È costituzionalmente illegittimo l’articolo 1, comma 388, della legge 27 dicembre 2013, n. 147 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato − Legge di stabilità 2014), nella parte in cui prevede «non abbia espresso il nulla osta» anziché «espresso il diniego di nulla osta»;

 

non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo. 1, comma 388, della legge n. 147 del 2013, promossa, in riferimento agli artt. 117, 118 e 119 della Costituzione, dalla Regione Veneto con il ricorso indicato in epigrafe.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Alessandro CRISCUOLO; Giudici : Giuseppe FRIGO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON,







ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 388, della legge 27 dicembre 2013, n. 147 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato − Legge di stabilità 2014), promosso dalla Regione Veneto con ricorso notificato il 25 febbraio 2014, depositato in cancelleria il 7 marzo 2014 ed iscritto al n. 21 del registro ricorsi 2014.

Visto l’atto di costituzione del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 4 novembre 2015 il Giudice relatore Giancarlo Coraggio;

uditi l’avvocato Ezio Zanon per la Regione Veneto e l’avvocato dello Stato Wally Ferrante per il Presidente del Consiglio dei ministri.







Ritenuto in fatto

1.– Con ricorso depositato il 7 marzo 2014, la Regione Veneto ha promosso questione di legittimità costituzionale avente ad oggetto, tra l’altro, l’art. 1, comma 388, della legge 27 dicembre 2013, n. 147 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilità 2014), in riferimento agli artt. 3, 42, 117, quarto comma, 118 e 119 della Costituzione.

La disposizione censurata prevede che «Anche ai fini della realizzazione degli obiettivi di contenimento della spesa, i contratti di locazione di immobili stipulati dalle amministrazioni individuate ai sensi dell’articolo 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, e successive modificazioni, non possono essere rinnovati, qualora l’Agenzia del demanio, nell’ambito delle proprie competenze, non abbia espresso nulla osta sessanta giorni prima della data entro la quale l’amministrazione locataria può avvalersi della facoltà di comunicare il recesso dal contratto. Nell’ambito della propria competenza di monitoraggio, l’Agenzia del demanio autorizza il rinnovo dei contratti di locazione, nel rispetto dell’applicazione di prezzi medi di mercato, soltanto a condizione che non sussistano immobili demaniali disponibili. I contratti stipulati in violazione delle disposizioni del presente comma sono nulli».

1.1.– Premette la Regione ricorrente che la collocazione della disposizione potrebbe indurre a superare il dato letterale, il quale non prevede un’esclusione degli enti territoriali dal proprio ambito di applicazione, dovendosi attribuire ad una mera svista del legislatore la mancata delimitazione, nel richiamo al predetto art. 1, comma 2, alle amministrazioni dello Stato.

Infatti, se pure la norma fa riferimento alle «amministrazioni individuate ai sensi dell’articolo 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196», la delimitazione alle sole amministrazioni appartenenti allo Stato, con conseguente esclusione delle Regioni, sarebbe suggerito dall’ambito applicativo del precedente comma 387, il quale apporta alcune modifiche alla disciplina, dettata dai commi 222, 222-bis e 224 dell’art. 2 della legge 23 dicembre 2009, n. 196 − recte: n. 191 − (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello stato – legge finanziaria 2010), della stipula e del rinnovo dei contratti di locazione delle (sole) amministrazioni dello Stato, di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche).

Del resto – sottolinea la Regione Veneto – i poteri affidati all’Agenzia del demanio, se si considerassero riferiti alle Regioni, rimarrebbero del tutto scollegati da qualsiasi altra attività preliminare, connessa e comunque conseguente alle prescrizioni contenute nei commi 222 e seguenti della legge n. 191 del 2009.

1.2.– Tanto premesso, rileva la ricorrente che, se – arrestandosi al dato letterale del rinvio operato dal comma 388 all’art. 1, comma 2, della legge n. 196 del 2009, che non contiene alcuna delimitazione alle sole amministrazioni statali – si dovesse intendere che il comma 388 è rivolto a tutte le amministrazioni pubbliche, ivi comprese le Regioni, tale norma si porrebbe in contrasto con l’art. 117, quarto comma, Cost., in relazione agli artt. 118 Cost., nella parte in cui attribuisce all’amministrazione regionale i compiti di amministrazione diretta nelle materie di propria competenza, e all’art. 119, che riconosce espressamente alle Regioni la possibilità di avere sia un proprio patrimonio, che un’autonomia finanziaria di entrata e di spesa, nel rispetto dell’equilibrio dei relativi bilanci. La pur apprezzabile finalità di evitare il ricorso a spese per canoni di locazione in presenza di immobili fruibili ma non utilizzati, perseguita tramite la valorizzazione del patrimonio pubblico, finirebbe infatti per compromettere le prerogative regionali.

La Regione Veneto ricorda la sentenza n. 376 del 2003, in materia di coordinamento della finanza pubblica, nel cui ambito viene ricondotta la norma censurata, e valorizza come questa Corte, in tale pronuncia, abbia affermato che possono essere previste anche disposizioni puntuali, eventualmente necessarie affinché la finalità di coordinamento possa essere concretamente realizzata, tuttavia precisando che «i poteri in questione devono essere configurati in modo consono all’esistenza di sfere di autonomia, costituzionalmente garantite, rispetto a cui l’azione di coordinamento non può mai eccedere i limiti, al di là dei quali si trasformerebbe in attività di direzione o in indebito condizionamento dell’attività degli enti autonomi».

Ugualmente non sarebbero rispettati gli altri presupposti indicati da questa Corte affinché i compiti attribuiti allo Stato non si rivelino contrari alla Carta costituzionale.

Infatti, il ruolo attribuito all’Agenzia del demanio non configurerebbe alcun limite di carattere generale, ma interverrebbe in modo puntuale a limitare l’autonomia della Regione nella sua attività di reperimento di spazi necessari alla sua attività.

La misura peraltro apparirebbe sproporzionata rispetto al conseguimento degli obiettivi nazionali di coordinamento della finanza pubblica, perché il potere decisionale de quo sarebbe sottratto alla Regione e attribuito all’Agenzia del demanio, quasi in forma sanzionatoria e senza che vi sia stata in alcun modo la possibilità di verificare l’effettiva determinazione di un obiettivo di finanza pubblica alle Regioni anche per l’attività locatizia.

Viene altresì evidenziata la “lacunosità” del potere di coordinamento in materia di finanza pubblica esercitabile dallo Stato attraverso il censurato comma 388, in quanto mancherebbe una qualsiasi altra manifestazione di coordinamento preventivo e correlato, nonché la previsione di strumenti di raccordo istituzionale e di garanzia procedimentale (vengono richiamate, a titolo di esempio, l’intesa ai sensi dell’art. 9, comma 1 – recte: comma 2 −, lettera c, del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 28, recante «Definizione ed ampliamento delle attribuzioni della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano ed unificazione, per le materie ed i compiti di interesse comune delle regioni, delle province e dei comuni, con la Conferenza Stato-città ed autonomie locali», e la Conferenza unificata Stato-Regioni).

Da tutto ciò conseguirebbe altresì – a parere della Regione Veneto – l’incongruità, l’irragionevolezza e l’irrazionalità della disciplina con conseguente violazione degli artt. 3 e 42 Cost.

La Regione Veneto lamenta un ulteriore profilo di incostituzionalità, in riferimento agli art. 117, 118 e 119 Cost. per invasione nelle competenze regionali da parte del comma 388, senza la previsione di idonee forme di intesa o collaborazione.

2.– Con atto depositato il 4 aprile 2014, si è costituito il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, sostenendo la non fondatezza della questione sollevata.

2.1.– Viene innanzitutto superata qualsiasi ombra interpretativa sull’ambito applicativo della norma censurata, non limitabile alle sole amministrazioni dello Stato. Tale conclusione, oltre che dal piano dato letterale della disposizione, sarebbe suggerito dall’esistenza, nell’intero impianto normativo, di diverse ipotesi di attribuzione all’Agenzia del demanio della gestione e della valorizzazione dell’intero patrimonio pubblico (incluso quello degli enti territoriali).

Del resto – premessa la riconducibilità della norma impugnata alle disposizioni di carattere straordinario finalizzate al contenimento della spesa pubblica e al rispetto dell’equilibrio di bilancio – la norma sarebbe perfettamente coerente con il primario ruolo attribuito dal legislatore all’Agenzia del demanio nella gestione del patrimonio immobiliare pubblico, in un’ottica di razionalizzazione e valorizzazione dello stesso correlata al conseguimento di obiettivi di coordinamento della finanza pubblica e di riduzione delle spese.

2.2.– Quanto, più specificamente, alla lamentata invasione dell’autonomia legislativa e amministrativa regionale, viene ricordata la giurisprudenza di questa Corte in punto di riparto di competenze, che colloca le disposizioni di contenimento della spesa pubblica nell’ambito della materia del coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario, oggetto di legislazione concorrente. La finalità di contenimento della spesa pubblica corrente viene ricondotta nell’ambito dei principi di coordinamento di finanza pubblica, con la conseguenza che il fatto stesso che il legislatore imponga limiti alle politiche di bilancio, come appunto quelli della cosiddetta «spendingreview» sul patrimonio immobiliare, volte al risparmio di spesa, escluderebbe che possa invocarsi la logica della norma di dettaglio, in considerazione del fine perseguito, consistente nella salvaguardia dell’equilibrio unitario della finanza pubblica complessiva, in connessione con gli obiettivi nazionali condizionati da obblighi comunitari.

Alla luce di tali coordinate interpretative in ordine alle norme finalizzate alla realizzazione degli obiettivi di contenimento della spesa, l’attribuzione all’Agenzia del demanio del potere di autorizzazione al rinnovo dei contratti di locazione di immobili stipulati dalle pubbliche amministrazioni rappresenterebbe principio di coordinamento della finanza pubblica, in quanto nell’ambito delle voci di spesa essa riveste importanza strategica rispetto ai vincoli nazionali ed internazionali posti alle politiche di bilancio degli enti territoriali tenuti al rispetto del patto di stabilità interno.

Da tali argomentazioni conseguirebbe altresì che risulta inconferente la lamentata assenza di forme di intese, ritenute necessarie dalla Regione ricorrente per le ipotesi derogatorie di intervento dello Stato sul patrimonio di Regioni ed enti locali, posto che nel caso in esame non è intervenuta alcuna deroga rispetto al riparto disegnato dall’art. 117 Cost.

3.– In data 13 ottobre 2015, la Regione Veneto ha depositato memoria, ribadendo le argomentazioni precedentemente svolte a supporto dell’asserita illegittimità costituzionale della disposizione impugnata, insistendo sull’avvenuto travalicamento, ad opere della stessa, dei confini del coordinamento della finanza pubblica.







Considerato in diritto

1.– La Regione Veneto dubita della legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 388, della legge 27 dicembre 2013, n. 147 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilità 2014), in riferimento agli artt. 3, 42, 117, quarto comma, 118 e 119 della Costituzione.

La disposizione impugnata prevede che «Anche ai fini della realizzazione degli obiettivi di contenimento della spesa, i contratti di locazione di immobili stipulati dalle amministrazioni individuate ai sensi dell’articolo 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, e successive modificazioni, non possono essere rinnovati, qualora l’Agenzia del demanio, nell’ambito delle proprie competenze, non abbia espresso nulla osta sessanta giorni prima della data entro la quale l’amministrazione locataria può avvalersi della facoltà di comunicare il recesso dal contratto. Nell’ambito della propria competenza di monitoraggio, l’Agenzia del demanio autorizza il rinnovo dei contratti di locazione, nel rispetto dell’applicazione di prezzi medi di mercato, soltanto a condizione che non sussistano immobili demaniali disponibili. I contratti stipulati in violazione delle disposizioni del presente comma sono nulli».

1.1.– La prima censura concerne la presunta violazione dell’art. 117, quarto comma, Cost. in relazione all’art. 118 Cost., nella parte in cui attribuisce all’amministrazione regionale i compiti di amministrazione diretta nelle materie di propria competenza, e all’art. 119 Cost., che riconosce espressamente alle Regioni la possibilità di avere sia un proprio patrimonio, che un’autonomia finanziaria di entrata e di spesa, nel rispetto dell’equilibrio dei relativi bilanci.

La Regione, pur apprezzando l’intento perseguito con la norma impugnata dal legislatore statale di valorizzazione del patrimonio pubblico (evitando il ricorso a spese per canoni di locazione in presenza di beni demaniali fruibili e inutilizzati), sostiene che tale scopo non potrebbe essere perseguito comprimendo le prerogative regionali costituzionalmente garantite.

L’attribuzione all’Agenzia del demanio del potere di rilasciare un nulla osta cui è condizionata la possibilità per la Regione di rinnovare i contratti di locazione lederebbe infatti – a parere della Regione Veneto – la propria autonomia finanziaria e organizzativa. Il legislatore statale sarebbe intervenuto nella materia di legislazione concorrente «coordinamento della finanza pubblica» con una disposizione che non presenta i caratteri di principio fondamentale, travalicando i limiti individuati dalla giurisprudenza costituzionale nell’opera di perimetrazione di tale nozione. E ciò in quanto il potere attribuito all’Agenzia del demanio non configurerebbe alcun limite di carattere generale, ma interverrebbe in modo puntuale a limitare in via generale l’autonomia della Regione nella sua attività di reperimento di spazi necessari alla sua attività.

1.2.– Inoltre, il censurato comma 388 violerebbe gli artt. 3 e 42 Cost., perché la misura introdotta sarebbe sproporzionata rispetto al conseguimento degli obiettivi nazionali di contenimento della spesa pubblica, in quanto il potere decisionale in materia di rinnovo di contratti di locazione sarebbe sottratto alla Regione e attribuito all’Agenzia del demanio, «[q]uasi in forma sanzionatoria e senza che vi sia stata in alcun modo la possibilità di verificare» l’effettiva determinazione di «un obiettivo di finanza pubblica alle Regioni anche per l’attività locatizia».

La sproporzione e l’irragionevolezza della misura ivi prevista emergerebbe anche alla luce della “lacunosità” del potere esercitabile dallo Stato attraverso il comma 388, in quanto mancherebbe un qualsiasi momento di interlocuzione tra la Regione e l’Agenzia del demanio, e, comunque, qualsivoglia strumento di raccordo istituzionale e di garanzia procedimentale, diversamente da quanto, peraltro, previsto dall’art. 2, commi 222 e seguenti, della legge 23 dicembre 2009, n. 196 − recte: n. 191 − (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2010), per la stipula dei contratti di locazione delle amministrazioni dello Stato.

1.3.– Ulteriore profilo di incostituzionalità, in riferimento agli artt. 117, 118 e 119 Cost. per invasione nelle competenze regionali da parte del comma 388, sarebbe, inoltre ravvisabile per l’assenza di idonee forme di intesa o collaborazione.

Rileva sul punto la Regione che la deroga al riparto operato dall’art. 117 Cost. potrebbe essere giustificato solo se l’assunzione di funzioni regionali da parte dello Stato, oltre che proporzionata e non irragionevole, fosse oggetto di un accordo stipulato con la Regione interessata, accordo del tutto assente nel caso di specie.

2.– Prima di procedere all’esame delle censure, deve essere chiarito, in risposta al dubbio avanzato sul punto dalla Regione Veneto, l’ambito di operatività dell’impugnato art. 1, comma 388, della legge n. 147 del 2013.

La ricorrente, infatti, ipotizza che da esso possano ritenersi escluse le Regioni, le Province autonome e gli enti locali con i rispettivi enti strumentali. Le questioni di costituzionalità sono quindi sollevate subordinatamente al riconoscimento dell’applicabilità della disposizione nei suoi confronti.

2.1.– Va premesso che costituisce affermazione costante nella giurisprudenza di questa Corte l’ammissibilità, nei giudizi in via principale, delle questioni prospettate in termini dubitativi o alternativi (tra le ultime, sentenze n. 269 e n. 207 del 2014), purché le interpretazioni «non siano implausibili e irragionevolmente scollegate dalle disposizioni impugnate, così da far ritenere le questioni del tutto astratte e pretestuose» (ex plurimis, sentenza n. 412 del 2004; si vedano anche le sentenze n. 144 del 2014 e n. 278 del 2010), ipotesi, questa, non ravvisabile nel caso di specie.

2.2.– Contrariamente a quanto sostenuto dalla Regione, tuttavia, non è superabile il dato letterale relativo alla delimitazione dell’ambito soggettivo di applicazione della disposizione. Il riferimento, infatti, è alle «amministrazioni individuate ai sensi dell’art. 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, e successive modificazioni», norma quest’ultima che a sua volta richiama «le amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e successive modificazioni», fra le quali sono appunto comprese le Regioni.

D’altro canto, non è certo un argomento esegetico valido affermare che si tratti di una “mera svista” del legislatore, desumibile dalla circostanza che il precedente comma 387 si rivolga alle sole «amministrazioni dello Stato»; anche considerato che quest’ultimo ha appunto ad oggetto il solo demanio statale.

3.– Nel ricorso della Regione è possibile individuare una prima censura di violazione degli artt. 117, 118 e 119 Cost.: si contesta la lesione delle prerogative regionali, atteso che la norma concreterebbe l’esercizio del potere di coordinamento della finanza pubblica, ex art. 117, terzo comma, Cost., senza che ne ricorrano le condizioni.

3.1.– Il suo esame implica l’individuazione della materia cui va ricondotta la disciplina censurata, individuazione, che deve avvenire – secondo la giurisprudenza di questa Corte – tenendo conto della ratio, della finalità, del contenuto e dell’oggetto della disciplina stessa (tra le ultime, sentenze n. 167 e n. 121 del 2014).

Nel caso di specie, la disposizione riguarda il rinnovo del contratto di locazione, lo subordina a determinate condizioni e ne prevede la nullità in caso di mancata verificazione delle stesse: l’ambito, pertanto, è quello proprio dell’ordinamento civile, trattandosi di una disciplina dell’attività contrattuale, sia pure speciale e limitata all’autonomia privata dei soggetti pubblici individuati dalla norma.

La circostanza, poi, che le condizioni ricordate si sostanzino in un nulla osta dell’Agenzia del demanio non è certo incompatibile con l’esercizio di un’attività jureprivatorum, non diversamente dallo schema ben noto dei contratti ad evidenza pubblica.

Va soggiunto che, nella specifica prospettiva della competenza qui esaminata, non viene in rilievo la finalità dell’intervento legislativo, che dunque non è correttamente valorizzata a questo fine dalla Regione. Il fatto che il legislatore persegua la tutela di un superiore interesse pubblico può essere – come si vedrà – rilevante ad altri effetti, ma non esclude che la materia vada individuata nell’ordinamento civile, perché ciò si deve ritenere connaturato ad ogni limitazione dell’autonomia privata, in quanto condizione della sua legittimità costituzionale ai sensi degli artt. 41 e 42 Cost.

La norma è dunque riconducibile all’«ordinamento civile» di cui alla lettera l) del secondo comma dell’art. 117 Cost., e quindi alla competenza esclusiva dello Stato.

3.2.– La definizione in questi termini dell’ambito materiale della disposizione in esame comporta la non fondatezza dei profili di censura sollevati in ordine agli artt. 117, 118 e 119 Cost. sull’erroneo presupposto dell’esistenza di competenze regionali nella materia in questione.

