Stefania Masini, Flavia De Pellegrin e Antonio Marino, con domicilio digitale p.e.c. da registri di giustizia;
nei confronti
Pype Lyne s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con M.A. Costruzioni Generali s.r.l. e Edilfor s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini,
Gaetano Esposito e Francesco Vagnucci, con domicilio digitale p.e.c. da registri di giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata (sezione prima) n. 197/2020, resa tra le parti, concernente la procedura di affidamento in appalto dei lavori di riqualificazione della piattaforma stradale sulla tratta compresa tra i km 40+320 e 42+400 lungo la strada statale n. 407 “Basentana”;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ANAS s.p.a. e della Pype Lyne s.p.a.; Vista l’ordinanza cautelare della Sezione del 5 giugno 2020, n. 3098;
Viste le memorie e tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 novembre 2020, tenutasi con le modalita previste dagli artt. 4 del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, e 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, il consigliere Fabio Franconiero, nessuno essendo comparso per le parti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. La Valbasento Lavori s.r.l. propone appello contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata che ha dichiarato inammissibile il suo ricorso per l’annullamento degli atti relativi alla procedura indetta dall’ANAS s.p.a. per l’affidamento in appalto dei lavori di riqualificazione della piattaforma stradale sulla tratta compresa tra i Km. 40+320 e 42+400 lungo la S.S. n. 407 “Basentana”,
di cui al bando pubblicato l’8 ottobre 2018.
2. La ricorrente, classificata al terzo posto della graduatoria di gara, dopo l’esclusione del primo classificato e originario aggiudicatario, Consorzio stabile AREM Lavori, impugnava la successiva aggiudicazione a favore del concorrente secondo classificato, raggruppamento temporaneo di imprese con capogruppo la Pype Lyne s.r.l. (aggiudicazione, quest’ultima, disposta dall’ANAS con provvedimento di prot. n. 574648 del 14 ottobre 2019). Di quest’ultima veniva dedotta la carenza dei requisiti di partecipazione alla gara, derivante dal fatto che nel corso di essa la mandante M.A. Costruzioni Generali s.r.l. aveva perduto l’attestazione di qualificazione SOA per la categoria di lavori OG3, assunta dalla mandante nella misura del 30% sul valore previsto di € 3.238.094,95, nella classifica III- bis inizialmente dichiarata.
3. La sentenza ha dichiarato inammissibile il ricorso per intervenuta decadenza ai sensi dell’allora vigente art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm. della facolta di contestare l’ammissione alla gara di altri concorrenti per carenza dei requisiti di partecipazione, una volta che la stazione appaltante aveva adottato il relativo provvedimento: nel caso di specie con provvedimento comunicato dall’ANAS ai concorrenti, ai sensi dell’art. 29 del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, con nota del 6 marzo 2019 (prot. n. 131431).
4. Con il proprio appello la Valbasento Lavori contesta la dichiarazione di inammissibilita e ripropone le censure di merito, dirette a sostenere che il raggruppamento temporaneo aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per la sopra esposta soluzione di continuita nell’attestazione SOA.
5. Si sono costituiti in resistenza all’appello l’ANAS s.p.a. e la capogruppo Pype Lyne.
DIRITTO
1. Con il primo motivo d’appello la Valbasento Lavori censura la dichiarazione di inammissibilita del ricorso ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm. in cui
si sostanzia la sentenza di primo grado, fondata a sua volta sul fatto che la societa odierna appellante non ha impugnato l’ammissione alla procedura di gara del raggruppamento temporaneo con mandataria la Pype Lyne all’esito della verifica dei requisiti di partecipazione, benche di tale ammissione la medesima societa fosse a conoscenza, in virtu della sopra citata nota dell’ANAS di prot. n. 131431 del 6 marzo 2019, ma abbia atteso l’aggiudicazione a favore della Pype Lyne, impugnata con ricorso notificato il 15 novembre 2019.
In contrario la Valbasento Lavori deduce che:
– all’epoca in cui ha proposto ricorso, il rito “sulle ammissioni” di cui all’art. 120, comma 2-bis Cod. proc. amm. era stato abrogato dall’art. 1, comma 4, del decreto- legge 18 aprile 2019, n. 32 [Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici; convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, per effetto della quale la disposizione abrogativa e stata riproposta nel comma 22, lett. a), del decreto- legge];
– il successivo comma 5 (divenuto comma 23, con la legge di conversione) ha previsto che le disposizioni di cui al comma 4 [ora comma 22, lett. a)] «si applicano ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto»;
– in quest’ultima ipotesi rientrerebbe il proprio ricorso.
2. Il motivo e fondato.
3. Esso si basa sulla tesi, gia affermata da questa Sezione con l’ordinanza 17 gennaio 2020, n. 148 e le sentenze 5 marzo 2020, n. 1604, 5 agosto 2020, n. 4927 e 2 ottobre 2020, n. 5782, della riespansione delle regole generali sull’interesse ad impugnare gli atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici valevoli prima dell’introduzione del rito “super-speciale” previsto dall’art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm.: tanto e da ribadire in questa sede, malgrado il difforme indirizzo della III Sezione di questo Consiglio di Stato, richiamato invece dall’ANAS e dalla
controinteressata Pype Lyne, espresso in particolare dalla sentenza 29 luglio 2020, n. 4824, cui aderisce la VI Sezione, con sentenza 13 ottobre 2020, n. 6165, ma alle quali si contrappone la sentenza della stessa III Sezione del 5 giugno 2020, n. 3585, conforme invece all’indirizzo di questa Sezione.
4. Oltre all’ultima delle pronunce richiamate, e il precedente di questa Sezione costituito dalla sentenza 5 agosto 2020, n. 4927, che ha in particolare messo in risalto la portata sostanziale dell’abrogazione quale risultante dal combinato disposto delle due norme sopra richiamate, attraverso il richiamato riferimento «ai processi iniziati». Esso e consistito nel rimuovere la qualificazione di atto immediatamente lesivo a quelli adottati dall’amministrazione nella fase di ammissione degli operatori economici alla gara, con conseguente ripristino per le procedure di gara concluse dopo l’entrata in vigore della legge di conversione del decreto-legge n. 32 del 2019 (ma per la verita sin da quest’ultimo) della regola generale secondo cui l’interesse ad ottenere un appalto pubblico all’esito della relativa procedura di gara e leso solo con l’altrui aggiudicazione, quale atto conclusivo dell’unitario procedimento amministrativo contraddistinto da atti nel loro complessi preordinati al risultato finale di selezionare il contraente privato della pubblica amministrazione. Eliminato dunque l’onere anticipato di impugnazione ha ripreso vigore la regola generale – su cui si fonda l’intero sistema di giustizia amministrativa quale giurisdizione di diritto soggettivo che «assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo» (art. 1 Cod. proc. amm.) – per cui e con la definitiva manifestazione di volonta dell’amministrazione nelle forme tipiche degli atti autoritativi previsti dalla legge che e data, in concreto, azione in giudizio a tutela degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi dell’interessato e in vista di un risultato utile correlato ad un bene della vita.
5. Nel vigore del piu volte citato art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm. questa regola e stata derogata, con il rilievo autonomo attribuito all’«interesse strumentale o
procedimentale del concorrente alla corretta formazione della platea dei soggetti partecipanti alla gara» (Corte costituzionale, sentenza 13 dicembre 2019, n. 271), che rispetto all’interesse finale all’aggiudicazione si pone comechance,condizionata dalla consistenza di quella platea (in questo senso: Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4). Attraverso il riferimento operato dall’art. 1, comma 23, della legge n. 55 del 2019 «ai processi» iniziati dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione – e non gia agli «atti delle procedure di affidamento», secondo quanto invece previsto dalle regole generali contenute nell’art. 120 Cod. proc. amm. (comma 1), e dallo stesso comma 2-bis abrogato («provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni…») – si e invece resa immediatamente operante l’abrogazione «anche per le procedure di gara gia avviate ed ancora in corso», ed escludere che per queste ultime potessero produrre effetti sostanziali gli atti interni alla procedura di gara (cosi la citata sentenza di questa Sezione del 5 agosto 2020, n. 4927).
6. I rilievi ora svolti consentono di superare le diverse considerazioni di cui a Cons Stato, III, 29 luglio 2020, n. 4824, in precedenza richiamata, secondo cui si dovrebbe allora ipotizzare una rimessione in termini rispetto a provvedimenti di ammissione alla gara gia consolidatisi nel vigore del regime previgente al decreto-legge n. 32 del 2019, mentre un simile effetto retroattivo non potrebbe estendersi a situazioni e rapporti giuridici ormai chiusi, come sono quelli relativi alla fase di ammissione per i quali il termine per impugnare e orami scaduto.
Vale in contrario considerare che questi rilievi non considerano la portata dell’effetto abrogativo del rito sulle ammissioni, che era correlato non all’atto dell’amministrazione impugnato ma a quello dell’interessato di esercizio del diritto di azione in giudizio, cui va riferito il momento in cui vanno valutati i presupposti sostanziali di ammissibilita dell’impugnazione. A tale momento non puo quindi essere addotta l’esistenza ostativa di situazioni e rapporti giuridici esauriti all’interno all’unitaria procedura di gara, nello specifico per effetto dell’adozione di
provvedimenti di ammissione di altri concorrenti, quando per la legge esistente al momento in cui l’azione va proposta essi hanno – proprio per questa legge sopravvenuta – cessato di costituire atti autonomamente lesivi. Ad opinare in questo senso la portata della disciplina abrogativa dell’art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm. contenuta nel decreto-legge n. 32 del 2019 sarebbe vanificata, come rilevato dalla citata sentenza Cons. Stato, III, 5 giugno 2020, n. 3585, e si determinerebbe un’ultrattivita della medesima disposizione rispetto a procedure di gara concluse dopo la sua abrogazione.
7. Se le ragioni a base della dichiarazione di inammissibilita del ricorso della Valbasento Lavori sono errate, non altrettanto e della conformita a diritto di quest’ultima, per la diversa ragione ostativa all’esame del merito dell’impugnazione eccepita dalle parti resistenti e da queste riproposta in appello. La ragione consiste nel fatto che l’odierna appellante non ha impugnato l’esito conclusivo della gara, per lei immediatamente lesivo, a causa della sua collocazione al terzo posto della graduatoria finale, preceduta non solo dal raggruppamento temporaneo Pype Lyne odierno controinteressato, ma anche dal primo classificato Consorzio stabile AREM Lavori, originario aggiudicatario [tale dichiarato con provvedimento dell’ANAS in data 12 giugno 2019, prot. n. 12 giugno 2019, comunicato ai concorrenti ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. a), del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, il giorno successivo]. Che si sia trattato di atto della procedura di gara (questa volta) lesivo dell’interesse della Valbasento Lavori e ricavabile dallo stesso successivo comportamento dell’appellante ed in particolare dall’istanza di accesso agli atti di gara che quest’ultima ha inviato all’ANAS il 16 luglio 2019. In esso la medesima Valbasento Lavori ha infatti chiesto di avere copia di tutta la documentazione amministrativa e concernente l’offerta tecnica ed economica relativa non solo all’aggiudicatario Consorzio Arem, ma anche all’allora secondo classificato raggruppamento temporaneo Pype Lyne.
8. L’istanza di accesso e stata tuttavia inviata quando la graduatoria di gara e la consequenziale aggiudicazione in favore del Consorzio Arem si erano consolidati, per effetto del decorso del termine di 30 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 120, comma 2, Cod. proc. amm., in combinato con il sopra menzionato art. 76, comma 5, lett. a), del Codice dei contratti pubblici, che obbliga le stazioni appaltanti di comunicare il provvedimento conclusivo della gara non solo «al concorrente che segue nella graduatoria» ma anche «a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara». Cio allo scopo di consentire anche a questi ultimi, anche attraverso lo strumento dell’accesso agli atti di gara, di proporre un ricorso efficace, come richiesto dalla direttiva europea “ricorsi” (direttiva 89/665/CEE, come successivamente modificata, in particolare dalla direttiva 2007/66/CE), nell’ambito del quale contestare la partecipazione di tutti i concorrenti in posizione poziore in graduatoria.
