S. Veneziano, Pres.; G. Di Vita, Est.

Processo amministrativo impugnazione della graduatoria provvisoria necessità va esclusa quale atto endoprocedimentale.

1.- Processo amministrativo impugnazione della graduatoria provvisoria necessità va esclusa quale atto endoprocedimentale.

2.- Processo amministrativo mancato espletamento dell incombente istruttorio disposto dal giudice applicabilità dell art. 64 CPA e dell art. 116 CPC sussiste.

3.- Processo amministrativo art. 64 CPA e art. 116 CPC ambito da cui desumere argomenti di prova – complessiva incertezza dei fatti come dedotti dalla parte ricorrente e resistiti dalla amministrazione.

4.- Sanità personale sanitario Accordo Collettivo Nazionale del 23 maggio 2005 titoli di servizio servizio civile volontario espletato per finalità umanitarie presso associazioni no profit iscritte nell albo regionale del volontariato è valutabile ex lett. g) dell Accordo Collettivo Nazionale

Attesa la natura endoprocedimentale della graduatoria provvisoria, non sussiste alcun onere di impugnazione della stessa, radicandosi l interesse a ricorrere solo in seguito all approvazione di quella definitiva che cristallizza il punteggio e la posizione in classifica del concorrente.

Se sussistono profili di incertezza in ordine ad elementi fondamentali della domanda attorea, non chiariti neanche a seguito di incombente istruttorio, legittimante il giudice fa applicazione del principio ex art. 64 CPA e 116 CPC, desumendo argomenti di prova dal contegno processuale delle parti.

L ampia dizione di cui all art. 16 ( Titoli per la formazione delle graduatorie ),, lettera g), dell Accordo Collettivo Nazionale per la disciplina dei rapporti con i medici di medicina generale ai sensi dell art. 8 del D.Lgs. n. 502 del 1992 del 23 maggio 2005, in una con la ratio della previsione, consente di valorizzare anche il servizio volontario prestato, senza scopo di lucro, presso associazioni no profit, iscritte nell albo regionale del volontariato che svolgono, in campo sanitario, attività di soccorso sanitario con la sala operativa 118.

per l’annullamento

del decreto dirigenziale della Direzione Generale per la Tutela della Salute e il Coordinamento del Sistema Sanitario Regionale della Regione Campania n. 24 del 5 dicembre 2017 recante approvazione della graduatoria unica regionale definitiva di Medicina generale 2017, valevole per l anno 2018.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 novembre 2018 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente impugna la graduatoria definitiva per l anno 2017 valida per il 2018 per il conferimento di incarichi di medicina generale, nella parte in cui viene operata una erronea valutazione dei titoli di servizio dichiarati nella domanda di partecipazione, per i quali è stato attribuito un punteggio di 32,10 anziché 39,30 punti come rivendicato dall istante.

In particolare, lamenta la omessa valutazione del titolo costituito dal servizio civile volontario previsto dall art. 16 lett. g) del vigente Accordo Collettivo Nazionale del 23 marzo 2005 per la disciplina dei rapporti con i medici di Medicina Generale ai sensi dell art. 8 del D.Lgs. n. 502/1992 (servizio civile volontario espletato per finalità e scopi umanitari o di solidarietà sociale svolto dopo il conseguimento del diploma di laurea in medicina, pari per ciascun mese a punti 0,10 elevato a 0,20 se il servizio civile è svolto in concomitanza di incarico conferito dalla A.S.L. ai sensi del predetto Accordo e, comunque, solo per il periodo concomitante con tale incarico).

In proposito, l istante afferma di aver svolto servizio civile volontario (distinto da quello obbligatorio sostitutivo del servizio militare ex L. 64/2001) presso l associazione no profit Il Gabbiano M.V.S. che svolge attività di soccorso sanitario in collaborazione con la centrale operativa del 118 di Avellino per n. 12 mesi nel 2015, n. 12 mesi nel 2016 e n. 12 mesi nel 2017, in concomitanza con incarichi conferiti dall A.S.L.; ai sensi del citato art. 16 tale servizio attribuirebbe al ricorrente un punteggio aggiuntivo di 0,20 punti al mese, per un totale di 7,20 punti (0,20 per 36 mensilità) che, viceversa, non gli sarebbero stati riconosciuti e che, in caso contrario, gli avrebbero assicurato una posizione poziore in graduatoria (da 32,10 a 39,30 punti).

Si è costituita la Regione Campania che esibisce relazione difensiva e si oppone all accoglimento del gravame.

L amministrazione obietta che il ricorrente non ha sollevato alcuna contestazione in ordine al punteggio ottenuto nella graduatoria provvisoria i cui esiti sono stati riprodotti in quella definitiva.

Sostiene che al ricorrente non potrebbero essere assegnati 0,20 punti per mese di attività di servizio volontario perché difetterebbe la concomitanza di cui al richiamato art. 16 lett. g) dell Accordo Accordo Collettivo Nazionale; ciò in quanto, tra l altro, l istante non sarebbe titolare di incarico conferito dall A.S.L. ma, nel periodo in considerazione, avrebbe svolto solo attività di mera sostituzione di altri medici incaricati.

Con ordinanza n. 357/2018 il T.A.R. ha ordinato l integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri concorrenti che hanno partecipato alla medesima procedura concorsuale, potenzialmente incisi dall eventuale accoglimento del gravame.

In data 11 aprile 2018 il ricorrente ha fornito prova dell assolvimento dell incombente.

Con ordinanza n. 759/2018 il Tribunale ha disposto ulteriori incombenti istruttori, chiedendo documentati chiarimenti delle parti processuali in ordine ai fatti di causa,  segnatamente con riguardo alla natura e alla durata degli incarichi eventualmente conferiti dall A.S.L. all istante negli anni 2015, 2016, 2017 il cui svolgimento in concomitanza con il servizio civile volontario consentirebbe al medesimo, secondo la prospettazione di parte ricorrente, di beneficiare del punteggio di cui all art. 16 lett. g) dell Accordo Collettivo Nazionale per la disciplina dei rapporti con i medici di medicina generale .

Le parti non hanno depositato gli atti richiesti.

All udienza del 21 novembre 2017 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente, non è condivisibile l eccezione in rito sollevata dall amministrazione resistente che, nella relazione difensiva, nella sostanza invoca l inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione di gravame avverso la graduatoria provvisoria, i cui punteggi sono stati riportati in quella definitiva.

Invero, attesa la natura endoprocedimentale della graduatoria provvisoria, non sussisteva alcun onere di impugnazione radicandosi l interesse a ricorrere solo in seguito all approvazione di quella definitiva che cristallizza il punteggio e la posizione in classifica dell istante.

Nel merito, il ricorso è infondato e va respinto.

L Accordo Collettivo Nazionale del 23 maggio 2005 disciplina i rapporti con i medici di medicina generale ai sensi dell art. 8 del D.Lgs. n. 502/1992 e prevede che:

– gli incarichi per l attività di medicina generale sono affidati ai medici inseriti nelle graduatorie predisposte annualmente dalla Regione (art. 15);

– ai fini della determinazione del punteggio, sono valutati i titoli accademici e di servizio posseduti alla data del 31 dicembre dell anno precedente (art. 15 comma 5);

– la Regione, sulla base dei titoli e dei criteri di valutazione di cui all art. 16, predispone poi una graduatoria regionale di settore per ciascuna delle attività disciplinate dall Accordo, da valere per l anno solare successivo (art. 15, comma 8) specificando a fianco di ciascun nominativo il punteggio conseguito, la residenza ed evidenziando l eventuale possesso del titolo di formazione specifica in medicina generale.

L accordo nazionale impone di attingere, per il conferimento degli incarichi, alla graduatoria regionale per il periodo di riferimento, tenendo conto dei titoli maturati l anno precedente, da utilizzare per l attribuzione delle zone carenti dell anno successivo (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, n. 1698/2017).