4.– È anche in base a queste considerazioni che si deve dichiarare la non fondatezza della censura relativa all’assenza dell’intesa con la Regione o – almeno – del parere della Conferenza unificata. È giurisprudenza costante di questa Corte (ex plurimis, sentenze n. 36 del 2014, n. 121 del 2013, n. 372 e n. 222 del 2008), infatti, che tali adempimenti, in quanto riferiti alle modalità di adozione della norma, non sono necessari, e ciò è tanto più evidente in presenza di una competenza esclusiva dello Stato.

5.– Il potere legislativo esercitato dallo Stato viene, poi, contestato dalla Regione, con invocazione degli artt. 3 e 42 Cost., sotto il profilo della ragionevolezza e della proporzionalità dell’obiettivo perseguito rispetto all’incidenza sull’autonomia privata regionale, nonché su quella organizzativa e finanziaria, con conseguente violazione dei parametri costituzionali già evocati (artt. 117, 118 e 119 Cost.).

5.1.– Viene dunque in rilievo – come si è anticipato – la finalità perseguita dalla norma. Essa è individuata dall’incipit di quest’ultima nella «realizzazione degli obiettivi di contenimento della spesa» pubblica, grazie all’eliminazione di spese per canoni di locazione in presenza di immobili demaniali rispondenti al fabbisogno di spazio allocativo delle amministrazioni, e ciò nell’ambito di una più ampia operazione di valorizzazione e razionalizzazione del patrimonio pubblico.

La ricorrente non disconosce l’esistenza e la meritevolezza di tale interesse, la cui tutela del resto va a vantaggio anche delle sue finanze, ma ritiene che esso non possa giustificare una normativa come quella in esame, così incisiva delle sue prerogative.

In effetti, non si può contestare che lo Stato si faccia qui portatore di un interesse che gli è proprio quale titolare del potere di coordinamento della finanza pubblica, trattandosi della valorizzazione dei beni demaniali e dei conseguenti risparmi, ma è altrettanto evidente che tali finalità non possono essere utilmente perseguite se non con meccanismi in grado di impedire comportamenti non coerenti con esse.

5.2.– Il sistema, dunque, si presenta – in astratto – non manifestamente irragionevole.

6.– La Regione deduce la violazione dei canoni in questione anche in concreto, e cioè con riferimento alle modalità procedimentali e sanzionatorie con cui l’interesse pubblico viene perseguito.

6.1.– Si contesta anzitutto la scelta del soggetto competente al rilascio del nulla osta.

L’individuazione dell’Agenzia del demanio quale interlocutore della Regione deve ritenersi legittima sotto i profili indicati, in considerazione del ruolo e delle funzioni che le sono proprie. Ad essa compete infatti la gestione e la valorizzazione del demanio statale, e ciò sarebbe di per sé ragione sufficiente a giustificare la scelta, atteso che è proprio quest’ultimo ad essere oggetto – se pur non unico – della verifica di disponibilità di immobili idonei. L’Agenzia del demanio, inoltre, è l’unica detentrice di un patrimonio di conoscenze del mercato immobiliare nazionale nel suo complesso, essendo chiamata ad esprimere pareri ogni qualvolta il sistema fiscale ha come riferimento i relativi valori.

6.2.– Lamenta poi la Regione la lacunosità della normativa circa le modalità dell’esercizio del potere attribuito all’Agenzia del demanio, e ciò a scapito, sia delle garanzie che le competono quale soggetto inciso, sia della effettiva realizzabilità dell’operazione, anche a causa della ristrettezza dei tempi.

Va in contrario evidenziato che il nulla osta, come ogni altro provvedimento amministrativo, presuppone lo svolgimento di un procedimento ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), e che tale normativa riconosce le più ampie garanzie agli interlocutori dell’autorità decidente, e in particolare la loro partecipazione attiva, al fine di pervenire ad un soddisfacente assetto degli interessi in gioco.

Tantomeno può lamentarsi l’inadeguatezza temporale del relativo iter, inadeguatezza desunta dalla ristrettezza del termine intercorrente fra la data sino alla quale l’Agenzia del demanio può esprimere il nulla osta e la data entro la quale l’amministrazione locataria può avvalersi della facoltà di comunicare il recesso dal contratto di locazione. Non si tiene conto evidentemente del fatto che niente impone alla Regione di sottoporre la questione all’Agenzia nell’imminenza della scadenza di quest’ultimo termine, essendo auspicabile, ed anzi necessario, che i contatti siano presi per tempo, con una domanda articolata e puntuale circa le esigenze funzionali dell’apparato regionale interessato.

È nella logica di una corretta amministrazione che la Regione, da parte sua, fornisca tempestivamente all’Agenzia del demanio gli elementi necessari per valutare gli aspetti specifici e concreti della situazione, e che quest’ultima a sua volta si esprima sulla disponibilità di un bene adeguato all’esigenza della Regione, con il pieno coinvolgimento della stessa e in termini congrui, nello spirito di collaborazione istituzionale.

Al riguardo può essere anche richiamata la più articolata disciplina dettata in materia dai commi 222 e seguenti dell’art. 2 della legge n. 191 del 2009, la quale prevede appunto una fase comunicativa fra gli interessati, tale da consentire, tra l’altro, all’Agenzia del demanio di conoscere il concreto fabbisogno di spazio allocativo, la mappatura degli immobili idonei e le risultanze delle indagini di mercato circa il canone degli immobili stessi.

6.3.– Infine, anche la nullità comminata in caso di rinnovo non consentito non può ritenersi lesiva dei canoni invocati dalla ricorrente. Il riferimento, in particolare, è a quello di proporzionalità ed è correttamente richiamato dalla Regione nei confronti di una sanzione; ma la norma in questione deve qualificarsi come imperativa e dunque la violazione va colpita appunto con questa forma di invalidità radicale (art. 1418 del codice civile).

6.4.– Conclusivamente l’individuazione del soggetto deputato al rilascio del nulla osta quale unico provvisto delle necessarie competenze, la struttura del procedimento e la sua tempistica, nonché l’eventuale sanzione vanno esenti dalle censure in questione.

7.– Tali censure sono invece fondate con riferimento alla soluzione adottata per la conclusione del procedimento e al rischio che l’impedimento al rinnovo del contratto derivi non dall’accertata esistenza di un bene pubblico idoneo, ovvero dalla inadeguatezza del canone pattuito, bensì anche dal mero silenzio dell’Agenzia del demanio entro il termine dato.

La soluzione non supera il vaglio di costituzionalità, sempre condotto alla stregua dei canoni di ragionevolezza e proporzionalità.

Se è vero, infatti, che le finalità perseguite sono meritevoli di tutela al punto tale da giustificare un’indubbia compressione dell’autonomia regionale, è anche vero che solo la dimostrata esistenza delle condizioni che permettono la valorizzazione di beni demaniali e la riduzione dei canoni può produrre tale effetto. Ciò evidentemente non avviene quando l’Agenzia del demanio si limita a non provvedere: quali che siano le ragioni di tale comportamento, è indubbio che non è stato accertato che ricorrono le condizioni in questione.

In tale evenienza l’effetto preclusivo dell’esercizio dell’autonomia privata regionale troverebbe il suo fondamento non nella effettiva tutela dell’interesse pubblico, ma in un meccanismo meramente formale, per di più contrastante con il principio generale enunciato dall’art. 2 della legge n. 241 del 1990, secondo cui il procedimento deve concludersi con un provvedimento espresso.

Non ignora questa Corte che la sua giurisprudenza è tradizionalmente rispettosa delle scelte compiute dal legislatore, cosicché si deve in linea di principio riconoscere che la disciplina della conclusione del procedimento è ad esso riservata.

Tuttavia nel caso in esame non può dirsi che vi sia una possibilità di scelta, poiché, alla stregua delle considerazioni sin qui svolte, l’efficacia preclusiva non può derivare, pena la incostituzionalità della disciplina stessa, da una mera omissione: essa può derivare solo da un espresso e motivato diniego di nulla osta.

La norma in questione è dunque costituzionalmente illegittima nella parte in cui ricollega al semplice silenzio dell’Agenzia del demanio un’efficacia preclusiva al rinnovo del contratto, e cioè nella parte in cui prevede «non abbia espresso il nulla osta» anziché «espresso il diniego di nulla osta», cosicché la formulazione della disposizione nella parte di interesse diviene la seguente «i contratti di locazione di immobili stipulati dalle amministrazioni individuate ai sensi dell’articolo 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, e successive modificazioni, non possono essere rinnovati, qualora l’Agenzia del demanio, nell’ambito delle proprie competenze, abbia espresso il diniego di nulla osta sessanta giorni prima della data entro la quale l’amministrazione locataria può avvalersi della facoltà di comunicare il recesso dal contratto».







Per Questi Motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 388, della legge 27 dicembre 2013, n. 147 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato − Legge di stabilità 2014), nella parte in cui prevede «non abbia espresso il nulla osta» anziché «espresso il diniego di nulla osta»;

2) dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 388, della legge n. 147 del 2013, promossa, in riferimento agli artt. 117, 118 e 119 della Costituzione, dalla Regione Veneto con il ricorso indicato in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 4 novembre 2015.

F.to:

Alessandro CRISCUOLO, Presidente

Giancarlo CORAGGIO, Redattore

Gabriella Paola MELATTI, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 3 dicembre 2015.

Il Direttore della Cancelleria

F.to: Gabriella Paola MELATTI

Bilancio dello Stato – Articolo 1, comma 179, della legge 27 dicembre 2013, n. 147 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge di stabilità 2014) – Sostanziale riserva allo Stato delle maggiori entrate derivanti non nuove – Q.l.c. sollevata dalla Regione autonoma Sicilia– Asserita violazione degli articoli 36, 37 e 43 dello statuto della Regione siciliana, dell’articolo2, primo comma, del D.P.R. 26 luglio 1965, n. 1074 (Norme di attuazione dello Statuto della Regione siciliana in materia finanziaria), degli articoli 81, sesto comma, 97, primo comma, e 119, commi 1 e 6, della Costituzione, articolo 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 – Illegittimità costituzionale parziale.

Bilancio dello Stato – Articolo 1, commi da 431 a 435, della legge n. 147 del 2013 – Imputazione a voce di entrata di proventi derivanti dall’evasione – Difetto del requisito della novità – Q.l.c. sollevata dalla Tribunale ordinario di Roma– Asserita violazione degli articoli 36, 37 e 43 dello statuto della Regione siciliana; dell’art. 2, primo comma, del decreto del Presidente della Repubblica 26 luglio 1965, n. 1074 (Norme di attuazione dello Statuto della Regione siciliana in materia finanziaria); degli articoli 81, sesto comma, 97, primo comma, e 119, commi 1 e 6, della Costituzione, articolo 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 – Illegittimità costituzionale parziale.

Bilancio dello Stato – Articolo 1, commi 157, 179, 431, lettera b), e 435, della legge n. 147 del 2013 – Sopravvenuto accordo – Q.l.c. sollevata dalla Provincia autonoma di Bolzano– Asserita violazione degli articoli 81, sesto comma, 97, primo comma, e 119, commi 1 e 6, della Costituzione, articolo 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3– Estinzione del processo.

Bilancio dello Stato – Articolo 1, commi 157 e 179, della legge n. 147 del 2013 – Sopravvenuto accordo –Q.l.c. sollevata dalla Provincia autonoma di Trento – Asserita violazione degli articoli 81, sesto comma, 97, primo comma, e 119, commi 1 e 6, della Costituzione, articolo 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3– Estinzione del processo.

È costituzionalmente illegittimo l’articolo 1, comma 179, della legge 27 dicembre 2013, n. 147 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge di stabilità 2014), nella parte in cui si applica alla Regione siciliana;

 

è costituzionalmente illegittimo l’articolo 1, commi da 431 a 435, della legge n. 147 del 2013, nella parte in cui riservano allo Stato il maggior gettito tributario derivante dal contrasto all’evasione fiscale di entrate non nominativamente riservate allo Stato, riscosse nell’ambito del territorio della Regione siciliana;

 

il processo è estinto relativamente alle questioni di legittimità costituzionale promosse dalla Provincia autonoma di Bolzano, limitatamente all’art. 1, commi 157, 179, 431, lettera b), e 435, della legge n. 147 del 2013, con il ricorso indicato in epigrafe;

 

il processo è estinto relativamente alle questioni di legittimità costituzionale promosse dalla Provincia autonoma di Trento, limitatamente all’art. 1, commi 157 e 179, della legge n. 147 del 2013, con il ricorso indicato in epigrafe

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

 

composta dai signori: Presidente: Alessandro CRISCUOLO; Giudici : Giuseppe FRIGO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON,

 

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

 

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 157, 179, 431, 432, 433, 434 e 435, della legge 27 dicembre 2013, n. 147 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge di stabilità 2014), promossi dalle Province autonome di Bolzano e di Trento e dalla Regione siciliana con ricorsi notificati il 24 febbraio – 4 marzo e il 25 febbraio 2014, depositati in cancelleria il 4 ed il 5 marzo 2014 e rispettivamente iscritti ai nn. 11, 14 e 17 del registro ricorsi 2014.

Visti gli atti di costituzione di Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 4 novembre 2015 il Giudice relatore Giuliano Amato;

uditi gli avvocati Giandomenico Falcon per la Provincia autonoma di Trento, Beatrice Fiandaca per la Regione siciliana e l’avvocato dello Stato Wally Ferrante per il Presidente del Consiglio dei ministri.

 

Ritenuto in fatto

 

1.– Con ricorso spedito per la notificazione il 24 febbraio 2014, ricevuto il 4 marzo 2014 e deposito nel medesimo giorno, la Provincia autonoma di Bolzano ha impugnato, fra gli altri, i commi 157, 179, 431, lettera b), e 435, dell’art. 1 della legge 27 dicembre 2013, n. 147 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge di stabilità 2014), per violazione del Titolo VI del d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), e in particolare degli artt. 75, 75-bis, 79, 80, 81, 82, 83 e 84; nonché degli artt. 103, 104 e 107 del medesimo statuto speciale; del decreto legislativo 16 marzo 1992, n. 268 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige in materia di finanza regionale e provinciale), ed in particolare degli artt. 9, 10, 10-bis; degli artt. 81 e 136 della Costituzione; dell’art. 2, commi 106 e 108, della legge 23 dicembre 2009, n. 191 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2010); dell’art. 12 della legge 24 dicembre 2012, n. 243 (Disposizioni per l’attuazione del principio del pareggio di bilancio ai sensi dell’articolo 81, sesto comma, della Costituzione); «dei principi di ragionevolezza, leale collaborazione e di delimitazione temporale».

L’art. 1, comma 157, della legge n. 147 del 2013 prevede che «Le maggiori entrate di cui al comma 156, pari a 200 milioni di euro per l’anno 2014 e a 100 milioni di euro per ciascuno degli anni 2015 e 2016, confluiscono nel Fondo per interventi strutturali di politica economica di cui all’articolo 10, comma 5, del decreto-legge 29 novembre 2004, n. 282, convertito, con modificazioni, dalla legge 27 dicembre 2004, n. 307».

Il successivo comma 179 stabilisce che «Le maggiori entrate derivanti dai commi 151, 177 e 178, pari complessivamente a 237,5 milioni di euro per l’anno 2014, a 191,7 milioni di euro per l’anno 2015, a 201 milioni di euro per l’anno 2016 e a 104,1 milioni di euro a decorrere dall’anno 2017, affluiscono al Fondo per interventi strutturali di politica economica, di cui all’articolo 10, comma 5, del decreto-legge 29 novembre 2004, n. 282, convertito, con modificazioni, dalla legge 27 dicembre 2004, n. 307».

Il comma 431, a sua volta, dispone che «Nello stato di previsione del Ministero dell’economia e delle finanze è istituito un fondo denominato “Fondo per la riduzione della pressione fiscale” cui sono destinate, a decorrere dal 2014, fermo restando il conseguimento degli obiettivi di finanza pubblica, le seguenti risorse:

a) l’ammontare dei risparmi di spesa derivanti dalla razionalizzazione della spesa pubblica di cui all’articolo 49-bis del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, al netto della quota già considerata nei commi da 427 a 430, delle risorse da destinare a programmi finalizzati al conseguimento di esigenze prioritarie di equità sociale e ad impegni inderogabili;

b) per il biennio 2014-2015, l’ammontare di risorse che, in sede di Nota di aggiornamento del Documento di economia e finanza, si stima di incassare quali maggiori entrate rispetto alle previsioni iscritte nel bilancio dell’esercizio in corso derivanti dall’attività di contrasto dell’evasione fiscale, al netto di quelle derivanti dall’attività di recupero fiscale svolta dalle regioni, dalle province e dai comuni. A decorrere dall’anno 2016, le maggiori entrate incassate rispetto all’anno precedente, derivanti dalle attività di contrasto dell’evasione fiscale, al netto di quelle derivanti dall’attività di recupero fiscale svolta dalle regioni, dalle province e dai comuni».

Ai sensi del comma 435, infine, «Per il 2014, le entrate incassate in un apposito capitolo, derivanti da misure straordinarie di contrasto dell’evasione fiscale e non computate nei saldi di finanza pubblica, sono finalizzate in corso d’anno alla riduzione della pressione fiscale, mediante riassegnazione al Fondo di cui al comma 431, secondo le modalità previste al comma 432, ad esclusione delle detrazioni di cui all’articolo 13, commi 3 e 4, del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917. Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri sono stabilite le modalità di utilizzo di tali somme, fermo restando il rispetto degli obiettivi di finanza pubblica».

2.– Secondo la ricorrente, tali disposizioni modificherebbero unilateralmente il complesso delle norme concordate con il Governo nel 2009 ai fini del concorso agli obiettivi di finanza pubblica, senza l’osservanza delle procedure paritetiche previste dallo statuto speciale.

Esse, inoltre, introdurrebbero riserve allo Stato dei maggiori gettiti di tributi erariali, in mancanza dei requisiti richiesti dalla normativa d’attuazione ai fini della legittimità della riserva. Ad avviso della Provincia autonoma, infatti, non sarebbe prevista una limitazione temporale del gettito, né una sua contabilizzazione separata nel bilancio statale; non risulterebbe neppure il carattere «non continuativo» delle spese alla cui copertura esso è destinato.

3.– Con ricorso notificato il 25 febbraio 2014 e depositato il 5 marzo 2014, la Provincia autonoma di Trento ha impugnato, fra gli altri, i commi 157 e 179 dell’art. 1 della legge 27 dicembre 2013, n. 147 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge di stabilità 2014), per violazione degli artt. 75, comma 1, lettera g), 103, 104 e 107, nonché del Titolo VI del d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige); del decreto legislativo 16 marzo 1992, n. 268 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige in materia di finanza regionale e provinciale), in particolare degli artt. 9, 10, 10-bis; della legge 23 dicembre 2009, n. 191 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2010).

4.– Ad avviso della ricorrente, il maggior gettito riservato allo Stato dalle norme impugnate rientrerebbe tra le «entrate tributarie erariali, dirette o indirette, comunque denominate», di cui all’art. 75, comma 1, lettera g), dello statuto speciale, e dunque i nove decimi di esso spetterebbero alla Provincia.

I commi 157 e 179, inoltre, non integrerebbero i requisiti richiesti dall’art. 9 del d.lgs. n. 268 del 1992 ai fini della legittimità della riserva all’erario delle maggiori entrate da essi previste.