9. Sull’ammissibilita dell’impugnazione nei confronti degli atti di gara proposto da concorrenti collocati in graduatoria in posizione successiva alla seconda e del pacifica la giurisprudenza, che a questo scopo afferma l’onere del ricorrente di contestare la partecipazione alla gara di tutti i concorrenti posti in posizione migliore (tra le altre: Cons. Stato, III, 2 marzo 2017, n. 972; V, 12 maggio 2020, n. 2967, 7 gennaio 2020, n. 83).
10. Il principio di diritto e stato affermato dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, con sentenza del 3 febbraio 2014, n. 8.
Per quanto di interesse nel presente giudizio, questa sentenza ha infatti statuito che la «collocazione al terzo posto in graduatoria non comporta di per se – con carattere di automatismo – il difetto di legittimazione del concorrente terzo graduato ad introdurre contestazione sulle scelte operate dalla stazione appaltante in ordine all’opportunita di procedere o meno all’esame discrezionale di una supposta anomalia dell’offerta dei concorrenti collocati in posizione potiore», in linea con le caratteristiche della giurisdizione amministrativa di «giurisdizione che si
caratterizza di diritto soggettivo e non oggettivo, e cioe di mera tutela della legalita dell’azione amministrativa» tali per cui l’utilita perseguita dal ricorrente «deve porsi in rapporto di prossimita , regolarita ed immediatezza causale rispetto alla domanda di annullamento proposta e non restare subordinata da eventi, solo potenziali ed incerti, dal cui verificarsi potrebbe scaturire il vantaggio cui mira il contenzioso introdotto».
11. I principi di diritto qui riportati, affermati in un giudizio di impugnazione in cui il terzo classificato aveva contestato l’anomalia dei primi due concorrenti (oltre a dedurre censure comportanti l’annullamento dell’intera procedura di gara) valgono ad escludere che quanto ottenibile immediatamente mediante tempestiva impugnazione nei confronti delle prime due classificate, possa essere chiesto dopo che la posizione di queste in graduatoria si sia consolidata, e nondimeno nei confronti di una di queste l’amministrazione abbia esercitato l’autotutela. L’esercizio dell’autotutela e volto infatti alla cura del solo interesse dell’amministrazione: percio non ne sono configurabili effetti di rimessione in termini a vantaggio di concorrenti collocati in graduatoria in posizioni successive, i quali sin dall’inizio avrebbero potuto contestare la partecipazione delle imprese meglio classificate, eventualmente per le stesse ragioni per cui nei confronti di alcune di queste la stazione appaltante ha agito in autotutela. La modifica della graduatoria di gara conseguente all’esercizio del potere di autotutela, consistito nell’esclusione di un concorrente, non determina infatti per gli altri un effetto lesivo, ma casomai produce per loro effetti favorevoli, legati allo scorrimento delle rispettive posizioni rispetto a quella iniziale: dunque la circostanza che ad esso non segua l’aggiudicazione e conseguente all’originaria posizione in graduatoria, che andava pertanto contestata tempestivamente.
12. Applicati i principi finora espressi al caso di specie non puo valere a rimettere la Valbasento Lavori in termini l’esclusione dalla gara dell’originario aggiudicatario Consorzio AREM Lavori (disposta dall’ANAS con provvedimento in data 29 luglio 2019, prot. n. 439882), rispetto alla quale la successiva aggiudicazione a favore del
raggruppamento temporaneo con capogruppo la Pype Lyne (a mezzo del provvedimento di prot. n. 574648 del 14 ottobre 2019), impugnata nel presente giudizio, e atto consequenziale alla migliore posizione in graduatoria di quest’ultima rispetto all’odierna appellante.
13. I soli margini per un’impugnazione successiva dell’aggiudicazione consequenziale allo scorrimento in graduatoria a favore della seconda classificata possono ipotizzarsi solo in caso di illegittimita emerse in occasione di tale scorrimento, come ad esempio nel caso di verifica dei requisiti di partecipazione dichiarati in gara dalla medesima concorrente. Non e tuttavia questo il caso oggetto del presente giudizio dal momento che, come documentato nel giudizio di primo grado, all’esito dell’accesso agli atti di gara di cui si e fatta menzione, avvenuto per intero in data 1° agosto 2019, la Valbasento Lavori era a conoscenza delle pretese illegittimita concernenti la partecipazione alla gara del raggruppamento temporaneo con capogruppo la Pype Lyne. Cio e evincibile dalla diffida in data 3 settembre 2019 che l’odierna appellante ha inviato all’ANAS al fine di non aggiudicare all’odierna controinteressata la gara, per l’asserita soluzione di continuita nell’attestazione di qualificazione SOA della mandante M.A. Costruzioni Generali.
14. In replica all’eccezione, nei propri scritti conclusionali la Valbasento Lavori ha sostenuto che al momento dell’approvazione della graduatoria e dell’aggiudicazione originaria in favore del Consorzio AREM Lavori essa ricorrente non avrebbe avuto alcun interesse ad agire, per l’inutilita del vantaggio che cosi si sarebbe conseguito, consistente nel solo scavalcamento in graduatoria della Pype Lyne, che tuttavia «non sarebbe comunque stata l’eventuale aggiudicataria della gara, essendo primo in classifica un soggetto terzo» (cosi in memoria conclusionale). L’assunto trascura che in conformita a quanto finora rilevato ai concorrenti classificati dalla terza posizione in giu della graduatoria e data facolta di impugnare subito gli atti di gara, attraverso censure che investano
la partecipazione di tutti i concorrenti meglio classificati o segmenti piu o meno ampi della gara in se .
15. Per contro, dal medesimo assunto si ricaverebbe l’inaccettabile corollario che per i medesimi concorrenti diversi dal secondo classificato, l’unica chance di impugnazione sarebbe rimessa all’eventuale esercizio del potere di autotutela della stazione appaltante nei confronti dell’aggiudicatario. Se portata all’estreme conseguenze, la tesi comporta che tutti i concorrenti in graduatoria dovrebbero attendere di volta in volta lo scorrimento a favore del concorrente classificato in posizione immediatamente precedente. L’aporia di un sistema cosi ipotizzato di impugnazioni a catena degli atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici – invece improntato a regole di celere stabilizzazione degli effetti di gara, in primis in ragione del termine dimezzato a trenta giorni per ricorrere, ai sensi dell’art. 120, comma 2, Cod. proc. amm. – rende evidente l’insostenibilita delle argomentazioni dell’odierna appellante e, per converso della fondatezza dell’eccezione di inammissibilita riproposta dall’ANAS e dalla Pype Lyne nel presente giudizio d’appello.
16. In disparte, comunque, l’assorbente fondatezza di quest’ultima l’impugnazione della Valbasento Lavori sarebbe comunque infondata nel merito.
17. La Valbasento sostiene che la menzionata mandante M.A. Costruzioni Generali avrebbe perso la qualificazione nella categoria di lavori OG3, classifica III-bis, a decorrere dal rilascio, in corso di gara, dell’attestazione in data 28 novembre 2018, n. 4617/66/02, della ImpreSoa s.p.a., in rinnovo di quella presentata ai fini della partecipazione alla gara, in cui tale categoria non e presente; e che a nulla varrebbe la successiva attestazione in data 3 gennaio 2019, n. 4665/66/02 del medesimo organismo SOA, in cui la mandante risulta qualificata nella categoria OG3, con accrescimento alla classifica IV. Per la Valbasento Lavori si sarebbe comunque determinata una cesura che in applicazione del principio di continuita nel possesso
dei requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici (espresso tra l’altro dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, con la sentenza 20 luglio 2015, n. 8), avrebbe dovuto condurre all’esclusione dalla gara della Pype Lyne.
18. Le contestazioni cosi sintetizzate sono tuttavia confutate dall’approfondimento istruttorio opportunamente svolto dall’ANAS, con richiesta di chiarimenti nei confronti dell’organismo SOA. In riscontro, quest’ultimo ha riferito alla stazione appaltante (con e-mail in data 2 ottobre 2019) che la prima attestazione ha risentito della necessita di verificare le date di ultimazione dei lavori, comunque antecedenti alla data rilevante per il rinnovo, di cui alle certificazioni a tal fine presentate dalla M.A. Costruzioni Generali, per cui una volta ottenuta tutta la documentazione la mandante ha potuto addirittura incrementare la propria classifica nella categoria OG3, inizialmente non presente. Il chiarimento vale a fugare ogni dubbio in ordine ad un caso di cui e palese la singolarita , in cui cioe a fronte di un’apparente perdita della qualificazione nella categoria in questione, nell’arco temporale di poco piu di un mese l’operatore economico ha addirittura incrementato la propria classifica. La plausibile spiegazione data dall’organismo SOA consente di escludere soluzioni di continuita nella qualificazione della M.A. Costruzioni Generali, che nella prospettazione dell’odierna appellante finisce per risolversi nel predicare un astratto valore novativo dell’attestazione di qualificazione rilasciata dall’organismo SOA in sede di rinnovo di quella originaria, avulso da un esame del concreto andamento del relativo procedimento, all’esito del quale e emerso, sulla base dei chiarimenti forniti da quest’ultimo alla stazione appaltante, che l’operatore economico ha mantenuto le qualificazioni necessarie per l’esecuzione in appalto dei lavori assunti nell’ambito del raggruppamento temporaneo di imprese di cui e parte.
19. L’appello va respinto, dacche discende la conferma della dichiarazione di inammissibilita del ricorso di primo grado, sebbene per le diverse ragioni esposte
nella presente sentenza. Nondimeno, per la natura delle questioni controverse le spese di causa possono essere compensate tra tutte le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamentepronunciandosull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e conferma la
sentenza di primo grado con diversa motivazione.
Compensa le spese di causa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorita amministrativa.
Cosi deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore Federico Di Matteo, Consigliere
Angela Rotondano, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere

Il rito “sulle ammissioni” di cui all’art. 120, comma 2-bis Cod. proc. amm. è stato abrogato dall’art. 1, comma 4, del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, per effetto della quale la disposizione abrogativa è stata riproposta nel comma 22, lett. a), del decreto-legge mentre il successivo comma 5 (divenuto comma 23, con la legge di conversione) ha previsto che le disposizioni di cui al comma 4 [ora comma 22, lett. a)] «si applicano ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto»;
Va, pertanto, confermato il (pur controverso) principio della riespansione delle regole generali sull’interesse ad impugnare gli atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici valevoli prima dell’introduzione del rito “super-speciale” previsto dall’art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm.
In particolare, deve essere messa in risalto la portata sostanziale dell’abrogazione quale risultante dal combinato disposto delle due norme sopra richiamate, attraverso il richiamato riferimento «ai processi iniziati». Esso è consistito nel rimuovere la qualificazione di atto immediatamente lesivo a quelli adottati dall’amministrazione nella fase di ammissione degli operatori economici alla gara, con conseguente ripristino per le procedure di gara concluse dopo l’entrata in vigore della legge di conversione del decreto-legge n. 32 del 2019 della regola generale secondo cui l’interesse ad ottenere un appalto pubblico all’esito della relativa procedura di gara è leso solo con l’altrui aggiudicazione, quale atto conclusivo dell’unitario procedimento amministrativo contraddistinto da atti nel loro complessi preordinati al risultato finale di selezionare il contraente privato della pubblica amministrazione. Eliminato dunque l’onere anticipato di impugnazione ha ripreso vigore la regola generale – su cui si fonda l’intero sistema di giustizia amministrativa quale giurisdizione di diritto soggettivo che «assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo» (art. 1 Cod. proc. amm.) – per cui è con la definitiva manifestazione di volontà  dell’amministrazione nelle forme tipiche degli atti autoritativi previsti dalla legge che è data, in concreto, azione in giudizio a tutela degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi dell’interessato e in vista di un risultato utile correlato ad un bene della vita.

