Pres. Cesare Mastrocola, est. Carlo Dell’Olio
RESEARCH CONSORZIO STABILE Società Consortile a r.l. (Avv.ti Antonio Parisi e Marcello Russo) c. Fondazione Antonio Morra Greco (Avv. Andrea Abbamonte), Brancaccio Costruzioni S.p.A. (Avv.ti Paolo Vosa, Giuliana Vosa ed Achille Buffardi), Consorzio Cooperative Costruzioni Ccc Società Cooperativa (Avv. Lorenzo Lentini)

Contratti con la P.A.- Art. 266 co.1 lett.c) D.P.R. n. 207/2010 – Offerta economica con ribasso eccedente limite fissato dalla Stazione Appaltante – Illegittmità – Lex specialis di gara che la sanziona con l’inutilità ai fini del punteggio- Legittimità- Sussiste- Fattispecie

In materia di contratti con la P.A., ai sensi dell’art. 266 co.1 lett.c) D.P.R. n. 207/2010, è legittima la clausola della lex specialis di gara che sanziona con l’inutilità, ai fini del punteggio, l’offerta economica relativa al corrispettivo per spese tecniche con ribasso eccedente il limite di ribasso fissato dalla Stazione Appaltante.(Nel caso di specie, il TAR Campania, alla luce delle suddette considerazioni e ritenendo che la Stazione Appaltante non avrebbe neppure potuto rimodulare l’offerta presentata al limite di ribasso fissato, come dedotto da parte ricorrente, pena la violazione dei principi di par condicio e immodificabilità dell’offerta, ha ritenuto legittima l’attribuzione di un punteggio parziale pari a zero su tale elemento dell’offerta del consorzio ricorrente ed ha pertanto respinto il ricorso)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3525 del 2014, proposto da:
RESEARCH CONSORZIO STABILE Società Consortile a r.l., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Antonio Parisi e Marcello Russo, con i quali è elettivamente domiciliato in Napoli alla Via Sant’Aspreno n. 13 presso lo studio legale Parisi;

FONDAZIONE ANTONIO MORRA GRECO, rappresentata e difesa dall’Avv. Andrea Abbamonte, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via Melisurgo n. 4;

– BRANCACCIO COSTRUZIONI S.p.A., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Paolo Vosa, Giuliana Vosa ed Achille Buffardi, ed elettivamente domiciliata in Napoli alla Via G. Fiorelli n. 14 presso lo studio legale Vosa;
– CONSORZIO COOPERATIVE COSTRUZIONI CCC Società Cooperativa, rappresentato e difeso dall’Avv. Lorenzo Lentini, con il quale è elettivamente domiciliato in Napoli al Viale Gramsci n. 16 presso lo studio dell’Avv. Giuseppe Abbamonte;

a) del provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della Brancaccio Costruzioni S.p.A. della gara per l’affidamento della progettazione esecutiva e dei lavori per la realizzazione dello spazio espositivo e della residenza per artisti del museo di arte contemporanea, reso con delibera del consiglio di amministrazione della Fondazione Antonio Morra Greco (d’ora in seguito per brevità “Fondazione”) n. 26 del 16 maggio 2014;
b) in via subordinata, dell’art. 2 del disciplinare di gara, paragrafo “valutazione degli elementi di natura quantitativa”, nella parte in cui, con riferimento al coefficiente A2, dopo aver richiamato l’art. 266 del d.P.R. n. 207/2010 ed aver stabilito nel 30% il limite massimo di ribasso sul corrispettivo per le spese tecniche, stabilisce che “in caso di ribasso unico superiore alla percentuale limite sopra delineata, l’offerta economica non sarà presa in considerazione”;
c) di ogni altro atto preordinato, presupposto, connesso e conseguente parimenti lesivo, ivi compresi tutti i verbali di gara e, in particolare, il verbale di gara del 19 marzo 2014, con il quale la commissione giudicatrice, facendo seguito alla nota del RUP del 18 marzo 2014, parimenti impugnata, ha rigettato le osservazioni prodotte dal consorzio ricorrente attribuendogli zero punti con riguardo al coefficiente A2;
e per l’accertamento
di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more della definizione del giudizio, nonché per la reintegrazione in forma specifica da disporsi mediante declaratoria dell’obbligo della stazione appaltante di statuire l’aggiudicazione della gara in favore del consorzio ricorrente e di provvedere, per l’effetto, al subentro nel contratto;
e per la condanna
in via subordinata, laddove non fosse dichiarata l’inefficacia del contratto, della stazione appaltante al risarcimento per equivalente dei danni subiti nella misura comunque non inferiore all’utile di impresa, maggiorato dei pregiudizi patrimoniali per danno curricolare, oltre interessi e rivalutazione monetaria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della fondazione resistente e dei soggetti controinteressati;
Viste le memorie difensive;
Vista l’ordinanza n. 1330 del 30 luglio 2014, con cui è stata respinta l’istanza cautelare;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120 c.p.a. sulla redazione della sentenza in forma semplificata nel rito appalti;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2014 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che:
– il consorzio ricorrente partecipava alla procedura aperta, indetta dalla Fondazione ai fini dell’affidamento della progettazione esecutiva e dei lavori per la realizzazione dello spazio espositivo e della residenza per artisti del museo di arte contempo
– il medesimo impugna il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della Brancaccio Costruzioni, reso con delibera del consiglio di amministrazione della Fondazione n. 26 del 16 maggio 2014, e gli altri atti di gara in epigrafe indicati, sosten
– alla domanda di annullamento sono accluse le istanze di accertamento e di condanna al risarcimento dei danni meglio in epigrafe specificate;
– parte ricorrente, nell’insistere per l’accoglimento delle sue pretese, evidenzia che l’assegnazione di ulteriori cinque punti le avrebbe permesso di conseguire l’aggiudicazione scavalcando le posizioni in graduatoria delle due imprese che la precedono;< Rilevato che:
– il consorzio ricorrente ha presentato una riduzione del corrispettivo per le spese tecniche (coefficiente A2 dell’offerta prezzo) pari al 40%;
– l’art. 2 del disciplinare di gara, paragrafo “valutazione degli elementi di natura quantitativa”, contempla le seguenti clausole con riferimento al coefficiente A2: a) il punteggio massimo, pari a cinque, è attribuito al concorrente che ha formulato il
– l’art. 266, comma 1, lettera c), del d.P.R. n. 207/2010 così recita: “una busta contenente l’offerta economica costituita da: 1) ribasso percentuale unico, definito con le modalità previste dall’articolo 262, comma 3, in misura comunque non superiore al
– nel verbale di gara del 19 marzo 2014, la commissione giudicatrice ha conclusivamente così motivato l’attribuzione di zero punti al coefficiente A2 dell’offerta prezzo prodotta dal ricorrente: “Tutto ciò premesso a questo punto la Commissione, avendo ri
– alla luce del ribasso presentato e della disciplina di gara, il gravame si presenta infondato nel merito e ciò esime il Collegio dal procedere allo scrutinio delle eccezioni di rito opposte dalle difese di parte resistente e delle imprese controinteress
Considerato, in dettaglio, che:
– non si presenta condivisibile la prima censura, con cui il ricorrente, nel lamentare la violazione del disciplinare di gara, del principio comunitario di proporzionalità e dei criteri ermeneutici indicati negli artt. 1362 e ss. del codice civile, assume
– infatti, non è individuabile alcun potere correttivo nella clausola del disciplinare che fissa il limite massimo consentito per la riduzione del corrispettivo per le spese tecniche, la quale invece espressamente dispone, con dettato univoco, che il riba
– né vale invocare il principio di proporzionalità od i canoni civilistici atti a dirimere dubbi interpretativi in sede contrattuale, giacchè la clausola del disciplinare in questione è assolutamente chiara nel sanzionare con punteggio nullo l’offerta eco
– non ha pregio nemmeno la seconda ed ultima censura, dedotta in via subordinata, con la quale il ricorrente stigmatizza il contrasto fra la clausola di disciplinare in questione e l’art. 266, comma 1, lettera c), del d.P.R. n. 207/2010, il quale, nel lim
– difatti, la sanzione dell’inutilità, ai fini del punteggio, dell’offerta con ribasso eccedente il limite fissato nella lex specialis è insita nell’enunciato della stessa disposizione in commento, laddove l’utilizzo dell’espressione “in misura comunque n
– non solo la lettera della disposizione regolamentare milita in tal senso, ma anche la sua ratio, se solo si pone mente al fatto che essa trova giustificazione nell’esigenza di garantire la qualità delle prestazioni, qualità che sarebbe minata da eccessi
– ad ogni modo, come già accennato in sede cautelare, la censura in esame predica un’interpretazione della norma regolamentare che la rende alla fine confliggente con i fondamentali principi di par condicio e di immodificabilità dell’offerta, poiché esige
Ritenuto, in conclusione, che:
– resistendo gli atti impugnati a tutte le censure prospettate, la domanda di annullamento degli stessi deve essere rigettata per infondatezza;
– analoga sorte subiscono le connesse domande di accertamento e di condanna al risarcimento dei danni, non essendosi verificata la presupposta illegittimità dell’affidamento in favore della società aggiudicataria;
– il ricorso deve essere in toto respinto, mentre sussistono giusti e particolari motivi, in virtù della novità della vicenda contenziosa, per disporre lì’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Paolo Corciulo, Consigliere
Carlo Dell’Olio, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/12/2014