Essi, infine, violerebbero il principio dell’accordo che governa il regime dei rapporti tra Stato e Regioni speciali.

5.– Con ricorso notificato il 25 febbraio 2014 e depositato il 5 marzo 2014, la Regione siciliana ha impugnato, fra gli altri, il comma 179, nonché i commi da 431 a 435 dell’art. 1 della legge 27 dicembre 2013, n. 147 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge di stabilità 2014), per violazione degli artt. 36, 37 e 43 dello statuto della Regione siciliana (approvato con il regio decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455, convertito in legge costituzionale dalla legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2); dell’art. 2, primo comma, del decreto del Presidente della Repubblica 26 luglio 1965, n. 1074 (Norme di attuazione dello Statuto della Regione siciliana in materia finanziaria); degli artt. 81, sesto comma, 97, primo comma, e 119, commi primo e sesto, della Costituzione, nel testo novellato dalla legge costituzionale 24 aprile 2012, n. 1 (Introduzione del principio del pareggio di bilancio nella Carta costituzionale), anche in riferimento all’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione).

Quanto ai contenuti delle altre disposizioni impugnate dalla sola Regione siciliana, il comma 432 prevede che «Le risorse assegnate al Fondo ai sensi delle lettere a) e b) del comma 431 sono annualmente utilizzate, nell’esercizio successivo a quello di assegnazione al predetto Fondo e dopo il loro accertamento in sede di consuntivo, per incrementare per tale anno nei limiti delle disponibilità del Fondo stesso, fermo restando il conseguimento degli obiettivi di finanza pubblica, in ugual misura, da un lato, le deduzioni di cui all’articolo 11, comma 1, lettera a), numeri 2) e 3), e comma 4-bis, del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446, e le detrazioni di cui all’articolo 13, comma 5, del testo unico delle imposte sui redditi, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, e, dall’altro lato, le detrazioni di cui al citato articolo 13, commi 1, 3 e 4, del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 917 del 1986».

Il successivo comma 433 dispone che «Il Documento di economia e finanza reca l’indicazione del recupero di evasione fiscale registrato nell’anno precedente, dei risparmi di spesa e delle maggiori entrate di cui alle lettere a) e b) del comma 431, rispetto all’anno precedente e di quelli previsti fino alla fine dell’anno in corso e per gli anni successivi».

Infine, ai sensi del comma 434, «La Nota di aggiornamento al Documento di economia e finanza contiene una valutazione dell’andamento della spesa primaria corrente e degli incassi derivanti dall’attività di contrasto dell’evasione fiscale rispetto alle relative previsioni di bilancio dell’anno in corso. Le eventuali maggiori risorse di cui al comma 431 vengono iscritte, in sede di predisposizione del disegno di legge di bilancio, limitatamente al primo anno del triennio di riferimento, nello stato di previsione delle entrate e, contestualmente, nel Fondo per la riduzione della pressione fiscale di cui al comma 431. La legge di stabilità, sentite le parti sociali, individua gli eventuali interventi di miglioramento degli strumenti di contrasto all’evasione fiscale e di razionalizzazione della spesa, i nuovi importi delle deduzioni e detrazioni di cui al comma 432 e definisce le modalità di applicazione delle medesime deduzioni e detrazioni da parte dei sostituti d’imposta e delle imprese, in modo da garantire la neutralità degli effetti sui saldi di finanza pubblica».

6.– Secondo la Regione, dal contenuto del comma 179 si desumerebbe la mancanza di specifica finalizzazione dei proventi di spettanza regionale.

La ricorrente premette che non vi sarebbero elementi testuali dai quali ricavare univocamente la riserva allo Stato del relativo gettito. Tuttavia, in ragione della mancata previsione di una clausola di salvaguardia, la disposizione in esame potrebbe essere interpretata nel senso di ricomprendere nelle entrate da essa previste anche quelle riscosse nella Regione siciliana. Di qui la sua illegittimità, perché la riserva non sarebbe prevista espressamente.

Al riguardo, la Regione siciliana rileva che le entrate di cui al comma in esame non sarebbero qualificabili come nuove, trattandosi di proventi derivanti da imposte sostitutive, come quelle correlate al riallineamento e stabilite dal comma 151, che rinvia a sua volta al comma 150.

Quanto al comma 177, tale disposizione influirebbe – modificandoli – sui redditi prodotti da imprese che hanno sede centrale fuori dalla Regione, ma che in essa hanno stabilimenti e impianti; dunque, non sarebbe certo che possa derivare una maggiore entrata dall’aumento dell’imposta relativa alla quota di reddito prodotto da tali stabilimenti. Tuttavia, se così fosse, ad avviso della ricorrente, il relativo gettito sarebbe comunque di spettanza regionale in assenza degli elementi utili a riservarlo allo Stato.

Quanto infine al comma 178, gli effetti sul gettito IVA attesi dalla sua applicazione deriverebbero solo indirettamente da tale disposizione, che non sembra innovare la normativa in materia di IVA. Di qui il difetto di novità delle relative entrate.

Secondo la Regione siciliana, pertanto, ove l’impugnato comma 179 disponesse una riserva allo Stato, non sarebbe conforme ai parametri evocati, anzitutto per non aver stabilito esplicitamente tale riserva.

Neppure ricorrerebbe il requisito della «copertura di nuove specifiche spese». Infatti, la destinazione al «Fondo per interventi strutturali di politica economica» sarebbe generica e indistinta, non essendo specificati gli obiettivi ai quali è finalizzato il maggior gettito che va a confluire nel Fondo.

6.1.– In riferimento alle disposizioni di cui ai commi da 431 a 435, la ricorrente osserva che esse, limitatamente alle somme derivanti dal recupero dell’evasione, non formulerebbe alcuna previsione di riserva. Si potrebbe, pertanto, ritenere che lo Stato non intenda disporre in ordine alle entrate siciliane. Nondimeno, la Regione procede ad impugnarle in via cautelativa qualora dovesse prevalere una diversa interpretazione.

Tali disposizioni, infatti, non farebbero specifico riferimento alle Regioni speciali. Tuttavia, in mancanza di una clausola di salvaguardia, sarebbero lesive dell’art. 36 dello statuto d’autonomia, in combinato disposto con l’art. 2, comma 1, del d.P.R. n. 1074 del 1965, in quanto le risorse provenienti dalla lotta all’evasione non sarebbero entrate nuove.

Inoltre, in riferimento ad entrambe le fonti di finanziamento del nuovo Fondo statale, sarebbe violato il principio consensuale che, ai sensi dell’art. 43 dello statuto, presiede ai rapporti finanziari tra lo Stato e la Regione, perché l’illegittima sottrazione di tali risorse sarebbe inserita nell’ambito di una manovra che tanto impegno finanziario richiede alla Regione.

7.– In tutti i giudizi si è costituito il Presidente del Consiglio dei ministri, con memorie di analogo contenuto, chiedendo che le questioni siano dichiarate inammissibili o infondate.

7.1.– L’Avvocatura generale dello Stato eccepisce, in primo luogo, l’inammissibilità dei ricorsi per carenza di interesse, in quanto le Province ricorrenti lamenterebbero un pregiudizio alle proprie prerogative finanziarie, senza tuttavia dimostrare come le norme contestate si traducano in un’alterazione del rapporto tra bisogni provinciali e insieme dei mezzi finanziari per farvi fronte.

7.2.– Nel merito, ad avviso della difesa statale, le norme impugnate sarebbero espressione di principi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica, imposti dall’emergenza finanziaria e integrerebbero i requisiti statutariamente previsti per la valida apposizione della riserva da parte dello Stato.

7.3.– Anche con riguardo all’impugnativa del comma 179 da parte della Regione siciliana, l’Avvocatura ritiene soddisfatte le condizioni richieste dallo statuto per la riserva erariale, in quanto si tratterebbe di un’entrata nuova e specificamente destinata al «Fondo per interventi strutturali di politica economica».

8.– Con atto depositato il 20 gennaio 2015, la Provincia autonoma di Bolzano, alla luce dell’Accordo in materia di finanza pubblica stipulato con il Governo il 15 ottobre 2014 e attuato con la legge 23 dicembre 2014, n. 190 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge di stabilità 2015), ha dichiarato di rinunciare all’impugnativa, eccezione fatta per la disposizione di cui all’art. 1, comma 55, della legge n. 147 del 2013.

9.– Con atto depositato il 27 gennaio 2015, anche la Provincia autonoma di Trento, per le medesime ragioni, ha dichiarato di rinunciare all’impugnativa.

10.– Con due atti depositati il 21 aprile 2015, il Presidente del Consiglio dei ministri ha accettato le rinunce ai ricorsi.

 

Considerato in diritto

 

1.– La Provincia autonoma di Bolzano (ricorso n. 11 del 2014), la Provincia autonoma di Trento (ricorso n. 14 del 2014) e la Regione siciliana (ricorso n. 17 del 2014) hanno promosso questioni di legittimità costituzionale di numerose disposizioni della legge 27 dicembre 2013, n. 147 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge di stabilità 2014).

L’esame di questa Corte è qui limitato alle questioni relative ai commi 157, 179, 431, 432, 433, 434 e 435 dell’art. 1 di detta legge, restando riservata a separate pronunce la decisione sulle altre questioni promosse dalle ricorrenti.

In particolare, l’art. 1 è impugnato, con riguardo al comma 157, dalla Provincia autonoma di Bolzano e da quella di Trento; con riguardo al comma 179, da tutte le ricorrenti; quanto al comma 431, è impugnato dalla Regione siciliana e, limitatamente alla lettera b), dalla Provincia autonoma di Bolzano; quanto ai commi 432, 433 e 434, è impugnato dalla sola Regione siciliana; quanto infine al comma 435, è impugnato sia dalla Provincia autonoma di Bolzano, che dalla Regione siciliana.

Tali disposizioni destinano a fondi statali le risorse derivanti, da una parte, dal maggior gettito di una serie di tributi erariali riscossi sul territorio (art. 1, commi 157 e 179); dall’altra, dal contrasto all’evasione fiscale (art. 1, comma 431). Le altre norme impugnate indicano le finalità per le quali vengono utilizzate le risorse assegnate al «Fondo per la riduzione della pressione fiscale», istituito dal comma 431 (art. 1, comma 432); prevedono che il Documento di economia e finanza indichi, fra le altre cose, le maggiori entrate derivanti dall’attività di contrasto all’evasione di cui al comma 431 (art. 1, comma 433); stabiliscono che la Nota di aggiornamento al Documento di economia e finanza valuti gli incassi derivanti dal contrasto all’evasione e che tali maggiori risorse siano iscritte nel Fondo (art. 1, comma 434); riassegnano al Fondo, per il 2014, le entrate derivanti da misure straordinarie di contrasto all’evasione (art. 1, comma 435).

Tutte le ricorrenti si dolgono che le richiamate disposizioni introdurrebbero una riserva allo Stato delle maggiori entrate da esse previste, senza tuttavia rispettare i presupposti legittimanti la riserva fissati dai rispettivi statuti speciali e dalle relative norme di attuazione.

2.– In considerazione della parziale identità delle norme denunciate e delle censure proposte, i tre giudizi, come sopra delimitati, devono essere riuniti per essere trattati congiuntamente e decisi con un’unica pronuncia.

3.– Nelle more del giudizio, le Province autonome di Bolzano e di Trento hanno raggiunto con lo Stato un accordo in materia di finanza pubblica. Ne è seguita, da parte di tali ricorrenti, la rinuncia ai ricorsi. Il Presidente del Consiglio dei ministri, tramite l’Avvocatura generale dello Stato, ha dichiarato di accettare tali rinunce.

Pertanto, ai sensi dell’art. 23 delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale, l’accettazione della rinuncia determina l’estinzione del processo in riferimento alle questioni di legittimità promosse dalla Provincia autonoma di Bolzano, con il ricorso n. 11 del 2014, limitatamente ai commi 157, 179, 431, lettera b), e 435, dell’art. 1 della legge n. 147 del 2013; nonché in riferimento alle questioni promosse dalla Provincia autonoma di Trento, con il ricorso n. 14 del 2014, limitatamente ai commi 157 e 179.

Nonostante abbia raggiunto un analogo accordo, la Regione siciliana non ha rinunciato al ricorso. Restano dunque da esaminare le questioni promosse dalla stessa Regione, con il ricorso n. 17 del 2014, limitatamente al comma 179, nonché ai commi da 431 a 435 dell’art. 1 della legge n. 147 del 2013.

4.– Preliminarmente, non può essere accolta l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dall’Avvocatura generale dello Stato, in quanto del tutto generica e non sorretta da alcuna motivazione.

5.– Sempre in via preliminare, non costituisce motivo di inammissibilità neppure l’impugnazione in via cautelativa delle norme in esame. Infatti, la prospettazione in termini dubitativi dell’effettiva applicabilità di tali norme alla Regione non comporta, nei giudizi in via principale, l’inammissibilità delle questioni sollevate (ex plurimis, sentenze n. 23 del 2014 e n. 62 del 2012).

6.– La Regione siciliana lamenta che l’impugnato comma 179, ove disponesse una riserva in favore dello Stato delle maggiori entrate da esso previste, violerebbe gli artt. 36 e 37 dello statuto regionale (approvato con il regio decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455, convertito in legge costituzionale dalla legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2), nonché l’art. 2, primo comma, del decreto del Presidente della Repubblica 26 luglio 1965, n. 1074 (Norme di attuazione dello Statuto della Regione siciliana in materia finanziaria).

Secondo la Regione, infatti, la riserva allo Stato di queste maggiori entrate non sarebbe stata prevista in modo esplicito; tali entrate non sarebbero nuove; né sarebbe soddisfatto il requisito della «copertura di nuove specifiche spese», la loro destinazione al «Fondo per interventi strutturali di politica economica» essendo generica e indistinta.

6.1.– Nel merito, la questione è fondata.

La norma denunciata, pur non formulando in termini espliciti una previsione di riserva allo Stato del maggior gettito derivante dalle disposizioni da essa richiamate, «nella sostanza […] equivale a una riserva all’Erario dell’anzidetto incremento di gettito» (sentenza n. 65 del 2015).

Pertanto, affinché la riserva stessa possa operare, sono necessarie, secondo la giurisprudenza costituzionale, tre condizioni concomitanti: a) la natura tributaria dell’entrata; b) la novità di tale entrata; c) la destinazione del gettito «con apposite leggi alla copertura di oneri diretti a soddisfare particolari finalità contingenti o continuative dello Stato specificate nelle leggi medesime» (ex plurimis, sentenza n. 241 del 2012).

Nel caso di specie non si riscontra la specifica destinazione per finalità contingenti o continuative dello Stato. Questa Corte, infatti, con riguardo a precedenti disposizioni di incremento del medesimo «Fondo per interventi strutturali di politica economica», mediante devoluzione ad esso, in un caso, di un aumento dell’imposta di bollo (sentenza n. 145 del 2014), e, in un altro caso, di un aumento dell’imposta sui fondi pensione (sentenza n. 176 del 2015), ha ritenuto che tale destinazione «identificandosi con le finalità generali di istituzione del fondo stesso al cui incremento è volta, non può considerarsi specifica».

Ne deriva che l’eccezione prevista dallo statuto siciliano e dalle norme di attuazione non può ritenersi applicabile alle maggiori entrate di cui all’impugnato art. 1, comma 179.

7.– In via cautelativa la Regione siciliana impugna anche i commi da 431 a 435 dell’art. 1 della legge n. 147 del 2013, per violazione degli artt. 36 e 43 dello statuto, dell’art. 2, primo comma, del d.P.R. n. 1074 del 1965, nonché degli artt. 81, sesto comma, 97, primo comma e 119, primo e sesto comma, della Costituzione, nel testo novellato con la legge costituzionale 20 aprile 2012, n. 1 (Introduzione del principio del pareggio di bilancio nella Carta costituzionale), anche in riferimento all’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione).

Secondo la ricorrente, le entrate previste da tali disposizioni, in quanto provenienti dalla lotta all’evasione, sarebbero prive del requisito della novità.

7.1.– In via preliminare, giova sottolineare che, nel caso di specie, non è motivo di inammissibilità della questione la mancata indicazione, da parte della ricorrente, delle specifiche «maggiori entrate» che costituiscono proventi di tributi ad essa devoluti, ai sensi delle norme statutarie e dell’ordinamento finanziario della Regione.

Nessuna incertezza, infatti, può sussistere in ordine all’oggetto del giudizio, sia perché le censure della Regione non possono che riferirsi alle entrate su cui essa abbia titolo; sia perché, a sua volta, è lo stesso comma 431 a far riferimento ad un generico «ammontare di risorse permanenti che […] si stima di incassare quali maggiori entrate […] derivanti dall’attività di contrasto dell’evasione fiscale», senza dunque indicare con precisione su quali ambiti si concentrerà la lotta all’evasione e se, di conseguenza, potrà incidere anche su entrate di spettanza regionale.

7.2.– Nel merito, la questione è fondata nei termini di seguito precisati.

Con riguardo ad un’analoga disposizione che riservava allo Stato le maggiori entrate derivanti dall’attività di contrasto all’evasione, questa Corte ha precisato che «le entrate tributarie in esame (derivanti dal contrasto all’evasione fiscale) fanno riferimento ad altre entrate tributarie. La tipologia di tali maggiori entrate è, perciò, diversa a seconda dell’entrata cui si riferiscono, cioè, a seconda dell’oggetto delle singole evasioni fiscali. Ne segue che, ove l’evasione abbia ad oggetto entrate tributarie interamente e nominativamente riservate all’Erario in base alla normativa statutaria, la questione deve essere dichiarata non fondata […]. Ove, invece, l’evasione abbia ad oggetto entrate non nominativamente riservate allo Stato dalla normativa di rango statutario, è necessario valutare […] se la riserva del gettito all’Erario sia conforme alla normativa statutaria siciliana» (sentenza n. 241 del 2012).

In quel caso, la Corte ha ritenuto insussistente il requisito della novità dell’entrata, «perché il recupero delle somme sottratte al fisco non comporta alcuna modifica della legislazione fiscale vigente, né determina un “nuovo provento”» (sentenza n. 241 del 2012).

Le stesse considerazioni valgono per le questioni sollevate dalla Regione siciliana nel presente giudizio. Infatti, anche nel caso in esame, le risorse di cui agli impugnati commi da 431 a 435, che derivano dalla lotta all’evasione fiscale, non costituiscono entrate nuove e dunque lo Stato non ha alcun titolo per incamerare il relativo gettito.

Pertanto, limitatamente alle maggiori risorse provenienti dall’attività di contrasto all’evasione di entrate non nominativamente riservate allo Stato, la loro destinazione al «Fondo per la riduzione della pressione fiscale» non è conforme allo statuto speciale e alle relative norme di attuazione.

8.– Restano assorbiti gli ulteriori profili di censura.