Pubblicato il 03/12/2020
N. 07669/2020REG.PROV.COLL.
N. 03591/2020 REG.RIC.

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3591 del 2020, proposto da V. Lavori s.r.l., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marzia Paci e Luca Di Mase, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Rocco De Bonis, in Roma, via Martini 2;
contro
ANAS s.p.a., in persona del responsabile della propria direzione legale, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Stefania Masini, Flavia De Pellegrin e Antonio Marino, con domicilio digitale p.e.c. da registri di giustizia;
nei confronti
P. Lyne s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con M.A. Costruzioni Generali s.r.l. e Edilfor s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini, Gaetano Esposito e Francesco Vagnucci, con domicilio digitale p.e.c. da registri di giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata (sezione prima) n. 197/2020, resa tra le parti, concernente la procedura di affidamento in appalto dei lavori di riqualificazione della piattaforma stradale sulla tratta compresa tra i km 40+320 e 42+400 lungo la strada statale n. 407 “Basentana”;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ANAS s.p.a. e della P. Lyne s.p.a.;
Vista l’ordinanza cautelare della Sezione del 5 giugno 2020, n. 3098;
Viste le memorie e tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 novembre 2020, tenutasi con le modalità  previste dagli artt. 4 del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, e 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, il consigliere Fabio Franconiero, nessuno essendo comparso per le parti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. La V. Lavori s.r.l. propone appello contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata che ha dichiarato inammissibile il suo ricorso per l’annullamento degli atti relativi alla procedura indetta dall’ANAS s.p.a. per l’affidamento in appalto dei lavori di riqualificazione della piattaforma stradale sulla tratta compresa tra i Km. 40+320 e 42+400 lungo la S.S. n. 407 “Basentana”, di cui al bando pubblicato l’8 ottobre 2018.
2. La ricorrente, classificata al terzo posto della graduatoria di gara, dopo l’esclusione del primo classificato e originario aggiudicatario, Consorzio stabile AREM Lavori, impugnava la successiva aggiudicazione a favore del concorrente secondo classificato, raggruppamento temporaneo di imprese con capogruppo la P. Lyne s.r.l. (aggiudicazione, quest’ultima, disposta dall’ANAS con provvedimento di prot. n. 574648 del 14 ottobre 2019). Di quest’ultima veniva dedotta la carenza dei requisiti di partecipazione alla gara, derivante dal fatto che nel corso di essa la mandante M.A. Costruzioni Generali s.r.l. aveva perduto l’attestazione di qualificazione SOA per la categoria di lavori OG3, assunta dalla mandante nella misura del 30% sul valore previsto di € 3.238.094,95, nella classifica III-bis inizialmente dichiarata.
3. La sentenza ha dichiarato inammissibile il ricorso per intervenuta decadenza ai sensi dell’allora vigente art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm. della facoltà  di contestare l’ammissione alla gara di altri concorrenti per carenza dei requisiti di partecipazione, una volta che la stazione appaltante aveva adottato il relativo provvedimento: nel caso di specie con provvedimento comunicato dall’ANAS ai concorrenti, ai sensi dell’art. 29 del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, con nota del 6 marzo 2019 (prot. n. 131431).
4. Con il proprio appello la V. Lavori contesta la dichiarazione di inammissibilità  e ripropone le censure di merito, dirette a sostenere che il raggruppamento temporaneo aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per la sopra esposta soluzione di continuità  nell’attestazione SOA.
5. Si sono costituiti in resistenza all’appello l’ANAS s.p.a. e la capogruppo P. Lyne.

DIRITTO
1. Con il primo motivo d’appello la V. Lavori censura la dichiarazione di inammissibilità  del ricorso ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm. in cui si sostanzia la sentenza di primo grado, fondata a sua volta sul fatto che la società  odierna appellante non ha impugnato l’ammissione alla procedura di gara del raggruppamento temporaneo con mandataria la P. Lyne all’esito della verifica dei requisiti di partecipazione, benchè di tale ammissione la medesima società  fosse a conoscenza, in virt๠della sopra citata nota dell’ANAS di prot. n. 131431 del 6 marzo 2019, ma abbia atteso l’aggiudicazione a favore della P. Lyne, impugnata con ricorso notificato il 15 novembre 2019.
In contrario la V. Lavori deduce che:
– all’epoca in cui ha proposto ricorso, il rito “sulle ammissioni” di cui all’art. 120, comma 2-bis Cod. proc. amm. era stato abrogato dall’art. 1, comma 4, del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 [Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici; convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, per effetto della quale la disposizione abrogativa è stata riproposta nel comma 22, lett. a), del decreto-legge];
– il successivo comma 5 (divenuto comma 23, con la legge di conversione) ha previsto che le disposizioni di cui al comma 4 [ora comma 22, lett. a)] «si applicano ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto»;
– in quest’ultima ipotesi rientrerebbe il proprio ricorso.
2. Il motivo è fondato.
3. Esso si basa sulla tesi, già affermata da questa Sezione con l’ordinanza 17 gennaio 2020, n. 148 e le sentenze 5 marzo 2020, n. 1604, 5 agosto 2020, n. 4927 e 2 ottobre 2020, n. 5782, della riespansione delle regole generali sull’interesse ad impugnare gli atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici valevoli prima dell’introduzione del rito “super-speciale” previsto dall’art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm.: tanto è da ribadire in questa sede, malgrado il difforme indirizzo della III Sezione di questo Consiglio di Stato, richiamato invece dall’ANAS e dalla controinteressata P. Lyne, espresso in particolare dalla sentenza 29 luglio 2020, n. 4824, cui aderisce la VI Sezione, con sentenza 13 ottobre 2020, n. 6165, ma alle quali si contrappone la sentenza della stessa III Sezione del 5 giugno 2020, n. 3585, conforme invece all’indirizzo di questa Sezione.
4. Oltre all’ultima delle pronunce richiamate, è il precedente di questa Sezione costituito dalla sentenza 5 agosto 2020, n. 4927, che ha in particolare messo in risalto la portata sostanziale dell’abrogazione quale risultante dal combinato disposto delle due norme sopra richiamate, attraverso il richiamato riferimento «ai processi iniziati». Esso è consistito nel rimuovere la qualificazione di atto immediatamente lesivo a quelli adottati dall’amministrazione nella fase di ammissione degli operatori economici alla gara, con conseguente ripristino per le procedure di gara concluse dopo l’entrata in vigore della legge di conversione del decreto-legge n. 32 del 2019 (ma per la verità  sin da quest’ultimo) della regola generale secondo cui l’interesse ad ottenere un appalto pubblico all’esito della relativa procedura di gara è leso solo con l’altrui aggiudicazione, quale atto conclusivo dell’unitario procedimento amministrativo contraddistinto da atti nel loro complessi preordinati al risultato finale di selezionare il contraente privato della pubblica amministrazione. Eliminato dunque l’onere anticipato di impugnazione ha ripreso vigore la regola generale – su cui si fonda l’intero sistema di giustizia amministrativa quale giurisdizione di diritto soggettivo che «assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo» (art. 1 Cod. proc. amm.) – per cui è con la definitiva manifestazione di volontà  dell’amministrazione nelle forme tipiche degli atti autoritativi previsti dalla legge che è data, in concreto, azione in giudizio a tutela degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi dell’interessato e in vista di un risultato utile correlato ad un bene della vita.
5. Nel vigore del pìù volte citato art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm. questa regola è stata derogata, con il rilievo autonomo attribuito all’«interesse strumentale o procedimentale del concorrente alla corretta formazione della platea dei soggetti partecipanti alla gara» (Corte costituzionale, sentenza 13 dicembre 2019, n. 271), che rispetto all’interesse finale all’aggiudicazione si pone come chance, condizionata dalla consistenza di quella platea (in questo senso: Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4). Attraverso il riferimento operato dall’art. 1, comma 23, della legge n. 55 del 2019 «ai processi» iniziati dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione – e non già agli «atti delle procedure di affidamento», secondo quanto invece previsto dalle regole generali contenute nell’art. 120 Cod. proc. amm. (comma 1), e dallo stesso comma 2-bis abrogato («provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni») – si è invece resa immediatamente operante l’abrogazione «anche per le procedure di gara già avviate ed ancora in corso», ed escludere che per queste ultime potessero produrre effetti sostanziali gli atti interni alla procedura di gara (così¬ la citata sentenza di questa Sezione del 5 agosto 2020, n. 4927).
6. I rilievi ora svolti consentono di superare le diverse considerazioni di cui a Cons Stato, III, 29 luglio 2020, n. 4824, in precedenza richiamata, secondo cui si dovrebbe allora ipotizzare una rimessione in termini rispetto a provvedimenti di ammissione alla gara già consolidatisi nel vigore del regime previgente al decreto-legge n. 32 del 2019, mentre un simile effetto retroattivo non potrebbe estendersi a situazioni e rapporti giuridici ormai chiusi, come sono quelli relativi alla fase di ammissione per i quali il termine per impugnare è orami scaduto.
Vale in contrario considerare che questi rilievi non considerano la portata dell’effetto abrogativo del rito sulle ammissioni, che era correlato non all’atto dell’amministrazione impugnato ma a quello dell’interessato di esercizio del diritto di azione in giudizio, cui va riferito il momento in cui vanno valutati i presupposti sostanziali di ammissibilità  dell’impugnazione. A tale momento non può quindi essere addotta l’esistenza ostativa di situazioni e rapporti giuridici esauriti all’interno all’unitaria procedura di gara, nello specifico per effetto dell’adozione di provvedimenti di ammissione di altri concorrenti, quando per la legge esistente al momento in cui l’azione va proposta essi hanno – proprio per questa legge sopravvenuta – cessato di costituire atti autonomamente lesivi. Ad opinare in questo senso la portata della disciplina abrogativa dell’art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm. contenuta nel decreto-legge n. 32 del 2019 sarebbe vanificata, come rilevato dalla citata sentenza Cons. Stato, III, 5 giugno 2020, n. 3585, e si determinerebbe un’ultrattività  della medesima disposizione rispetto a procedure di gara concluse dopo la sua abrogazione.
7. Se le ragioni a base della dichiarazione di inammissibilità  del ricorso della V. Lavori sono errate, non altrettanto è della conformità  a diritto di quest’ultima, per la diversa ragione ostativa all’esame del merito dell’impugnazione eccepita dalle parti resistenti e da queste riproposta in appello. La ragione consiste nel fatto che l’odierna appellante non ha impugnato l’esito conclusivo della gara, per lei immediatamente lesivo, a causa della sua collocazione al terzo posto della graduatoria finale, preceduta non solo dal raggruppamento temporaneo P. Lyne odierno controinteressato, ma anche dal primo classificato Consorzio stabile AREM Lavori, originario aggiudicatario [tale dichiarato con provvedimento dell’ANAS in data 12 giugno 2019, prot. n. 12 giugno 2019, comunicato ai concorrenti ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. a), del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, il giorno successivo]. Che si sia trattato di atto della procedura di gara (questa volta) lesivo dell’interesse della V. Lavori è ricavabile dallo stesso successivo comportamento dell’appellante ed in particolare dall’istanza di accesso agli atti di gara che quest’ultima ha inviato all’ANAS il 16 luglio 2019. In esso la medesima V. Lavori ha infatti chiesto di avere copia di tutta la documentazione amministrativa e concernente l’offerta tecnica ed economica relativa non solo all’aggiudicatario Consorzio Arem, ma anche all’allora secondo classificato raggruppamento temporaneo P. Lyne.
8. L’istanza di accesso è stata tuttavia inviata quando la graduatoria di gara e la consequenziale aggiudicazione in favore del Consorzio Arem si erano consolidati, per effetto del decorso del termine di 30 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 120, comma 2, Cod. proc. amm., in combinato con il sopra menzionato art. 76, comma 5, lett. a), del Codice dei contratti pubblici, che obbliga le stazioni appaltanti di comunicare il provvedimento conclusivo della gara non solo «al concorrente che segue nella graduatoria» ma anche «a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara». Ciò allo scopo di consentire anche a questi ultimi, anche attraverso lo strumento dell’accesso agli atti di gara, di proporre un ricorso efficace, come richiesto dalla direttiva europea “ricorsi” (direttiva 89/665/CEE, come successivamente modificata, in particolare dalla direttiva 2007/66/CE), nell’ambito del quale contestare la partecipazione di tutti i concorrenti in posizione poziore in graduatoria.
9. Sull’ammissibilità  dell’impugnazione nei confronti degli atti di gara proposto da concorrenti collocati in graduatoria in posizione successiva alla seconda è del pacifica la giurisprudenza, che a questo scopo afferma l’onere del ricorrente di contestare la partecipazione alla gara di tutti i concorrenti posti in posizione migliore (tra le altre: Cons. Stato, III, 2 marzo 2017, n. 972; V, 12 maggio 2020, n. 2967, 7 gennaio 2020, n. 83).