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 3/12/2014 n.6339 proviene da Giustamm.

Pres. C.L. Monticelli; Est. G. Manca
N. L., in proprio ed in qualità di Presidente del Comitato Spontaneo Baia Caddinas e altri (omissis) (avv.ti A. Pubusa e I. Mazzeo) c/ il Comune di Golfo Aranci (avv. G. C. Ragnedda e D. Urru); e nei confronti di Alpi Due Srl (avv.ti G. Luongo e M. Vignolo)

1. Giustizia amministrativa – Legittimazione ad agire – Proprietari frontisti – Impugnazione di rilascio concessione demaniale marittima – Sussiste

2. Giustizia amministrativa – Legittimazione al ricorso – Comitati spontanei – Insussistenza – Fattispecie

1. I proprietari di immobili siti nei dintorni di una spiaggia sono legittimati ad impugnare il provvedimento di concessione demaniale marittima rilasciata ad un terzo

2. In linea generale, la legittimazione a ricorrere è riconosciuta anche a gruppi di cittadini costituitisi spontaneamente allo scopo di perseguire la tutela di interessi diffusi (quali l’ambiente, la salute, la qualità della vita); tuttavia, tale legittimazione non sussiste laddove non venga offerta alcuna prova da parte del Comitato di perseguire in modo non occasionale gli interessi sottesi al ricorso, né di avere un adeguato grado di rappresentatività e stabilità nell’area in cui è situato il bene a fruizione collettiva che si assume leso

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 787 del 2013, proposto da:
N. L., in proprio ed in qualità di Presidente del Comitato Spontaneo Baia Caddinas e altri (omissis), rappresentati e difesi dagli avv. Andrea Pubusa e Ilenia Mazzeo, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Pubusa in Cagliari, via Tuveri n. 84;

contro

il Comune di Golfo Aranci, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Gian Comita Ragnedda, con domicilio eletto presso l’avv. Debora Urru in Cagliari, via Farina n. 44;

nei confronti di

Alpi Due Srl, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. Gianpiero Luongo e Marcello Vignolo, con domicilio eletto presso l’avv. Marcello Vignolo in Cagliari, piazza del Carmine n. 22;

sul ricorso numero di registro generale 988 del 2013, proposto da:
Alpi Due Srl, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. Gianpiero Luongo e Marcello Vignolo, con domicilio eletto presso l’avv. Marcello Vignolo in Cagliari, piazza del Carmine n. 22;

contro

Comune di Golfo Aranci;