 

Per Questi Motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

 

riservata a separate pronunce la decisione delle altre questioni di legittimità costituzionale promosse con i ricorsi indicati in epigrafe;

riuniti i giudizi,

1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 179, della legge 27 dicembre 2013, n. 147 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge di stabilità 2014), nella parte in cui si applica alla Regione siciliana;

2) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, commi da 431 a 435, della legge n. 147 del 2013, nella parte in cui riservano allo Stato il maggior gettito tributario derivante dal contrasto all’evasione fiscale di entrate non nominativamente riservate allo Stato, riscosse nell’ambito del territorio della Regione siciliana;

3) dichiara estinto il processo relativamente alle questioni di legittimità costituzionale promosse dalla Provincia autonoma di Bolzano, limitatamente all’art. 1, commi 157, 179, 431, lettera b), e 435, della legge n. 147 del 2013, con il ricorso indicato in epigrafe;

4) dichiara estinto il processo relativamente alle questioni di legittimità costituzionale promosse dalla Provincia autonoma di Trento, limitatamente all’art. 1, commi 157 e 179, della legge n. 147 del 2013, con il ricorso indicato in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 4 novembre 2015.

F.to:

Alessandro CRISCUOLO, Presidente

Giuliano AMATO, Redattore

Gabriella Paola MELATTI, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 3 dicembre 2015.

Il Direttore della Cancelleria

F.to: Gabriella Paola MELATTI

Numero 03285/2015 e data 03/12/2015 Spedizione
 
REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Seconda
Adunanza di Sezione del 2 dicembre 2015
 
NUMERO AFFARE 02048/2015
OGGETTO:
Ministero della Giustizia – Consiglio Superiore della Magistratura.
 
Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con istanza di sospensiva, proposto con presentazione diretta, ex art. 11 d. P.R. n. 1199/1971 e art. 3, comma 4, L. 205/2000, dal dottor Mario Cicala, avverso: a) il provvedimento di collocamento a riposo a decorrere dal 1° gennaio 2016 per limiti di età, di cui alla comunicazione prot. n. 7486 del 28 luglio 2015; b) la delibera del Consiglio Superiore della Magistratura adottata nella seduta del 30 giugno 2015 “in parte qua”; c) ogni atto presupposto connesso e/o conseguenziale.
LA SEZIONE
Visto il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica in oggetto, depositato direttamente in data 25.11.2015;
Visto l’art. 11, secondo comma, del d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199;
Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Carlo Visciola;
 
PREMESSO E CONSIDERATO:
– che pur non avendo il ricorrente espletata la procedura prevista dal sopracitato art. 11, occorre acquisire il ricorso in originale con i relativi atti, nonché la relazione del Ministero;
– che la domanda cautelare presentata dal ricorrente ai sensi dell’art.23-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come introdotto dall’art.4 della legge 21 luglio 2000, n. 205, ne impone comunque l’esame da parte della Sezione anche prima che pervenga l
– che il “fumus boni iuris”, la cui sussistenza allo stato non può essere esclusa, potrà essere compiutamente valutato all’esito dell’acquisizione della relazione e delle risultanze istruttorie che il Ministero riferente dovrà trasmettere nel più breve te
– che appare sussistere l’ulteriore requisito della gravità ed irreparabilità del danno derivante dal provvedimento impugnato, la cui esecuzione a decorrere dal 1° gennaio 2016 precluderebbe al ricorrente la prosecuzione nel delicato incarico tuttora rico
– che l’istanza cautelare deve, pertanto, essere accolta con la sospensione dell’efficacia del provvedimento impugnato, almeno fino a quando l’Amministrazione non fornisca concreti elementi che consentano alla Sezione di valutarne l’incidenza sulla funzio
P.Q.M.
esprime il parere che debba essere accolta la domanda proposta dal ricorrente e per l’effetto sospesa l’efficacia dell’impugnato provvedimento di collocamento a riposo, nei termini e limiti di cui in motivazione.
 
 

L’ESTENSORE
Carlo Visciola

IL PRESIDENTE
Sergio Santoro

1. Ai fini dell’individuazione dell’anomalia di un’offerta, ciò che più rileva non è la possibilità di applicazione o meno di un mutamento legislativo intervenuto, in effetti possibile, ma che l’offerta sia non anomala non solo al momento della sua presentazione, ma anche in quello della sua giustificazione, che è quanto serve a rendere un appalto pubblico eseguibile, secondo non solo i criteri della mera economicità, ma anche dell’efficienza, ambedue di derivazione costituzionale e, come tali, giammai obliterabili. Ne consegue l’illegittimità della esclusione della ricorrente e l’obbligo dell’Amministrazione di riesaminare l’offerta, applicando i predetti principi.

 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1809 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Amanthea Soc. Coop. Sociale, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. con la Societate Soc. Coop. Sociale (mandante) e la Viva Senectus Soc. Coop. Sociale (mandante), tutte rappresentante e difese dagli Avv.ti Massimiliano Mangano e Giovanni Barraja ed elettivamente domiciliate presso l’Avv. Davide Alfredo Luigi Negretti, in Catania, Via Giuffrida 23; 

Comune di Siracusa, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Salvatore Bianca, con domicilio eletto presso l’Avv. Giuseppe Caltabiano in Catania, Via Livorno, 10; 

Consorzio Sol.Co – Rete Imprese Soc. Sic. Soc. Coop. Soc. Onlus, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Carmelo Giurdanella e Carlotta Cannizzo, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Catania, Via Trieste, 36; 