10. Il principio di diritto è stato affermato dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, con sentenza del 3 febbraio 2014, n. 8.
Per quanto di interesse nel presente giudizio, questa sentenza ha infatti statuito che la «collocazione al terzo posto in graduatoria non comporta di per sè – con carattere di automatismo – il difetto di legittimazione del concorrente terzo graduato ad introdurre contestazione sulle scelte operate dalla stazione appaltante in ordine all’opportunità  di procedere o meno all’esame discrezionale di una supposta anomalia dell’offerta dei concorrenti collocati in posizione potiore», in linea con le caratteristiche della giurisdizione amministrativa di «giurisdizione che si caratterizza di diritto soggettivo e non oggettivo, e cioè di mera tutela della legalità  dell’azione amministrativa» tali per cui l’utilità  perseguita dal ricorrente «deve porsi in rapporto di prossimità , regolarità  ed immediatezza causale rispetto alla domanda di annullamento proposta e non restare subordinata da eventi, solo potenziali ed incerti, dal cui verificarsi potrebbe scaturire il vantaggio cui mira il contenzioso introdotto».
11. I principi di diritto qui riportati, affermati in un giudizio di impugnazione in cui il terzo classificato aveva contestato l’anomalia dei primi due concorrenti (oltre a dedurre censure comportanti l’annullamento dell’intera procedura di gara) valgono ad escludere che quanto ottenibile immediatamente mediante tempestiva impugnazione nei confronti delle prime due classificate, possa essere chiesto dopo che la posizione di queste in graduatoria si sia consolidata, e nondimeno nei confronti di una di queste l’amministrazione abbia esercitato l’autotutela. L’esercizio dell’autotutela è volto infatti alla cura del solo interesse dell’amministrazione: perciò non ne sono configurabili effetti di rimessione in termini a vantaggio di concorrenti collocati in graduatoria in posizioni successive, i quali sin dall’inizio avrebbero potuto contestare la partecipazione delle imprese meglio classificate, eventualmente per le stesse ragioni per cui nei confronti di alcune di queste la stazione appaltante ha agito in autotutela. La modifica della graduatoria di gara conseguente all’esercizio del potere di autotutela, consistito nell’esclusione di un concorrente, non determina infatti per gli altri un effetto lesivo, ma casomai produce per loro effetti favorevoli, legati allo scorrimento delle rispettive posizioni rispetto a quella iniziale: dunque la circostanza che ad esso non segua l’aggiudicazione è conseguente all’originaria posizione in graduatoria, che andava pertanto contestata tempestivamente.
12. Applicati i principi finora espressi al caso di specie non può valere a rimettere la V. Lavori in termini l’esclusione dalla gara dell’originario aggiudicatario Consorzio AREM Lavori (disposta dall’ANAS con provvedimento in data 29 luglio 2019, prot. n. 439882), rispetto alla quale la successiva aggiudicazione a favore del raggruppamento temporaneo con capogruppo la P. Lyne (a mezzo del provvedimento di prot. n. 574648 del 14 ottobre 2019), impugnata nel presente giudizio, è atto consequenziale alla migliore posizione in graduatoria di quest’ultima rispetto all’odierna appellante.
13. I soli margini per un’impugnazione successiva dell’aggiudicazione consequenziale allo scorrimento in graduatoria a favore della seconda classificata possono ipotizzarsi solo in caso di illegittimità  emerse in occasione di tale scorrimento, come ad esempio nel caso di verifica dei requisiti di partecipazione dichiarati in gara dalla medesima concorrente. Non è tuttavia questo il caso oggetto del presente giudizio dal momento che, come documentato nel giudizio di primo grado, all’esito dell’accesso agli atti di gara di cui si è fatta menzione, avvenuto per intero in data 1° agosto 2019, la V. Lavori era a conoscenza delle pretese illegittimità  concernenti la partecipazione alla gara del raggruppamento temporaneo con capogruppo la P. Lyne. Ciò è evincibile dalla diffida in data 3 settembre 2019 che l’odierna appellante ha inviato all’ANAS al fine di non aggiudicare all’odierna controinteressata la gara, per l’asserita soluzione di continuità  nell’attestazione di qualificazione SOA della mandante M.A. Costruzioni Generali.
14. In replica all’eccezione, nei propri scritti conclusionali la V. Lavori ha sostenuto che al momento dell’approvazione della graduatoria e dell’aggiudicazione originaria in favore del Consorzio AREM Lavori essa ricorrente non avrebbe avuto alcun interesse ad agire, per l’inutilità  del vantaggio che così¬ si sarebbe conseguito, consistente nel solo scavalcamento in graduatoria della P. Lyne, che tuttavia «non sarebbe comunque stata l’eventuale aggiudicataria della gara, essendo primo in classifica un soggetto terzo» (così¬ in memoria conclusionale). L’assunto trascura che in conformità  a quanto finora rilevato ai concorrenti classificati dalla terza posizione in gìù della graduatoria è data facoltà  di impugnare subito gli atti di gara, attraverso censure che investano la partecipazione di tutti i concorrenti meglio classificati o segmenti pìù o meno ampi della gara in sè.
15. Per contro, dal medesimo assunto si ricaverebbe l’inaccettabile corollario che per i medesimi concorrenti diversi dal secondo classificato, l’unica chance di impugnazione sarebbe rimessa all’eventuale esercizio del potere di autotutela della stazione appaltante nei confronti dell’aggiudicatario. Se portata all’estreme conseguenze, la tesi comporta che tutti i concorrenti in graduatoria dovrebbero attendere di volta in volta lo scorrimento a favore del concorrente classificato in posizione immediatamente precedente. L’aporia di un sistema così¬ ipotizzato di impugnazioni a catena degli atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici – invece improntato a regole di celere stabilizzazione degli effetti di gara, in primis in ragione del termine dimezzato a trenta giorni per ricorrere, ai sensi dell’art. 120, comma 2, Cod. proc. amm. – rende evidente l’insostenibilità  delle argomentazioni dell’odierna appellante e, per converso della fondatezza dell’eccezione di inammissibilità  riproposta dall’ANAS e dalla P. Lyne nel presente giudizio d’appello.
16. In disparte, comunque, l’assorbente fondatezza di quest’ultima l’impugnazione della V. Lavori sarebbe comunque infondata nel merito.
17. La V. sostiene che la menzionata mandante M.A. Costruzioni Generali avrebbe perso la qualificazione nella categoria di lavori OG3, classifica III-bis, a decorrere dal rilascio, in corso di gara, dell’attestazione in data 28 novembre 2018, n. 4617/66/02, della ImpreSoa s.p.a., in rinnovo di quella presentata ai fini della partecipazione alla gara, in cui tale categoria non è presente; e che a nulla varrebbe la successiva attestazione in data 3 gennaio 2019, n. 4665/66/02 del medesimo organismo SOA, in cui la mandante risulta qualificata nella categoria OG3, con accrescimento alla classifica IV. Per la V. Lavori si sarebbe comunque determinata una cesura che in applicazione del principio di continuità  nel possesso dei requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici (espresso tra l’altro dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, con la sentenza 20 luglio 2015, n. 8), avrebbe dovuto condurre all’esclusione dalla gara della P. Lyne.
18. Le contestazioni così¬ sintetizzate sono tuttavia confutate dall’approfondimento istruttorio opportunamente svolto dall’ANAS, con richiesta di chiarimenti nei confronti dell’organismo SOA. In riscontro, quest’ultimo ha riferito alla stazione appaltante (con e-mail in data 2 ottobre 2019) che la prima attestazione ha risentito della necessità  di verificare le date di ultimazione dei lavori, comunque antecedenti alla data rilevante per il rinnovo, di cui alle certificazioni a tal fine presentate dalla M.A. Costruzioni Generali, per cui una volta ottenuta tutta la documentazione la mandante ha potuto addirittura incrementare la propria classifica nella categoria OG3, inizialmente non presente. Il chiarimento vale a fugare ogni dubbio in ordine ad un caso di cui è palese la singolarità , in cui cioè a fronte di un’apparente perdita della qualificazione nella categoria in questione, nell’arco temporale di poco pìù di un mese l’operatore economico ha addirittura incrementato la propria classifica. La plausibile spiegazione data dall’organismo SOA consente di escludere soluzioni di continuità  nella qualificazione della M.A. Costruzioni Generali, che nella prospettazione dell’odierna appellante finisce per risolversi nel predicare un astratto valore novativo dell’attestazione di qualificazione rilasciata dall’organismo SOA in sede di rinnovo di quella originaria, avulso da un esame del concreto andamento del relativo procedimento, all’esito del quale è emerso, sulla base dei chiarimenti forniti da quest’ultimo alla stazione appaltante, che l’operatore economico ha mantenuto le qualificazioni necessarie per l’esecuzione in appalto dei lavori assunti nell’ambito del raggruppamento temporaneo di imprese di cui è parte.
19. L’appello va respinto, dacchè discende la conferma della dichiarazione di inammissibilità  del ricorso di primo grado, sebbene per le diverse ragioni esposte nella presente sentenza. Nondimeno, per la natura delle questioni controverse le spese di causa possono essere compensate tra tutte le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e conferma la sentenza di primo grado con diversa motivazione.
Compensa le spese di causa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore
Federico Di Matteo, Consigliere
Angela Rotondano, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere

 
Pubblicato il 03/12/2020
N. 07671/2020REG.PROV.COLL.
N. 01775/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1775 del 2019, proposto da Omissis rappresentati e difesi dall’avvocato Marika Dotto, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Valentina Piraino in Roma, via Taranto, n. 21;
contro
Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Ambito Territoriale per la Provincia di Perugia, Ambito Territoriale per la Provincia di Viterbo, non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 12552/2018, resa tra le parti, concernente per la riforma
della sentenza 27 dicembre 2018, n. 12552 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Roma, Sezione III-bis.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 novembre 2020 il Cons. Vincenzo Lopilato.
L’udienza si svolge ai sensi dell’art. 4, comma 1, decreto-legge n. 28 del 30 aprile 2020 e dell’art. 25, comma 2, del decreto-legge 137 del 28 ottobre 2020 attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa.

FATTO e DIRITTO
1.- Il Ministero dell’Istruzione dell’Università  e della Ricerca, con decreto 11 luglio 2018, n. 1069, ha proceduto ad aggiornare le graduatorie di circolo ed istituto relative al triennio 2017/2020, escludendo i docenti in possesso di diploma magistrale ad indirizzo linguistico entro l’anno 200172002.
2.- Le parti escluse hanno proposto ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio.
3.- Il Tribunale amministrativo, con sentenza 27 dicembre 2018, n. 12552, ha rigettato il ricorso, ritenendo che i ricorrenti non abbiamo titolo ad essere inseriti nelle graduatorie ad esaurimento.
4.- I ricorrenti di primo grado hanno proposto appello, rilevando l’erroneità  della sentenza impugnata, in quanto la questione prospettata atterrebbe all’inserimento nelle graduatorie di istituto e non in quelle ad esaurimento. Nell’atto di appello si richiama, inoltre, la giurisprudenza di questo Consiglio che riconosce che i soggetti in possesso di tale specifico titolo possano insegnare.
5.- Si è costituita in giudizio l’amministrazione statale, con atto meramente formale
6.- Il Presidente della Sezione, con decreto monocratico 4 marzo 2019, n. 1123, ha accolto la domanda cautelare, alla luce degli orientamenti già espressi dalla Sezione. Il Collegio, con ordinanza 5 aprile 2019, n. 1792, ha confermato tale decreto.
7.- La causa è stata decisa all’esito dell’udienza pubblica del 29 novembre 2020.
8.- L’appello è fondato, alla luce della giurisprudenza della Sezione, cui questo Collegio intende conformarsi, con conseguente concisa esposizione dei motivi di diritto (art. 84, comma 2, lettera c, c.p.a.).