nei confronti di

Luigi Negro;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 787 del 2013:
– del provvedimento C.D.M. n. 1/2013, emesso dal Comune di Golfo Aranci, avente ad oggetto l’ampliamento alla concessione demaniale marittima n. 95 e succ. mod. in favore della controinteressata, con scadenza 31.12.2020, e comunque fino all’entrata in vig
– del provvedimento C.D.M. n. 6/2013 del 22.8.203, prot. 8980, recante la rettifica C.D.M. n 95/2004 e successive modifiche ed integrazioni per il posizionamento di sdraio e ombrelloni al servizio di una struttura ricettiva/alberghiera;
– di ogni atto presupposto, connesso e conseguenziale..
quanto al ricorso n. 988 del 2013:
demanio revoca parziale dell’autorizzazione all’occupazione di area per il posizionamento di attrezzatura al servizio di una struttura ricettivo/alberghiera-istanza risarcitoria.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio, nel ricorso R.G. n. 787/2013, del Comune di Golfo Aranci, di Alpi Due Srl;
Visto l’atto di costituzione in giudizio, nel ricorso R.G. n. 988/2013, di Luigi Negro;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2014 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – Con il ricorso R.G. n. 787/2013 è impugnata la concessione demaniale marittima, n. 1/2013 del 13 maggio 2013, con la quale il Comune di Golfo Aranci ha consentito alla società Alpi Due s.r.l. l’ampliamento dell’area demaniale marittima presso l’arenile di “Baia Caddinas”, prevedendo l’integrazione dello spazio già concesso con provvedimento n. 95/2004 del 4 febbraio 2004 (pari a mq. 210), con ulteriori 299 mq., per una superficie complessiva pari a mq. 509,00. Superficie da destinare esclusivamente alla posa di ombrelloni e sdraio al servizio della struttura ricettiva denominata “Hotel Baia Caddinas”.
1.1. – Con il medesimo ricorso è impugnato, altresì, il provvedimento, di cui alla concessione demaniale marittima n. 6/2013 del 22 agosto 2013, con il quale il Comune ha disposto la rettifica della concessione rilasciata il 13 maggio 2013, sopra richiamata, riducendo la superficie concessa dell’arenile a complessivi mq. 387,00 (anziché gli originari 509,00 mq.).
1.2. – I ricorrenti affermano di essere proprietari di immobili adibiti ad abitazione e abituali frequentatori della spiaggia di Baia Caddinas, oggetto delle concessioni impugnate. In maniera più puntuale, precisano che le loro abitazioni si trovano a una distanza inferiore ai 150-200 metri (in linea d’aria) dalla spiaggia.
Tra i ricorrenti, il sig. Negro Luigi si qualifica, altresì, quale “Presidente del Comitato Spontaneo Baia Caddinas”.
1.3. – Con il ricorso in esame, si chiede l’annullamento delle concessioni impugnate sulla scorta delle seguenti censure:
I) violazione degli articoli 10, 11, comma 3, e 23, delle «Linee guida per la predisposizione dei Piani di Utilizzo dei Litorali con finalità turistico ricreativa», approvate con la deliberazione della Giunta Regionale n. 12/8 del 5 marzo 2013, che non consentirebbero il rilascio di nuove concessioni anche se a favore di strutture ricettive (alberghi ecc.), qualora la spiaggia sia inferiore a 150 metri (art. 11, comma terzo, delle linee guida citate). Nel caso di specie, il fronte della spiaggia oggetto della concessione impugnata sarebbe di circa 90 metri. Le concessioni impugnate sarebbero illegittime anche ai sensi dell’art. 23 delle linee guida, che per le spiagge superiori a 150 metri comunque prevede il rilascio di concessioni per una superficie non superiore al 35% della superficie programmabile di cui all’art. 21 delle medesime linee guida. Limite che sarebbe stato superato con le concessioni impugnate;
II) incompetenza del responsabile del settore demanio del Comune alla adozione delle concessioni impugnate, in assenza di indirizzi del Consiglio Comunale cui spetta la competenza per il rilascio delle concessioni, ai sensi dell’art. 42, comma 1, lett. L), del d.lgs. n. 267/2000;
III) violazione delle disposizioni del regolamento del codice della navigazione, di cui agli articoli 5, 9 e 24, concernenti la procedura per l’emissione di una nuova concessione demaniale;
IV) difetto di motivazione, con riferimento anche e soprattutto alla comparazione tra interesse pubblico all’uso collettivo del bene e interessi privati volti a usi particolari e diversi del bene pubblico;
V) mancata predeterminazione dei criteri di assegnazione, con la conseguente violazione dell’art. 12 della legge n. 241 del 1990.
2. – Si è costituito in giudizio il Comune di Golfo Aranci, eccependo in via preliminare l’irricevibilità del ricorso per la tardività del ricorso, dal momento che la concessione originaria risulta adottata dal 13 maggio 2013 e l’attività della concessionaria sarebbe iniziata fin dalla fine di maggio. Mentre il ricorso è stato avviato alla notifica solo il 4 ottobre 2013.
Sempre in via preliminare e di rito, la difesa del Comune rileva inoltre la nullità della procura speciale, che risulta rilasciata il giorno prima dell’adozione del provvedimento impugnato costituito dalla concessione del 22 agosto 2013; nonché, per il fatto che la procura è stata rilasciata su foglio separato. Nel merito, conclude per il rigetto del ricorso in ragione della sua infondatezza.
3. – Si è costituita anche la controinteressata Alpi Due s.r.l., eccependo preliminarmente il difetto di legittimazione ad agire dei ricorrenti, poiché l’interesse a poter godere di una spiaggia libera configura un mero interesse di fatto, del tutto indifferenziato rispetto all’interesse del quisque de populo. Il requisito della c.d. vicinitas , per consentire l’imputazione ai ricorrenti della titolarità di un interesse differenziato, dovrebbe essere integrato dalla prova dell’esistenza di uno stabile collegamento con l’area interessata dall’azione amministrativa, che nel caso di concessioni demaniali dovrebbe essere identificato nella qualità di frontista, non essendo sufficiente il fatto di essere proprietari di “seconde case” poste a notevole distanza dalla spiaggia in questione.
Per quanto concerne la posizione del Comitato spontaneo, il difetto di legittimazione ad agire deriva, altresì, secondo la controinteressata, dal principio secondo cui non sussiste la legittimazione dei comitati dei cittadini costituiti esclusivamente al fine di impugnare provvedimenti amministrativi. Nel caso di specie, il Comitato sarebbe stato costituito al solo scopo di contestare la concessione demaniale rilasciata alla Alpi Due s.r.l. .
Inoltre, anche la controinteressata rileva la tardività della notificazione del ricorso, poiché i ricorrenti avrebbero avuto la piena conoscenza della concessione rilasciata il 13 maggio 2013 fin dal giorno successivo, quando copia dell’atto veniva affissa al confine dell’area.
Sempre in via preliminare, la controinteressata sostiene l’inammissibilità del ricorso nella parte in cui impugna la concessione del 22 agosto 2013, il cui contenuto – che si è tradotto nella riduzione dell’area concessa – sarebbe esclusivamente a vantaggio dell’interesse diffuso dei ricorrenti.
Nel merito, conclude per il rigetto del ricorso.
4. – Con il ricorso R.G. n. 988/2013, la concessione da ultimo citata è impugnata anche dalla controinteressata Alpi Due s.r.l., che ne afferma l’illegittimità deducendo, in primo luogo, la violazione degli articoli 7, 8 e 10 della legge n. 241 del 1990, per la mancata comunicazione del’avvio del procedimento di revoca parziale della precedente concessione demaniale del 13 maggio 2013. In secondo luogo, con riguardo agli accertamenti svolti dal tecnico incaricato dal Comune volti alla misurazione della superficie dell’arenile, lamenta il difetto di istruttoria e di motivazione, il travisamento dei fatti, la violazione dei principi di imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa.
5. – Nel giudizio aperto col ricorso R.G. n. 988/2013, si è costituito il sig. Negro Luigi, sia nella qualità di proprietario di immobile collocato in prossimità della spiaggia di cui trattasi, sia nella qualità di presidente del “Comitato Spontaneo Baia Caddinas”, chiedendo che il ricorso sia respinto; e proponendo, altresì, ricorso incidentale con il quale deduce i medesimi motivi sollevati con il ricorso R.G. n. 787/2013, sopra esposto.
6. – I due ricorsi sono stati chiamati all’udienza pubblica dell’8 ottobre 2014 e, in sede di preliminari, le parti hanno chiesto concordemente che fossero trattenuti in decisione.
7. – Preliminarmente, deve essere disposta la riunione dei ricorsi in esame, ai sensi dell’art. 70 del codice del processo amministrativo, considerata la loro evidente connessione sia sotto il profilo oggettivo, sia sotto il profilo soggettivo.
8. – Sempre in via preliminare, occorre esaminare le questioni di rito sollevate dall’amministrazione resistente e dalla controinteressata.
8.1. – Con riferimento all’eccezione di tardività del ricorso (R.G. n. 787/2013), va rilevato che, secondo principi consolidati, la prova della piena conoscenza del provvedimento oggetto dell’impugnazione, quale momento iniziale del termine decadenziale per la notificazione del ricorso giurisdizionale (di cui all’attuale art. 41 del c.p.a.), deve essere particolarmente rigorosa, posto che incide sull’esercizio del diritto costituzionale alla tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi protetti. Peraltro, nel caso di specie, le parti che hanno sollevato l’eccezione (sulle quali, secondo pacifica giurisprudenza, grava l’onere della prova del perfezionamento del requisito della piena conoscenza in capo ai ricorrenti) non hanno fornito alcun elemento probatorio che, in modo univoco, dimostri che la conoscenza dell’intervenuto rilascio della concessione demaniale marittima del 13 maggio 2013 sia stata acquisita, da ciascuno dei singoli ricorrenti (come esattamente osservato dalla difesa dei medesimi), nel giorno o nei giorni immediatamente successivi. In particolare, tale significato non può attribuirsi alla circostanza della affissione di copia della concessione al confine dell’area oggetto de provvedimento, poiché si tratta di fatto, in sé, poco significativo se non accompagnato dalla prova dello svolgimento di un’attività materiale sull’area concessa (analogamente a quanto afferma la giurisprudenza in tema di impugnazione del permesso di costruire); attività che, nei confronti dei terzi, sia idonea a sostituire la comunicazione dell’atto (o, meglio, la sua pubblicazione, considerato che i terzi in questione non sono tra i destinatari degli effetti dell’atto), integrando quelle circostanze concrete che univocamente manifestino la lesività dell’azione amministrativa.