– quanto al ricorso principale:
– del provvedimento di cui al verbale n. 19 del 28.07.2015, con cui la S.A., ha escluso la ricorrente precedentemente individuata quale aggiudicataria provvisoria del lotto n. 4;
– del provvedimento di cui al verbale n. 20 del 28.07.2015 con il quale la S.A. ha disposto l’aggiudicazione provvisoria del lotto n. 4 all’odierna controinteressata;
– di ogni altro atto precedente, successivo e consequenziale, in ipotesi, adottato e non conosciuto nonché:
– del verbale di consegna del servizio in data antecedente la stipula del contratto ove in ipotesi adottato;
– del verbale n. 15 dell’8.06.2015, nella parte in cui è stata disposta la verifica facoltativa dell’anomalia dell’offerta, ai sensi dell’art. 86, comma 3, del D.lgs. n. 163/06 s.m.i.;
– della nota prot. n. 771 del 09.06.2015 nella parte in cui non vengono in alcun modo indicati gli elementi specifici dell’offerta oggetto di verifica;
– del verbale n. 16 del 29.06.2015, nella parte in cui la commissione di gara ha ritenuto le giustificazioni: “non sufficienti ad escludere l’anomalia dell’offerta”;
– della nota n. 842 del 30.06.2015 con cui la commissione ha richiesto ulteriori giustificazioni (chiarimenti);
– del verbale n. 17 del 07.07.2015, con cui la commissione di gara ha ritenuto che le ulteriori giustificazioni fornite dalla ditta: “non sufficienti;
– del verbale n. 18 del 13.07.2015;
nonché
per il subentro nel contratto, ove in ipotesi stipulato o nella gestione del servizio nel caso sia già stato affidato con verbale di consegna.
– quanto al ricorso per motivi aggiunti.
per illegittimità derivata
– del provvedimento di aggiudicazione definitiva, di cui alla determina n. 103 del 12.10.2015, comunicata dall’amministrazione comunale, ai sensi del’art. 79 D.lgs. 163/2006 s.m.i., con nota 1291 del 14.10.2015,
e ove occorra:
– della determina n. 770 del 10.09.2015, conosciuta il 21.09.2015, relativa alla consegna anticipata e provvisoria del servizio di gestione di un solo asilo nido (Via Regia Corte) del lotto n. 4.
e per la declaratoria
della non tenutezza al pagamento del contributo unificato relativo al ricorso per motivi aggiunti, proposto per illegittimità derivata.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Siracusa e del Consorzio Sol. Co – Rete Imprese Soc. Sic. Soc. Coop. Soc. Onlus;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 novembre 2015 il dott. Pancrazio Maria Savasta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Ricorso principale.
Con determinazione dirigenziale dell’Assessorato alle Politiche Sociali, prot. n. 458 del 30.06.2014, il Comune di Siracusa ha stabilito di provvedere, mediante procedura aperta, all’aggiudicazione del “Servizio di gestione asili Nido e Micro – Nido”, suddivisi in quattro lotti (due asili comunali per ciascun lotto), per l’importo complessivo globale annuo pari ad Euro 6.812.278,80, oltre IVA, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Come previsto dall’art. 1 del Disciplinare e ribadito dall’art. 2 del Capitolato Tecnico, ciascun lotto costituisce oggetto di distinto appalto e, come tale, ciascun concorrente non può conseguirne più di uno.
Come risulta dall’art. 2 del Disciplinare di Gara, il servizio è previsto per una durata di tre anni, dal 2015 al 2017 compreso, per un periodo pari a 9 mesi e mezzo annui, con decorrenza dal 15 settembre al 30 giugno di ciascun anno.
Per il lotto n. 4, relativo alla gestione degli Asili Nido di Via Svezia, di nuova istituzione e Via Regia Corte, per la cui aggiudicazione l’odierna ricorrente ha partecipato alla procedura, è previsto un importo mensile pari ad Euro 55.450,56, oltre IVA, posto a base d’asta e soggetto a ribasso unico.
Insieme all’offerta economica, cui é attribuito, in base al ribasso unico offerto, un punteggio massimo pari a 20/100 punti (art. 8 del Disciplinare), é prevista la predisposizione di un Progetto Tecnico, per la cui valutazione, effettuata secondo i criteri di cui all’art. 7 del Disciplinare, è prevista l’assegnazione di un punteggio pari a un massimo di 80/100 punti.
Relativamente alle prescrizioni in materia di oneri del personale, l’art. 10 del Capitolato Tecnico, rubricato “PERSONALE IMPIEGATO NEL SERVIZIO”, è stabilito espressamente che l’Operatore Economico Aggiudicatario “assume a proprio carico tutti gli oneri relativi al personale, nel rispetto delle leggi e regolamenti vigenti in materia o che interverranno nel periodo di decorrenza del contratto, per quanto applicabili, inclusi quelli in materia di igiene e sanità, retributiva, contributiva, previdenziale ed assicurativa, nonché di tutela della salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, e di ogni altra disposizione in vigore o che potrà intervenire in costanza di rapporto in materia di tutela dei lavoratori”.
Redatte le graduatorie, per il lotto n. 4, l’odierna ricorrente si é posizionata al terzo posto.
Tuttavia, in applicazione del divieto di aggiudicazione plurima, le ditte che la precedevano in graduatoria, utilmente collocate in altri lotti (nel 2° lotto e nel 3° lotto), hanno dichiarato di preferire l’affidamento di questi ultimi.
Ne è conseguita l’aggiudicazione provvisoria del lotto n. 4 alla ricorrente e l’acquisizione delle giustificazioni in ordine al ribasso dalla stessa offerto, essendo lo stesso pari al 21,25% sull’importo mensile posto a base d’asta di Eu. 55.450,465 Iva esclusa.
A seguito di detta decisione, con nota prot. n. 771 del 09.06.2015, la S.A. ha quindi chiesto “puntuali e specifiche giustificazioni, supportate da idonea documentazione legale, sul ribasso offerto sull’appalto di servizio indicato in oggetto atteso il progetto tecnico . . . presentato”, assegnando 15 giorni per tale adempimento.
Con nota del 22.06.2015, trasmessa il 24.06.2015, la ricorrente, pur segnalando alla S.A. la genericità della richiesta, essendo quest’ultima carente dell’indicazione degli elementi specifici su cui fondare le chieste giustificazioni, oltre a dimostrare l’esperienza pregressa, maturata per gli stessi servizi in una trentina di istituti, ha reso le proprie osservazioni, sia sulle scelte tecniche, sia sulle conseguenti scelte economiche, allegando idonea documentazione di supporto.
Esaminate le giustificazioni fornite dalla ricorrente, con verbale n. 16 del 29.06.2015, la Commissione di Gara ha ritenuto che “le giustificazioni fornite dalla ditta non (fossero) sufficienti ad escludere l’incongruità dell’offerta, in quanto si appalesano delle incongruità tra quanto giustificato in seno agli atti trasmessi e quanto dichiarato con assunzione di impegno in sede di offerta tecnica”.
Con nota prot. n. 842 del 30.06.2015, pertanto, la S.A., sulla base delle motivazioni suesposte, ha invitato la ricorrente a fornire, entro 5 giorni, ulteriori giustificazioni, senza, asseritamente, specificare quali fossero i profili di incongruenza riscontrati di seguito all’analisi delle giustificazioni.
In considerazione della asserita genericità delle richieste della S.A., con nota del 30.06.2015, la ricorrente, nonché le ditte facenti parte della costituenda ATI, hanno riscontrato la predetta nota, rappresentando che nel formulare le giustificazioni non sarebbero stati modificati i termini per l’offerta tecnica.
Con verbale n. 17 del 07.07.2015, la commissione ha ritenuto le giustificazioni fornite dalla ditta “non sufficienti”.
Con coeva PEC, l’amministrazione comunale ha convocato la ricorrente per la data del 13.07.2015, al fine di potere indicare: “ogni elemento …. utile a giustificazione della propria offerta”.
Quest’ultima, in pari data, inviava una ulteriore nota, ribadendo l’esigenza di conoscere le incongruità asseritamente rilevate dalla commissione nella prima seduta di verifica delle giustificazioni del 29.06.2015, ma tale richiesta rimaneva inevasa.
Soltanto nel contraddittorio del 13.07.2015, la commissione, in riferimento alle giustificazioni del 22.06.2015, avrebbe, per la prima volta, chiesto specificamente “di sgomberare ogni equivoco sulla previsione di spesa che la ditta ha effettuato non sulla capienza dei bambini prevista dal capitolato con riferimento al lotto n. 4 che prevede 65 bambini per l’asilo di Via Regia Corte e n. 24 bambini per l’asilo di via Svezia, ma su una rilevazione statistica con percentuale di assenze del 30% sul totale ricettivo della struttura” (cfr. verbale n. 18 del 13.07.2015).
La ricorrente, dopo aver precisato che la detta contrazione di assenze sarebbe giustificata dalla esperienza pluriennale nel settore, affermava che, in ogni caso, sarebbe stata in grado di dimostrare, con idonea documentazione cartacea, che, senza modificare l’importo complessivo dell’offerta, la stessa era comunque del tutto congrua anche con riferimento ai costi da sostenere parametrati, non alla percentuale statistica degli assenti (30%), ma alla potenziale capacità ricettiva degli asili.
La S.A., pertanto, le ha assegnato un ulteriore termine di 10 giorni per produrre i documenti ritenuti utili, rinviando la seduta al 28.07.2015.
Entro il detto termine, la ricorrente ha presentato una “Analisi dei costi del servizio con riferimento al numero dei bambini previsti per il lotto n. 4”, dimostrando, asseritamente, che l’offerta, in ogni caso, sarebbe stata in grado di garantire l’espletamento del servizio, rispettando il rapporto tra il personale richiesto e le potenziali capacità recettive degli Asili Nido.
Con verbale n. 19 del 28.07.2015 la commissione, riteneva che la detta giustificazione non presentasse elementi volti a giustificare il ribasso offerto, in quanto detti giustificativi inciderebbero sui così detti costi del personale che rappresentano costi incomprimibili e, pertanto, ha escluso la ricorrente, aggiudicando provvisoriamente il lotto n. 4 alla controinteressata (verbale n. 20 del 28.07.15).
Con ricorso passato per la notifica l’1.9.2015 e depositato il 3.9.2015, la ricorrente ha impugnato siffatto provvedimento e gli altri ad esso collegati, affidandosi alle seguenti censure:
I. Violazione e falsa applicazione dell’art.86, commi 3 e 3-bis, del d. lgs. n. 163/2006 s.m.i.. Violazione e falsa applicazione dell’art. 87 del d. lgs. n. 163/2006 s.m.i.. Violazione e falsa applicazione dell’art. 88 del d. lgs. n. 163/2006 s.m.i.. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge 241/90. Eccesso di potere sotto i seguenti profili e figure sintomatiche: carenza di motivazione, difetto di istruttoria, arbitrarietà, illogicità e irrazionalità. Violazione dell’art. 27 del d. lgs. 163/06 s.m.i.. Ingiustizia manifesta.
Asserisce parte ricorrente che, nel caso in esame, l’offerta dalla stessa presentata è stata sottoposta a verifica “facoltativa”, che presuppone la sussistenza e l’indicazione di “elementi specifici”.
Come risulterebbe dagli atti e per quanto esposto, questi ultimi sarebbero stati indicati, per la prima volta, nel verbale di gara n. 18 del 13.07.2015, ove la commissione, come sopra chiarito, ha ritenuto improponibile un’offerta giustificata su una percentuale di assenze dei bambini destinatari del servizio del 30% sul totale ricettivo della struttura.
Una volta ricevute le conseguenti giustificazioni, misurate rispetto ai manifestati elementi specifici, invece di adottare il provvedimento di esclusione, la S.A. avrebbe dovuto richiedere alla ricorrente ulteriori chiarimenti scritti e, in ogni caso, riconvocarla per il contraddittorio orale, proseguendo la verifica (fino a quel momento viziata da richieste del tutto generiche) rispettando le successive fasi del procedimento secondo i tempi e le modalità previste dall’art. 88 del Codice, consentendole, così, di dimostrare la congruità dell’offerta ed evitare l’adozione del provvedimento di esclusione.
II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163/06 s.m.i. sotto altro aspetto. Violazione e falsa applicazione dell’art. 87, comma 3, del d.lgs. n. 163/06 s.m.i.. Violazione e falsa applicazione dell’art. 88 del d.lgs. n. 163/06 s.m.i. sotto altro aspetto. Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 del capitolato tecnico di gara. Violazione ed errata applicazione dell’art. 1, commi 118 e 121, della l. n. 190/2014. Eccesso di potere per carenza di motivazione, difetto di istruttoria, arbitrarietà, illogicità e irrazionalità sotto altro profilo. Ingiustizia manifesta.
La commissione di gara ha escluso la ricorrente in quanto l’offerta di quest’ultima comporterebbe un’inammissibile compressione degli oneri di personale al di sotto dei trattamenti minimi salariali e quindi in violazione delle norme poste a tutela del lavoro, in materia di contratti.
In particolare, secondo la commissione di gara, applicando l’art. 1, comma 118, della L. n. 190/14, per le assunzioni necessarie alla gestione dell’Asilo Nido di Via Svezia, di nuova istituzione, la concorrente avrebbe determinato un “abbattimento inaccettabile” dei costi del personale, proponendo una normativa non applicabile, in quanto successiva alla procedura di gara.
In altri termini, la commissione di gara ha adottato il provvedimento di esclusione ritenendo che la norma suindicata, dedicata ai benefici previsti in ambito contributivo-previdenziale/assistenziale per le nuove assunzioni:
a) comporterebbe un’illegittima compressione degli oneri di personale;
b) non sarebbe applicabile alla gara in esame in quanto sopravvenuta alla data di pubblicazione del bando.
Asserisce parte ricorrente che i commi 118 e 121 dell’art. 1 della Legge n. 190 del 2014 (Legge di Stabilità per il 2015) hanno sostituito e soppresso, a decorrere dal 1 gennaio 2015, l’art. 8, comma 9, della Legge n. 407/90.
Confrontando i benefici da quest’ultima previsti in favore dei datori di lavoro del Mezzogiorno, con quelli della legge n. 190/14, in vigore dal 01.01.15 per tutte le regioni d’Italia, sarebbe evidente che quest’ultima, non prevedendo più l’esonero totale dai contributi INPS e INAIL (per il Mezzogiorno), ma solo l’esonero dei contributi di parte datoriale INPS, peraltro entro certi limiti su base annua (eu. 8.060,00), avrebbe modificato in peius il regime delle agevolazioni sul costo del lavoro vigenti alla data di presentazione dell’offerta.
Sarebbe evidente l’erroneità del provvedimento di esclusione, nella parte in cui si afferma che parte ricorrente abbia adottato un “abbattimento inaccettabile” degli oneri di personale, poiché vi sarebbe un maggior onere imposto dalla legge n. 190/14, rispetto alle previsioni della previgente legge n. 407/90.
In altre parole, sarebbe evidente che la ricorrente non si sarebbe avvalsa di un migliore regime agevolativo sopravvenuto, limitandosi a giustificare il costo del personale anche alla luce della deteriore normativa.
Per altro, se parte ricorrente fosse stata messa in condizione di rappresentare in sede procedimentale quanto ora chiarito, si sarebbe evitata l’esclusione impugnata.
Del resto, poiché i benefici di cui all’art. 8, comma 9 della legge n. 407/90 non sarebbero stati più applicabili (essendo peraltro più convenienti di quelli previsti dalla l. n.190/14 cit.), ai fini della valutazione sull’affidabilità dell’offerta non si comprende quale utilità avrebbe apportato alla S.A. l’indicazione della noma soppressa.
Né a detta conclusione non sarebbe possibile pervenire ipotizzando una intervenuta modifica dell’offerta, posto che, nel caso di specie, la ricorrente, senza modificarne il suo complessivo importo economico, si sarebbe limitata ad applicare una variabile imposta sui costi previdenziali (INPS ed INAIL), dimostrandone, così, la rimuneratività e comunque l’affidabilità.
Per altro, l’art. 10 del Capitolato Tecnico prevede espressamente che il concorrente: “assume a proprio carico tutti gli oneri relativi al personale, nel rispetto delle leggi e regolamenti vigenti in materia o che interverranno nel periodo di decorrenza del contratto, per quanto applicabili, inclusi quelli in materia di igiene e sanità, retributiva, contributiva, previdenziale ed assicurativa, nonché di tutela della salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, e di ogni altra disposizione in vigore o che potrà intervenire in costanza di rapporto in materia di tutela dei lavoratori.
In altri termini, sarebbe la lex specialis di gara a stabilire, espressamente, il dovere di tutelare i lavoratori nel rispetto delle leggi e regolamenti vigenti, ma anche quello di applicare in materia eventuali disposizioni che dovessero modificarne il relativo trattamento economico.
III. Violazione e falsa applicazione dell’art. 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163/06 s.m.i. sotto altro aspetto- Violazione e falsa applicazione dell’art. 87, comma 3, del d.lgs. n. 163/06 s.m.i.. Violazione e falsa applicazione dell’art. 88 del d.lgs. n. 163/06 s.m.i. sotto altro aspetto. Violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del capitolato tecnico di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, arbitrarietà, illogicità e irrazionalità sotto altro profilo. Ingiustizia manifesta.
Asserisce parte ricorrente che, anche a prescindere dall’accesso alle predette agevolazioni sul costo del lavoro, avrebbe comunque dimostrato la congruità dell’offerta ove riferita alla media dei bambini effettivamente presenti mensilmente; dato, questo, accertato tramite l’acquisizione del registro delle presenze dell’Asilo di Via Regia Corte dell’anno precedente, tenendo conto quindi di una percentuale di assenze mediamente pari al 30%, rispetto al 35% effettivamente accertato.
L’affidabilità dell’offerta, calibrata sul numero degli utenti effettivamente presenti in aula, risulterebbe coerente con il D.P.R.S. 16.05.2013 citato nella determina a contrarre n. 596 del 26.08.2014 del Comune.
Il decreto suindicato, con cui il governo regionale ha approvato gli standard strutturali ed organizzativi degli asili, oltre a riconoscere che, in Sicilia, sussiste un fisiologico: “scarto accertato tra bambini iscritti e reali frequentanti” (paragrafo. 1.2.5.), al paragrafo 1.3.2. stabilisce che: “il rapporto numerico tra personale educativo e bambini nei nidi d’infanzia deve essere determinato tenendo conto della natura del servizio offerto, delle caratteristiche della struttura e dei bambini accolti”.
Tali disposizioni confermerebbero l’affidabilità dell’offerta impostata su previsioni di spesa rapportate all’utenza che, in media, accoglie un asilo.
Peraltro, anche il Capitolato Tecnico, all’art. 12, prevederebbe solo che ciascun concorrente: “deve garantire un rapporto numerico medio, Personale–Bambini pari a .. 1 a 8 per la sezione semidivezzi …” senza asseritamente vincolare il concorrente, nel rispetto del suindicato rapporto, alle capacità ricettive potenziali della struttura e avendosi riguardo, invece, del numero concreto dei bambini da assistere.
Ricorso per motivi aggiunti.
Con nota protocollata n. 1291 del 14.10.2015, il Comune di Siracusa ha comunicato all’odierna ricorrente che con determina n. 103 del 12.10.2015, é stato adottato il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata.
Anche il predetto provvedimento è stato avversato, mediante la proposizione di ricorso per motivi aggiunti affidato, sostanzialmente, alle medesime censure.