In particolare, i precedenti della Sezione (da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 13 gennaio 2020, n. 307; si v. anche Cons. Stato, sez. VI, 3 dicembre 2009, n. 7550; Id., sez. VI, 21 novembre 2016, n. 4850; Cons. Stato, sez. VI, 23 aprile 2018, n. 2449; Cons. Stato, sez. II, 25 maggio 2020, n. 3324) hanno affermato quanto segue:
i) il decreto ministeriale 10 marzo 1997 stabilisce all’art. 2 che: «[i] titoli di studio conseguiti al termine dei corsi [&] sperimentali di scuola magistrale [&] comunque conseguiti entro l’a.s. 2001-2002, conservano in via permanente l’attuale valore legale e consentono di partecipare [&] ai concorsi ordinari per titoli e per esami a posti di insegnante nella scuola materna e nella scuola elementare, secondo quanto previsto dagli articoli 399 e seguenti del decreto legislativo n. 297 del 1994 [&]»;
ii) secondo poi il disposto di cui all’art. 15, comma 7, del d.P.R. n. 323 del 1998, «[i] titoli conseguiti nell’esame di Stato a conclusione dei corsi di studio dell’istituto magistrale iniziati entro l’anno scolastico 1997/98 conservano in via permanente l’attuale valore legale e abilitante all’insegnamento nella scuola elementare. Essi consentono di partecipare ai concorsi per titoli ed esami a posti di insegnante nella scuola materna e nella scuola elementare»;
iii) a sua volta, l’art. 279 del d.lgs. n. 297 del 1994 riconosce «piena validità  agli studi compiuti dagli alunni delle classi o scuole interessate alla sperimentazione di cui all’art. 278, secondo criteri di corrispondenza fissati nel decreto del Ministro della pubblica istruzione che autorizza la sperimentazione».
È stato pure osservato che la sperimentazione scolastica, intesa come ricerca e realizzazione di innovazioni degli ordinamenti e delle strutture «è stata autorizzata ed attuata dall’Istituto magistrale […] in vista del nuovo assetto dell’istruzione elementare, nel cui ordinamento didattico è ora compreso l’insegnamento della lingua straniera, e della formazione (anche a livello universitario) degli insegnanti elementari, tanto è che entrambi i corsi di sperimentazione (quello ad indirizzo linguistico e quello ad indirizzo pedagogico) tenuti in contemporanea dal medesimo Istituto, sono stati articolati in cinque anni di studio, con possibilità  di accesso, a conclusione del ciclo, a tutte le facoltà  universitarie» (Cons. Stato, sez. VI, 19 dicembre 2016, n. 5388).
Su queste basi, l’equiparazione tra il mero diploma magistrale e il diploma di maturità  linguistica rilasciati al termine di corso quinquennale, «appare conforme pure al nuovo assetto ordinamentale della scuola elementare, ove si consideri che l’insegnamento della lingua straniera è ricompreso negli ordinari programmi didattici» (Cons., sez. VI, 3 dicembre 2009, n. 7550; Cons. Stato, sez. VI, 21 novembre 2016, n. 4850).
9.- La fondatezza dell’appello per le ragioni indicate, esime il Collegio dall’esaminare la censura basa sulla lesione del principio di affidamento.
10.- La particolare vicenda in esame giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando:
a) accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla gli atti impugnati nella sola parte in cui escludono gli appellanti dalle graduatorie di istituto;
b) dichiara integralmente compensate tra le parti le spese di entrambi i gradi del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 novembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Sergio De Felice, Presidente
Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Dario Simeoli, Consigliere
Giordano Lamberti, Consigliere

Pubblicato il 03/12/2020
N. 07677/2020REG.PROV.COLL.
N. 09378/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 9378 del 2019, proposto da
Comune di Selvazzano Dentro, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Zunarelli, Alberto Pullini e Vincenzo Cellamare, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Vincenzo Cellamare in Roma, piazza dei Santi Apostoli 66;
contro
B. Veneto S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Vittorio Domenichelli, Andrea Manzi e Paolo Neri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Manzi in Roma, via Confalonieri n. 5;
A. Holding S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Caputi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Padova, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marina Lotto, Vincenzo Mizzoni, Giovanni Corbyons e Paolo Bernardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Corbyons in Roma, via Cicerone n. 44;
nei confronti
Regione Veneto, in persona del suo Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Franco Botteon, Luisa Londei, Andrea Manzi e Francesco Zanlucchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Manzi in Roma, via Confalonieri n. 5;
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, Sezione Prima, 26 agosto 2019, n. 939, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di B. Veneto S.p.A., A. Holding S.p.A., Comune di Padova e Regione Veneto;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 105, co. 2 e 87, co. 3, cod. proc. amm.;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 settembre 2020 il Cons. Giorgio Manca e uditi per le parti gli avvocati Zunarelli, Manzi, Caputi e Corbyons;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. – Con ricorso al Tribunale amministrativo per il Veneto, il Comune di Selvazzano Dentro ha chiesto l’accertamento della nullità  della convenzione del 30 marzo 2001, stipulata con il Comune di Padova, avente per oggetto la «determinazione dell’entità  e delle modalità  di erogazione dell’importo che il Comune di Albignasego deve corrispondere alla APS S.p.A. quale integrazione al corrispettivo regionale per l’esercizio del servizio di trasporto pubblico urbano nel proprio territorio comunale», nonchè la condanna delle due società  di gestione del servizio (la A.P.S. Holding e la B. Veneto s.p.a.) alla restituzione delle somme indebitamente percepite, ai sensi dell’art. 2033 del codice civile.
2. – Il Comune di Selvazzano Dentro, insieme ad altri comuni limitrofi, aveva delegato al Comune di Padova l’attività  di contrattazione avente ad oggetto i servizi di trasporto pubblico locale da svolgersi sul proprio territorio e di collegamento con il capoluogo, culminata con la stipula del contratto con i gestori del servizio, in data 9 aprile 2001. L’art. 2.2 di tale contratto di servizio prevedeva che «con apposite convenzioni tra il Comune di Padova e i predetti Comuni limitrofi sono regolati i rapporti di natura economica e determinate le somme da corrispondere [ai gestori del servizio TPL] per l’erogazione dei servizi minimi nel territorio degli stessi. Dette convenzioni costituiscono parte integrante del presente contratto di servizio».
3. – Con la sentenza n. 939 del 26 agosto 2019, il Tribunale amministrativo ha declinato la giurisdizione, sul presupposto che la controversia non rientri nella cognizione del giudice amministrativo, posto che la convenzione del 30 marzo 2001 avrebbe natura strumentale e accessoria rispetto al contratto di servizio e non potrebbe essere ricondotta «alla categoria degli accordi tra amministrazioni ex art. 15 della legge n. 241/1990, dal momento che non ha una sua autonoma rilevanza e non mira a “disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività  di interesse comune” agli enti stipulanti. Ed invero, gli accordi fra amministrazioni pubbliche di cui all’art. 15 della legge n. 241 del 1990 costituiscono lo strumento per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività  di interesse comune e per comporre in un quadro unitario gli interessi pubblici di cui ciascuna Amministrazione è portatrice».
In ogni caso, la controversia avrebbe per oggetto questioni meramente patrimoniali che imporrebbero, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c), di declinare la giurisdizione in favore di quella del giudice ordinario.
4. – La sentenza è impugnata dal Comune di Selvazzano Dentro, che ne chiede la riforma, previa declaratoria della appartenenza alla giurisdizione amministrativa della controversia in esame.
5. – Si è costituito in giudizio il Comune di Padova, chiedendo che l’appello sia respinto.
Propone, altresì¬, appello incidentale condizionato avverso il capo della sentenza che ha dichiarato inammissibile, per difetto di giurisdizione, anche il ricorso incidentale proposto in primo grado. Con tale ricorso, il Comune di Padova aveva chiesto, in via incidentale e subordinata, l’accertamento del diritto a vedere rifusa dal Comune di Selvazzano Dentro la quota parte dell’importo versato per IVA dal Comune di Padova sull’importo ricevuto dalla Regione Veneto in relazione ai servizi minimi, per gli anni dal 2001 al 2017 e, di conseguenza, condannare il Comune al pagamento di quanto dovuto.
6. – Resistono in giudizio anche le società A.P.S. Holding s.p.a. e B. Veneto s.p.a., concludendo per la reiezione dell’appello. La A.P.S. Holding propone anche appello incidentale condizionato, per la riforma della sentenza nella parte in cui ha dichiarato l’inammissibilità  per difetto di giurisdizione del ricorso incidentale proposto in primo grado. Ove, infatti, sia riconosciuta la giurisdizione del giudice amministrativo per il ricorso principale del Comune di Selvazzano Dentro, dovrà  essere riconosciuta la giurisdizione amministrativa anche per il ricorso incidentale e le domande riconvenzionali di A., trattandosi di pretese del tutto speculari (ossia, la ripetizione di quanto prestato in favore del Comune e dei suoi cittadini, in esecuzione del contratto di servizio e della relativa convenzione; nonchè, in via subordinata e riconvenzionale, la condanna della Regione Veneto a corrispondere ad A.P.S., a titolo di contributo regionale per i servizi minimi, le somme di cui sia accertata la debenza restitutoria in favore del Comune di Albignasego).
7. – Infine, si è costituita in giudizio la Regione Veneto, la quale chiarisce che il suo interesse nel giudizio è limitato alla questione di giurisdizione sulla domanda riconvenzionale subordinata introdotta con ricorso incidentale da A.P.S.
8. – Alla camera di consiglio del 24 settembre 2020, la causa è stata trattenuta in decisione.
9. – Con il primo motivo, il Comune appellante deduce l’errore commesso dal primo giudice nel non aver rilevato come la convenzione stipulata con il Comune di Padova debba essere qualificata tra gli accordi amministrativi di cui all’art. 15 della legge n. 241 del 1990, con la conseguenza che le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lettera a), n. 2, del Codice del processo amministrativo. E ciò sia per la natura di enti pubblici, del Comune di Selvazzano Dentro e del Comune di Padova, sia per il diretto collegamento funzionale tra la convenzione e il servizio di trasporto pubblico locale nel territorio dei due Enti locali sottoscrittori.
Con il secondo motivo, assume l’erroneità  della sentenza nella parte in cui ha ricondotto la controversia in esame a quelle «concernenti indennità , canoni e altri corrispettivi», in quanto tali escluse dall’ambito della giurisdizione esclusiva prevista, in materia di concessioni di pubblici servizi, dall’art. 133, comma 1, lettera c), del Codice del processo amministrativo, e rientranti nella giurisdizione ordinaria.
In senso contrario, il Comune appellante richiama il consolidato orientamento della giurisprudenza (della Cassazione e del Consiglio di Stato) secondo cui sono devolute alla cognizione del giudice ordinario le sole controversie caratterizzate da un contenuto meramente patrimoniale, relative alla corretta quantificazione dei rapporti di debito e credito tra le parti del rapporto convenzionale, oppure alla contestazione di atti aventi natura essenzialmente paritetica, che non coinvolgano l’accertamento dell’esistenza o del contenuto di un obbligo, nè la verifica dell’azione autoritativa della pubblica amministrazione sul rapporto sottostante. Nella fattispecie, invece, la convenzione tra il Comune di Padova e il Comune appellante avrebbe per oggetto la determinazione di una contribuzione pubblica per le prestazioni erogate ai fini dell’espletamento del servizio di trasporto pubblico locale nel territorio del Comune di Selvazzano Dentro. Per cui, secondo il Comune appellante, l’accordo riguarda l’esercizio del potere di programmazione del servizio pubblico.
9.1. – I due motivi, data la stretta connessione, possono essere esaminati congiuntamente.
9.2. – L’appello è fondato, dovendosi affermare che la controversia in esame rientra nell’ambito della giurisdizione amministrativa esclusiva, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lettera a), n. 2, del Codice del processo amministrativo, per la natura di accordo tra pubbliche amministrazioni della convenzione stipulata tra il Comune appellante e il Comune di Padova.