Si osservi, inoltre, che, nella concreta vicenda, anche l’effettuazione sull’area dell’attività di preparazione per la installazione degli ombrelloni e delle sdraio (che secondo la controinteressata avrebbe avuto inizio immediatamente dopo l’affissione della concessione demaniale) non costituisce un indice univoco, dal momento che la lesività lamentata dai ricorrenti non si ricollega al rilascio della concessione demaniale ma all’ampliamento dell’area oggetto di concessione. In discussione, in altri termini, non era (e non è) l’an della concessione ma la sua estensione. Quindi, lo svolgimento dei lavori sull’area ha un significato ancora ambiguo ed equivoco, potendo essere ricollegato a quelle attività di preparazione che comunque sarebbero state effettuate (sulla base della precedente concessione e quindi) anche in assenza della decisione dell’amministrazione comunale di ampliare la superficie dell’arenile concessa.
Sulla scorta delle considerazioni appena svolte, deve essere ritenuta priva di rilevanza l’acquisizione delle prove testimoniali scritte, richiesta dalla controinteressata nella memoria depositata il 10 febbraio 2014, posto che le circostanze oggetto delle dichiarazioni testimoniali (rese da frequentatori della spiaggia e dal responsabile della struttura ricettiva), anche ove si ritenessero provate, non consentirebbero di dimostrare che l’elemento della piena conoscenza si sia formato nella sfera di ciascuno dei singoli ricorrenti.
L’eccezione di tardività deve essere, quindi, respinta.
8.2. – Salvo quanto si preciserà più avanti in ordine alla posizione processuale del ricorrente Comitato Spontaneo Baia Caddinas, non può essere condivisa neppure la tesi della inammissibilità del ricorso per il difetto della legittimazione a ricorrere dei proprietari di immobili siti nei dintorni della spiaggia oggetto della concessione impugnata.
Occorre muovere dalla considerazione della natura demaniale del bene oggetto della concessione di cui trattasi, che implica la conseguente ammissione di un interesse alla fruibilità collettiva del bene demaniale (secondo quanto riconosciuto anche in giurisprudenza: cfr. Cons. St., sez IV, 9 novembre 2004, n. 7245, in cui si fa riferimento a un «interesse alla fruibilità del bene pubblico nella sua integralità»). Si tratta di un interesse protetto, anche se diffuso nella comunità di riferimento (e, per questo, adespota, secondo una certa terminologia); con il conseguente problema di verificare quali siano i soggetti che, nell’ambito della comunità, siano titolari anche di quella posizione personale e differenziata che puntualizza la lesione derivante (nella prospettazione dei ricorrenti) dalla concessione; e, pertanto, autorizza la qualificazione di tale situazione in termini di interesse a ricorrere, legittimante alla proposizione del ricorso giurisdizionale volto a ottenere l’annullamento dell’atto impugnato.
Il criterio tradizionalmente impiegato per soggettivizzare la tutela nelle ipotesi in questione è costituito dalla c.d. vicinitas; criterio che implica, come si ricava anche dalla giurisprudenza richiamata dalla società controinteressata, uno stabile collegamento con l’area interessata dalla decisione amministrativa contestata che, nel caso di specie, si identifica nella possibilità concreta di fruire del bene demaniale (la spiaggia di Baia Caddinas) e quindi nell’interesse concreto, personale e differenziato a godere delle utilità ricavabili dalla sottrazione del bene all’uso esclusivo cui sarebbe destinato in virtù della concessione alla struttura ricettiva.
Dalla documentazione in atti, peraltro non specificamente contestata dalle parti resistenti, risulta che i ricorrenti (persone fisiche) sono proprietari di fabbricati posti in prossimità della spiaggia di cui trattasi; il che integra il richiesto requisito della vicinitas.
L’eccezione, pertanto, deve essere respinta.
Deve essere accolta, invece, la questione del difetto di legittimazione a ricorrere del Comitato Spontaneo. Fermo restando il principio secondo cui la legittimazione a ricorrere è riconosciuta anche a gruppi di cittadini costui tisi spontaneamente allo scopo di perseguire la tutela di interessi diffusi (quali l’ambiente, la salute, la qualità della vita: si vedano Cons. St., sez. IV, 11 novembre 2011, n. 5986; Sez. VI, 13 settembre 2010, n. 6554), occorre tuttavia rilevare che il predetto Comitato non ha dato alcuna prova di perseguire in modo non occasionale gli interessi sottesi al ricorso, né di avere un adeguato grado di rappresentatività e stabilità nell’area in cui è situato il bene a fruizione collettiva che si assume leso. Pertanto, si deve concludere che il Comitato non è legittimato al ricorso.
9. – Passando all’esame del merito, è fondata e assorbente la censura dedotta con il primo motivo del ricorso r.g. n. 787/213, basata sulla violazione delle direttive contenute nelle «Linee guida per la predisposizione dei Piani di Utilizzo dei Litorali con finalità turistico ricreativa», approvate con la deliberazione della Giunta Regionale n. 12/8 del 5 marzo 2013. Occorre premettere che il Comune di Golfo Aranci, al tempo del rilascio delle concessioni impugnate, non aveva approvato il piano di utilizzo dei litorali; pertanto, anche ai sensi degli articoli 3, 40 e 41 della legge Regione Sardegna, 12 giugno 2006, n. 9, che attribuiscono alla Regione il potere di indirizzo per «l’adozione degli atti generali di indirizzo per la redazione dei Piani comunali di utilizzazione dei litorali e per il rilascio di concessioni demaniali marittime da parte dei comuni» (così l’art. 40, comma 1, della legge regionale cit.), l’amministrazione comunale era tenuta ad applicare la disciplina provvisoria in tema di rilascio delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricettive.
9.1. – In particolare, l’art. 10 ha previsto che «nelle more del procedimento di approvazione dei Piani di Utilizzo dei Litorali non è consentito il rilascio di nuove concessioni, ad eccezione di quanto previsto negli articoli 11 e 12». L’art. 11 detta una speciale disciplina per le strutture ricettive (alberghi, villaggi turistici e campeggi), volta a garantire «ambiti sufficienti a fornire all’utenza ricettiva gli essenziali servizi di spiaggia finalizzati alla balneazione»; tuttavia, come si desume dal terzo alinea della direttiva in esame, le concessioni «possono essere rilasciate sempre che le condizioni delle spiagge lo consentano, fermo restando che le stesse devono avere una lunghezza non inferiore ai 150 metri e non devono essere interessate da concessioni demaniali marittime in misura percentuale superiore a quella indicata all’articolo 23» (ossia il 35% della superficie assentibile).
Nella fattispecie in esame, deve ritenersi provato che la lunghezza della spiaggia di Baia Caddinas è inferiore a 150 metri. Il dato viene dimostrato dai ricorrenti attraverso il richiamo alle elaborazioni effettuate dal Comune di Golfo Aranci per l’adozione preliminare del P.U.L., dalle quali emerge che il tratto di spiaggia di “Baia Caddinas”, in cui ricade la concessione della Alpi Due s.r.l. oggetto dell’ampliamento contestato (l’arenile n. 36, ricompreso nel sub ambito “Cala Sassari”), ha uno sviluppo lineare di 90 metri.
9.2. – La controinteressata sostiene che la variazione di una concessione non può essere assimilata al rilascio di una nuova concessione demaniale. Ma la tesi non può essere seguita, sia perché, sul piano funzionale, lo scopo perseguito dalla disciplina transitoria delle linee guida regionali è di preservare la situazione degli usi del demanio marittimo con finalità turistico-ricettiva, per consentire il pieno esplicarsi della funzione di pianificazione che si traduce nella predisposizione del P.U.L.; e appare del tutto evidente che il rilascio di nuove concessioni, o l’ampliamento di quelle in essere, mettano in pericolo il conseguimento degli obiettivi del piano. Sia perché, sul piano strutturale, la modifica di una concessione, con la previsione di un notevole ampliamento dell’area concessa, solo formalisticamente può essere considerata come la variazione di una concessione già in essere (si osservi che nella prima versione, del 13 maggio 2013, l’area oggetto della concessione era stata più che raddoppiata).
9.3. – Non persuadono nemmeno i rilievi formulati dalla controinteressata a proposito del concetto di “spiaggia” che occorre utilizzare nell’interpretazione delle linee guida regionali, in particolare nell’ambito della direttiva di cui all’art. 11 cit. . Secondo Alpi Due s.r.l. il significato del termine dovrebbe ricomprendere anche il litorale ghiaioso o roccioso, cui fa riferimento lo stesso art. 11 al fine di consentire il rilascio di concessioni (cfr. il comma 4 dell’art. 11 cit.).
Tuttavia, a parte la considerazione che, negli usi linguistici comuni, il termine spiaggia indica la parte sabbiosa del litorale, e non è accezione normalmente riferibile ai litorali ghiaiosi o rocciosi, va anche osservato che la distinzione emerge in maniera sufficientemente chiara proprio dall’art. 11 delle linee guida, che – al quarto alinea – consente il rilascio delle concessioni anche sui tratti di litorali ghiaiosi o rocciosi ma (a sottolineare la netta diversità morfologica) prevedendo il «posizionamento di piattaforme balneari completamente amovibili, che dovranno essere rimosse al termine della stagione balneare». Si tratta, quindi, di due distinte fattispecie concessorie.
10. – In conclusione, il ricorso deve essere accolto, con il conseguente annullamento delle concessioni demaniali impugnate. Considerato che il motivo accolto comporta effetti di annullamento e conformativi che soddisfano nel modo più ampio le pretese sostanziali fatte valere dai ricorrenti, possono ritenersi assorbite le ulteriori doglianze proposte.
11. – Dall’annullamento discende, altresì, l’improcedibilità del ricorso R.G. n. 988/2013, con cui la società ALPI DUE s.r.l. ha impugnato la concessione demaniale marittima n. 6/2013 del 22 agosto 2013, per la sopravvenuta carenza di interesse.
Il che comporta anche l’improcedibilità del ricorso incidentale proposto, nel giudizio introdotto con il ricorso in esame, dal sig. Luigi Negro (anche nella qualità di presidente del Comitato spontaneo).
12. – Tenuto conto di ogni circostanza connotante le controversie esaminate, e in specie la novità delle questioni decise, sussistono i presupposti di legge per dichiarare le spese del giudizio integralmente compensate tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, previa riunione, così dispone:
1) dichiara il difetto di legittimazione a ricorrere del “Comitato Spontaneo Baia Caddinas” e la conseguente inammissibilità del ricorso n. R.G. 787/2013 nella parte in cui è proposto dal Comitato;
2) accoglie il medesimo ricorso, in quanto proposto dagli altri ricorrenti, e per l’effetto annulla la concessione demaniale marittima, n. 1/2013 del 13 maggio 2013, e la concessione demaniale marittima n. 6/2013 del 22 agosto 2013, rilasciate dal Comune di Golfo Aranci;
3) dichiara improcedibile il ricorso n. R.G. 988/2013.
Compensa tra le parti le spese giudiziali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Caro Lucrezio Monticelli, Presidente
Marco Lensi, Consigliere
Giorgio Manca, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/12/2014