Costituitisi, sia il Comune che la controinteressata hanno concluso per l’infondatezza del ricorso.
Con Ordinanza n. 752/15 questa Sezione ha rigettato la domanda di sospensione dei provvedimenti impugnati.
Alla Pubblica Udienza del 12.11.2015 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con la prima censura, parte ricorrente dubita della legittimità della procedura volta all’esame dell’anomalia“facoltativa” dell’offerta, poiché il seggio di gara non avrebbe compiutamente garantito un idoneo contraddittorio, omettendo di identificare i motivi che avrebbero reso necessario tale verifica.
Osserva il Collegio che, nel caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quando non ricorrano le ipotesi di verifica “obbligatoria” di cui al comma 2 dell’art. 86 del codice dei contratti, il seggio di gara può, ai sensi del successivo comma 3, “in ogni caso . . . valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.
In tema di procedimento, il successivo art. 88 stabilisce che “la stazione appaltante richiede, per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle giustificazioni.
1-bis. La stazione appaltante, ove lo ritenga opportuno, può istituire una commissione secondo i criteri stabiliti dal regolamento per esaminare le giustificazioni prodotte; ove non le ritenga sufficienti ad escludere l’incongruità dell’offerta, richiede per iscritto all’offerente le precisazioni ritenute pertinenti.
2. All’offerente è assegnato un termine non inferiore a cinque giorni per presentare, per iscritto, le precisazioni richieste.
3. La stazione appaltante, ovvero la commissione di cui al comma 1-bis, ove istituita, esamina gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle precisazioni fornite.
4. Prima di escludere l’offerta, ritenuta eccessivamente bassa, la stazione appaltante convoca l’offerente con un anticipo non inferiore a tre giorni lavorativi e lo invita a indicare ogni elemento che ritenga utile.
5. Se l’offerente non si presenta alla data di convocazione stabilita, la stazione appaltante può prescindere dalla sua audizione”.
Osserva il Collegio che il corretto contraddittorio si è instaurato tra le parti nella seduta del 13 luglio 2015, ove la commissione di gara ha chiesto alla ricorrente, così come dalla stessa riconosciuto a pagina 6 del ricorso, “di sgomberare ogni equivoco sulla previsione di spesa che la ditta ha effettuato non sulla capienza dei bambini prevista dal capitolato con riferimento al lotto n. 4 che prevede 65 bambini per l’asilo di via Regia Corte e n. 24 bambini per l’asilo di via Svezia, ma su una rilevazione statistica con percentuale di assenze del 30% sul totale ricettivo della struttura”.
In tale occasione, la ricorrente asserisce di aver dichiarato che, in ogni caso, sarebbe stata in grado di dimostrare, con idonea documentazione cartacea, che, senza modificarne l’importo complessivo, l’offerta era comunque del tutto congrua anche con riferimento ai costi da sostenere parametrati non alla percentuale statistica degli assenti (30%), ma alla complessiva capacità ricettiva degli asili.
Di seguito a tale affermazione, la stazione appaltante ha assegnato alla ricorrente un ulteriore termine di 10 giorni per produrre i documenti ritenuti utili, rinviando alla seduta del 28 luglio 2015.
Entro il detto termine, la ricorrente ha presentato un’analisi dei costi del servizio con riferimento al numero dei bambini previsti per il lotto numero 4, ivi includendo sia le figure professionali da impiegare (educatore, ausiliario e cuoco), sia il costo orario effettivo delle predette professionalità parametrato al numero potenziali dei bambini, non più, quindi, ridotto del 30%.
Con le dette giustificazioni, inoltre, ha ribadito l’applicabilità delle agevolazioni previste dall’art. 1, comma 118, della legge n. 190 del 23/12/2014, asseritamente utilizzabili per il personale da assumere al fine di erogare il servizio di che trattasi.
Ciononostante, con verbale n. 19 del 28/7/2015, la commissione ha ritenuto che “l’analisi dei costi prodotta dalla ditta Amanthea non present(asse) elementi volti a giustificare il ribasso offerto in quanto detti giustificativi vanno ad incidere sui cosiddetti costi del personale che rappresentano costi incomprimibili.
Si rileva infatti da parte della ditta l’applicazione della legge 190 del 23/12/2014, art. 1, comma 118 (legge finanziaria) nella determinazione del costo del lavoro, giungendo ad un abbattimento inaccettabile per le seguenti ragioni giuridiche.
L’applicazione della normativa finanziaria sopra richiamata non può trovare applicazione da parte della ditta stante la cristallizzazione normativa operata dalla lex specialis con la sua pubblicazione in data 06.09.14 sulla GUCE. La giurisprudenza sul punto é unanime nell’affermare che la procedura concorsuale inizia con la pubblicazione del bando, che costituisce lex specialis della procedura, è in questo momento che si determina il sistema normativo di riferimento di tutte le fasi del concorso.
Le norme sopravvenienti per le quali non vi è un rinvio implicito nella lex specialis, non devono essere applicate ai concorsi già banditi, tranne nel caso in cui non sia diversamente previsto dalle norme stesse”.
Deduce parte ricorrente che siffatto diniego, senza ulteriore contraddittorio, violerebbe la sopra richiamata disciplina, posto che in luogo di adottare tout court il provvedimento di esclusione, avrebbe dovuto richiedere ulteriori chiarimenti scritti, ovvero, prima dell’esclusione, procedere a una nuova convocazione per instaurare un contraddittorio orale, proseguendo, così, la verifica secondo le modalità e i tempi di cui all’art. 88 del medesimo codice.
Il rilievo, astrattamente fondato, non può essere condiviso nel caso di specie, posto che la gara, così come espressamente stabilito dal bando, riguarda la “categoria di servizi n. 25:servizi sanitari e sociali”.
La stessa è inserita nell’all. II B del codice dei contratti.
L’art. 20 del medesimo testo normativo stabilisce che “l’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati)”, di guisa che (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13/03/2014, n.1182), trattandosi di appalto c.d. “escluso”, <>.
Quindi (cfr. T.A.R. Latina 28/05/2014, n. 388), è infondata la censura con la quale si denunzia <>, poiché <>.
Consegue l’infondatezza della censura.
Con il secondo motivo di ricorso, parte ricorrente contesta la motivazione utilizzata dal seggio di gara per escluderla dalla gara, secondo la quale l’offerta determinerebbe un’inammissibile compressione degli oneri di personale al di sotto dei trattamenti minimi salariali, in virtù della ritenuta possibilità di applicazione di una normativa, l’art. 1, comma 118, della L. n. 190/14, sopravvenuta alla stessa offerta, e, quindi, non invocabile senza una espressa riserva contenuta nella lex specialis di gara.
Occorre premettere che (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 5/09/2014, n. 4516), <anomalia dell’offerta e del relativo procedimento di verifica (che costituisce l’oggetto della controversia in esame) sono da considerare acquisiti i seguenti principi:
a) il procedimento di verifica dell’anomalia non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto: esso mira piuttosto a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto (ex multis, C.d.S., sez. III, 14 dicembre 2012, n. 6442; sez. IV, 30 maggio 2013, n. 2956; sez. V, 18 febbraio 2013, n. 973, 15 aprile 2013, n. 2063), così che l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della valutazione (operata dall’amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere;
b) il corretto svolgimento del procedimento di verifica presuppone l’effettività del contraddittorio (tra amministrazione appaltante ed offerente), di cui costituiscono necessari corollari: l’assenza di preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte;la immodificabilità dell’offerta ed al contempo la sicura modificabilità delle giustificazioni, nonché l’ammissibilità di giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momentodell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (ex pluribus, C.d.S., sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633; 23 luglio 2012, n. 4206; sez. V, 20 febbraio 2012, n. 875; sez. VI, 24 agosto 2011, n. 4801; 21 maggio 2009, n. 3146);
c) il giudizio di anomalia o di incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (Cons. Stato, sez. V, 26 giugno 2012, n. 3737; 22 febbraio 2011, n. 1090; 8 luglio 2008, n. 3406; 29 gennaio 2009, n. 497);
d) il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2013, n. 974; 19 novembre 2012, n. 5846; 23 luglio 2012, n. 4206; 11 maggio 2012, n. 2732);
e) anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità tecnica dell’amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidenti errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 6 giugno 2012, n. 3340; 29 febbraio 2012, n. 1183);
f) sebbene, poi, la valutazione di congruità debba essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che lo compongono (Cons. Stato, sez. V, 27 agosto 2012, n. 4600; sez, V, 16 agosto 2011, n. 4785; sez. IV, 14 aprile 2010, n. 2070; sez. VI, 2 aprile 2010, n. 1893; sez. V, 18 marzo 2010, n. 1589; 12 giugno 2009, n. 3762), non può considerarsi viziato il procedimento di verifica per il fatto che l’amministrazione appaltante e per essa la commissione di gara si sia limitata a chiedere le giustificazioni per le sole voci sospette di anomalia e non per le altre, giacché il concorrente, per illustrare la propria offerta e dimostrane la congruità, può fornire, ex art. 87, comma 1, D. Lgs, n. 163 del 2006, spiegazioni e giustificazioni su qualsiasi elemento dell’offerta e quindi anche su voci non direttamente indicate dall’amministrazione come incongrue, così che se un concorrente non è in grado di dimostrare l’equilibrio complessivo della propria offerta attraverso il richiamo di voci ed elementi diversi da quelli individuati nella richiesta di giustificazioni, in via di principio ciò non può essere ascritto a responsabilità della stazione appaltante per erronea o inadeguata>>.
Secondo i detti condivisibili principi, quindi, l’offerta, immutabile nella sua consistenza finale, può essere oggetto di precisazioni e giustificazioni anche sopravvenute.
Tanto è sicuramente possibile nel caso di specie, ove si osservi, in particolare, che la stessa è riferita a un valore complessivo.
L’Amministrazione precisa che, comunque, la normativa sopravvenuta non può essere invocata per giustificare la non anomalia di un’offerta e che, coerentemente, il disciplinare di gara, all’art. 10, stabilisce che gli oneri per il personale vanno relazionati al rispetto delle leggi e dei regolamenti vigenti in materia o che interverranno nel periodo di decorrenza del contratto.
Quindi, in buona sostanza, posto che il contratto non è stato ancora stipulato (e non lo è ancora alla data della Udienza pubblica di trattazione, così come congiuntamente dichiarato dalle parti su specifica domanda del Collegio), nessuna disposizione successiva avrebbe potuto essere, si ribadisce, invocata dalla ricorrente.
La Sezione, in sede cautelare, ha ritenuto che il provvedimento impugnato fosse privo di mende, in considerazione della formulazione delle giustificazioni dell’offerta, nelle quali nessun riferimento è presente a normativa pregressa “più favorevole” rispetto a quella applicata.
L’affermazione merita di essere rimeditata nella sede propria dell’approfondimento del merito della questione.
Non v’è dubbio che, in linea di principio, così come correttamente sostenuto dall’Amministrazione, la normativa sopravvenuta non possa servire a giustificare la sostenibilità di un’offerta in una gara pubblica.
Diversamente, verrebbe snaturato il principio della “par condicio” tra i concorrenti, che deve sostenere ogni procedura a evidenza pubblica.
Tuttavia, tale soluzione appare sostenibile solo nel caso in cui un’offerta originariamente anomala non lo sia più per sopravvenuta disciplina più favorevole.
Sicché, tale principio, ad avviso del Collegio, deve trovare un normale correttivo riferibile proprio alle ipotesi simili a quello in esame, dove si sostiene la sostenibilità dell’offerta sia al momento della sua presentazione che, successivamente, di seguito all’intervenuto mutamento legislativo sulla stessa influente.
Parte ricorrente sostiene di avere invocato la normativa incidente sulle retribuzioni dei dipendenti (e, quindi, sulla sostenibilità dei costi) attuale al momento delle giustificazioni e che, quindi, avrebbe dovuto, poi, trovare applicazione nel caso concreto.
Replica l’Amministrazione che tanto sarebbe stato possibile solo nella fase di esecuzione del contratto, non ancora stipulato.
Chiaro è che la disposizione secondo la quale l’affidatario del servizio deve sottostare alle modifiche normative anche in tema, appunto, di retribuzioni, è volta a garantire la continuità del servizio, impedendo che, come nel caso di specie, ove sopravvenga una normativa più onerosa per l’appaltatore, questi possa svincolarsi tout court, e per tale motivo, dallo svolgimento di un appalto non più remunerativo o meno conveniente.
Ed è vero che, coerentemente, la giurisprudenza è ferma nel sostenere il detto principio.
Nell’ipotesi in esame, in disparte la precisazione che parte ricorrente si è obbligata a tenere ferma l’offerta per centottanta giorni, è avvenuto, però, che la normativa sopravvenuta (e invocata in sede di giustificazione solo perché ritenuta “attuale” e, quindi, concretamente applicabile) è asseritamente più sfavorevole, di guisa che la prova che viene fornita, ad avviso del Collegio in questo caso possibile, e che anche in presenza di un maggior sopravvenuto onere economico, l’offerta originaria può essere mantenuta.
In altri termini, se é possibile, a fronte di possibili deteriori sgravi sopravvenuti, rendere una congrua offerta, a fortiori, era possibile sostenerla vigente una normativa più favorevole superata da quella intervenuta.
Del resto, il ragionamento sembra del tutto coerente con il principio sopra richiamato della attualizzazione dei costi cui l’aggiudicatario è tenuto in sede di esecuzione.
Vero è, come sostenuto dalla Sezione in sede cautelare, che il detto ragionamento non è presente nelle giustificazioni introdotte nel procedimento, ma è altrettanto vero che il seggio di gara (che, teoricamente, dovrebbe essere in grado di percepire il minor favore della normativa sopravvenuta), pur non essendo onerato, non ha consentito che parte ricorrente potesse precisarlo in detta sede.
Il principio che si ricava ai fini dell’individuazione della anomalia di un’offerta, quindi, è che ciò che più rileva non è la possibilità di applicazione o meno di un mutamento legislativo intervenuto, in effetti possibile, ma che l’offerta sia non anomala non solo al momento della sua presentazione, ma anche in quello della sua giustificazione, che è quanto serve a rendere un appalto pubblico eseguibile, secondo non solo i criteri della mera economicità, ma anche dell’efficienza, ambedue di derivazione costituzionale e, come tali, giammai obliterabili.
Consegue la fondatezza della censura e l’obbligo dell’Amministrazione di riesaminare l’offerta, applicando i predetti principi.
Considerata la necessità di riesame, va comunque vagliata la terza e ultima censura, con la quale si sostiene che non era anomala l’offerta così come inizialmente prospettata a prescindere da sgravi contributivi, vale a dire rapportando i costi alle presenze complessive decurtate, secondo l’esperienza, del 30%, quale ordinaria media di bambini assenti.
Asserisce parte ricorrente che tale valutazione è conforme alla determina a contrarre dell’Amministrazione e al rinvio dalla stessa operato al D.P.R.S. 16.5.2013.
Detta ultima normativa è volta a regolare i “nuovi standards strutturali ed organizzativi per i servizi di prima infanzia”.
Il paragrafo 1.2.5, in tema di “Ricettività”, stabilisce che <>.
Il Paragrafo 2.3.2., relativo al “Rapporto numerico tra educatori e bambini”, stabilisce che <delle caratteristiche della struttura, e dei bambini accolti (numero, età…), nonché dei tempi di apertura del servizio. Il rapporto tra personale avente
funzione educativa e i bambini deve essere, mediamente, di 1 a 8, eccetto per la sezione dei bambini da O a 12 mesi per i quali è previsto un rapporto di 1 a 6 e 1 a 10 per i divezzi dai 24 ai 36 mesi. Per quanto riguarda il personale addetto ai servizi generali, occorre distinguere a seconda che le attività di cucina, pulizia, guardaroba ecc. vengano svolte con personale interno, oppure mediante l’utilizzo di contratti con ditte private: nel caso che tutte le attività vengano svolte da personale interno, il rapporto numerico medio tra addetti ai servizi generali e bambini non può essere superiore a un addetto ogni tredici bambini, escluso il personale di cucina. Tale rapporto potrà variare qualora le attività di cui sopra vengano svolte in tutto o in parte da personale esterno>>.
Ritiene il Collegio che dalla lettura congiunta delle due disposizioni, eppure invocate da parte ricorrente, in nessun modo sia possibile trarre le conseguenze dalla stessa asserite, in quanto, in disparte la mancanza di alcun riferimento alle percentuali vicine al 30% contenute nell’offerta originaria, le disposizioni regolano la ricettività e l’iscrizione degli asili nido e non la loro “normale funzionalità”, circostanze, queste, non riferibili alla questione agitata con la censura in esame, che, dunque, va rigettata.
Conclusivamente il ricorso va accolto nei sensi sopra espressi.
Nulla va disposto in riferimento all’efficacia del contratto, che, per quanto dichiarato dalle parti all’udienza pubblica di discussione, non è stato ancora stipulato.
Solo nel caso in cui ciò sia avvenuto nelle more del deposito della presente decisione, va disposta la cessazione dell’efficacia dello stesso, quale conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione della gara.
Va, infine, esaminata l’ultima questione posta da parte ricorrente in ordine alla richiesta di esenzione del contributo unificato per il ricorso per motivi aggiunti, alla luce della sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, V, 6 ottobre 2015 in C-61/14, che ha affermato che la legge italiana che prevede contributi multipli in caso di ricorsi avverso la medesima aggiudicazione non contrasta col diritto comunitario, ma anche che spetta al giudice nazionale accertare se gli oggetti dei ricorsi “non sono effettivamente distinti o non costituiscono un ampliamento considerevole dell’oggetto della controversia già pendente”, e, nel caso, di “dispensare l’amministrato dall’obbligo di pagamento di tributi giudiziari cumulativi”.
Come premesso, nel caso in esame, il ricorso per motivi aggiunti non amplia l’oggetto della controversia, limitandosi a ribadire le medesime censure riferite, per altro per illegittimità derivata, all’intervenuta aggiudicazione definitiva.
Consegue l’accoglimento della domanda.