Come rilevato dal Consiglio di Stato (Sez. V, n. 8883/2009) in analogo precedente giudizio, l Accordo Collettivo Nazionale per la disciplina dei rapporti con i medici di medicina generale ai sensi dell art. 8 del D.Lgs. n. 502 del 1992 del 23 maggio 2005, all art. 16 ( Titoli per la formazione delle graduatorie ), fra i titoli di servizio prevede, alle lettere f) e g), le seguenti distinte due ipotesi:

f) servizio militare di leva (o sostitutivo del servizio civile) anche in qualità di Medico di Complemento e per un massimo di 12 mesi, svolto dopo il conseguimento del diploma di laurea in medicina (con punteggio elevato a 0,20 in caso di concomitanza con altro incarico conferito dall Azienda ai sensi del predetto Accordo);

g) servizio civile volontario espletato per finalità e scopi umanitari o di solidarietà sociale svolto dopo il conseguimento del diploma di laurea in medicina (anche in tal caso, con punteggio elevato a 0,20 in caso di concomitanza con altro incarico conferito dall Azienda).

L ampia dizione di cui alla lettera g), in una con la ratio della previsione, consente di valorizzare anche il servizio volontario prestato, senza scopo di lucro, presso associazioni no profit, iscritte nell albo regionale del volontariato che svolgono, in campo sanitario, attività di soccorso sanitario con la sala operativa 118.

Orbene, nel caso specifico il ricorrente ha chiesto la integrazione dei titoli per l aggiornamento dell elenco del 2017, valevole per il 2018.

Nella domanda ha rappresentato di aver svolto nel 2017 n. 10 mesi (da gennaio a dicembre con esclusione di maggio e dicembre) di servizio effettivo di incarico a tempo indeterminato, determinato o sostituzione di continuità assistenziale in forma attiva presso l A.S.L. e n. 2 mesi (maggio e dicembre 2017) di attività sostitutiva del medico di assistenza primaria convenzionata.

Nello stesso anno ha dichiarato di aver svolto poi il servizio civile volontario per finalità e scopi umanitari o di solidarietà sociale dal 1 gennaio 2017 al 31 dicembre dello stesso anno.

Sono state anche allegate al ricorso le domande di integrazione riferite agli anni precedenti 2015 e 2016 contenenti analoghe dichiarazioni in ordine all attività sanitaria e al servizio civile svolti.

Tuttavia, le indicazioni fornite nella domanda di partecipazione sono state contestate dall amministrazione, secondo cui difetterebbe la  concomitanza del servizio civile volontario con incarichi conferiti dall Azienda Sanitaria, giacché l istante è sostituto di Guardia Medica e difetterebbe viceversa la titolarità di incarichi conferiti dall A.S.L..

Sul punto, il Tribunale aveva disposto incombenti istruttori a carico delle parti processuali al fine di acquisire maggiori elementi informativi in ordine alla natura e alla durata degli incarichi conferiti dall A.S.L. al ricorrente negli anni 2015, 2016 e 2017, il cui svolgimento in concomitanza con il servizio civile volontario consentirebbe al medesimo, secondo la prospettazione di parte ricorrente, di beneficiare del punteggio aggiuntivo di cui al richiamato art. 16 lett. g) dell Accordo Collettivo Nazionale.

Tale istruttoria non è stata espletata né dal ricorrente né della parte pubblica resistente.

Pertanto, deve farsi applicazione del principio di cui all art. 64 c.p.a. e dell art. 116 c.p.c. secondo cui il giudice può desumere argomenti di prova dal contegno processuale delle parti. Nella fattispecie, per effetto del mancato espletamento dell incombente istruttorio e tenuto conto della contestazione in fatto sollevata dall amministrazione resistente, sussistono profili di incertezza in ordine all effettivo svolgimento e alla natura degli incarichi svolti dal ricorrente, così come sulla ritenuta  concomitanza  che consentirebbe al medesimo di beneficiare dell invocato punteggio aggiuntivo, con la conseguenza che il gravame non può trovare accoglimento.

Le considerazioni svolte conducono in conclusione al rigetto della domanda impugnatoria.

La novità della questione esaminata consente di disporre la compensazione delle spese processuali tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 3/12/2018 n.6948 proviene da Giustamm.

S. Scudeller, Pres., P. Russo, Est.

Processo amministrativo azione risarcitoria prova dell elemento soggettivo dell illecito spetta alla parte istante.

1.- Processo amministrativo azione risarcitoria prova dell elemento soggettivo dell illecito spetta alla parte istante.

2.- Processo amministrativo azione risarcitoria mancata prova degli elementi costitutivi da parte del soggetto che deduce di aver subito un danno inaccoglibilità della domanda.

3.- Processo amministrativo azione risarcitoria carenza probatoria totale richiesta di consulenza tecnica d ufficio inaccoglibilità.

4.- Processo amministrativo spese di giudizio improcedibilità della domanda di annullamento criterio della soccombenza virtuale applicabilità.

sul ricorso numero di registro generale 1882 del 2017, proposto da
G.O.R.I. S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Percuoco, Alfonso Erra ed Andrea Napolitano, (…)

contro

Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare – Albo Nazionale Gestori Ambientali – Sezione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, (…)
Camera di Commercio Industria Agricoltura e Artigianato, non costituita in giudizio;

I) quanto al ricorso principale R.G. n. 5281 del 2016:

A) per l’annullamento, previa sospensione dell efficacia,

1) della disposizione del Presidente dell’Albo Nazionale Gestori Ambientali, Sezione Campania, prot. n. 19052 del 6/7/2016, pervenuta il 6/10/2016, di rigetto della comunicazione, ex art. 212 comma 8 D. Lgs. n. 152/2006, diretta all iscrizione della G.O.R.I. S.p.A. nella categoria 2 bis;

2) della deliberazione della Sezione regionale della Campania dell’Albo Nazionale Gestori Ambientali datata 7.6.2016, richiamata nell atto sub 1);

B) e per la condanna al risarcimento dei danni ingiusti cagionati dall illegittimo diniego opposto;

II) quanto al ricorso n. 1882 del 2017:

C) per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

3) della disposizione del Presidente dell’Albo Nazionale Gestori Ambientali, Sezione Campania, prot. n. 35085 dell 1/3/2017, pervenuta l 8/3/2017, di rigetto della domanda di iscrizione formulata dalla GORI S.p.A. per la categoria 4, classe E";

4) della deliberazione della Sezione regionale della Campania dell’Albo Nazionale Gestori Ambientali, resa in data 17/2/2017, richiamata nella predetta disposizione di cui al punto 1);

D) per la condanna al risarcimento dei danni ingiusti cagionati dagli illegittimi dinieghi opposti;

III) quanto ai motivi aggiunti:

E) per l annullamento

5) della determinazione prot. n. 29696 del 24/10/2017 di "conferma del rigetto con cui è stata respinta la domanda di iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali in categoria 4, classe E";

6) della richiamata deliberazione della Sezione regionale della Campania assunta in data 12/10/2017; 7) della nota PEC del 29/1/2017 di trasmissione della determina 29696/2017;

F) per la condanna al risarcimento dei danni ingiusti cagionati dagli illegittimi dinieghi opposti

Visti i ricorsi, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare – Albo Nazionale Gestori Ambientali – Sezione Campania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 novembre 2018 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Col primo ricorso in epigrafe R.G. n. 5281 del 2016, notificato il 21 novembre 2016 e depositato il 30 seguente, deducendo i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere, sotto diversi profili, G.O.R.I. S.p.A. ha impugnato la disposizione del Presidente dell’Albo Nazionale Gestori Ambientali, Sezione Campania, prot. n. 19052 del 6/7/2016, pervenuta il 6/10/2016, di rigetto della comunicazione, ex art. 212 comma 8 D. Lgs.n. 152/2006, ai fini dell iscrizione nella categoria 2 bis, e la deliberazione della Sezione regionale della Campania dell’Albo Nazionale Gestori Ambientali datata 7.6.2016, richiamata nel primo atto.

Oltre alla domanda impugnatoria, l instante ha contestualmente chiesto la condanna dell Amministrazione intimata al risarcimento dei danni ingiusti asseritamente cagionati dall illegittimo diniego opposto.

1.1. Il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare – Albo Nazionale Gestori Ambientali – Sezione Campania ha resistito in giudizio col patrocinio dell Avvocatura dello Stato.