9.3. – E’ bene, anzitutto, richiamare la giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione civile sulla portata e sull’estensione della giurisdizione esclusiva in materia di accordi fra pubbliche amministrazioni, che anche di recente ha sottolineato come l’art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, cit., «delinea un’ipotesi di giurisdizione esclusiva correlata non ad una determinata materia, ma ad una specifica tipologia di atto, qualunque sia la materia che ne costituisce oggetto. Ed invero, come queste Sezioni Unite hanno pìù volte osservato, in relazione alla precedente disciplina prevista dall’art. 11 della legge n. 241 del 1990, richiamato dall’art.15 stessa legge, che al quinto comma – oggi abrogato – disponeva che le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi fra pubbliche amministrazioni sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, viene individuato il criterio di attrazione della controversia alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nel fatto che essa attenga alla formazione, conclusione ed esecuzione dell’accordo, così¬ attribuendo alla cognizione di detto giudice una serie di rapporti individuati non già con riferimento alla materia, ma per il fatto che essi trovano la propria regolamentazione nell’ambito dell’accordo» (così¬ Cass. civ., SS.UU., 31 luglio 2017, n. 18986, al punto 9 della parte in diritto; nello stesso senso, di recente: Cons. Stato, III, 28 maggio 2020, n. 3375).
L’art. 15 della legge n. 241 del 1990, in particolare, nel delineare l’accordo tra pubbliche amministrazioni, lo concepisce precipuamente come strumento per «disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività  comune», idoneo a regolamentare il rapporto sia per i profili organizzativi dell’attività  da svolgere, sia per i profili attinenti all’esercizio dei poteri (e quindi all’assetto degli interessi pubblici) implicati nell’attività , sia per gli aspetti economici e finanziari che ricadono sui soggetti dell’accordo.
9.4. – Nel caso di specie, la convenzione stipulata con il Comune di Padova rientra nella generale fattispecie di un accordo tra pubbliche amministrazioni, non solo per la natura pubblica dei soggetti ma per il contenuto del regolamento convenzionale, posto che esso ha per oggetto lo svolgimento in comune tra gli enti pubblici coinvolti del servizio di trasporto pubblico locale, di cui regola gli aspetti finanziari incidenti su ciascuno dei Comuni per conto dei quali è effettuato il servizio, e in particolare ne definisce il concorso. Sotto il profilo ora esposto è pertanto evidente che nella misura in cui l’accordo impugnato nel presente giudizio regola il finanziamento di un servizio pubblico, ovvero un profilo essenziale per la sua organizzazione e gestione, esso rientra nello schema del sopra citato art. 15 l. n. 241 del 1990, di accordo stipulato «per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività  di interesse comune».
Sul punto può aggiungersi che l’utilizzo dello strumento consensuale dell’accordo è per un verso l’unico strumento utilizzabile per amministrazioni poste tra loro in posizione di equiordinazione; e per altro verso esso è compatibile con il perseguimento di interessi pubblici, come si desume a fortiori dalla disciplina degli accordi procedimentali ex art. 11 l. n. 241 del 1990, nell’ambito di rapporti tra amministrazione e privato, contraddistinti dalla supremazia della prima sul secondo.
9.5. – Nè rileva in contrario il fatto che la convenzione sia stata conclusa separatamente tra il Comune di Selvazzano Dentro e il Comune di Padova, e successivamente recepita nel contratto di servizio stipulato con le società  affidatarie del trasporto pubblico locale. Vicenda che non consente di inquadrare la convenzione in esame nell’ambito della concessione del pubblico servizio e quindi, ai fini della giurisdizione, applicare le regole di riparto dettate dall’art. 133, comma 1, lettera c), del Codice del processo amministrativo (come, invece, erroneamente ritenuto dal primo giudice). Gli obblighi derivanti dalla convenzione, relativi alla contribuzione finanziaria a carico del Comune di Selvazzano Dentro, integrativa della contribuzione regionale per lo svolgimento del servizio di trasporto pubblico locale, si producono esclusivamente tra gli enti pubblici soggetti dell’accordo, dovendosi considerare il gestore del servizio solo come soggetto indicato dal Comune di Padova quale destinatario delle somme dovute dal Comune di Selvazzano Dentro a titolo di integrazione del corrispettivo per lo svolgimento del servizio (il Comune di Padova, sulla base della convenzione, è creditore del Comune di Selvazzano Dentro; e sulla base del contratto di servizio per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale, stipulato anche quale delegato dal Comune di Selvazzano Dentro, è debitore nei confronti delle società  affidatarie).
Il che trova conferma anche nella clausola del contratto di servizio che richiama la convenzione (l’art. 2.2. – Rete urbana, secondo cui «con le convenzioni tra il Comune di Padova e i [&] Comuni limitrofi sono regolati i rapporti di natura economica e determinate le somme da corrispondere all’A.P.S. per l’erogazione dei servizi minimi nel territorio degli stessi») che individua i soggetti dell’accordo nella cerchia dei Comuni (Padova e limitrofi) e ne circoscrive l’oggetto alla regolazione finanziaria degli oneri del servizio tra i medesimi Comuni stipulanti.
9.6. – Infine, anche sotto il profilo del contenuto della domanda giudiziale (elemento essenziale per stabilire il riparto della giurisdizione), la controversia rientra pienamente nella giurisdizione esclusiva sugli accordi amministrativi, avendo la domanda per oggetto, in via principale, l’accertamento e la dichiarazione della nullità  dell’accordo, e quindi investendo una questione di validità  ed efficacia relativa alla fase di formazione e conclusione dell’accordo.
10. – In conclusione, l’appello va accolto e la sentenza annullata, con rinvio della causa al medesimo T.a.r. per il Veneto, ai sensi dell’art. 105, comma 1, del Codice del processo amministrativo, presso il quale le parti potranno riassumere il processo nel termine perentorio di novanta giorni previsto dal citato art. 105, comma 3.
11. – Gli appelli incidentali proposti da A.P.S. Holding s.p.a. e dal Comune di Padova vanno dichiarati, invece, inammissibili giacchè il giudizio di appello proposto ai sensi dell’art. 105, comma 2, del c.p.a., ha per oggetto la sola questione di giurisdizione.
12. – Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese giudiziali, in ragione della peculiarità  della vicenda esaminata.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla con rinvio la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, Sezione Prima, 26 agosto 2019, n. 939.
Dichiara inammissibili gli appelli incidentali.
Spese compensate.
Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 settembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Franconiero, Presidente FF
Raffaele Prosperi, Consigliere
Valerio Perotti, Consigliere
Angela Rotondano, Consigliere
Giorgio Manca, Consigliere, Estensore

Pubblicato il 03/12/2020
N. 01160/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00476/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 476 del 2020, proposto da
Alexandre Wakhevitch, rappresentato e difeso dall’avvocato Bruna Lazzerini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Venezia, Santa Croce 2122;
contro
Ministero Beni ed Attività  Culturali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrett. Stato, domiciliataria ex lege in Venezia, piazza S. Marco, 63;
Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per il Comune di Venezia e Laguna, Segretariato Regionale Ministero Beni e Attivita’ Culturali per il Veneto, non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
– del diniego al rilascio dell’attestato di libera circolazione, dell’allegata relazione storico e artistica della Commissione preposta, e del conseguente avvio del procedimento di dichiarazione d’interesse culturale ai sensi degli articoli 10, 13 e 14 del Decreto Legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio) per “Ludovico Carracci, Transito di San Girolamo, (dipinto su tavola, cm 46 x 32) Opera presentata all’Ufficio Esportazione di Venezia in data 18.06.2019, di cui alla denuncia prot. n. 19181, all. 4 del 18.06.2019) di cui alla nota del Ministero per i beni e le attività  culturali e per il turismo, Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per il Comune di Venezia e Laguna, Ufficio Esportazione oggetti di antichità  e arte, del 5 febbraio 2020 Prot. n. 3874 cl. 34.28.02/78, ricevuta in data 10.2.2020;
– nonchè del presupposto preavviso di diniego di cui alla nota del Ministero per i beni e le attività  culturali e per il turismo, Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per il Comune di Venezia e Laguna, Ufficio Esportazione oggetti di antichità  e arte, del 31 luglio 2019 Prot. n. 24866 cl. 34.28.02/8, ricevuta in data 08/08/2019;
– di ogni altro atto preordinato, presupposto, antecedente, conseguente o comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero Beni ed Attività  Culturali;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2020 il dott. Marco Rinaldi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Si controverte sulla legittimità  del provvedimento in epigrafe indicato con cui il MiBACT ha negato il rilascio dell’attestato di libera circolazione ad una tavoletta, di proprietà  del ricorrente, raffigurante il Transito di San Girolamo, e al contempo avviato il procedimento di dichiarazione d’interesse culturale, ai sensi degli articoli 10, 13 e 14 del Decreto Legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, con correlativa contestuale applicazione delle misure cautelari previste dal predetto decreto.
Il ricorrente ha impugnato il succitato provvedimento, deducendone l’illegittimità  per violazione di legge ed eccesso di potere e formulando in via subordinata istanza di rimessione alla Corte Costituzionale della questione di legittimità  dell’art. dell’art. 68, terzo comma, del D.Lgs. 22/01/2004, n. 42 in riferimento agli art. 76 della Costituzione e 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.
Si è costituito in giudizio il Ministero resistente, contrastando le avverse pretese.
All’udienza pubblica in epigrafe indicata la causa è passata in decisione.
Il ricorso non merita accoglimento per le ragioni di seguito sinteticamente esposte.
Il ricorrente sostiene che l’Amministrazione sarebbe decaduta dal potere esercitato, per aver emanato il provvedimento impugnato tardivamente, in violazione del termine perentorio di quaranta giorni, decorrente dalla presentazione del bene all’Ufficio Esportazione, previsto dall’art. 68, terzo comma, del D.Lgs. n. 42/2004.
La tesi della natura perentoria del termine di cui al cit. art. 68 non merita condivisione.
Secondo la pìù recente giurisprudenza amministrativa (cfr. Tar Lazio, sez. II – quater,14.10.2016 n. 10272; TAR Lazio, sez. II – quater, 30 luglio 2008, n. 7757; TAR Lazio, sez. II quater, 13 marzo 2012, n. 2456; T.A.R. Lazio, sez. II, 17 settembre 2012, n. 7833) il termine previsto dall’art. 68, comma 3, D. Lgs. n. 42/2004 ha natura ordinatoria e non perentoria.
La natura ordinatoria, anzichè perentoria, del termine è desumibile dalle seguenti considerazioni:
– nel diritto amministrativo, per regola generale, i termini di conclusione del procedimento sono ordinatori e non perentori;
– l’art. 68 cit. non prevede alcuna sanzione per il caso di inosservanza del termine di cui trattasi; esso non è configurabile come perentorio per la sua stessa natura, trattandosi di norma che ha la finalità  preminente di impedire la dispersione del patrimonio culturale nazionale;
– un’eventuale ricostruzione della fattispecie in termini di decadenza del potere di provvedere in senso negativo sull’istanza, sarebbe foriera di aporie sistematiche, non essendo ammissibile in materia un’autorizzazione alla esportazione per silentium (arg. ex 20, comma 4, della L. n. 241/1990).
Il Collegio ritiene di aderire a siffatto orientamento, che trova il proprio fondamento ultimo nell’art. 9 della Costituzione, che comporta, nel bilanciamento dei valori coinvolti, la prevalenza, sotto questo specifico profilo, dell’interesse pubblico alla tutela e valorizzazione dei beni culturali (e nel caso di specie alla non dispersione dell’opera) sul diritto di proprietà  del privato.
Detta soluzione non contrasta:
– con la riserva di legge, in quanto la procedura è tutta disciplinata dalla legge, la quale deve piuttosto essere intesa secondo gli ordinari canoni ermeneutici, che richiedono che un termine perentorio sia chiaramente individuabile come tale sulla base di una previsione espressa o di una sanzione specifica (che non discende dalle generali responsabilità  previste dall’ordinamento per il ritardo sotto il profilo civile, disciplinare, amministrativo-contabile, dirigenziale);
– con il principio di certezza e lealtà  dei rapporti tra P.A. e cittadino, che va modellato in base alle specifiche esigenze di questo settore, nel quale è prevalente la necessità  di un provvedimento espresso ottenibile sulla base dei meccanismi e dei rimedi previsti a tal fine dall’ordinamento;
– con i principi della CEDU, in quanto nella specie si è in presenza, per le medesime ragioni sopra esposte, di un evidente caso in cui lo Stato può “porre in vigore le leggi&ritenute necessarie per disciplinare l’uso dei beni in modo conforme all’interesse generale”, ai sensi dell’art. 1 dell’invocato Protocollo Addizionale.