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 3/12/2014 n.1040 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
OMISSIS- (avv.ti G. Ranalli e L. Calzoni) c/ Provincia di Terni (avv. M. Rampini)

1. Giurisdizione e competenza – Collocamento obbligatorio – Giurisdizione dell’AGO – Sussiste – Ragioni

2. Giurisdizione e competenza – Collocamento obbligatorio – Giurisdizione dell’AGO – Autotutela relativa all’atto di avviamento al lavoro – Sussiste

1. Nella materia del collocamento obbligatorio, l’iscrizione nelle liste dei disoccupati e la permanenza in esse, non comportando alcun apprezzamento dell’interesse pubblico e, quindi, l’esercizio di un potere da parte della pubblica amministrazione, costituiscono oggetto di diritti soggettivi dei privati, la cognizione dei quali, nelle relative controversie, spetta alla giurisdizione del g.o.; con riferimento alla disciplina del collocamento obbligatorio, di cui alla l. n. 482 del 1968 – ma altrettanto può dirsi con riferimento alla l. n. 68 del 1999 – si è in presenza di un’attività di certazione che coinvolge solo aspetti di discrezionalità tecnica, onde va riconosciuta la natura di diritto soggettivo alle posizioni degli interessati con riguardo sia alla iscrizione negli elenchi, sia al conseguente diritto all’assunzione obbligatoria, con la derivante affermazione della sussistenza della giurisdizione del g.o. in ordine alle domande che trovino il presupposto nei suddetti aspetti

2. Nella materia del collocamento obbligatorio sussiste la giurisdizione del g.o. anche laddove l’amministrazione eserciti poteri di autotutela in riferimento agli avviamenti già disposti, in quanto la posizione sostanziale del lavoratore avviato non muta la propria consistenza di diritto soggettivo perfetto, trovando la domanda giudiziale di annullamento del ricorrente il proprio presupposto pur sempre nel diritto soggettivo all’iscrizione negli elenchi nonché all’assunzione obbligatoria; se è pacifico come l’esercizio del potere di autotutela risponda a valutazioni ampiamente discrezionali da parte dell’Amministrazione, nel caso di specie trattasi di attività di secondo grado avente ad oggetto attività di mera certazione, ovvero paritetica, con il precipitato della permanenza della giurisdizione del g.o. anche in riferimento alle controversie inerenti l’annullamento d’ufficio di atti di già disposti

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale -OMISSIS-, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Ranalli, con domicilio eletto presso Lietta Calzoni, in Perugia, via Bonazzi, 9;

contro

Provincia di Terni, rappresentata e difesa dall’avv. Mario Rampini, con domicilio eletto presso Mario Rampini, in Perugia, piazza Piccinino n.9;

per l’annullamento

– dell’atto della Provincia di Terni prot. n. -OMISSIS-comunicato in data -OMISSIS-, con il quale è stato disposto l’annullamento del -OMISSIS-
– di ogni altro atto presupposto, conseguente o collegato ancorché non conosciuto ivi compreso, per quanto occorrer possa, la relazione del Responsabile del procedimento della Provincia di Terni, datata -OMISSIS-, conosciuta solo negli estremi poiché cita