1.2. In esito alla camera di consiglio del 20 dicembre 2016, con ordinanza n. 2128/2016, questa Sezione ha respinto l istanza cautelare; in sede di appello, il Consiglio di Stato, Sezione Quarta, con ordinanza n. 886 del 3 marzo 2017, in riforma della pronuncia di prime cure, ha accolto la domanda cautelare ai fini del riesame dell istanza di iscrizione all albo .

2. Col secondo ricorso in epigrafe R.G. n. 1882/2017, la medesima G.O.R.I. ha gravato la disposizione del Presidente dell’Albo Nazionale Gestori Ambientali, Sezione Campania, prot. n. 35085 dell 1/3/2017, di rigetto della domanda di iscrizione per la categoria 4, classe E" e la sottesa deliberazione della Sezione regionale della Campania, resa in data 17/2/2017, richiamata nella predetta disposizione.

Anche in tale giudizio è stata formulata contestuale istanza di condanna dell Amministrazione intimata al risarcimento dei danni ingiusti asseritamente subiti.

2.1. Il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare – Albo Nazionale Gestori Ambientali – Sezione Campania si è costituito anche nella seconda causa.

2.2. In esito alla camera di consiglio del 6 giugno 2017, con ordinanza n. 803/2017, questa Sezione V ha accolto la domanda cautelare sulla base di quanto rilevato dal Consiglio di Stato nell altra vicenda connessa con la già ordinanza n. 886/2017.

3. Con motivi aggiunti, G.O.R.I. S.p.A. ha esteso la domanda di annullamento alle determinazione prot. n. 29696 del 24/10/2017 ed alla richiamata deliberazione della Sezione regionale della Campania datata 12/10/2017 con cui l Amministrazione, a seguito del riesame, ha confermato il rigetto della domanda di iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali, reiterando inoltre anche la richiesta risarcitoria.

4. In entrambi i giudizi le parti hanno depositato memorie difensive e documenti.

In particolare, con memoria depositata il 13 novembre 2018, la G.O.R.I. S.p.A. ha rappresentato che l Albo Nazionale dei Gestori Ambientali, da ultimo, con l allegato provvedimento datato 5 aprile 2018, l ha iscritta in categoria 4, classe E, per cui non ha più interesse alla definizione nel merito delle domande impugnatorie, insistendo però per l accoglimento della domanda risarcitoria e, in ogni caso, per la condanna alle spese secondo il criterio della soccombenza virtuale.

5. Alla pubblica udienza del 22 novembre 2018, sentiti i difensori delle parti presenti, come da verbale, le due cause sono state trattenute in decisione.

6. Preliminarmente, va disposta la riunione dei due ricorsi (R.G. n. 5281/2016 e n. 1882/2017), ai sensi dell art. 70 del c.p.a., sussistendo evidenti ragioni di connessione oggettiva e soggettiva.

7. Deve poi dichiararsi l improcedibilità delle domande impugnatorie avanzate con gli stessi, per sopravvenuto difetto di interesse, atteso che, come esposto nella premessa che precede, in data 5 aprile 2018, il Presidente dell’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali, superando le precedenti determinazioni sfavorevoli, ha provveduto ad iscrivere la G.O.R.I. S.p.A. in categoria 4, classe E.

8. Quanto alla domanda risarcitoria, allo stato la stessa non può trovare accoglimento in quanto, pur potendosi rilevare l illegittimità degli atti impugnati, secondo quanto si dirà oltre, la ricorrente nulla ha dedotto in ordine a tutti gli elementi costitutivi della responsabilità e, in particolare, all elemento soggettivo, sfuggendo al suo onere probatorio anche circa il danno da ritardo asseritamente subito, soltanto genericamente dedotto e neppure documentato nel suo preciso ammontare.

Né al riguardo può soccorrere una valutazione equitativa.

Ed invero, secondo la costante giurisprudenza, nel sistema vigente, nelle controversie relative alle domande risarcitorie trova applicazione il generale principio dell’onere della prova secondo cui il soggetto, che deduce di aver subito un danno, ai fini del riconoscimento del suo risarcimento deve fornire la prova, oltre che degli elementi costitutivi della responsabilità, anche del danno subito sia in ordine all’ an che al quantum. In tale prospettiva, si è anche chiarito che alla totale carenza probatoria non può supplire la richiesta di consulenza tecnica di ufficio, la quale ha la funzione di fornire all’attività valutativa del giudice l’apporto di cognizioni tecniche non possedute, ma non è certo destinata ad esonerare la parte dalla prova dei fatti dalla stessa dedotti e posti a base delle proprie richieste (cfr., per tutte, T.A.R. Campania, Sezione V, 17 aprile 2018, n. 2504).

9. Circa il regolamento delle spese processuali, quanto all azione di annullamento, può farsi applicazione del criterio della soccombenza virtuale, alla luce di quanto già rilevato in sede cautelare sia dalla Sezione (con l ordinanza n. 803/2017) che dal Giudice d Appello (con l ordinanza n. 886/2017), ribadendosi che la documentazione prodotta dall instante si palesava sin dall inizio sufficiente a dimostrare il possesso dei requisiti per l iscrizione all Albo Nazionale dei Gestori Ambientali, non essendo revocabile in dubbio, da un lato, che la società, quale affidataria del servizio idrico integrato, svolgesse anche attività di pulizia e manutenzione di reti fognarie, dall altro, che gli ulteriori elementi documentali richiesti fossero comunque desumibili dal complesso degli atti allegati alla domanda. Peraltro, l Amministrazione ha illegittimamente insistito nella reiezione dell istanza, anche in sede di primo riesame (con l atto del 24.10.2017), nonostante l integrazione prodotta dall interessata, salvo poi ravvedersi con il provvedimento finale favorevole (in data 5.4.2018).

In definitiva, tenuto conto della parziale soccombenza reciproca, può procedersi ad una compensazione per metà delle spese di lite, che per la restante parte vanno poste a carico dell Amministrazione resistente nella misura indicata in dispositivo, oltre alle somme anticipate per il contributo unificato di entrambi i giudizi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, previa riunione, sui due ricorsi in epigrafe, così statuisce:

– dichiara improcedibili le domande impugnatorie;

– respinge la domanda risarcitoria;

– compensa in parte le spese di giudizio, condannando l Albo Nazionale dei Gestori Ambientali, sulla base del criterio della soccombenza virtuale sulla domanda impugnatoria, al pagamento della somma complessiva ¬ 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre agli accessori spettanti per legge;

– pone il contributo unificato versato per entrambi i giudizi a carico dell Amministrazione resistente;

– ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 3/12/2018 n.6946 proviene da Giustamm.

S. Scudeller, Pres., P. Russo, Est.

Commento a T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – sentenza  3 dicembre 2018, n. 6946 a cura di Chiara Galderisi

1.- Processo amministrativo azione risarcitoria prova dell’elemento soggettivo dell’illecito spetta alla parte istante.
2.- Processo amministrativo azione risarcitoria mancata prova degli elementi costitutivi da parte del soggetto che deduce di aver subito un danno inaccoglibilità della domanda.
3.- Processo amministrativo azione risarcitoria carenza probatoria totale richiesta di consulenza tecnica d’ufficio inaccoglibilità.
4.- Processo amministrativo spese di giudizio improcedibilità della domanda di annullamento criterio della soccombenza virtuale applicabilità.

Secondo la costante giurisprudenza, nel sistema vigente, nelle controversie relative alle domande risarcitorie trova applicazione il generale principio dell’onere della prova secondo cui il soggetto che deduce di aver subito un danno, ai fini del riconoscimento del suo risarcimento, deve fornire la prova oltre che degli elementi costitutivi della responsabilità anche del danno subito in ordine all’an che al quantum. In tale prospettiva, si è anche chiarito che alla totale carenza probatoria non può supplire la richiesta di consulenza tecnica d’ufficio, la quale ha la funzione di fornire all’attività valutativa del giudice l’apporto di cognizioni tecniche non possedute, ma non è di certo destinata ad esonerare la parte dalla prova dei fatti dalla stessa dedotti e posti alla base delle proprie richieste [ &] .

Commento di Chiara Galderisi

1. Il fatto

La sentenza in commento affronta il delicato tema della responsabilità risarcitoria della Pubblica Amministrazione, declinato nell’ambito dei rapporti tra PA e imprese, scaturenti dalla disciplina ambientale dettata dal D.Lgs. n. 152 del 2006.