Le spese del giudizio, anche in considerazione del diverso orientamento espresso in sede cautelare e della novità della questione, possono essere integralmente compensate tra le parti, ad eccezione, come per legge, del rimborso del contributo unificato cui rimangono onerate in solido le parti resistenti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Sezione staccata di Catania (Sezione Quarta) – definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati, onerando l’Amministrazione della rivalutazione dell’offerta alla stregua dei principi espressi in parte motiva.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/12/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.
 

SENTENZA N. 247
ANNO 2015
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori:
–           Alessandro                 CRISCUOLO                        Presidente
–           Giuseppe                    FRIGO                                     Giudice< -           Paolo                           GROSSI                                 &n -           Giorgio                       LATTANZI                                   ”
–           Giancarlo                    CORAGGIO                                 ”
–           Giuliano                      AMATO                                     &
–           Silvana                        SCIARRA                                  
–           Daria                           de PRETIS                                
–           Nicolò                         ZANON                                   &n
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nei giudizi di legittimità costituzionale degli artt. 5, comma 1, 14, comma 3, 15, comma 2, e 16, comma 3, del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70 (Attuazione della direttiva 2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronico) e dell’art. 32-bis, comma 3, del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177 (Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici), promossi dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio con due ordinanze del 26 settembre 2014, iscritte ai nn. 1 e 2 del registro ordinanze 2015 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 6, prima serie speciale, dell’anno 2015.
Visti gli atti di costituzione di ALTROCONSUMO e altri, di Confindustria Cultura Italia – Federazione italiana dell’industria culturale, della SIAE – Società italiana degli autori ed editori, del Nuovo IMAIE – Nuovo istituto mutualistico per la tutela dei diritti degli artisti interpreti esecutori, dell’ANSO – Associazione nazionale stampa online e altre, nonché gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 20 ottobre 2015 il Giudice relatore Marta Cartabia;
uditi gli avvocati Alfonso Celotto e Fulvio Sarzana di S. Ippolito per ALTROCONSUMO e altri, Alessandro Botto per Confindustria Cultura Italia – Federazione italiana dell’industria culturale e per Nuovo IMAIE – Nuovo istituto mutualistico per la tutela dei diritti degli artisti interpreti esecutori, Guido Scorza per ANSO – Associazione nazionale stampa online ed altre, Massimo Luciani, Maurizio Mandel e Aristide Police per la SIAE – Società italiana degli autori ed editori, e gli avvocati dello Stato Angelo Vitale e Gabriella Palmieri per il Presidente del Consiglio dei ministri.
Ritenuto in fatto
1.– Con ordinanza del 26 settembre 2014 (reg. ord. n. 1 del 2015), notificata il successivo 14 ottobre, il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha sollevato, in riferimento agli artt. 2, 21, 24, 25, primo comma, e 41 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale degli artt. 5, comma 1, 14, comma 3, 15, comma 2, e 16, comma 3, del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70 (Attuazione della direttiva 2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronico) e dell’art. 32-bis, comma 3, del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177 (Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici).
Ad avviso del rimettente le denunciate disposizioni normative consentono all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (d’ora innanzi «AGCOM»), quale autorità amministrativa di vigilanza, di limitare la libera circolazione di un «servizio della società dell’informazione» e, in particolare, di intervenire anche in via d’urgenza su attività quali il trasporto o la memorizzazione di informazioni, attribuendole anche il potere di emanare le disposizioni regolamentari necessarie a rendere effettiva l’osservanza dei diritti di proprietà intellettuale da parte dei fornitori di servizi di media.
Le predette disposizioni, tuttavia, in quanto non prevedono «parametri idonei a garantire la necessaria ponderazione fra i diversi diritti costituzionali potenzialmente configgenti ovvero […] criteri che garantiscano che una tale ponderazione avvenga nell’esercizio delle competenze attribuite all’AGCOM, fin dall’adozione del regolamento impugnato», violerebbero i «princìpi di riserva di legge e di tutela giurisdizionale in relazione all’esercizio della libertà di manifestazione del pensiero e di iniziativa economica, sanciti dagli artt. 2, 21, primo e sesto comma, 24 e 41 Cost.», «nonché» i «criteri di ragionevolezza e proporzionalità nell’esercizio della discrezionalità legislativa e [… i]l principio del giudice naturale, in relazione alla mancata previsione di garanzie e di tutele giurisdizionali per l’esercizio della libertà di manifestazione del pensiero sulla rete almeno equivalenti a quelle sancite per la stampa, con conseguente violazione degli articoli 21, secondo, terzo e quarto comma, 24 e 25, comma 1, della Costituzione.
1.1.– Più precisamente, il giudice a quo premette di essere investito del ricorso proposto da Altroconsumo e altri contro AGCOM al fine di ottenere l’annullamento della delibera n. 680/13/CONS del 12 dicembre 2013, pubblicata sul sito dell’Autorità in data 18 dicembre 2013, recante l’approvazione del «Regolamento in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica e procedure attuative ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70», nonché dell’Allegato A alla medesima delibera, contenente il testo del regolamento approvato.
In primo luogo il TAR ritiene sussistente la legittimazione ad agire delle ricorrenti, in quanto la delibera di approvazione del regolamento impugnato, nonostante il suo carattere generale ed astratto, è immediatamente lesiva per intere categorie di destinatari, così da radicare l’interesse ad agire degli appartenenti alle predette categorie e, quindi, la legittimazione a ricorrere delle loro associazioni rappresentative.
Il giudice rimettente ritiene inoltre che, diversamente da quanto affermato dalle ricorrenti, la lettura sistematica e coordinata di tutte le disposizioni impugnate delinea in maniera inequivocabile la competenza dell’AGCOM a reprimere le violazioni del diritto d’autore perpetrate sulle reti di comunicazione elettronica, e considera altresì infondate le censure sollevate dalle ricorrenti in ordine a violazioni procedurali nell’approvazione del regolamento medesimo e nelle successive comunicazioni alla Commissione dell’Unione europea.
Parimenti destituite di fondamento vengono considerate dal TAR le censure relative all’illegittimità del provvedimento impugnato in quanto emanato in violazione della direttiva 29 aprile 2004 del Parlamento europeo e del Consiglio n. 2004/48/CE (Direttiva sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale), attuata con il decreto legislativo 16 marzo 2006, n. 140 (Attuazione della direttiva 2004/48/CE sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale) che conferirebbe alla sola autorità giudiziaria il potere di emanare provvedimenti inibitori, nonché della direttiva 22 maggio 2001 del Parlamento e del Consiglio n. 2001/29/CE (Direttiva sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione), attuata con il decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 68 (Attuazione della direttiva 2001/29/CE sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione) che non stabilirebbe regole applicabili ai prestatori di servizi internet, considerati meri intermediari, ma solo ai diretti responsabili della diffusione in rete di opere protette. Il TAR osserva che il procedimento amministrativo di cui all’impugnato regolamento non riguarderebbe le violazioni primarie del diritto d’autore, il cui accertamento resterebbe di esclusiva competenza dell’autorità giudiziaria ordinaria, secondo quanto disposto dalle norme sopra richiamate. Esso si porrebbe, invece, quale attuazione del d.lgs. n. 70 del 2003, che ha introdotto nell’ordinamento un doppio binario di tutela, amministrativa e giudiziaria, del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica, in base al presupposto che oggi, a seguito del processo di dematerializzazione delle opere protette, le violazioni che nascono sulla rete sono sempre più diffuse rispetto alle forme tradizionali di contraffazione e, ciò che più rileva, sono più difficili da reprimere secondo il tradizionale modello di “private enforcement”, qual è quello dell’azione inibitoria disciplinata dall’art. 156 della legge 22 aprile 1941, n. 633 (Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio), come modificato dall’art. 2 del d.lgs. n. 140 del 2006. La repressione delle violazioni del diritto di autore effettuate tramite internet richiederebbe, infatti, l’introduzione di ulteriori meccanismi di “public enforcement”, qual è quello affidato dal suddetto d.lgs. n. 70 del 2003 all’autorità di vigilanza. Pertanto, la procedura definita dal regolamento gravato non mirerebbe a definire le singole controversie tra operatori o tra questi e gli utenti, bensì a regolare il potere della autorità amministrativa di adottare provvedimenti inibitori all’esito di «un ordinario procedimento amministrativo» ispirato al «principio di partecipazione procedimentale» secondo modalità compatibili con le ragioni d’urgenza, e non informato al più pregnante principio del «contraddittorio» processuale e del «giusto processo», che contraddistingue i procedimenti di natura giurisdizionale.
1.2.– Le considerazioni sopra sintetizzate inducono il remittente a ritenere infondate le censure di merito dedotte avverso il regolamento AGCOM impugnato; tuttavia, prosegue l’ordinanza di rimessione, le medesime considerazioni suscitano dubbi quanto alla legittimità costituzionale delle leggi stesse, che costituiscono il fondamento legislativo del regolamento impugnato. Ciò induce il TAR a ritenere rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale delle suddette disposizioni di legge, in quanto l’eventuale declaratoria di illegittimità costituzionale determinerebbe l’invalidità derivata del regolamento adottato in base alle stesse.
1.3.– In punto di non manifesta infondatezza, il TAR osserva che il diritto d’autore, quale espressione del diritto di proprietà di cui all’art. 42 Cost., deve essere bilanciato con altri diritti fondamentali previsti in Costituzione, quali il diritto alla libera informazione del gestore del sito web, dell’internet service provider e del fornitore di servizi media audiovisivi; il diritto di accesso di ogni persona alla libera informazione in rete; il diritto degli operatori economici a svolgere la propria attività sulla rete; il diritto alla segretezza della comunicazione intersoggettiva. Ritiene, tuttavia, il rimettente che la Costituzione abbia posto su un diverso piano i diritti fondamentali e le libertà economiche, ammettendo, in caso di conflitto, il sacrificio di quest’ultime a favore dei primi: in questa prospettiva, le disposizioni di legge impugnate apparirebbero costituzionalmente illegittime, perché la rimozione dei contenuti illeciti da esse consentita sembrerebbe ledere le libertà fondamentali di informazione e di comunicazione sopraindicate, posponendole rispetto al diritto del proprietario dell’opera d’ingegno e delle società che percepiscono una quota delle relative utilità.
Il rimettente sottolinea inoltre che la Costituzione presidia i diritti fondamentali con la garanzia della riserva di legge (artt. 21 e 41 Cost.) e, secondo l’espressione usata dal TAR, la «riserva di tutela giurisdizionale» (artt. 24 e 25 Cost.), mentre le disposizioni di legge in esame sembrano determinare la violazione di entrambe le predette garanzie.
Infatti, secondo il giudice a quo, la coessenzialità tra la libertà di espressione usata a fini informativi e la forma di stato democratico – che la stessa Corte costituzionale ritiene implicare «pluralità di fonti di informazione, libero accesso alle medesime, assenza di ingiustificati ostacoli legali, anche temporanei alla circolazione delle notizie e delle idee» (sentenza n. 105 del 1972) – avrebbe condotto ad accentuare il carattere fondamentale dell’art. 21 Cost., inteso, secondo l’espressione del rimettente che cita la sentenza n. 94 del 1977 (recte: n. 84 del 1969), come «pietra angolare della democrazia» (rectius: «dell’ordine democratico») e a considerarlo, così come tutti i diritti fondamentali della persona, diretta emanazione del più generale diritto alla dignità della persona umana, a base dell’art. 2 Cost., così da portare la Corte costituzionale ad affermare, sin dalla sentenza n. 9 del 1965 che tutte «le limitazioni sostanziali di queste libertà non possono essere poste se non per legge […] e devono trovare fondamento in precetti e princìpi costituzionali».
Ad avviso del rimettente, poi, la flessibilità del dettato costituzionale ha consentito di arricchire i princìpi enunciati nell’art. 21 con quelli espressi in altre previsioni costituzionali, come quelli in tema di libertà economiche, di tal che è diventata obbligata una lettura congiunta dell’art. 21 con l’art. 41 Cost., nel quale trova sede il principio di concorrenza in senso oggettivo, come interesse di rango costituzionale soggetto ai limiti dell’«utilità sociale», di cui al secondo comma, da attuare attraverso misure ragionevoli e tali da non realizzare ingiustificate disparità di trattamento, in ossequio all’art. 3 Cost. Il TAR ha sottolineato come si sia posto in questa linea di sviluppo l’art. 1, comma 2, del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1 (Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 24 marzo 2012, n. 27, secondo cui «[l]e disposizioni recanti divieti, restrizioni, oneri o condizioni all’accesso ed all’esercizio delle attività economiche sono in ogni caso interpretate ed applicate in senso tassativo, restrittivo e ragionevolmente proporzionato alle perseguite finalità di interesse pubblico generale, alla stregua dei princìpi costituzionali per i quali l’iniziativa economica privata è libera secondo condizioni di piena concorrenza e pari opportunità tra tutti i soggetti, presenti e futuri, ed ammette solo i limiti, i programmi e i controlli necessari ad evitare possibili danni alla salute, all’ambiente, al paesaggio, al patrimonio artistico e culturale, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e possibili contrasti con l’utilità sociale, con l’ordine pubblico, con il sistema tributario e con gli obblighi comunitari ed internazionali della Repubblica». È in un simile contesto che la Corte costituzionale ha affermato che le eventuali restrizioni e limitazioni alla libera iniziativa economica devono trovare puntuale giustificazione in interessi di rango costituzionale o negli ulteriori interessi che il legislatore statale ha previsto all’art. 3, comma 1, del d.l. n. 1 del 2012 (sentenza n. 200 del 2012).
1.4.– Il rimettente ha tuttavia ritenuto di approfondire ulteriori possibili profili di illegittimità costituzionale, quanto alla «non conformità dei contenuti del diritto positivo considerato allo specifico dettato costituzionale concernente la tutela dei diritti fondamentali» con la conseguente necessità di «approfondire la questione, anche in relazione al carattere conformativo che, in tal caso, la eventuale sentenza di annullamento produrrebbe nei confronti del legislatore ordinario pro tempore».
Sul punto il rimettente ha osservato che l’art. 21 Cost., al primo e all’ultimo comma, pone una tutela generale del diritto di manifestazione del pensiero (oggi declinabile come diritto di informare ed essere informati), prevedendo una riserva di legge per la disciplina degli eventuali limiti; viceversa, ai commi secondo e seguenti, il medesimo art. 21 detta una speciale disciplina di garanzia per la «stampa», prevedendo una stringente riserva giurisdizionale per il suo eventuale sequestro, che può avvenire, solo nei casi prefissati per legge, e comunque solo per atto dell’autorità giudiziaria o, in caso di estrema urgenza, con atto da essa convalidato entro 48 ore. Pur stimando non estensibile la disciplina prevista per la «stampa» a tutti i prodotti digitali – in quanto ciò può avvenire solo in presenza dei requisiti espressamente previsti dalla legge 7 marzo 2001, n. 62 (Nuove norme sull’editoria e sui prodotti editoriali e modifiche alla legge 5 agosto 1981, n. 416), così come ha riconosciuto la giurisprudenza della Corte costituzionale (sentenza n. 38 del 1961) e della Corte di cassazione (sentenze, terza sezione penale, 27 settembre 2007, n. 39354, 12 dicembre 2008 – 10 marzo 2009, n. 10535, e quinta sezione penale, 5 novembre 2013 – 5 marzo 2014, n. 10594) – ciò nondimeno il TAR ritiene che i commi secondo e seguenti dell’art. 21 Cost. siano dotati di un tale «grado di prescrittività» da comportare un «limite “intrinseco” alla discrezionalità del legislatore chiamato a riempire di contenuti la prevista riserva di legge» anche a fronte di mezzi di comunicazione non immaginabili al tempo in cui fu redatto il testo costituzionale. Pertanto, il legislatore non potrebbe assicurare garanzie minori, rispetto a quelle già previste per la “stampa” dai commi secondo e seguenti dell’art. 21 Cost., per il «“mezzo di comunicazione” internet», affiancatosi appunto alla “stampa” quanto al rilievo per l’esercizio delle libertà civili e della partecipazione politica e sociale.
Tali considerazioni, secondo il rimettente, troverebbero conferma nella giurisprudenza della Corte di giustizia che – con la sentenza 24 novembre 2011, in causa C-70/10 e con la sentenza 12 luglio 2011, in causa C-324/09 – avrebbe previsto che siano (solo) «gli organi giurisdizionali nazionali» a poter ingiungere agli intermediari di adottare provvedimenti «volti a porre fine alle violazioni dei diritti di proprietà intellettuale».
1.5.– In conclusione, il Collegio ha ritenuto che debbano essere sollevate questioni di legittimità costituzionale delle disposizioni censurate – sulla cui base è stata adottata la impugnata delibera dell’AGCOM recante il regolamento in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica e procedure attuative – per violazione dei «princìpi di riserva di legge e di tutela giurisdizionale in relazione all’esercizio della libertà di manifestazione del pensiero e di iniziativa economica, sanciti dagli articoli 2, 21, I [recte: primo] comma, 24 e 41 della Costituzione, nonché per la violazione dei criteri di ragionevolezza e proporzionalità nell’esercizio della discrezionalità legislativa e per la violazione del principio del giudice naturale, in relazione alla mancata previsione di garanzie e di tutele giurisdizionali per l’esercizio della libertà di manifestazione del pensiero sulla rete almeno equivalenti a quelle sancite per la stampa, con la conseguente violazione degli articoli 21, secondo comma e seguenti, 24 e 25, primo comma, della Costituzione».
2.– Con atto depositato il 26 febbraio 2015 si sono costituiti ALTROCONSUMO, ASSOPROVIDER – Associazione provider indipendenti – Confcommercio, Movimento difesa del cittadino, ASSINTEL – Confcommercio – Confcommercio associazione nazionale imprese ICT, chiedendo che venga dichiarata l’illegittimità costituzionale delle disposizioni censurate.
Gli intervenienti ritengono eccessivamente limitativo dei diritti costituzionali consentire ad AGCOM, quale autorità amministrativa, di disciplinare interventi repressivi che la legge sul diritto d’autore – segnatamente gli artt. 156, 161, 171, 171-ter e 182-ter della l. n. 633 del 1941 – e, prima ancora il diritto dell’Unione europea e la Costituzione, riservano al giudice a tutela della libertà di espressione del pensiero, della libertà di informazione e della concorrenza.
Più precisamente vengono ravvisate due «linee di violazione costituzionale»: una per la creazione di un modello di controllo affidato ad AGCOM in spregio dei princìpi ex artt. 24 e 25 Cost.; l’altro per la conformazione del controllo mediante una procedura ritenuta sommaria e poco garantista, che configurerebbe una sorta di «censura» in violazione dell’art. 21 Cost., sulla quale già si erano appuntate le critiche di diverse istituzioni internazionali di tutela dei diritti civili, essendo l’Italia l’unico paese europeo che aveva in tal modo attuato la direttiva 8 giugno 2000, n. 2000/31/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno – “Direttiva sul commercio elettronico”).
In particolare non sarebbero garantiti la partecipazione e il pieno contraddittorio delle parti. Inoltre, i provvedimenti repressivi, impugnabili davanti al giudice amministrativo, di fatto trasferirebbero a tale giudice le controversie in materia di diritto d’autore in assenza di una legge che lo preveda, con violazione della riserva di legge e di giurisdizione e del principio del giudice naturale precostituito per legge, con una duplicazione e conseguente interferenza con le attività rimesse alla giurisdizione ordinaria, civile e penale in materia di diritto d’autore. Le differenti modalità tecniche di attuazione dei provvedimenti dell’autorità amministrativa e giudiziaria, in relazione al “blocco” dei siti, dimostrerebbe poi la disfunzionalità del sistema a “doppio binario” in tal modo realizzato.
Inoltre, consentire ad AGCOM di poter oscurare i siti senza garanzie giurisdizionali, con il rischio di offrire ad un’autorità amministrativa la potestà di selezionare i contenuti diffusi in rete sulla base di segnalazioni unilaterali basate su pretese di sfruttamento economico, rappresenterebbe una grave violazione dell’art. 21 Cost. ed una seria lesione della libertà di informazione, coessenziale ad uno Stato democratico, come dimostrerebbero alcuni casi di oscuramento di siti e contenuti, già avvenuti in base all’applicazione del regolamento impugnato nel giudizio a quo.
3.– Con atto depositato il 3 marzo 2015 si è costituita Confindustria Cultura Italia – Federazione italiana dell’industria culturale, chiedendo che le questioni sollevate vengano dichiarate inammissibili o infondate.
La parte privata ritiene, in primo luogo, che la questione sollevata sia manifestamente inammissibile, in quanto la questione di legittimità costituzionale sarebbe formulata in maniera ipotetica e perplessa. Contraddittoria è, poi, ritenuta l’ordinanza nella parte in cui, da un lato, afferma di non voler equiparare la “stampa” a “internet” e, dall’altro, tale equiparazione opera quando giunge all’assolutizzazione della protezione della rete come mezzo di diffusione del pensiero ai sensi dell’art. 21, commi secondo e seguenti, della Costituzione.
Nel merito la questione è ritenuta non fondata, in quanto l’art. 21 Cost. tutela la libera manifestazione del pensiero “proprio” e, quindi, non potrebbe essere invocato a tutela della diffusione di contenuti in violazione del diritto dell’autore.
D’altro canto, neppure sarebbe tutelabile ex art. 41 Cost. chi pretenda di lucrare dalla diffusione dell’opera altrui in violazione dei suoi diritti.
Né il diritto d’autore potrebbe ritenersi tutelato soltanto, come reputa invece il rimettente, dall’art. 41 Cost., essendo questo riconducibile anche alla tutela apprestata da altre disposizioni della Costituzione, quali gli artt. 2 (in quanto diritto inviolabile), 3, secondo comma (in quanto non ingiustificatamente discriminabile), 4 (in quanto attività che concorre al progresso materiale e spirituale della società), 9 (in quanto strumento di sviluppo della cultura e della tecnica), 21 (in quanto diretto a proteggere la manifestazione del pensiero), 33 (in quanto tutela il libero esercizio dell’arte e della scienza) e 35 (in quanto frutto di lavoro in una delle sue diverse forme).
Inoltre, l’interveniente ritiene che non potrebbe ravvisarsi alcuna violazione del diritto alla tutela giurisdizionale e al giudice naturale precostituito per legge, ai sensi degli artt. 24 e 25 Cost., in quanto la tutela amministrativa concessa dall’AGCOM si affianca, senza sostituirla, a quella giurisdizionale.
Lo stesso diritto d’autore e la repressione delle sue violazioni in rete sono poi ampiamente disciplinati dal diritto dell’Unione europea, in attuazione del quale le disposizioni censurate sono state adottate, e ciò troverebbe riscontro anche nelle decisioni della Corte di Lussemburgo sul punto. Né potrebbe ritenersi sussistere alcun contrasto tra il predetto diritto dell’Unione e i princìpi fondamentali della nostra Costituzione, con i quali invece il primo è del tutto coerente.
Nessuna violazione sarebbe poi ravvisabile in relazione alla tutela del diritto di espressione apprestata dall’art. 10 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 (CEDU), che è stato richiamato proprio nel “considerando” n. 41 della cosiddetta direttiva e-commerce, sulla base della quale è stato adottato il sistema del “doppio binario”, attuato dalle disposizioni nazionali oggi censurate. Aggiunge la parte privata che, in ogni caso, neppure è stato dedotto come parametro di giudizio l’art. 117, primo comma, Cost., ciò che preclude in radice l’esame della questione. Del resto, un sistema inibitorio di carattere amministrativo a tutela del diritto d’autore in sede di controlli doganali è apprestato dallo stesso diritto dell’Unione e in particolare dal Regolamento del Consiglio (CE) 22 luglio 2003, n. 1383/2003 (relativo all’intervento dell’autorità doganale nei confronti di merci sospettate di violare taluni diritti di proprietà intellettuale e alle misure da adottare nei confronti di merci che violano tali diritti).
Parimenti insussistente dovrebbe ritenersi la violazione della riserva di legge, posto che se il regolamento non trovasse il suo fondamento proprio nelle disposizioni di legge impugnate, la questione medesima diverrebbe irrilevante. Inoltre, il sistema “a doppio binario” realizzato attraverso l’affiancamento e il coordinamento di una tutela giurisdizionale e di una amministrativa affidata all’AGCOM sarebbe preordinato proprio ad una più efficace tutela di interessi di rango costituzionale.
4.– Con atto depositato il 3 marzo 2015, si è costituita la SIAE – Società italiana degli autori e degli editori, chiedendo che le questioni sollevate siano dichiarate inammissibili o infondate.
In particolare, la parte privata ritiene inammissibile la questione per difetto di rilevanza, non avendo il rimettente adeguatamente motivato in ordine alla legittimazione dei ricorrenti ad impugnare il regolamento. Il difetto di rilevanza sarebbe altresì riconducibile all’assoluta genericità con la quale il rimettente equipara ogni attività in rete alla libera manifestazione del pensiero.
Viene poi rilevata la contraddittorietà dell’ordinanza che, da un lato, ritiene che le disposizioni di legge oggetto del presente giudizio siano idonee ad escludere che il regolamento impugnato sia illegittimo per violazione della riserva di legge e di giurisdizione e, dall’altro, ritiene poi che quelle medesime disposizioni di legge siano colpite proprio dallo stesso vizio che si è escluso inficiare il regolamento impugnato.
La questione viene ritenuta inammissibile anche perché formulata in maniera perplessa, oscura e del tutto eventuale, ciò che verrebbe confermato anche dalla scarsa corrispondenza tra la motivazione e il dispositivo dell’ordinanza medesima.
Nel merito le questioni sono ritenute infondate.
In particolare la parte privata espone analiticamente il fondamento legislativo del potere regolativo di AGCOM nella materia in esame, dal quale dovrebbe agevolmente desumersi l’insussistenza della dedotta violazione della riserva di legge. Si osserva che la stessa giurisprudenza amministrativa ha da tempo chiarito che, nei rapporti tra fonte legislativa e regolamentare, la prima non può predeterminare nel dettaglio il contenuto della fonte secondaria, proprio per il tecnicismo del settore che ne giustifica l’intervento. Tuttavia, l’eventuale indebolimento del principio di “legalità sostanziale” deve – ed è stato, nel caso di specie – adeguatamente controbilanciato da un corrispondente rafforzamento del principio di “legalità procedurale”, garantito dall’accentuata partecipazione degli operatori del settore alla formazione dell’atto normativo regolamentare: nella specie, il procedimento che ha condotto all’adozione del regolamento impugnato è stato particolarmente aperto e partecipato, come si può desumere dall’esame della delibera AGCOM n. 680/13/CONS del 12 dicembre 2013, in cui si dà ampio conto delle posizioni espresse e della ponderazione delle stesse effettuata dall’autorità procedente.