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Terni;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 22 D. Lgs. 30.06.2003 n. 196, comma 8;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2014 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Espone l’odierno ricorrente di essere stato assunto il-OMISSIS- a seguito di nulla osta -OMISSIS-da parte della Provincia di Terni del -OMISSIS-
Con provvedimento prot. n. -OMISSIS-, la Provincia di Terni, previa comunicazione di avvio del procedimento, ha disposto l’annullamento del suddetto nulla osta e disposto l’avvio di nuova procedura di -OMISSIS- presso il medesimo Istituto di credito, ritenendo -OMISSIS-
Il sig. -OMISSIS- impugna il suesposto provvedimento, deducendo censure così riassumibili:
I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21-nonies della legge 241/90, in combinazione con gli artt. 21-octies e 3 della legge 241/90 nonché con gli artt. 7 e 8 della legge 68/1999; violazione dei principi di trasparenza, buon andamento e correttezza dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.); eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento, difetto di istruttoria, carenza ed incongruenza della motivazione, illogicità manifesta ed ingiustizia grave: l’annullamento effettuato dalla Provincia sarebbe stato adottato in spregio alle norme e ai principi che governano l’attività di autotutela con funzione di riesame, tra cui lo stesso presupposto della illegittimità dell’atto; il nulla osta sarebbe stato del tutto dovuto, essendo il ricorrente in possesso di tutti i requisiti previsti dalla legge per -OMISSIS-; l’impugnato provvedimento di secondo grado sarebbe del tutto lesivo dell’affidamento consolidatosi circa il mantenimento del rapporto lavorativo in essere con la -OMISSIS-, non avendo l’Amministrazione effettuato alcuna comparazione nemmeno con l’interesse pubblico concreto ed attuale al ritiro dell’atto;
II. Violazione dei principi di buon andamento e correttezza; eccesso di potere per illogicità ed irrazionalità manifesta, contraddittorietà, difetto di istruttoria, sviamento, illegittimità derivata: il provvedimento impugnato sarebbe “ad oggetto impossibile” non potendo incidere sulla validità/efficacia del rapporto di lavoro perfezionatosi tra il ricorrente e -OMISSIS-
Si è costituita la Provincia di Terni, eccependo in rito il difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario, dal momento che gli atti impugnati involgerebbero diritti soggettivi del ricorrente, richiamando all’uopo ampia giurisprudenza in subiecta materia, oltre che l’inammissibilità del ricorso sia per omessa notifica ad almeno un controinteressato sia per difetto di interesse; nel merito chiede il rigetto del gravame, stante l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte.
La difesa del ricorrente ha ampiamente controdedotto anche alle suesposte eccezioni in rito, richiamandosi a tesi della giurisprudenza amministrativa secondo cui apparterebbero alla giurisdizione del g.a. le controversie relative ai vizi del procedimento di formazione dell’atto di -OMISSIS- al lavoro, in quanto permeato da evidenti margini di discrezionalità amministrativa.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 22 ottobre 2014, nella quale la causa è passata in decisione.
2. E’ materia del contendere la legittimità del provvedimento del -OMISSIS-, presso -OMISSIS-e contestualmente disposto l’avvio di nuova procedura di -OMISSIS- presso il medesimo Istituto di credito.
3. Va preliminarmente affrontata l’eccepita questione di giurisdizione.
3.1. Come noto, ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il “petitum sostanziale”, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice (vale a dire nella domanda di annullamento di atti amministrativi) ma anche e soprattutto in funzione della “causa petendi” cioè dell’intrinseca natura della controversia dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati e al rapporto giuridico del quale detti fatti sono manifestazione (ex plurimis Cassazione sez. unite, 27 gennaio 2014, n. 1530; id. sez. un. 26 gennaio 2011, n. 1767; Consiglio di Stato sez. IV, 2 marzo 2011, n. 1360; T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 1 aprile 2011, n. 1909).
Secondo orientamento giurisprudenziale oramai pacifico, l’iscrizione nelle liste dei disoccupati e la permanenza in esse, non comportando alcun apprezzamento dell’interesse pubblico e, quindi, l’esercizio di un potere da parte della pubblica amministrazione, costituiscono oggetto di diritti soggettivi dei privati, la cognizione dei quali, nelle relative controversie, spetta alla giurisdizione del g.o.; con riferimento alla disciplina del collocamento obbligatorio, di cui alla l. n. 482 del 1968 – ma altrettanto può dirsi con riferimento alla l. n. 68 del 1999 – è infatti da escludere l’esercizio di poteri di discrezionalità amministrativa, in relazione ad “un’attività di certazione che coinvolge solo aspetti di discrezionalità tecnica, onde va riconosciuta la natura di diritto soggettivo alle posizioni degli interessati con riguardo sia alla iscrizione negli elenchi, sia al conseguente diritto all’assunzione obbligatoria, con la derivante affermazione della sussistenza della giurisdizione del g.o. in ordine alle domande che trovino il presupposto nei suddetti aspetti” (ex plurimis Consiglio di Stato sez. VI, 29 marzo 2011, n.1889; cfr. Cass., sez. un., 28 maggio 2007, n. 12348; id., sez. un., 19 agosto 2003 n. 12096; id. sez. un., 4 agosto 2010, n. 18048; Consiglio di Stato sez. V, 23 marzo 2004 n. 1555; id., sez. VI, 2 febbraio 2001 n. 428; T.A.R. Campania Napoli sez. IV, 6 marzo 2014, n.1399).
3.2. Ad avviso del ricorrente tale orientamento non sarebbe pertinente al caso di specie, venendo in questione l’esercizio di un tipico potere autoritativo discrezionale consistente nell’annullamento in autotutela di -OMISSIS- al lavoro già disposto.
3.3. Non ritiene il Collegio di poter aderire a siffatta prospettazione (pur se invero sostenuta da giurisprudenza minoritaria cfr. T.A.R. Sicilia – Palermo sez. III, 20 luglio 2009, n.1327) dal momento che anche laddove l’Amministrazione eserciti i propri poteri di autotutela in riferimento agli avviamenti già disposti, la posizione sostanziale del lavoratore avviato non muta la propria consistenza di diritto soggettivo perfetto, trovando la domanda giudiziale di annullamento del ricorrente il proprio presupposto pur sempre nel diritto soggettivo all’iscrizione negli elenchi nonché all’assunzione obbligatoria.
Se è pacifico come l’esercizio del potere di autotutela risponda a valutazioni ampiamente discrezionali da parte dell’Amministrazione (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 25 luglio 2014, n.3964) nel caso di specie trattasi di attività di secondo grado avente ad oggetto attività di mera certazione, ovvero paritetica, con il precipitato della permanenza della giurisdizione del g.o. anche in riferimento alle controversie inerenti l’annullamento d’ufficio di atti di -OMISSIS- già disposti.
4. Alla luce delle suesposte considerazioni va dunque dichiarato il difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario; quanto alla conseguente traslatio iudicii, occorre salvaguardare il principio della salvezza degli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda proposta al giudice privo di giurisdizione nel processo davanti al giudice che ne risulta munito, secondo le disposizioni di cui all’art 11 cod. proc. amm.
Sussistono giusti motivi ai sensi degli artt. 26 cod. proc. amm. e 92 c.p.c. per disporre la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il difetto di giurisdizione, in favore del giudice ordinario, avanti il quale il gravame dovrà proseguire nei termini di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonchè di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque citate nel provvedimento.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente
Stefano Fantini, Consigliere
Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/12/2014