La vicenda trae origine da due ricorsi presentati da un’impresa italiana, volti ad ottenere l’annullamento di due diverse disposizioni con le quali il Presidente dell’Albo Nazionale Gestori Ambientali Sezione Campania rigettava, rispettivamente, la comunicazione ex art. 212, co 8, D.Lgs. cit. diretta all’iscrizione della ricorrente alla categoria 2 bis e la domanda di iscrizione per la categoria 4, classe E dell’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali. Contestualmente, la ricorrente chiedeva la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento dei danni ingiusti asseritamente cagionati dall’illegittimo diniego opposto.

Con sentenza del 3 dicembre 2018, n. 6946 il Tar Campania, previa riunione dei due ricorsi ai sensi dell’art 70 C.P.A. ha:

a. dichiarato l’improcedibilità delle domande impugnatorie avanzate con gli stessi, per sopravvenuto difetto di interesse, atteso che il Presidente dell’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali, superando le precedenti determinazioni sfavorevoli, ha provveduto ad iscrivere la istante in categoria 4, classe E;

b. rigettato la richiesta risarcitoria, ritenendo insussistenti e comunque non provati i presupposti di cui all’art 2043 cc;

c. compensato parte delle spese di giudizio, condannando l’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali al pagamento in parte qua, sulla base del criterio della soccombenza virtuale applicato alla sola domanda impugnatoria.

2. Il contesto normativo di riferimento

Preliminarmente, può essere opportuna una breve disamina circa la funzione e la struttura dell’Albo Nazionale Gestore Rifiuti.

Trattasi di un Albo istituito presso il Ministero dell’ambiente e tutela del territorio al fine di garantire un controllo razionale ed efficiente delle attività di più rilevante impatto ambientale, prima fra tutte quella concernente la gestione dei rifiuti (1).

In particolare, l’art. 212, co 5 D.Lgs. 152 cit., stabilisce che “l’iscrizione all’Albo è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto, di commercio ed intermediazione dei rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi […]”. Attività che per loro natura non possono prescindere da una corrispondente ed adeguata caratterizzazione di chi la esercita.

La stessa struttura organizzativa dell’Albo, ispirata a principi di buon andamento ed efficacia, risulta infatti articolata in un Comitato nazionale, con sede presso lo stesso Ministero istitutivo, e sezioni regionali e provinciali istituite presso le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura dei capoluoghi di ciascuna regione italiana, oltre che delle province autonome.

Il Comitato Nazionale e le Sezioni regionali e provinciali sono a loro volta interconnessi dalla rete telematica delle Camere di commercio.

Con Decreto Ministeriale sono specificati i requisiti morali, tecnici e finanziari delle imprese, nonché quelli dei responsabili tecnici presso le medesime, necessari per ottenere l’iscrizione: parametri certi e validi per tutte le sezioni, ripresi dai più recenti interventi normativi in materia di contratti pubblici.

L’art. 212, al co 8 D.Lgs. cit. prevede poi un’apposita sezione dell’Albo dedicata ai c.d. produttori iniziali di rifiuti che effettuano operazioni di raccolta e trasporto dei propri rifiuti, con l’ulteriore limite quantitativo di trenta chilogrammi o trenta litri al giorno valido per i soli rifiuti pericolosi, a condizione che tali operazioni costituiscano parte integrante ed accessoria dell’organizzazione dell’impresa dalla quale i rifiuti sono prodotti. Eccezionalmente, in questo caso l’iscrizione avviene tramite una comunicazione (quale appunto quella presentata dalla attuale ricorrente) alla sezione regionale competente tenuta a rispondere entro trenta giorni. Con la comunicazione l’interessato, sotto la propria responsabilità, dichiara la sede dell’impresa, l’attività o le attività dalle quali derivano i rifiuti, la caratteristica e la natura dei rifiuti stessi, gli estremi identificativi e l’idoneità tecnica dei mezzi utilizzati per il loro trasporto, l’avvenuto versamento del diritto annuale di registrazione pari ad € 50. L’adempimento suddetto va rinnovato ogni dieci anni, salva comunicazione tempestiva di eventuali variazioni.

Ebbene, due corollari derivanti dalla mancata iscrizione all’Albo di cui all’art 212 D.Lgs. cit, i quali attribuiscono peculiare rilievo all’interesse legittimo vantato dalla ricorrente, elevando le relative istanze di tutela fino al punto da legittimare un’anticipazione della stessa in sede cautelare, come si vedrà di qui a breve.

Innanzitutto, l’iscrizione costituisce titolo abilitativo autorizzatorio di natura personale non cedibile con lo schema del contratto di avvalimento.

Con sguardo premonitore, l’ANAC aveva già da tempo evidenziato come: “ […] oltre ad essere previsto obbligatoriamente dalla normativa nazionale (art. 212 del D.Lgs n. 152 del 2006) e dalla lex specialis di gara, l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali presuppone comunque una specifica organizzazione aziendale, necessaria per assicurare il corretto espletamento di attività delicate e/o pericolose e caratterizzate dall’impiego di attrezzature particolari e di competenze specifiche. Ciò concretizza una soggettività dell’iscrizione che non è equiparabile ad un requisito da poter prestare se disgiunto dall’organizzazione che l’ha conseguita. A ciò si aggiunga che il requisito dell’iscrizione all’albo di che trattasi costituisce un requisito che si pone a monte dell’attività di gestione dei rifiuti in quanto costituisce titolo autorizzatorio al suo esercizio, previsto in via obbligatoria dalla legge.

L’art. 212, comma 5, del D.Lgs n. 152 del 2006 prevede, invero, che “l’iscrizione all’Albo è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto…”, dal che deriva che la normativa nazionale, proprio per la delicatezza e rilevanza delle funzioni svolte da tali soggetti (dal punto di vista ambientale ed igienico-sanitario), ritiene necessario che questi siano in possesso di caratteristiche aziendali ed organizzative tali da connotarli a livello soggettivo e da non consentire lo svolgimento delle attività da parte di soggetti terzi che ne siano privi. Vale inoltre rilevare che sebbene l’avvalimento risponda all’esigenza di assicurare una maggiore concorrenza nel mercato, le caratteristiche proprie dell’istituto non sono conciliabili con interessi di primario rilievo come la tutela dell’ambiente che, nel caso di specie, il legislatore nazionale ha inteso garantire prevedendo, per i soggetti che gestiscono rifiuti (anche pericolosi, come l’amianto), l’obbligo di iscrizione all’Albo Nazionale dei gestori in materia ambientale. Ne deriva che il requisito di iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali non può essere oggetto di avvalimento”.

In proposito, l’art 89, co 10 del nuovo codice degli appalti – in sostanziale continuità con l’art 49, co 1 bis D.Lgs. n. 163 del 2006 – oggi stabilisce espressamente che “l’avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all’art 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152”. La norma, partendo dal presupposto che l’iscrizione all’ANGA sia un requisito soggettivo, lo ha definitivamente sottratto al regime di quelli (cc. dd. oggettivi) legati alle caratteristiche dell’operatore economico considerato sotto il profilo dell’attività espletata e della sua organizzazione, questi senz’altro suscettibili di essere soddisfatti mediante avvalimento.

Peraltro, l’inadempimento di suddetti obblighi di comunicazione ed iscrizione, ivi compresa l’iscrizione nell’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali nell’apposita sezione di cui all’art 212, co 8 d.lgs. 152/2006 secondo procedura semplificata, integra per orientamento giurisprudenziale unanime la contravvenzione di cui all’art 256, co 1 lett. a) D.Lgs. 152/2006, ancorché l’attività di raccolta e trasporto di rifiuti avvenga occasionalmente nell’esercizio della propria attività d’impresa.

Un istituto, dunque, che affascia un complesso di interessi pubblici e privati, a partire dalle meritorie istanze pro-concorrenziali del mercato unico europeo fino a coinvolgere il trasversale tema ambientale, nel frattempo attraversando il mare magnum del procedimento di contrattazione pubblicistica come regolamentato dal D.Lgs. n. 50 del 2016.