Parimenti insussistenti vengono ritenute le violazioni degli ulteriori parametri costituzionali, non avendo il rimettente adeguatamente considerato l’ampia dimensione costituzionale del diritto d’autore, non riducibile al solo art. 41 Cost., come già da tempo ha riconosciuto anche la Corte costituzionale (sin dalla sentenza n. 20 del 1978) e che ormai trova tutela anche nel diritto dell’Unione europea e nel diritto internazionale. Sarebbe la stessa giurisprudenza costituzionale – in particolare con la sentenza n. 108 del 1995 – a riconoscere come sia proprio attraverso la protezione del diritto d’autore che si assicura la diffusione della cultura e la libera manifestazione del pensiero. Ciò è, del resto, affermato anche dalla Corte di giustizia nella sentenza 10 aprile 2014, in causa C-435/12, secondo cui la diffusione della cultura non può essere veramente promossa se non proteggendo rigorosamente i diritti degli autori e lottando contro ogni forma di violazione degli stessi, come avverrebbe appunto, secondo il rimettente, con la lotta contro la pirateria elettronica. Nel medesimo quadro del resto si inserirebbe anche il diritto internazionale e segnatamente la Convenzione di Berna per la protezione delle opere letterarie e artistiche del 9 settembre 1886, completata a Parigi il 4 maggio 1896, riveduta a Berlino il 13 novembre 1908, completata a Berna il 20 marzo 1914 e riveduta a Roma il 2 giugno 1928, a Bruxelles il 26 giugno 1948, a Stoccolma il 14 luglio 1967 e a Parigi il 24 luglio 1971, alla quale la stessa Unione europea ha aderito.
5.– Con atto depositato il 3 marzo 2015 è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, assistito e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata inammissibile o infondata.
In primo luogo, viene evidenziata la contraddittorietà e la perplessità dell’ordinanza di rimessione, segnatamente nella parte in cui, da un lato, si ritiene che le disposizioni censurate garantiscano che il regolamento rispetti i princìpi della riserva di legge e di giurisdizione e, dall’altro, si considera che, invece, le disposizioni di legge impugnate siano affette da quegli stessi vizi. Analoga perplessità e contraddittorietà viene poi ravvisata nella parte dell’ordinanza in cui prima si distingue la “stampa” da “internet”, per affermare l’inestensibilità della disciplina normativa della prima alla seconda, e poi le si equiparano ai fini della deduzione del vizio di legittimità.
Difetterebbe inoltre la rilevanza per la parzialità e la genericità con la quale le questioni sono dedotte, omettendo una esauriente valutazione del diritto dell’Unione europea e qualsiasi riferimento al diritto comparato.
Analogamente si deduce come il rimettente non tenga conto della più ampia e complessa dimensione costituzionale del diritto d’autore, non riducibile al solo art. 41 Cost., e che si radica, invece, anche nello stesso art. 21 Cost., dato che la sua disciplina è posta a tutela della stessa libera manifestazione del pensiero.
Oscuro risulterebbe poi il nesso istituito dal rimettente tra le norme censurate e l’art. 41 Cost., con riferimento al principio di concorrenza in senso oggettivo ovvero al principio di liberalizzazione.
Nel merito le censure sono considerate infondate.
Quanto alla violazione dei princìpi della riserva di legge e di giurisdizione, si evidenzia come le disposizioni in esame debbano essere esaminate nel più ampio contesto della materia. Ad un tale esame, emergerebbe con chiarezza che il d.lgs. n. 70 del 2003 ha introdotto nell’ordinamento un “doppio binario” di tutela, complementare e non alternativa, amministrativa e giudiziaria, del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica, con recessione e subordinazione di quella amministrativa, che viene archiviata in caso di instaurazione o pendenza di un giudizio davanti alla giurisdizione ordinaria. Inoltre si osserva che il citato decreto legislativo disciplina compiutamente gli obblighi gravanti sui prestatori di servizi, individuando le autorità che possono esigerne il rispetto, in piena osservanza quindi dei precetti costituzionali dedotti.
Quanto alla lamentata illegittima e sproporzionata compressione del diritto di libera manifestazione del pensiero ex art. 21 Cost., la difesa statale rimarca la natura morale e personale dello stesso diritto d’autore – che non solo è ampiamente riconosciuta dalla Corte costituzionale, ma anche dall’art. 27, secondo comma, della Dichiarazione universale dei diritti umani, adottata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 10 Dicembre 1948 e dall’art. 6-bis della citata Convenzione di Berna – con la conseguenza che, diversamente da quanto opinato dal rimettente, la disciplina in esame opererebbe un bilanciamento equilibrato e proporzionato tra diritti aventi la stessa natura e dignità.
Infine, in ordine all’estensione delle garanzie specificamente previste per la “stampa” alle comunicazioni elettroniche in rete, il Presidente del Consiglio dei ministri rileva che a ciò osta l’inequivoco dettato costituzionale quale interpretato dalla Corte costituzionale, con piena adesione della Corte di cassazione, che ha più volte riservato alla stampa le garanzie di cui all’art. 21, secondo comma e seguenti, Cost. anche dopo che erano emersi mezzi di comunicazione diversi dalla stampa, quali la televisione, di simile ampiezza diffusiva.
6.– Con memoria depositata il 28 settembre 2015, ALTROCONSUMO ha insistito per l’accoglimento della questione di illegittimità costituzionale ovvero, in quanto occorra, perché venga sollevata dalla medesima Corte costituzionale, innanzi alla Corte di giustizia, una questione pregiudiziale interpretativa ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, avente ad oggetto le direttive attuate con le leggi censurate. L’interveniente ritiene inoltre infondate le eccezioni di inammissibilità e di merito proposte dal Presidente del Consiglio dei ministri e ha depositato un documento contenente le osservazioni della Commissione europea sul progetto di regolamento dell’AGCOM notificatole.
7.– Con memoria depositata il 29 settembre 2015, la SIAE ha insistito perché la questione sia dichiarata inammissibile o infondata, illustrando ulteriormente le argomentazioni già sviluppate nell’atto di costituzione.
8.– Con memoria depositata il 29 settembre 2015, Confindustria Cultura Italia ha insistito perché la questione sollevata sia dichiarata inammissibile o infondata.
In particolare, la parte privata, nell’illustrare ulteriormente le argomentazioni già sviluppate nell’atto di costituzione, ha rimarcato che oggetto di censura nel giudizio di legittimità costituzionale sono le disposizioni di legge e non il regolamento, con la conseguenza che le doglianze elaborate in riferimento a quest’ultimo esulano dal giudizio dinanzi alla Corte costituzionale.
In ogni caso, la medesima parte privata ha rilevato come anche il regolamento fosse del tutto legittimo e rispettoso dei diritti dei destinatari, evidenziando altresì come anche nell’applicazione dello stesso nei singoli casi l’Autorità avesse rispettato pienamente i diritti in parola.
9.– Con ordinanza del 26 settembre 2014 (reg. ord. n. 2 del 2015), notificata il successivo 17 ottobre, il TAR del Lazio ha sollevato, in riferimento agli artt. 2, 21, 24, 25, primo comma, e 41 Cost., questioni di legittimità costituzionale degli artt. 5, comma 1, 14, comma 3, 15, comma 2, 16, comma 3 del d.lgs. n. 70 del 2003 e dell’art. 32-bis, comma 3, del d.lgs. n. 177 del 2005.
Il giudice rimettente ha premesso di essere investito del ricorso promosso da ANSO – Associazione nazionale stampa online – contro AGCOM, al fine di ottenere l’annullamento della delibera n. 680/13/CONS del 12 dicembre 2013, pubblicata sul sito dell’Autorità in data 18 dicembre 2013, di approvazione del «Regolamento in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica e procedure attuative ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70», nonché dell’Allegato A alla medesima delibera, contenente il testo del regolamento approvato.
9.1.– Anche in questo caso il rimettente ha ritenuto infondate le eccezioni della resistente in ordine alla carenza di legittimazione e di interesse ad agire della ricorrente, trattandosi nella specie di associazione che a vario titolo rappresenta web-tv, micro web-tv, micromedia iperlocali, blog e video blog, portali informativi e aggregatori di video-contenuti operanti in vari ambiti territoriali, imprese attive nel settore della cosiddetta «stampa on line» o statutariamente impegnati nella promozione, nella salvaguardia e nella difesa del diritto alla libertà d’informazione, alle quali è pertanto riconducibile un interesse collettivo e omogeneo, immediato e diretto, ad impugnare il regolamento in epigrafe, che contiene prescrizioni suscettibili di pregiudicare direttamente i diritti di tutti gli associati, anche anteriormente alla impugnabilità del (futuro ed eventuale) singolo atto interdittivo da parte dell’associato specificamente leso.
Lo stesso rimettente ha ritenuto, poi, non fondate nel merito le doglianze della ricorrente, in quanto il procedimento amministrativo delineato nel regolamento impugnato non risulterebbe, in realtà, orientato a perseguire la violazione primaria del diritto d’autore, il cui accertamento rimane di esclusiva competenza dell’autorità giudiziaria ordinaria.
Ha eccettuato, tuttavia, la censura con cui la ricorrente lamenta che il regolamento – cioè un atto privo di forza di legge – consente che l’autorità amministrativa disponga una limitazione della libertà di comunicazione (attiva e passiva) mediante un provvedimento amministrativo, in contrasto con la precedente scelta legislativa di riservare all’autorità giudiziaria ordinaria, con sue sezioni specializzate, la competenza a conoscere di ogni controversia connessa alla violazione del diritto d’autore. Su quest’ultimo punto il rimettente ha osservato che quest’ultimo motivo di ricorso, relativo all’idoneità di una procedura amministrativa a disciplinare la compressione di diritti inviolabili dei cittadini, implica una questione di legittimità costituzionale, comune ad altro contenzioso relativo all’impugnazione della medesima delibera AGCOM, pure in decisione nella pubblica udienza del 25 giugno 2014.
Il TAR ha ritenuto rilevante ai fini della definizione del giudizio a quo, ovvero ai fini della eventuale declaratoria di illegittimità del regolamento dell’AGCOM impugnato, la «questione di legittimità costituzionale dell’art. 5, comma 1, e degli artt. 14, comma 3, 15, comma 2, e 16, comma 3, del d.lgs. n. 70 del 2003, nonché del comma 3 dell’art. 32-bis del d.lgs. n. 177 del 2005, come introdotto dall’art. 6 del d.lgs. n. 44 del 2010, sulla cui base è stata adottata la impugnata delibera n. 680/13/CONS del 12 dicembre 2013, recante il regolamento in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica e procedure attuative, e l’Allegato A alla predetta delibera, per la violazione dei «princìpi di riserva di legge e di tutela giurisdizionale» in relazione all’esercizio della libertà di manifestazione del pensiero e di iniziativa economica, sanciti dagli articoli 2, 21, primo e sesto comma, 24 e 41 della Costituzione, nonché per la violazione dei criteri di ragionevolezza e proporzionalità nell’esercizio della discrezionalità legislativa e per la violazione del principio del giudice naturale, in relazione alla mancata previsione di garanzie e di tutele giurisdizionali per l’esercizio della libertà di manifestazione del pensiero sulla rete almeno equivalenti a quelle sancite per la stampa, con la conseguente violazione degli articoli 21, secondo, terzo e quarto comma, 24 e 25, primo comma, della Costituzione».
I motivi di illegittimità costituzionale sviluppati nell’ordinanza di rimessione articolano le medesime argomentazioni già esposte nell’ordinanza precedente (reg. ord. n. 1 del 2015).
10.– Con atto depositato il 3 marzo 2015, si è costituita Confindustria Cultura Italia, che ha chiesto che le questioni di legittimità costituzionale siano dichiarate inammissibili o infondate, reiterando le argomentazioni di cui al corrispondente atto depositato nel procedimento di cui al reg. ord. n. 1 del 2015.
11.– Con atto depositato il 3 marzo 2015, si è costituita Nuovo IMAIE chiedendo che le questioni di legittimità costituzionale siano dichiarate inammissibili o infondate.
In particolare la parte privata ha ritenuto che le questioni dovessero essere dichiarate inammissibili per il modo ipotetico, perplesso e contraddittorio con il quale le stesse sono state formulate nell’ordinanza di rimessione.
Nel merito, l’interveniente ha illustrato come il diritto di autore si basi su un fondamento costituzionale ben più ampio dell’art. 41 Cost. e sia ormai riconosciuto anche nel diritto internazionale e in quello dell’Unione europea e ha sottolineato l’insussistenza di qualsiasi violazione della riserva di legge. Parimenti infondate sono state considerate le violazioni degli artt. 24 e 25, primo comma, Cost., in quanto la tutela amministrativa garantita da AGCOM si affiancherebbe, senza sostituirla, a quella giurisdizionale, attraverso un sistema a doppio binario consentito dal diritto dell’Unione europea, in armonia con i princìpi costituzionali interni e con l’art. 10 della CEDU e con l’art. 11 della Carta europea dei diritti fondamentali. Nessun contrasto, poi, si potrebbe ravvisare con gli artt. 21 e 41 Cost., trattandosi di tutelare le opere da diffusioni altrui, in violazione del diritto dell’autore.
12.– Con atto depositato il 3 marzo 2015 è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, assistito e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, e ha chiesto che le questioni sollevate siano dichiarate inammissibili o infondate, reiterando le medesime argomentazioni già indicate nel corrispondente atto depositato in relazione all’ordinanza di cui al reg. ord. n. 1 del 2015.
13.– Con atto depositato il 3 marzo 2015 si è costituita la SIAE e ha chiesto che vengano dichiarate inammissibili o infondate le questioni sollevate, reiterando le medesime argomentazioni già esposte nell’atto depositato in relazione all’ordinanza di cui al reg. ord. n. 1 del 2015.
14.– Con atto depositato il 3 marzo 2015 si è costituita ANSO, aderendo alle considerazioni del rimettente e chiedendo la dichiarazione di illegittimità delle disposizioni censurate.
15.– Con memoria depositata il 29 settembre 2015, Nuovo IMAIE ha insistito perché la questione sia dichiarata inammissibile o non fondata, ulteriormente illustrando le argomentazioni già sviluppate nell’atto di costituzione.
16.– Con memoria depositata il 29 settembre 2015, la SIAE ha insistito perché la questione sia dichiarata inammissibile o non fondata, illustrando ulteriormente le argomentazioni già sviluppate nell’atto di costituzione.
17.– Con memoria depositata il 29 settembre 2015, Confindustria Cultura Italia ha insistito perché la questione sollevata sia dichiarata inammissibile o non fondata, sulla base delle medesime argomentazioni già esaminate al precedente paragrafo 8.
18.– Con memoria depositata il 29 settembre 2015, ANSO ha insistito per la dichiarazione di illegittimità costituzionale delle disposizioni censurate, illustrando ulteriormente le argomentazioni già sviluppate nell’atto di costituzione e rimarcando l’infondatezza delle censure sviluppate negli atti delle altre parti private e del Presidente del Consiglio dei ministri.
Considerato in diritto
1.– Con due ordinanze di analogo tenore (reg. ord. nn. 1 e 2 del 2015), il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha sollevato, in riferimento agli artt. 2, 21, 24, 25, primo comma, e 41 della Costituzione, questioni di legittimità costituzionale degli artt. 5, comma 1, 14, comma 3, 15, comma 2, e 16, comma 3, del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70 (Attuazione della direttiva 2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronico) e dell’art. 32-bis, comma 3, del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177 (Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici).
1.1.– In particolare, il TAR censura le disposizioni che, a suo avviso, consentono all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (d’ora innanzi «AGCOM»), quale autorità amministrativa di vigilanza, di limitare la libera circolazione di un «servizio della società dell’informazione» e, segnatamente, di intervenire anche in via d’urgenza su attività quali il trasporto o la memorizzazione di informazioni, attribuendole anche il potere di emanare le disposizioni regolamentari – impugnate nei giudizi amministrativi a quibus – considerate necessarie a rendere effettiva l’osservanza dei diritti di proprietà intellettuale da parte dei prestatori di servizi sulle reti di comunicazione elettronica.
Ad avviso del rimettente tali disposizioni violerebbero i «princìpi di riserva di legge e di tutela giurisdizionale in relazione all’esercizio della libertà di manifestazione del pensiero e di iniziativa economica, sanciti dagli artt. 2, 21, primo e sesto comma, 24 e 41 Cost.» nonché i «criteri di ragionevolezza e proporzionalità nell’esercizio della discrezionalità legislativa», in quanto non prevedono «parametri idonei a garantire la necessaria ponderazione fra i diversi diritti costituzionali potenzialmente configgenti ovvero […] criteri che garantiscano che una tale ponderazione avvenga nell’esercizio delle competenze attribuite all’AGCOM, fin dall’adozione del regolamento impugnato».
Lo stesso rimettente ritiene, in aggiunta, che tali disposizioni violino gli «artt. 21, commi 2 e seguenti, 24 e 25, comma 1, della Costituzione» con riferimento al «principio del giudice naturale», in quanto non contengono la «previsione di garanzie e di tutele giurisdizionali per l’esercizio della libertà di manifestazione del pensiero sulla rete almeno equivalenti a quelle sancite per la stampa».
La questione, oltre che non manifestamente infondata, sarebbe rilevante, poiché la dichiarazione di illegittimità costituzionale delle disposizioni impugnate priverebbe di base normativa il regolamento dell’Autorità oggetto dei giudizi a quibus, imponendone l’annullamento.
1.2.– Sono intervenuti nel giudizio dinanzi alla Corte ALTRONSUMO, ASSOPRIVIDER – Associazione provider indipendenti – Confcommercio, Movimento difesa del cittadino e ASSINTEL – Confcommercio Associazione Nazionale Imprese ICT, in relazione alla prima ordinanza (reg. ord. n. 1 del 2015), e ANSO – Associazione nazionale stampa online, Federazione media digitali indipendenti, Open Media Coalition, ricorrenti nei rispettivi giudizi amministrativi a quo – insistendo per l’accoglimento della sollevata questione di legittimità costituzionale.
1.3.– Sono altresì intervenuti Confindustria Cultura Italia – Federazione italiana dell’industria culturale, Nuovo IMAIE – Nuovo istituto mutualistico per la tutela dei diritti degli artisti interpreti esecutori e SIAE – Società italiana degli autori ed editori – Siae, già intervenuti ad opponendum nei giudizi amministrativi pendenti, nonché il Presidente del Consiglio dei ministri, eccependo in primo luogo l’inammissibilità della questione per perplessità, contraddittorietà e oscurità della motivazione e del petitum, per mancanza o insufficiente motivazione sulla rilevanza e per mancata sperimentazione di un’interpretazione conforme, ferma restando nel merito la ritenuta non fondatezza delle censure.
2.– In via preliminare deve disporsi la riunione dei procedimenti, in quanto le due ordinanze del TAR sollevano questioni di legittimità costituzionale aventi ad oggetto le medesime disposizioni legislative, deducono la violazione degli stessi parametri costituzionali e si fondano su argomentazioni del tutto sovrapponibili.
3.– Sempre in via preliminare deve osservarsi che tutte le parti private intervenute nel presente giudizio incidentale erano già parti dei giudizi a quibus, di tal che il loro intervento in questa sede è pienamente ammissibile (ex plurimis, sentenze n. 10 del 2015, n. 162 del 2014, n. 237 del 2013, n. 272 del 2012, n. 304, n. 293 e n. 118 del 2011, n. 138 del 2010 e n. 263 del 2009; ordinanze n. 240 del 2014, n. 156 del 2013 e n. 150 del 2012).
4.– Le questioni sollevate dal TAR, con le due ordinanze indicate in epigrafe, sono inammissibili, in quanto entrambe presentano molteplici profili di contraddittorietà, ambiguità e oscurità nella formulazione della motivazione e del petitum.
4.1.– Occorre preliminarmente osservare che le disposizioni censurate non attribuiscono espressamente ad AGCOM un potere regolamentare in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica; detto potere è, invece, desunto implicitamente e in via interpretativa dallo stesso rimettente, in base ad una lettura congiunta di tutte le disposizioni impugnate.
L’art. 5 del d.lgs. n. 70 del 2003 – di attuazione della direttiva 8 giugno 2000, n. 2000/31/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno – “Direttiva sul commercio elettronico”) – contiene una disposizione generale, recante i motivi per cui l’autorità giudiziaria o gli organi amministrativi di vigilanza possono porre limitazioni alla libera circolazione di servizi della società dell’informazione provenienti da altro Stato membro. I suddetti motivi includono ragioni di: a) ordine pubblico, per l’opera di prevenzione, investigazione, individuazione e perseguimento di reati, in particolare la tutela dei minori e la lotta contro l’incitamento all’odio razziale, sessuale, religioso o etnico, nonché contro la violazione della dignità umana; b) tutela della salute pubblica; c) pubblica sicurezza, compresa la salvaguardia della sicurezza e della difesa nazionale; d) tutela dei consumatori, ivi compresi gli investitori.
Gli artt. 14, comma 3, 15, comma 2, e 16, comma 3, del medesimo d.lgs. n. 70 del 2003 si limitano a riprodurre i corrispondenti artt. 12, 13 e 14 della citata direttiva n. 2000/31/CE (cosiddetta “direttiva e-commerce”), a cui il decreto legislativo dà attuazione. Le tre menzionate disposizioni stabiliscono una clausola di esenzione dalla responsabilità di alcuni prestatori di servizi internet – rispettivamente quelli che offrono servizi di mere conduit, caching e hosting – per gli illeciti compiuti dagli utenti. L’esenzione dalla responsabilità è accompagnata da alcune condizioni e da una clausola di salvaguardia, che «lascia impregiudicata» la possibilità per gli Stati membri di attribuire all’autorità giudiziaria o a quella amministrativa poteri inibitori, da esercitarsi anche in via d’urgenza, nei confronti dei medesimi prestatori di servizi, al fine di impedire o porre fine a violazioni di diritti di terzi. Più precisamente, le citate disposizioni del d.lgs. n. 70 del 2003 prevedono, per ciascuna tipologia di internet service providers sopra indicati, che «l’autorità giudiziaria o quella amministrativa avente funzioni di vigilanza può esigere […] che il prestatore […] impedisca o ponga fine alle violazioni commesse».
L’art. 32-bis del d.lgs. n. 177 del 2005, introdotto dal decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 44 (Attuazione della direttiva 2007/65/CE relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l’esercizio delle attività televisive) prevede un potere regolamentare da esercitarsi allo scopo di rendere effettiva l’osservanza delle normative sul diritto d’autore da parte dei «fornitori di servizi di media audiovisivi» e con riferimento ai «servizi di media audiovisivi». Quest’ultima disposizione prevede, dunque, un potere regolamentare. L’ambito dei destinatari e del tipo di servizio copre, tuttavia, solo una parte delle situazioni disciplinate dal regolamento che viene in rilievo nel presente giudizio, il quale riguarda, invece, dal punto di vista soggettivo, anche i prestatori di servizi della società dell’informazione e i gestori di siti o pagine internet e, dal punto di vista oggettivo, tutti i servizi da essi offerti sulla rete di comunicazione elettronica.
4.2.– A prescindere da ogni considerazione sulla accuratezza della ricostruzione del quadro normativo e della interpretazione datane dal rimettente, è evidente che nessuna delle disposizioni impugnate, in sé considerata, dispone specificamente l’attribuzione all’autorità di vigilanza di un potere regolamentare qual è quello esercitato con l’approvazione del regolamento impugnato nei due giudizi davanti al TAR. Esso è desunto dal giudice a quo, in forza di una lettura congiunta delle previsioni sopra esaminate, che non risulta coerentemente o comunque adeguatamente argomentata.
Ciò che più rileva è che il contenuto di ciascuna delle previsioni impugnate è per alcuni aspetti più circoscritto e per altri eccedente rispetto all’oggetto del regolamento di AGCOM. Sicché, considerato che la Corte giudica su norme, ma pronuncia su disposizioni (sentenza n. 94 (rectius 84: n.red.) del 1996), una decisione di accoglimento – qual è quella richiesta dal primo punto del dispositivo dell’ordinanza di rimessione – non avrebbe l’effetto auspicato dal giudice rimettente, ma finirebbe per espungere dall’ordinamento disposizioni che riguardano, o aspetti sostanziali della disciplina delle comunicazioni elettroniche, o l’attribuzione ad AGCOM di funzioni e poteri che non solo non sono in discussione, ma che devono essere attribuiti, conformemente a quanto previsto dalla direttiva europea.
4.3.– Deve altresì essere rilevata l’incongruenza tra la motivazione e il dispositivo dell’ordinanza di rimessione. Il dispositivo si articola in due richieste. Come si è detto, la prima chiede che la Corte dichiari l’illegittimità costituzionale delle disposizioni censurate, con una pronuncia ablativa. Con la seconda richiesta, il giudice rimettente censura le disposizioni sopra richiamate nella parte in cui non contengono garanzie equiparate a quelle previste per la stampa dall’art. 21, secondo, terzo e quarto comma, Cost.
A quest’ultimo proposito si deve anzitutto rilevare che la motivazione si svolge secondo un andamento non coerente. Infatti, dapprima il giudice si sofferma sulle ragioni che giustificano una più esigente tutela per la stampa rispetto a quella che assiste la libertà di manifestazione del pensiero con altri mezzi di comunicazione, tra cui internet; poi, però, si duole della mancanza di una tutela, nelle comunicazioni elettroniche, di livello pari a quella prevista per la stampa: ciò che presuppone l’assimilabilità, prima negata, delle due situazioni.
Peraltro, questa seconda richiesta mira ad ottenere dalla Corte una pronuncia additiva, che estenda le garanzie della stampa alle comunicazioni in rete. Tuttavia essa è collegata alla prima – con la quale si chiede, invece, la pura e semplice dichiarazione di illegittimità costituzionale delle disposizioni impugnate – con la congiunzione «nonché», che sembra esplicitare una richiesta aggiuntiva, senza peraltro chiarire se essa sia alternativa o subordinata alla prima, prospettando a questa Corte una questione ancipite, che non può superare il vaglio dell’ammissibilità (ex multis ordinanze n. 41 del 2015, n. 91 del 2014 e n. 265 del 2011).
4.4.– In definitiva, l’ordinanza nel suo insieme non chiarisce sufficientemente se intende ottenere una pronuncia ablativa o una pronuncia additivo-manipolativa e, per costante giurisprudenza di questa Corte (ex plurimis sentenza n. 228 del 2014; ordinanza n. 214 del 2011), ciò preclude l’esame nel merito della questione determinandone l’inammissibilità (ex plurimis ordinanze n. 101 del 2015; n. 21 del 2011, n. 91 del 2010 e n. 269 del 2009).
per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
riuniti i giudizi,
dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 5, comma 1, 14, comma 3, 15, comma 2, e 16, comma 3, del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70 (Attuazione della direttiva 2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronico) e dell’art. 32-bis, comma 3, del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177 (Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici), sollevate, con le ordinanze indicate in epigrafe, in riferimento agli artt. 2, 21, 24, 25, primo comma, e 41 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 21 ottobre 2015.
F.to:
Alessandro CRISCUOLO, Presidente
Marta CARTABIA, Redattore
Gabriella Paola MELATTI, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 3 dicembre 2015.