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 3/12/2014 n.593 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
L. e F. C., in proprio e quali titolari dell’azienda agricola F.lli Cerchecci, P. B., M. G. B. e M. C. (avv.ti F. Rutili, A. Picciolini e L. Modena) c/ Comune di Orvieto (avv.ti F. Fratini e C. Carini)

Edilizia e urbanistica – Permesso di costruire – Accertamento di conformità – Sanatoria giurisprudenziale – Inammissibilità

E’ inammissibile, accanto alla sanatoria legale di tipo formale codificata dall’art. 17, L.R. Umbria 3 novembre 2004 n. 21 (sostanzialmente ma non completamente ricalcante la disposizione di cui all’art. 36, D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380), la cd. sanatoria giurisprudenziale (ribadito, all’esito di approfondita disamina, il principio di cui sopra, il Collegio ha concluso ritenendo che non è “… escludibile a priori, in nome dei richiamati principi di ragionevolezza ed economia dei mezzi giuridici, la possibilità per l’Amministrazione di valutare discrezionalmente, in sede sanzionatoria, la possibilità di applicare misure alternative alla demolizione, ove non sussistano al riguardo ragioni ostative al pubblico interesse da indicare con congrua motivazione (quali la presenza di vincoli ambientali ecc.) analogamente a quanto già previsto in riferimento ad altre ipotesi di violazioni edilizie meramente formali, segnatamente all’art. 38 del T.U. edilizia, seppur norma di “speciale favore”)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 162 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
L. e F. C., in proprio e quali titolari dell’azienda agricola F.lli Cerchecci, P. B., M. G. B. e M. C., tutti rappresentati e difesi dagli avv. Francesca Rutili e Anna Picciolini, con domicilio eletto presso Laura Modena, in Perugia, via Alessi, 32;

contro

Comune di Orvieto, rappresentato e difeso dall’avv. Florido Fratini, con domicilio eletto presso Cesare Carini, in Perugia, largo Madonna Alta, 29;

per l’annullamento

previa sospensiva
– dell’ordinanza di demolizione n. 2 del 31.1.2013 prot. n. 4123 del 1.2.2013 del Comune di Orvieto – Ufficio Urbanistica – sezione Vigilanza Edilizia, a mezzo della quale veniva ordinata ai ricorrenti, nella loro qualità di nudi proprietari ed usufruttua
– tettoia destinata al ricovero di ovini e bovini – dimensioni ml 9.90 x 15.00;
– tettoia destinata a rimessa attrezzi agricoli- dimensioni ml 9.75 x 30.00;
– tettoia adibita a fienile – dimensioni ml. 25.00 x 12.20;
– struttura in ferro priva di copertura – dimensioni ml 15.00 x 12.00;
– porzione di fabbricato adibita in parte a deposito latte ed in parte a stalla per vitelli – dimensione 26.05 x 4.75;
– porzione di fabbricato in aderenza alla stalla autorizzata con C.E. n. 372/1998 destinata a stalla per vitelli;
– pesa a ponte di dimensioni ml 8.00 x 3.00 rilevati realizzati con materiale proveniente da demolizione e con inerti di fiume”;
– di ogni atto presupposto, connesso e comunque conseguente, nonché di tutti gli atti relativi al procedimento amministrativo volto ad adottare il provvedimento definitivo di demolizione compresi quelli di tipo endoprocedimentale e/o istruttorio allo stat
quanto ai motivi aggiunti:
– della nota prot. 36482 del 4 dicembre 2013 del Comune di Orvieto di comunicazione esito esame della Commissione edilizia relativa alla pratica avente ad oggetto accertamento di conformità, ai sensi dell’art. 17 della L.R. Umbria 21/2004 per opere ineren
– di ogni altro atto presupposto, conseguente o collegato ancorché non conosciuto

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Orvieto;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2014 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso introduttivo gli odierni ricorrenti hanno chiesto l’annullamento previa adozione di idonee misure cautelari, dell’ordinanza di demolizione n. 2 del 31 gennaio 2013 emessa nei loro confronti dal Comune di Orvieto, avente ad oggetto alcuni manufatti realizzati abusivamente in località “Strada del Lapone” in area solo in parte sottoposta a vincolo ambientale, consistenti, tra l’altro, in alcune tettoie destinate al ricovero di animali, a fienile e a rimessa attrezzi agricoli oltre a porzione di fabbricato destinata a stalla, tutti funzionali all’attività agricola dei F.lli Cerchecci.
A sostegno del ricorso deducono, in necessaria sintesi, censure di violazione dell’art. 3 della legge 241/90, eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti e difetto di istruttoria, nonché di violazione e falsa applicazione dell’art. 146 c. 1 e 4 del D.lgs. 42/2004. Ad avviso di parte ricorrente, infatti, le opere oggetto dell’impugnata ordinanza, tutte strumentali all’esercizio dell’azienda agricola F.lli Cerchecci, sarebbero del tutto inidonee alla trasformazione dell’assetto urbanistico edilizio, in quanto manufatti di modeste dimensioni e precari; inoltre, soltanto uno dei sei manufatti in questione ricadrebbe entro il vincolo paesaggistico.
Si è costituito il Comune di Orvieto, chiedendo il rigetto del gravame, stante l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte, in sintesi evidenziando:
– l’evidente impatto sul territorio dei manufatti de quibus in relazione alle dimensioni (ml 9.90 x 15.00, ml 9.75 x 30.00, ml. 25.00 x 12.20, ml 15.00 x 12.00) e al carattere tutt’altro che precario, essendo destinati all’uso prolungato nel tempo
Alla camera di consiglio del 19 giugno 2013, con ordinanza n. 79/2013 è stata accolta l’istanza cautelare nelle more dell’esame da parte dell’Amministrazione dell’ istanza di accertamento di conformità presentata dai ricorrenti.
Con nota prot. 36482 del 4 dicembre 2013 il Comune di Orvieto ha comunicato ai ricorrenti l’ esito negativo dell’esame della Commissione edilizia relativa all’istanza di accertamento di conformità presentata, ai sensi dell’art. 17 della L.R. 21/2004, il 5 aprile 2013 per le opere per cui è causa, non sussistendo il richiesto requisito della “doppia conformità” mancando al momento della realizzazione dell’abuso il presupposto della disponibilità fondiaria dei terreni di che trattasi.
Con atto di motivi aggiunti i ricorrenti impugnano anche il suddetto atto negativo, deducendo censure così riassumibili:
I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 17 della L.R. 21/2004 per eccesso di potere per illogicità manifesta, arbitrarietà ed irragionevolezza, violazione principio di proporzionalità: le opere oggetto dell’istanza di sanatoria sarebbero, come riconosciuto dall’Amministrazione comunale, perfettamente conformi alla disciplina urbanistico edilizia oggi vigente, ragione per cui sarebbe contrario a evidenti ragioni di buon andamento, ragionevolezza ed economicità dell’azione amministrativa pretenderne la demolizione per poi consentire immediatamente dopo la riedificazione, sostanzialmente invocando l’applicazione dell’istituto della c.d. sanatoria giurisprudenziale.
La difesa comunale con memoria ha evidenziato l’infondatezza anche dei motivi aggiunti, non sussistendo i presupposti tipici fissati dall’art. 17 della L.R. Umbria n. 21/2004 per il rilascio del titolo abilitativo a sanatoria.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 22 ottobre 2014, nella quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