3. Le questioni di diritto

La problematica di base – sollecitata dalla sentenza qui in commento – è quella tradizionale: il ricorrente privato si duole di un provvedimento amministrativo illegittimo perché lesivo di un suo interesse pretensivo, volto ad ottenere l’iscrizione ad un Albo facoltizzante l’esercizio della raccolta dei rifiuti prodotti nell’ambito di attività commerciale.

3.1 Le nuove frontiere della tutela cautelare

La vicenda processuale si snoda con le prime istanze cautelari a contenuto a-tipico perché volte ad ottenere il riesame dell’istanza di iscrizione.

Nel caso di specie, la tecnica sollecitata dall’impresa ricorrente è quella del remand: nelle more del processo si chiede alla Pubblica Amministrazione la riedizione del potere. Una novità salutata con favore da quanti ne evidenziano il pieno rispetto dei caratteri della strumentalità ed interinalità, connotati ancora indispensabili di ogni misura cautelare.

L’interesse per questa fase processuale, nell’economia del commento in esame, è cruciale in quanto orienta verso l’aspetto critico su cui si intende riflettere: la non riconosciuta tutela risarcitoria.

3.2 La tutela risarcitoria

Contestualmente alla domanda di annullamento, l’impresa ricorrente chiedeva infatti di essere ristorata dei danni nel frattempo subiti a causa dell’illegittimo rifiuto, più volte reiterato, dalla Pubblica Amministrazione.

Tuttavia, nella fattispecie in questione la PA, “ravvedendosi” all’esito del complesso contenzioso cautelare, ha provveduto in senso pienamente satisfattorio per il privato ricorrente, facendone derivare la sopravvenuta carenza di interesse alla declaratoria di illegittimità del diniego.

L’istanza di iscrizione alla categoria 4 classe E per la raccolta e trasporto di rifiuti speciali non pericolosi è stata dunque accolta, sopravvivendo (processualmente) solo la richiesta risarcitoria.

Degne di nota le articolazioni giuridiche di principio, sottese alla pronuncia di rigetto in epigrafe.

Nel momento stesso in cui la Suprema Corte di Cassazione con sentenza n. 500 del 1999 ha eliso una delle più imponenti prerogative pubblicistiche affermando l’invocabilità nei confronti del potere pubblico di una tutela risarcitoria piena, ha altresì chiarito come il regime della responsabilità aquiliana non tolleri eccezioni di alcun tipo: “La lesione dell’interesse legittimo è condizione necessaria ma non sufficiente per accedere alla tutela risarcitoria ex art 2043 cc, poiché occorre altresì che risulti leso, per effetto dell’attività illegittima e colpevole della PA, l’interesse al bene della vita al quale l’interesse legittimo si correla e che il detto interesse sia meritevole di tutela alla luce dell’ordinamento positivo”.

Se tra i soggetti legittimati passivi dell’art 2043 cc rientra certamente anche la PA, la norma va ciò nondimeno applicata integralmente, incombendo sul danneggiato l’onere di provare il danno e la sua riconducibilità eziologica al provvedimento amministrativo illegittimo.

Non basta, infatti, un evento dannoso per poter ottenere ristoro. È quanto insegna con indirizzo unanime la giurisprudenza civile allorquando si sofferma ad esaminare le voci di danno di cui all’art 1223 cc, ossia ciò che è conseguenza immediata e diretta della condotta, non anche la condotta stessa.

Non è un fuor d’opera rilevare come la portata dell’art 1223 CC sia stata, poi nel tempo, portata all’estreme conseguenze ed infatti nelle più recenti pronunce della Corte di Cassazione, con indirizzo che può ritenersi consolidato, si legge che “l’attrazione della tutela risarcitoria dinnanzi al giudice amministrativo può verificarsi soltanto qualora il danno patito dal soggetto che agisce nei confronti della pubblica amministrazione sia conseguenza immediata e diretta della dedotta illegittimità del provvedimento che egli ha impugnato, mentre si è al di fuori della giurisdizione amministrativa se viene in rilievo una fattispecie complessa in cui l’emanazione di un provvedimento favorevole, che venga successivamente annullato in quanto illegittimo, si configura solo come uno dei presupposti dell’azione risarcitoria che si fonda altresì sulla capacità del provvedimento di determinare l’affidamento dell’interessato e la lesione del suo patrimonio, che consegue a tale affidamento e alla sopravvenuta caducazione del provvedimento favorevole”.

Conformemente al comune formante giurisprudenziale, occorre ribadire come la diretta accessibilità da parte del giudice amministrativo al sapere scientifico, per il tramite del consulente tecnico nominato d’ufficio, non può per ciò solo esonerare la parte che invoca tutela dal provare i fatti dalla stessa dedotti a fondamento delle proprie ragioni, secondo i più basilari principi in materia di riparto dettati ex art 2697 cc.

Non risulta, invece, altrettanto pacifico l’atteggiarsi dell’elemento soggettivo, pure richiamato dalla norma civilistica, allorquando si tratta di indagare una “colpa da amministrazione”.

Il Tribunale amministrativo partenopeo sembra aderire alla tesi giurisprudenziale prevalente in virtù della quale, pur a seguito di comprovata illegittimità provvedimentale, se del requisito soggettivo è consentita una prova per presunzioni semplici, va in ogni caso scongiurata una totale pretermissione del suo esame.

Costituirebbe eccezione alla regola la disciplina prevista dal rito speciale in materia di appalti, dove la tutela risarcitoria per equivalente è spesse volte l’unica possibilità per il concorrente leso irrimediabilmente dalla stipula di un contratto che non è più possibile rimuovere, nonostante l’acclarata illegittimità del provvedimento di aggiudicazione.

Resta il rilievo che dalla giurisprudenza comunitaria provengono indicazioni contrastanti, propense a confermare la portata generale dei principi espressi in materia di procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento di lavori, servizi e forniture, dunque incline a ravvisare una connotazione oggettiva nella responsabilità dell’apparato pubblicistico.

Le difficoltà che spingono in questa direzione sono legate al concetto estremamente impalpabile di “disorganizzazione” la cui prova è rimessa al danneggiato allorquando ci si muove nell’ambito della responsabilità extra-contrattuale, rischiando così di pregiudicare il principio di effettività della tutela propugnato tanto sul piano nazionale quanto su quello comunitario.

D’altronde, lo stesso TAR non si sofferma sulle motivazioni che inducono a ritenere insussistente il profilo colposo, limitandosi a lambire il problema per poi passare velocemente ad analizzare gli elementi oggettivi. Viene naturale chiedersi, a questo punto, quali siano i presupposti fondanti un addebito in termini di negligenza se risultano insufficienti reiterati provvedimenti di rigetto poi scopertisi tutti illegittimi.

E di questo il Tar è ben consapevole allorquando statuisce: “l’Amministrazione ha illegittimamente insistito nella reiezione dell’istanza anche in sede di primo riesame, nonostante l’integrazione prodotta dall’interessata, salvo poi ravvedersi con il provvedimento finale favorevole”.

Posto che come affermano le Sezioni Unite della Cassazione è il giudice amministrativo naturaliter il decidente delle questioni risarcitorie derivanti “direttamente” da un provvedimento amministrativo, può qui affermarsi che la fase cautelare va rimeditata anche quale elemento di riscontro della sussistenza o meno di una responsabilità in capo alla p.A.

Come il privato assume, ex art. 1227 C.C., un comportamento diligente richiedendo la tutela cautelare così deve affermarsi che gli esiti di quella tutela di molto illuminano il vaglio della responsabilità della p.A. proprio sul contestato elemento soggettivo richiesto dall’art. 2043 C.C. .

La vicenda di specie, sotto questo aspetto è emblematica ed avrebbe dovuto comportare l’affermazione ex actis, proprio all’esito della cautela, del predetto elemento soggettiv.

3.3 Il principio della soccombenza virtuale e la sua applicazione

A latere il regolamento delle spese processuali quanto all’azione di annullamento, nel caso di specie dichiarata improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ex art 35 co 1 lett. c) C.P.A., effettuato applicando il principio della c.d. soccombenza virtuale in forza del quale il Giudice è tenuto a verificare quale delle parti sarebbe stata soccombente se il giudizio fosse giunto ad una pronuncia di merito, così da essere tenuta al rimborso. 