Non sussistono, pertanto, i presupposti per sollevare la questione di legittimità  costituzionale prospettata dalla ricorrente, che risulta manifestamente infondata, anche sotto il profilo dell’eccesso di delega, tenuto conto che la natura perentoria del termine de quo non era esplicitata in modo chiaro e univoco dal previgente art. 66 del Dlgs 490/1999 e che la giurisprudenza che aveva affermato la natura perentoria del termine non poteva ritenersi consolidata, come dimostra il fatto lo stesso ricorrente richiama un unico precedente giurisprudenziale favorevole (Consiglio di Stato Sez. VI, n. 7043/2004); considerazioni queste che non consentono di ritenere che l’art. 68 del D.Lgs. n. 42/2004 abbia introdotto nuove restrizioni alla proprietà  privata, in violazione della legge delega.
Infondato è, altresì¬, il secondo motivo di ricorso con cui il ricorrente deduce il difetto di motivazione del provvedimento impugnato.
La relazione storico e artistica allegata al provvedimento di diniego dell’attestato di libera circolazione si basa sulla qualità  artistica dell’opera, sulla rilevanza della rappresentazione e sulla circostanza di essere testimonianza particolarmente significativa per la storia del collezionismo.
Nella relazione allegata al diniego dell’attestato di libera circolazione si legge, in particolare, che il dipinto si configura come: “Una composizione rara, che enfatizza il ruolo di Girolamo quale fondatore di un ordine religioso (&).
La singolarità  della raffigurazione si manifesta ulteriormente nella calda ed accesa definizione cromatica del fondo e del cielo (&).
Elemento di estremo interesse della piccola tavola è la sua prestigiosa e straordinaria provenienza collezionistica, alla quale è possibile risalire grazie alle evidenze visibili sull’opera stessa e sulla cornice (numeri di catalogo, etichette e iscrizioni) e alla corrispondenza tra queste e antichi inventari delle famiglie Barberini e Corsini, così¬ come ricostruito in dettaglio nella scheda di catalogo dell’Asta Finarte del 14 novembre 2006 (lotto 18) stilata da Tommaso Montanari.
La traccia pìù antica è il numero 559, segnato in rosso con grafia secentesca e chiaramente leggibile sul retro. Una numerazione che trova riscontro puntuale nell’inventario dei beni di Palazzo Barberini alle Quattro fontane redatto tra il 1685-1686 alla morte del principe di Palestrina Maffeo Barberini, bisnipote di papa Urbano VIII. La singolare iconografia dell’opera,non lascia dubbi sull’identificazione del pezzo, recita così¬ infatti il documento “Un quadretto per alto intavola che rappresenta San Girolamo moribondo con molti frati del suo ordine che li stanno attorno, alto palmi 2, largo palmi 1 ¼ incirca, con cornicetta rossa e fusarola”.
Sulla base di queste ed altre considerazioni, la Commissione e, conseguentemente, l’Ufficio, concludono rilevando che: “L’appartenenza certa alle collezioni Barberini e Corsini (&) e la testimonianza di una rara composizione del Transito di San Girolamo elaborata da Ludovico Carracci nella fase pìù tarda della sua produzione artistica, oltre all’intrinseca qualità  pittorica, confermano l’alto valore storico artistico del dipinto presentato all’Ufficio Esportazione di Venezia”.
Tale valutazione, relativa alla qualità  artistica del bene e all’importanza dell’opera per la storia del Collezionismo italiano, è espressione di un potere tecnico-discrezionale di per sè insindacabile, per le parti in cui è stato espresso un motivato giudizio sul valore artistico dell’opera.
E’, infatti, noto che nel formulare il giudizio sul valore artistico di un’opera l’Amministrazione non applica scienze esatte che conducono ad un risultato certo ed univoco (come si verifica ad esempio allorchè la P.A. sia chiamata ad accertare l’altezza di un determinato candidato o il grado alcolico di una determinata sostanza), ma formula un giudizio tecnico connotato da un fisiologico margine di opinabilità , per sconfessare il quale non è sufficiente evidenziare la mera non condivisibilità  del giudizio, dovendosi piuttosto dimostrare la sua palese inattendibilità .
Nel caso di specie la valutazione tecnica espressa dalla Commissione di esperti che ha valutato il pregio artistico dell’opera presentata dal ricorrente all’Ufficio Esportazione – pur opinabile come tutti i giudizi tecnici espressi dalle Commissioni de quibus – non evidenzia profili di palese inattendibilità  o illogicità  manifesta nè appare irragionevole o implausibile, rientrando in quella soglia di fisiologica e ineliminabile opinabilità  (cd. margine di elasticità ) che si ritiene insindacabile.
Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso deve esse respinto.
La problematicità  delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Alberto Pasi, Presidente
Marco Rinaldi, Primo Referendario, Estensore
Mariagiovanna Amorizzo, Referendario

Pubblicato il 03/12/2020
N. 07672/2020REG.PROV.COLL.
N. 01456/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1456 del 2020, proposto da Antonietta F. ed Antonio O., rappresentati e difesi dall’avvocato Federico Bergamo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Casalnuovo di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Luisa Errichiello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Seconda) n. 3760/2019;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Casalnuovo di Napoli;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 novembre 2020 il Cons. Giordano Lamberti e dato atto che l’udienza si svolge ai sensi dell’art. 25, co.2, del Decreto Legge 137 del 28 ottobre 2020 attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1 – Antonietta F. ed Antonio O. sono proprietari del fondo sito in Casalnuovo di Napoli (NA) alla Via Raffaello n. 12 (foglio 10, particelle 916 e 859) su cui sono stati edificati i manufatti oggetto di ordinanza di demolizione e per i quali erano state a suo tempo presentate le istanze di condono ex art. 32, comma 37, D.L. n. 269/2003.
2 – Tali domande di sanatoria non erano accolte e, con la nota n. 3691 del 26.01.2012, il Comune aveva comunicato l’avvio del procedimento finalizzato all’adozione di ordinanza di demolizione delle opere abusive (a seguito di sopralluogo, gli agenti comunali avevano constatavano l’esistenza di quattro corpi di fabbrica non autorizzati e che ricadevano nelle tavole di zonizzazione del vigente P.R.G. in Zona Verde di rispetto autostradale e strada di progetto).
2.1 – Avverso i provvedimenti di diniego di condono nonchè avverso gli atti preordinati, consequenziali e connessi, gli appellanti avevano proposto ricorso al T.A.R. per la Campania.
2.2 – Con l’ordinanza n. 30 del 22.06.2012 era ingiunta la demolizione dei manufatti abusivi, impugnata con ricorso per motivi aggiunti.
2.3 – Il Comune aveva poi emesso una nuova ordinanza di demolizione – n. 19 del 18.06.2013 – in sostituzione della precedente (n. 30 del 22.06.2012), e quindi aveva proceduto alla dichiarazione di immissione nel possesso e acquisizione di opera abusiva (atto n. 43005 del 22.10.2013), in relazione alle opere abusive identificate nell’ordinanza n. 19/2013.
Avverso il provvedimento di acquisizione gli appellanti proponevano ulteriori motivi aggiunti.
3 – Con la sentenza n. 230 del 15.01.2015, il T.A.R. adito aveva rigettato il ricorso introduttivo ed il primo ricorso per motivi aggiunti, accogliendo “nei limiti di cui in motivazione, il secondo ricorso per motivi aggiunti e per l’effetto annullava, negli stessi limiti, l’impugnato provvedimento di acquisizione n. 43005 del 22 ottobre 2013“.
4 – A seguito di tale decisione, in data 26.02.2015, il Comune ha notificato il provvedimento n. 4902 del 10.02.2015 di accertamento di inottemperanza all’ingiunzione di demolizione e di dichiarazione di immissione nel possesso e acquisizione dell’area.
Avverso quest’ultimo provvedimento, gli appellanti hanno nuovamente proposto ricorso al T.A.R. per la Campania.
4.1 – In data 28.7.2015, i ricorrenti hanno impugnato per motivi aggiunti il successivo provvedimento adottato dal Comune, n. 20653 del 27.5.2015, di convalida della precedente dichiarazione di immissione nel possesso e acquisizione dell’area.
5 – Il T.A.R., con la sentenza n. 3760 del 2019, ha respinto il ricorso ed i motivi aggiunti.
6 – Con il primo motivo di appello avverso tale pronuncia si deduce la violazione dell’art. 31 del D.P.R. 380/2001 e dell’art. 3 della L. 241/1990, nonchè la violazione degli artt. 24, 42 e 97 della Costituzione.
In particolare, parte appellante critica il passaggio della sentenza impugnata – in cui si afferma che “è superflua ogni ulteriore individuazione dell’area di sedime medesima, potendosi essa evincere agevolmente dalla descrizione degli interventi sanzionati” – affermando come non sia comprensibile come la individuazione dell’ulteriore area di sedime possa essere desunta dalla descrizione degli interventi edilizi.
L’appellante prospetta invece che, alla stregua dell’art. 31 III comma del D.P.R. 380/2001, l’individuazione di un’area ulteriore da acquisire deve essere giustificata dalla ricorrenza, nella motivazione dell’ordinanza ablativa, di una esplicitazione delle opere necessarie ai fini urbanistico-edilizi che siano destinate ad occupare l’ulteriore zona di terreno che il comune intende acquisire.
7 – La censura, così¬ come proposta, è inammissibile ed in ogni caso infondata.
7.1 – La prospettazione di parte appellante trascura di considerare la globalità  della motivazione della sentenza impugnata, estraendo un singolo passaggio e circoscrivendo le proprie critiche a quest’ultimo, senza considerare il contesto entro il quale si inserisce.
Invero, il T.A.R. ha in primo luogo precisato che “non potendosi ragionevolmente ritenere che il Legislatore abbia rimesso la determinazione dell’ulteriore area acquisibile al puro arbitrio dell’Amministrazione, quest’ultima è tenuta a specificare, volta per volta, in motivazione le ragioni che rendono necessario disporre l’ulteriore acquisto, nonchè ad indicare con precisione l’ulteriore area di cui viene disposta l’acquisizione“.
Il T.A.R., in riferimento all’art. 31 cit. asseritamente violato, conformemente all’interpretazione giurisprudenziale di tale norma, ha chiarito che “l’applicazione della norma in esame postula, nondimeno, a carico dell’Amministrazione comunale l’obbligo di esplicitare le modalità  del calcolo (in relazione ai richiamati parametri urbanistici in astratto applicabili per la realizzazione di opere analoghe a quelle abusivamente realizzate) con cui l’ufficio tecnico dell’ente locale perviene alla individuazione di tale area ulteriore. In tale prospettiva è stato costantemente ribadito che l’Amministrazione procedente è tenuta ad indicare puntualmente, nell’atto di acquisizione, la classificazione urbanistica ed il relativo regime per l’area oggetto dell’abuso edilizio e quindi sviluppare (in base agli indici di fabbricabilità , territoriale o fondiaria, conseguentemente applicabili) il calcolo della superficie occorrente per la realizzazione di opere analoghe a quelle abusive, disponendone comunque l’acquisizione – laddove dovesse risultare una superficie superiore – nel limite massimo del decuplo dell’area di sedime”.
Il giudice di primo grado, dopo l’inciso contestato da parte appellante, e dopo aver citato la giurisprudenza rilevante, ha ulteriormente argomentato nel senso che: “la mancata individuazione dell’area ulteriore non incide sulla legittimità  dell’ingiunzione di demolizione, ma impedisce semmai che l’effetto acquisitivo si propaghi oltre l’area di sedime qualora non risultino elementi adeguati per determinare l’esatta estensione dell’area ulteriore soggetta ad acquisizione in caso d’inottemperanza all’ordine di demolizione“.