Sulla sopravvenuta carenza di interesse si è di recente pronunciato il Consiglio di Stato con sentenza del 9 luglio 2018, n. 4191, riepilogando i principi consolidatisi in materia per tenerla distinta dalle ipotesi in cui va dichiarata la cessazione della materia del contendere ex art 34, comma 5 C.P.A.. In particolare, mentre quest’ultima può essere pronunciata nel caso in cui il ricorrente abbia ottenuto in via amministrativa il bene della vita atteso sì da rendere inutile la prosecuzione del processo stante l’oggettivo venir meno della lite, la sopravvenuta carenza di interesse ex art. 35, comma 1, lett. c) C.P.A. si dovrebbe verificare quando l’eventuale accoglimento del ricorso non è idoneo a produrre più alcuna utilità per il ricorrente facendo venir meno la condizione dell’azione dell’interesse a ricorrere, ma non perché questi ha ottenuto il bene della vita cui aspirava, tutt’altro. Anzi, è proprio la diversa considerazione dell’interesse privato a costituire il principale elemento discretivo delle due statuizioni.

Solo una pronuncia che dichiari la cessazione della materia del contendere dovrebbe essere caratterizzata dal contenuto di accertamento nel merito della pretesa avanzata e dalla piena soddisfazione eventualmente offerta dalle successive determinazioni assunte dall’amministrazione e qualora fosse dichiarata in sede di impugnazione comporterebbe la rimozione della sentenza impugnata in quanto priva di attualità, con conseguente perdita di ogni effetto della stessa anche per ciò che attiene all’eventuale condanna al pagamento delle spese, mentre la sopravvenuta carenza di interesse incide su un semplice presupposto processuale, cioè sull’interesse a ricorrere.

A tal proposito, è utile richiamare altresì la sentenza del 27 ottobre 2014, n. 5281 con la quale lo stesso Consiglio di Stato già in passato aveva chiariro come: “nel processo amministrativo l’improcedibilità del ricorso può verificarsi in presenza della sussistenza delle seguenti condizioni a) il rapporto giuridico sotteso all’impugnato provvedimento è stato oggetto di una nuova regolazione intervenuta in corso di causa e questo ha fatto venir meno gli effetti dell’originario provvedimento; b) l’atto del cui annullamento si discute ha di fatto consumato la sua efficacia, con sostanziale sopravvenuta carenza d’interesse a coltivare l’impugnativa nel caso in cui nessuna concreta utilitas possa derivare alla parte ricorrente dalla decisione di merito del rimedio giurisdizionale proposto. L’adozione di un nuovo atto, quando non sia meramente confermativo di un provvedimento precedente già oggetto di impugnazionma costituisce nuova espressione di una funzione giurisdizionale amministrativa, comporta quindi la pronuncia d’improcedibilità del giudizio in corso per sopravvenuta carenza d’interesse, trasferendosi l’intersse del ricorrente dall’annullamento dell’atto impugnato, sostituito dal nuov provvedimento, all’annullamento di quest’ultimo. […] Non è invece configurabile l’improcedibilità del ricorso proposto per l’annullamento di un provvedimento giurisdizionale se l’adozione del nuovo atto regolante la fattispecie da parte dell’amministrazione non è spontanea, ma di mera esecuzione di un provvedimento giurisdizionale con rilevanza provvisoria, in attesa che una sentenza di merito definitiva accerti se il provvedimento impugnato sia o meno legitimo; invece, nel caso in cui il contenuto di detto provvedimento giurisdizionale sia tanto condiviso dall’amministrazione da indurla a ritirare il precedente provvedimento, sostituendolo con un nuovo atto senza attendere il giudicato sul suo prevedibile annullamento, può senz’altro ritenersi che l’autonoma valutazione dell’amministrazione adeguatamente motivata determini la sopravvenuta carenza d’interesse alla decisione avverso l’originario atto impugnato”.

Da tutto quanto premesso, è possibile ricavare due corollari. Innanzitutto, la soddisfazione in sede stragiudiziale dell’interesse sostanziale vantato dal ricorrente fa cessare la materia del contendere, a riprova del fatto che nell’attuale contesto ordinamentale il processo amministrativo è funzionale alla tutela di posizioni giudiche soggettive, differenziate e qualificate, e non è invece volto a preservare un diritto oggettivo.

L’azione diventa, viceversa, improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse allorquando l’ulteriore impiego della risorsa (limitata e preziosa) giurisdizionale non porterrebbe ad alcun risultato sul piano pratico, vuoi perché l’atto del cui annullamento si discute ha di fatto consumato la sua efficacia, vuoi perché la PA convenuta ha proveduto spontaneamente alla riedizione del proprio potere, con provvedimento innovativo e dotato di autonoma efficacia (lesiva). In quest’ultimo caso, anche laddove fosse accolto il ricorso avverso il primo provvedimento sopravvivrebbe comunque il secondo, di fatto neutralizzando l’esito formalmente favorevole del giudizio. Si verificherebbe, in sostanza, una situazione oggettivamente incompatibile con la realizzazione dell’utilità o della situazione di vantaggio alla quale mira il ricorso giurisdizionale medesimo, di modo che il suo esito eventualmente positivo per il ricorrente non potrebbe più giovare a quest’ultimo.

Ebbene, nel caso di specie la pretesa dell’impresa ricorrente è stata senz’altro soddisfatta, poiché (come del resto più volte chiarito), nelle more del giudizio l’Albo ha provveduto ad iscrivere la G.O.R.I in categoria 4, classe E. Pertanto, sarebbe stata forse più opportuna una sentenza dichiarativa della cessata materia del contendere, seguita (come poi concretamente è stato, ma in riferimento ad una sentenza in rito sulla improcedibilità) dall’accertamento virtuale sulla fondatezza dell’originaria pretesa ai fini del regolamento delle spese di lite.

Va comunque osservato come il principio di soccombenza virtuale nasca con il precipuo scopo di evitare che la necessità di servirsi del processo per ottenere ragione torni in danno del ricorrente, il che può valere tanto in caso di cessata materia del contendere quanto nell’ipotesi di sopravvenuta carenza d’interesse. Così non appare scorretto ritenere che in entrambi i casi il giudice debba prendere in esame le questioni sollevate dalla parte ricorrente per valutarne la fondatezza al solo fine di regolare le spese del giudizio.

Su queste basi, dunque, il Tribunale amministrativo ha ritenuto di condannare l’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali al pagamento parziale delle spese di giudizio limitatamente all’azione di annullamento, compensando per il resto.

Qualche riflessione è opportuna anche su quest’ultimo aspetto.

Nel caso affrontato dalla sentenza in commento la domanda risarcitoria risulta fin da subito accessoria. È stata la presunta illegittimità dell’attività provvedimentale – poi scopertasi tale – ad attivare la macchina della giustizia: ecco perché potrebbe risultare poco aderente alla dinamica processuale come inveratasi, una compensazione, anche solo parziale, delle spese.

(1) La necessità di tutelare l’Ambiente si diffonde in ogni branca ordinamentale. Così l’ambiente è formazione sociale in cui l’individuo deve poter sviluppare la propria personalità in modo “salubre” ai sensi del combinato disposto degli artt. 2 e 32 Cost.; è patrimonio nazionale e quindi elemento identitario da preservare ex art 9 Cost anche a vantaggio delle generazioni future; l’ambiente è interesse sensibile che consente e, anzi, invoca un aggravio del procedimento amministrativo che lo veda coinvolto ex artt. 16, co 3, 17 co 2, 20 co 4 legge n. 241 del 1990; è alla base del principio di precauzione inaugurato nell’esperienza comunitaria ex art 174 del Trattato istitutivo della Comunità europea poi trasfuso nel D.Lgs. 2006 n. 152 recante norme in materia ambientale; è bene giuridico rilevante a tal punto da essere destinatario di un apposito Titolo (VI bis inserito dalla legge del 2015 n. 69) della parte speciale del Codice Penale.

(2) Ogni intervento legislativo che voglia imprimere una data direzione all’attività amministrativa non può prescindere dall’assetto organizzativo che dovrà espletarla. Non a caso la riserva di legge ex art 97 Cost in virtù del quale i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, è da sempre intesa come rivolta altresì all’attività. Ne consegue l’inscindibile nesso tra la legge del 1990 n. 241 e D.Lgs. del 2001 n. 165.

(3) Cfr. art 12 del decreto ministeriale n. 120 del 2014 nella parte in cui specifica che: “Compito del responsabile è porre in essere azioni dirette ad assicurare la corretta organizzazione e gestione dei rifiuti da parte dell’impresa nel rispetto della normativa vigente e di vigilare sulla corretta applicazione della stessa”.  Una figura che evoca quella del responsabile del procedimento amministrativo come principale referente del cittadino che si interfaccia con la Pubblica Amministrazione, implementata e arricchita ad opera della legge n. 190 del 2012 per il suo ruolo di custode della prevenzione alla corruzione e trasparenza, che in questo caso viene in un certo senso “prestata” al settore imprenditoriale a sua volta creditore, nei confronti del pubblico, di più efficienti moduli organizzativi, nell’ottica di un continuo e reciproco scambio all’insegna del buon andamento.

(4) Il D.Lgs. n. 50 del 2016 sembra infatti ricalcare ed approfondire il novero di requisiti necessari all’iscrizione nell’Albo Gestori.

(5)Cfr. conformi Consiglio di Stato, Sez. 5, sentenza 6 novembre 2015, n. 5070 – Consiglio di Stato, Sezione 5 Sentenza 30 aprile 2015, n. 2191 – Tar Puglia, Sezione 3, sentenza del 16 febbraio 2017, n. 133; contra Tar Campania, Sezione 8, sentenza del 4 luglio 2013, n. 3459 secondo il quale “Quanto alla dedotta impossibilitaÌ di avvalersi dell’altrui iscrizione all’Albo dei gestori ambientali, il Collegio, pur non ignorando l’esistenza di orientamenti giurisprudenziali in tal senso (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 10080/2011), propende per l’opposto indirizzo, volto – in omaggio ai sottesi principi pro concorrenziali di matrice comunitaria – a valorizzare la portata generale dell’avvalimento ed a ripudiarne le limitazioni, fatte salve le eccezioni rappresentate dai requisiti soggettivi di carattere personale; ora, nel senso dell’estensione dell’avvalimento anche alla prescritta iscrizione ad un albo specialistico, quale, appunto, l’Albo nazionale dei gestori ambientali, milita in modo decisivo la considerazione che l’art. 50, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006 estende l’applicazione delle disposizioni dettate in tema di avvalimento dell’attestazione SOA ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture e che, quindi, cosiÌ come eÌ consentito per l’attestazione SOA, l’avvalimento sia analogamente consentito anche per l’iscrizione all’Albo de quo, ossia per l’abilitazione a svolgere una determinata attivitaÌ (nella specie, in virtuÌ del possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi previsti dall’art. 212 del d.lgs. n. 152/2006) (cfr. TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, n. 794/2012; TAR Campania, Napoli, sez. I, n. 5371/2012; TAR Veneto, Venezia, sez. I, n. 765/2013; AVCP, parere n. 106/2012)” .

(6) Parere precontenzioso ANAC del 14 febbraio 2013, n. 13.

(7)Degno di nota altresì il dibattito non ancora sopito circa la natura di requisito di partecipazione ovvero di esecuzione. In particolare, il Consiglio di Stato, Sez 5, con sentenza del 19 aprile 2017, n. 1825 ha con forza preso le distanze da chi sostiene che la certificazione professionale data dall’iscrizione all’ANGA vada posseduta solo al momento di assunzione del servizio, trattandosi di un requisito speciale di idoneità necessario alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte di aggiudicazione.

(8)Cfr. Cass.. Pen, Sez 3, Sentenza del 23 marzo 2016, n. 26435 secondo cui risponde del reato ex art 256 co 1 lett. a) D.Lgs. 152/2006 chiunque vi provveda con mezzi propri e non autorizzati, anziché attraverso imprese esercenti servizi di smaltimento iscritte all’Albo nazionale dei gestori ambientali; conforme Cass. Pen, sezione 3, sentenza del 19 gennaio 2018, n 2290.

(9)Già qui un primo spunto di riflessione. È merito del lavorio giurisprudenziale se oggi si discerne di responsabilità risarcitoria dell’apparato pubblicistico ed è un successo del XXI secolo quello di avere a disposizione una pluralità di strumenti processuali per far valere le proprie istanze di giustizia prima ancora di conoscere l’esito della controversia. L’art 55 del Codice del processo amministrativo legittima, infatti, il ricorrente a richiedere l’applicazione delle misure che appaiano, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso. Solo ieri l’unica misura cautelare a disposizione era quella della sospensione del provvedimento, utile al limite per la tutela di interessi oppositivi, volti cioè a conservare qualcosa nei confronti della PA, non certo ad ottenerla. A ben vedere, la tutela cautelare è stata la sede principale in cui l’interesse legittimo ha visto implementare la sua considerazione, di pari passo a quanto avvenuto più in generale con il sistema di tutela processuale.

Con il progressivo affermarsi della natura sostanziale dell’interesse legittimo, degno di considerazione in quanto correlato ad un bene della vita e non semplice occasione per preservare il più generale interesse alla legalità dell’azione amministrativa, si è avvertita l’esigenza di approntare uno strumentario in grado di assicurargli tutela effettiva. Di qui l’inflazionata affermazione in virtù della quale il processo amministrativo si sarebbe trasformato da processo sull’atto al processo sul rapporto. E la considerazione dell’interesse privato è a tal punto predominante in questa prima fase del giudizio che nelle norme del relativo Titolo il riferimento al contrapposto interesse pubblico resta del tutto celato. È piuttosto la giurisprudenza a riequilibrare le posizioni allorquando chiarisce come il pregiudizio di cui all’art 55 C.P.A. assuma, in realtà, dimensione bilaterale.

(10)Più in generale, affinché possa essere riconosciuta tutela cautelare è necessario innanzitutto che il ricorrente alleghi il pregiudizio che rischia di subire a causa della fisiologica durata del processo, il c.d. periculum in mora. L’art 55 citato al 1 co parla di “tempo necessario a giungere alla decisione sul ricorso”. Ed è noto in proposito il principio chiovendano, precursore dell’istanza di effettività della tutela, in virtù del quale: “la durata del processo di merito non deve andare in danno all’attore che ha ragione”. Il tempo svolge la sua parte anche in quest’ambito. Analogamente a quanto accade nel rito civile, occorre altresì dimostrare il fumus bonis iuris sulla base di un giudizio prognostico sommario circa il probabile esito della lite. Il giudice della cautela deve però procedere con accortezza avendo sempre presente che è l’eventuale decisione volta ad accogliere nel merito il ricorso a costituire il parametro cui avere riguardo in sede di individuazione dei possibili contenuti della misura interinale. Ebbene, nel caso di specie una pronuncia definitiva, in ipotesi, oltre a caducare il diniego per effetto degli acclarati profili di illegittimità, implicherebbe senz’altro il dovere dell’autorità amministrativa di porre in essere la necessaria attività “rinnovatoria” . Fermo restando la provvisorietà degli effetti di un’eventuale ordine impartito in sede cautelare, destinato ad essere travolto unitamente al provvedimento esecutivo laddove l’esito del giudizio a cognizione piena dovesse portare al rigetto dell’istanza privata.

(11)Aderisce alla tesi della natura aquiliana della responsabilità della PA anche la più recente giurisprudenza amministrativa come Cons. St., Sez. IV, 8 febbraio 2018, n. 825; Id. Sez. IV, 18 luglio 2017, n. 3520; in dottrina Girgenti – Spagnolo, La responsabilità aquiliana della pubblica amministrazione, Milano 2016, 20, secondo cui la scelta del modello aquiliano di responsabilità accolto dal Codice non può ritenersi superato nemmeno dalla previsione del breve termine decadenziale di cui all’art 30 C.P.A. per l’esperimento dell’azione risarcitoria.