7.2 – In coerenza con tali premesse teoriche, in fatto, il T.A.R. ha ritenuto che: “l’acquisizione dell’area ulteriore è stata motivata dalla circostanza che le p.lle nn.916 e 859 del fl.10 ricadono nelle “zone verde di rispetto autostradale”, “strada di progetto” e “verde di rispetto stradale” del vigente PRG che non prevedono indici e parametri per l’edificazione edilizia trattandosi di zone urbanistiche che non consentono l’edificazione. Peraltro, atteso che la superficie coperta dei manufatti abusivi è pari a mq. 632 per una volumetria complessiva di mc. 3.891 e la pertinenza urbanistica risulta pari a mq. 12.640, individuando in mq. 6.320 la superficie superiore di dieci volte a quella abusiva di mq .632, è evidente che 6.320 sono ampiamente superiori all’area su cui insistono gli abusi in questione che è di mq. 2.174, per cui correttamente il Comune ha disposto l’acquisizione gratuita non solo dell’area di sedime dei manufatti abusivi di mq.664, ma dell’intera consistenza delle particelle catastali come pari a mq.2.174. Le successive ordinanze hanno poi motivato in ordine alle ragioni per cui l’Ente ha acquisito l’area ulteriore a quella su cui insistono i manufatti abusivi nel rispetto del pìù volte citato art.31, comma 3″.
8 – In ogni caso, laddove la censura di parte appellante deve essere intesa nel senso che sia l’ordinanza di demolizione (“ordinanza ablativa“) a dover specificare le ragioni dell’acquisizione di una maggior area, tale prospettazione si pone in contrasto con un consolidato orientamento della giurisprudenza in base al quale l’omessa o imprecisa indicazione di un’area che verrà  acquisita di diritto al patrimonio pubblico non costituisce motivo di illegittimità  dell’ordinanza di demolizione; invero, l’indicazione dell’area è requisito necessario ai fini dell’acquisizione, che costituisce distinta misura sanzionatoria (cfr. Cons. St., sez. IV, 25 n. 5593 del 2013; Cons. St., sez. V. n. 3438 del 2014; Cons. St., sez. IV, n. 4659 del 2008; Cons. St. sez. VI, n. 1998 del 2004). Del resto, la stessa parte appellante cita correttamente l’orientamento della giurisprudenza in base al quale l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale degli immobili abusivi e della relativa area di sedime è un effetto automatico, per esplicita previsione legislativa, alla mancata ottemperanza all’ordine di demolire, non occorrendo pertanto alcuna specificazione dell’area, la quale è invece espressamente richiesta dal citato art. 31 in vista dell’acquisizione ulteriore, in ampliamento all’area strettamente di sedime del manufatto abusivo, dell’ulteriore (e solo eventuale) area necessaria, fino ad un massimo di dieci volte la superficie occupata dalle opere abusive.
8.1 – Anche l’assunto dell’appellante – secondo cui “il Tribunale a quo si è discostato da siffatto consolidato orientamento con una motivazione che non consente di individuare il percorso logico-giuridico seguito per giungere al rigetto del ricorso” risulta smentito dalla compiuta disamina delle ragioni che hanno portato all’acquisizione di un’area superiore a quella di sedime, come si evince chiaramente da quanto già riportato al punto 7.2 che precede.
8.2 – Appare infine generico il rilievo che critica la giustificazione, avvalorata dal T.A.R., che trattasi di area verde di rispetto autostradale, in quanto l’individuazione di una area ulteriore da acquisire deve essere congruamente motivata con l’esplicitazione delle ragioni che rendono necessario disporre l’ulteriore acquisto e l’indicazione dei criteri di determinazione della superficie complessiva che il Comune intende acquisire, anche mediante il riferimento alle opere necessarie, destinate ad occupare tale ulteriore area.
Al riguardo, valgono in ogni caso le considerazioni di seguito svolte a proposito del secondo motivo di appello.
9 – Con quest’ultima censura si deduce il vizio di motivazione della sentenza impugnata e la violazione e falsa applicazione dei principi regolanti la materia.
A tal fine, parte appellante valorizza l’accogliendo dell’appello cautelare da parte di questa Sezione (ordinanza 408/2016) in cui si è rilevato che la motivazione della ordinanza impugnata non appare coerente con quanto prevede l’art. 31, comma 3.
Inoltre, secondo l’appellante, il T.A.R. avrebbe recepito supinamente i fatti esposti dal Comune, senza dimostrare di averli esaminati e senza indicare quali siano, in concreto, le ragioni per cui gli atti comunali rispetterebbero la norma di riferimento di cui all’art. 31 comma III del T.U.E.
9.1 – Anche tale censura è infondata, muovendo da un presupposto teorico errato.
Circa l’ambito di applicazione dell’art. 31 comma 3, giova richiamare l’orientamento assunto dalla Sezione (cfr. Cons. St., Sez. VI, n. 2774/2018) nella specifica ipotesi in cui l’abuso insista su di un’area inedificabile, come nel caso di specie.
L’articolo 31 del DPR n. 380/2001 prevede, al comma 3, che “Se il responsabile dell’abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall’ingiunzione, il bene e l’area di sedime, nonchè quella necessaria, secondo le vigenti previsioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del Comune. L’area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita“.
L’esegesi della richiamata disposizione normativa evidenzia che, in linea generale, il legislatore ha individuato un parametro al quale ancorare la concreta determinazione della cd. “area pertinenziale” da acquisire in caso di mancata ottemperanza all’ordine di demolizione.
Tale parametro è costituito dall’ “area necessaria, secondo le vigenti previsioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive“.
La superficie oggetto di acquisizione deve, pertanto, essere individuata sulla base degli indici di edificabilità  esistenti nella zona di intervento e corrispondere a quella necessaria, sulla base di tali parametri, alla edificazione delle opere abusive.
In tale contesto, la misura pari a “dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita” viene a configurarsi non quale limite entro il quale l’amministrazione può discrezionalmente ed insindacabilmente determinare la superficie da acquisire, quanto piuttosto quale limite massimo non superabile tutte le volte in cui l’applicazione del parametro fissato dalla prima parte del comma 3 conduca alla individuazione di una superficie superiore a dieci volte quella abusivamente costruita.
La Sezione (Cons. St., Sez. VI, n. 2774/2018) ha peraltro rilevato che: “il generale criterio di determinazione della “pertinenza urbanistica” da acquisire, contenuto nella prima parte del richiamato comma 3 dell’articolo 35 (“quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive”), non risulta sempre in concreto applicabile.
Ad esso, invero, non è possibile operare riferimento tutte le volte in cui l’area sulla quale l’abuso è stato realizzato risulta inedificabile e, dunque, non esistano prescrizioni urbanistiche (parametri) atti a determinare in concreto l’area da acquisire.
Orbene, in tal caso, in considerazione della necessaria acquisizione gratuita di un’area ulteriore rispetto a quella di sedime del manufatto abusivo a seguito della inottemperanza all’ingiunzione di demolizione (così¬ come statuita dal citato articolo 31, comma 3 del DPR n. 380/2001) e della intrinseca maggiore gravità  dell’abuso ove realizzato in area inedificabile, non può ritenersi che l’acquisizione gratuita debba essere limitata alla sola area di sedime dell’opera abusiva e che non possa procedersi alla acquisizione della superficie “ulteriore”.
In tale fattispecie, invero, l’acquisizione della cd. “pertinenza urbanistica” risulta vieppìù necessaria e dovuta, determinandosi in caso contrario una situazione irragionevole ed ingiustificata, la quale vedrebbe sanzionato in misura maggiore un abuso realizzato in area edificabile rispetto ad un illecito edilizio posto in essere in zona inedificabile (per questo oggettivamente pìù grave).
Ciò posto, ritiene la Sezione che in tale fattispecie, doverosa essendo l’acquisizione dell’area ulteriore rispetto a quella di sedime del manufatto abusivo, non possa trovare applicazione il parametro ordinario di cui alla prima parte del citato comma 3, ma operi comunque l’ultima parte del comma medesimo, nei sensi di seguito specificati. In tale ipotesi, invero, l’avverbio “comunque” vale a significare che all’acquisizione dovrà  comunque procedersi e l’acquisizione entro il limite delle dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente realizzata prescinderà  dal collegamento con la regola dell’applicazione dei parametri urbanistici di zona, risultando collegata, nella determinazione della concreta misura da acquisire, alla rilevanza ed alla gravità  dell’abuso”.
9.2 – Alla luce delle considerazioni che precedono, deve evidenziarsi che l’ordinanza di acquisizione del 27 maggio 2015 dà chiaramente atto che le particelle in questione ricadono in un’area non edificabile (“su "verde di rispetto autostradale" "Strada di progetto" e "Verde di rispetto stradale" del vigente P.R.G. che non prevedono indici e parametri per l’edificazione edilizia in quanto trattasi di zone urbanistiche che non consentono l’edificazione“).
Per tale ragione, deve ritenersi che la scelta del Comune di procedere all’acquisizione gratuita dell’ulteriore area – per una superfice complessiva di 2.174 mq – risulti proporzionata alla gravità  dell’abuso, avuto riguardo al fatto che l’area di sedime dei manufatti abusivi, che non è stata oggetto di contestazione, è di 632 mq e che, pertanto, l’area complessiva acquisita dal comune la supera di poco pìù di tre volte, senza superare il limite di cui al terzo comma dell’art. 31 citato (che nel caso i specie ammonterebbe a 6320 mq) .
Il giudizio di ragionevolezza innanzi espresso – anche a prescindere dal criterio utilizzato dal comune che fa riferimento alla normativa che disciplina l’attività  edilizia sulle zone di territorio comunale in assenza di pianificazione urbanistica, come prevista dalla lettera b), comma 1, dell’art. 9, del D.P.R. n. 380/2001, integrata dai pìù ristrettivi limiti fissati dall’art. 4 della L.R. Campania n. 17/82 modificato e integrato dai commi 2 e 3 dell’art. 9 della L.R. Campania n. 15/2005 – si giustifica in ragione della gravità  dell’abuso commesso, come emerge dallo stesso provvedimento di acquisizione, che descrive compiutamente i quattro corpi di fabbrica abusivi.
I manufatti, oltre che in numero considerevole (n. 4 strutture), risultano essere stati realizzati in area priva di capacità  edificatoria e, dunque, in sostanza inedificabile.
Non solo, dalla lettura dell’ordinanza di demolizione emerge inoltre che le stesse sono state, in parte, ultimate violando il provvedimento di sequestro gravante sull’area.
9.3 – Quanto all’aspetto della motivazione formalmente posta a giustificazione del provvedimento impugnato, deve ribadirsi come – non potendosi applicare la regola generale di cui alla prima parte dell’articolo 31, comma 3, del DPR n. 380/2001 – la stessa trovi sufficiente supporto motivazionale nella evidenziata gravità  dell’abuso commesso.
Infatti, la misura dell’area acquisita rinviene la sua sufficiente motivazione, oltre che nel richiamo degli atti che hanno interessato la vicenda in precedenza, provvedimenti di rigetto delle domande di sanatoria ed ordinanza di demolizione, nella indicazione e descrizione delle quattro strutture abusive e nella rilevata “mancanza di capacità  edificatoria” dell’area.
9.4 – Risulta infine inammissibile e comunque infondato il rilievo, contenuto nella parte motiva del secondo motivo di appello, secondo cui “la motivazione postuma richiamata dal Tribunale, per un verso, sarebbe inammissibile, per un altro, è comunque inidonea a esplicitare le ragioni della cd. ulteriore acquisizione di cui si discute“.
Quanto alla dedotta inammissibilità  della motivazione postuma, dal tenore del rilievo non è dato comprenderne le ragioni, da cui l’inammissibilità  del rilievo.
Sul punto, deve solo rilevarsi che non si è affatto al cospetto di un’integrazione della motivazione attraverso il contenuto degli scritti difensivi, bensì¬ di un provvedimento di convalida, oltretutto ritualmente impugnato dai ricorrenti.
Quanto all’idoneità  della motivazione, dove precisarsi che anche una non pienamente sufficiente esplicazione della determinazione reiettiva del giudice di primo grado, di mero recepimento di taluni passaggi del provvedimento, non vale, alla luce delle considerazioni innanzi esposte, a determinare l’accoglimento del motivo di appello e, dunque, del motivo di censura spiegato in primo grado.
10 – In definitiva l’appello non deve trovare accoglimento.
Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) respinge l’appello e condanna parte appellante alla refusione delle spese di lite in favore del Comune appellato, che si liquidano in €3.000, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 novembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Montedoro, Presidente
Diego Sabatino, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere
Dario Simeoli, Consigliere
Giordano Lamberti, Consigliere, Estensore