(12) In questi termini, da ultimo Cass. Civ., Sez. I, Ordinanza del 22 marzo – 16 aprile 2018, n. 9385 sulla scia di giurisprudenza consolidata. In particolare, la S.C. è granitica nell’affermare che il danno, ancorché da lesione di diritti assoluti della personalità costituzionalmente protetti, che sia derivato da condotta colpevole è “un tipico danno conseguenza e non coincide con la lesione dell’interesse (ovvero non è in re ipsa) e pertanto deve essere allegato e provato da chi chiede il relativo risarcimento, anche se trattandosi di un pregiudizio proiettato nel futuro è consentito il ricorso a valutazioni prognostiche ed a presunzioni sulla base di elementi obiettivi che è onere del danneggiato fornire”. In senso analogo Cass. Civ., Sez. III, Ordinanza del 18 gennaio 2018, n. 907 e Cass. Civ., Sez. I, Sentenza del 25 gennaio 2017, n. 1931. Un indirizzo giurisprudenziale, come la stessa S.C. chiarisce, che trae origine dalla nota pronuncia della Cassazione a Sezioni Unite del 11 novembre 2008, n. 26972 e che trova conferma nella concezione tradizionale della responsabilità civile (scelta non per questo costituzionalmente obbligata), volta a reintegrare la sfera giuridico-patrimoniale del danneggiato in omaggio ai principi solidaristici espressi ex art 2 Cost. In quest’ottica, il mero evento, ancorché potenzialmente lesivo, resta indifferente all’ordinamento se non è stato poi concretamente foriero di danni, a differenza di quanto accade nell’ambito penale dove tutto ruota attorno l’orbita del reo da “rieducare” ex art 27 Cost. Fermo il rispetto del principio di offensività, in questo secondo caso è ben possibile concepire reati di mera azione, le cui ulteriori conseguenze lesive influiscono al più sulla pena in concreto irrogata. Al di là delle peculiarità del caso, non va comunque trascurato come la valvola sistemica dell’ordine pubblico, oggi arricchita da tratti sovranazionali, abbia consentito l’ingresso in Italia di un nuovo e alternativo modo di intendere la responsabilità che in un certo senso recupera l’art 2043 cc allo scopo con cui era nato: una norma secondaria dal carattere sanzionatorio. È quanto hanno ammesso le Sezioni Unite con sentenza del 5 luglio 2017, n. 16601 invocando però il necessario rispetto del principio di legalità.

(13)Cassazione, Sez. Un., ordinanze del 23 marzo 2011, nn. 6594, 6595, 6596; Cass., Sez. Un., 4 settembre 2015, n. 17586; Cass., Sez. Un., 22 maggio 2017, n. 12799.

(14)Al riguardo, va osservato come nel nuovo impianto processuale di cui al D.Lgs. n. 104 del 2010 il ricorso alla consulenza tecnica d’ufficio sia stato limitato ai casi in cui ciò si riveli “indispensabile” ex artt. 19 co 1 e 64 co 4 CPA. Essa viene disposta “con la finalità di aiutare il giudice nella valutazione di elementi acquisiti o nella soluzione di questioni che necessitino di specifiche conoscenze ”, con una valenza non meramente ricognitiva, quale potrebbe essere quella dei verificatori, e circoscritta ad un fatto specifico. Il consulente in qualità di ausiliare del giudice, resta a sua disposizione per tutta la durata del processo a ragione della funzione “illuminante” che è chiamato a svolgere. Resta pur sempre fermo il principio dispositivo così che la CTU non può, in nessun caso, svolgere funzione esplorativa e va legittimamente negata qualora la parte intenda con essa supplire alla deficienza delle proprie allegazioni o offerte di prova, ovvero compiere un’indagine esplorativa alla ricerca di elementi, fatti o circostanze non provate.

(15)L’art 121, co 4 C.P.A stabilisce che il contratto resta efficace anche in presenza di violazioni gravi “qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che i suoi effetti vengano mantenuti”. La Corte di Giustizia dell’Unione Europea con sentenza 30 settembre 2010 ha per la prima volta statuito come, in simili evenienze, il giudice non possa che disporre il risarcimento del danno per equivalente senza tuttavia imporre una defaticante indagine sulla colpa, sicuramente assente nel caso in cui fosse stata accessibile la tutela in forma specifica. Solo in questo modo lo strumento risarcitorio si presenta come rimedio realmente alternativo rispetto a quello costituito dal conseguimento dell’aggiudicazione. In proposito, si legga anche l’art 2, n. lett. c) della direttiva 89/666/CEE.

(16) Corte Giust. UE 24 novembre 2011, n. C. 379/10 sulla responsabilità dello Stato giuridico.

(17)Ex multis all’art 1 del Codice del processo amministrativo – D.Lgs. n. 104 del 2010, all’art 2 del Codice di giustizia contabile – D.Lgs. n. 174 del 2016 e all’art 47 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea.

Per una più approfondita disamina delle diverse tesi emerse sul punto si rinvia a R. Garofoli e G. Ferrara, in Manuale di Diritto Amministrativo, Nel diritto editore, XII edizione, pp. 1521 ss.

(18)Cfr., Adunanza Plenaria, 23 marzo 2011 n. 3: “L’art. 30, comma 3, del CPA al secondo periodo, stabilisce che, nel determinare il risarcimento, “il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”. La disposizione, pur non evocando in modo esplicito il disposto dell’art. 1227, comma 2, del codice civile, afferma che l’omessa attivazione degli strumenti di tutela previsti costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, dato valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell’esclusione o della mitigazione del danno evitabile con l’ordinaria diligenza. E tanto in una logica che vede l’omessa impugnazione non più come preclusione di rito ma come fatto da considerare in sede di merito ai fini del giudizio sulla sussistenza e consistenza del pregiudizio risarcibile.”

(19) Ben diversa risulterebbe la questione se ci si spostasse all’interno delle regole probatorie della responsabilità contrattuale, in virtù delle quali spetta al debitore inadempiente dimostrare di aver adottato i modelli organizzatori più idonei per il tipo di funzioni espletate e i rischi sottesi . Peraltro, a giustificare il rigetto della pretesa azionata vi è altresì la mancata dimostrazione del quantum debeatur, cui pure la ricorrente, nella pronuncia in commento, rifugge. Né in proposito può soccorrere una valutazione equitativa per stessa ammissione del giudice amministrativo. La giurisprudenza è infatti unanime nel dettare i requisiti di accesso all’equità determinativa di cui all’art 1226 cc, quali l’oggettiva ed incolpevole impossibilità di stima e monetizzazione del pregiudizio sofferto.

(20)Sul punto si richiama Corte d’Appello di Napoli, Sezione III bis civile, Sentenza n. 1757 del 2016, con nota in Diritto24 di Paola Cosmai.

(21)Cons. Stato, sez. V, 7 maggio 2018, n. 2687; sez. III, 22 febbraio 2018, n. 1135; sez. IV, 22 gennaio 2018, n. 383; sez. IV, 7 maggio 2015, n. 2317.

(22) Cons. Stato, sez. IV, 24 luglio 2017, n. 3638.

(23) Cons. Stato, sez. IV, 20 novembre 2017, n. 5343; sez. IV 28 marzo 2017, n. 1426.

(24)Cons. Stato, sez. III, 22 dicembre 2014, n. 6338; sez. V, 5 marzo 2012, n. 1258, sez. V, 14 dicembre 2011, n. 6541.

(25)Intuitiva al riguardo Ad. Plen. del 27 gennaio 2003, n. 1 nella parte in cui ribadisce: “l’interesse effettivo che l’ordinamento intende proteggere è quindi sempre l’interesse ad un bene della vita che l’ordinamento, sulla base di scelte costituzionalmente orientate confluite nel disegno codicistico, protegge con tecniche di tutela e forme di protezione non più limitate alla demolizione del provvedimento ma miranti, ove possibile, alla soddisfazione completa della pretesa sostanziale” e le cui statuizioni conservano tutt’ora indiscutibile attualità: soddisfatto l’interesse sostanziale viene meno la funzione del processo! Per una ricapitolazione, tendenzialmente esaustiva, sul percorso che la giurisprudenza degli ultimi anni ha svolto per tornare a riconfermare, forse in modo più consapevole, le statuizioni della Plenaria del 2001 si veda: Cons. St., Sez. III, ordinanza del 7 novembre 2017, n. 5138 e Ad, Plen., del 26 aprile 2018, n. 4. 

(26) Cfr. in proposito Cons. Stato, sez. IV, 28 giugno 2016, n. 2909.

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