2. E’ materia del contendere la legittimità dell’ordinanza di demolizione n. 2 del 31 gennaio 2013 e del successivo provvedimento di diniego della relativa istanza di accertamento di conformità, emesse dal Comune di Orvieto in danno degli odierni ricorrenti relativamente ad alcuni manufatti realizzati abusivamente in località “Strada del Lapone” consistenti in varie tettoie destinate al ricovero di animali, a fienile e a rimessa attrezzi agricoli oltre a porzione di fabbricato destinata a stalla, tutti funzionali all’attività agricola dei F.lli Cerchecci. Le parti concordano che soltanto uno dei manufatti in questione insiste su area sottoposta a vincolo paesaggistico, impegnandosi i ricorrenti a demolirlo spontaneamente, come da dichiarazioni rese dal proprio difensore all’udienza pubblica.
3. Deve premettersi che le opere oggetto dell’impugnata ordinanza di demolizione, per caratteristiche e dimensioni, debbano ritenersi oggi tutte sottoposte al permesso a costruire ai sensi degli artt. 3 c. 1 lett. e) e 10 del d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 in quanto suscettibili di arrecare una sensibile trasformazione del territorio, trattandosi di strutture che sviluppano una nuova volumetria e di carattere non precario, alla luce della nozione restrittiva di precarietà comunemente accolta in subiecta materia (ex multis T.A.R. Umbria 7 agosto 2013, n.434) risultando destinati a recare un’utilità prolungata e perdurante nel tempo.
4. Anzitutto, va dichiarata l’improcedibilità del ricorso introduttivo, dal momento che la documentata presentazione di istanza di sanatoria (o di condono) comporta l’improcedibilità del ricorso per carenza d’interesse avverso i pregressi provvedimenti repressivi, stante la necessità di una riedizione del potere sanzionatorio, anche se si tratti di un provvedimento del tutto vincolato e, anzi dovuto, stante le caratteristiche abusive del manufatto (ex plurimis Consiglio di Stato sez. V, 23 giugno 2014, n. 3143; T.A.R. Umbria 13 marzo 2014, n. 154).
L’interesse dei ricorrenti si sposta, pertanto, interamente sull’esame di legittimità del sopravvenuto diniego dell’istanza di accertamento di conformità presentata il 5 aprile 2013, implicante una nuova regolamentazione dell’assetto degli interessi controversi ovvero la possibilità di rilascio di un titolo a sanatoria delle opere abusive realizzate.
5. Preme evidenziare come con l’atto di motivi aggiunti parte ricorrente non muova censure avverso la sussistenza o meno del negato requisito della “doppia conformità” richiesto dall’art. 17 della L.R. 21/2004, del tutto non contestato, limitandosi ad invocare in buona sostanza l’applicazione dell’istituto della “sanatoria giurisprudenziale”.
5.1. Questione di diritto unica per la decisione della presente controversia consiste pertanto nella ammissibilità o meno, accanto alla sanatoria legale di tipo formale codificata dall’art. 17 della richiamata legge regionale (sostanzialmente ma non completamente ricalcante la disposizione di cui all’art. 36 del vigente testo unico dell’edilizia approvato con d.P.R. 380/2001) del controverso istituto della sanatoria “giurisprudenziale”, ovvero di una forma di sanatoria “minore” valevole ai soli fini amministrativi, da ritenersi – secondo esegesi affatto pacifica – implicita nell’ordinamento in base a diverse ragioni logico sistematiche.
Come noto, sia in base all’art. 17 della L.R. Umbria 21/2004 che all’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 (e ancor prima all’art. 13 L. 47/1985) è possibile ottenere il permesso in sanatoria solamente se l’intervento sine titulo realizzato risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della sua realizzazione, sia della presentazione della domanda. A dire il vero, il citato art. 17 della legge regionale umbra presenta alcuni significativi profili di deroga rispetto alla fattispecie di cui al testo unico dell’edilizia, dal momento che nell’ultimo periodo del primo comma è consentita la sanatoria anche in caso di sola conformità alla disciplina urbanistica vigente al momento della presentazione della domanda seppur limitatamente ai soli cambi di destinazione d’uso. Il successivo art. 18 poi, sempre in aperta deroga alla normativa statale, seppur in via esclusivamente transitoria (“norme di prima applicazione”) consente la sanatoria anche per le opere conformi solo in via postuma, con la fissazione di un termine (perentorio) per la presentazione delle relative istanze di 120 giorni dall’entrata in vigore della legge 1/2004 (su cui T.A.R. Umbria 14 gennaio 2011, n.9).
5.2. Accanto alla sanatoria legale di cui all’art. 36 del d.P.R. 327/2001, parte della giurisprudenza ha riconosciuto in via puramente pretoria la possibilità di sanatoria anche in presenza della sola conformità urbanistico edilizia con riferimento alla disciplina vigente al momento della presentazione della domanda di accertamento di conformità, evidenziando l’evidente contrasto con i principi di buon andamento, economicità e ragionevolezza dell’attività amministrativa che si verificherebbe dando ingresso nell’ordinamento alla demolizione di opera solo formalmente abusiva ma sostanzialmente riedificabile nella stessa forma e consistenza dietro presentazione di istanza di rilascio di titolo edilizio ordinario.
La ratio sottesa alla c.d. sanatoria giurisprudenziale, è dunque da individuarsi nell’esigenza di non imporre la demolizione di un’opera abusiva che, in quanto conforme alla disciplina urbanistica in atto, dovrebbe essere successivamente autorizzata su semplice presentazione di istanza di rilascio in tal modo evitando uno spreco di attività inutili, sia per l’Amministrazione, che per il privato autore dell’abuso (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 6 luglio 2012, n.3961).
La tesi dell’ammissibilità di una sanatoria edilizia giurisprudenziale, era stata sostenuta in passato anche da talune pronunce dell’adito Tribunale (T.A.R. Umbria 14 gennaio 2011, n.9; vedi ex multis anche T.A.R. Abruzzo – Pescara 30 maggio 2007, n.583) oltre che del supremo consesso di Giustizia amministrativa (Consiglio di Stato sez. V, 28 maggio 2004, n.3431; id. sez. V, 21 ottobre 2003, n.6498; id. sez. VI, 7 maggio 2009 n.2835).
Anche l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato (parere n. 52/2001) aveva espresso parere favorevole in ordine all’ammissibilità, entro certi limiti, di tale ulteriore forma di sanatoria, fermo restando la sanzione penale per l’illecito commesso nonché il pagamento di una oblazione maggiore rispetto all’ipotesi di doppia conformità.
5.3. Trattasi però di tesi oggi ampiamente minoritaria in giurisprudenza, se non del tutto recessiva.
Infatti, secondo l’orientamento oggi dominante, predicare l’operatività della sanatoria giurisprudenziale, consentendo la legittimazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive, significa tradire il principio di legalità, rinveniente dagli art. 24, 97, 101 e 113 cost., oltre che dall’art. 1 comma 1, L. n. 241 del 1990 (secondo cui “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge”) sia in quanto svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante la disciplina urbanistica e edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, sia in quanto, estendendosi l’ambito oggettivo di applicazione del permesso di costruire in sanatoria, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria che lo prevede (art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001) alle sole violazioni di ordine formale. Inoltre, si finirebbe per premiare gli autori degli abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni da altri, invece, impunemente violate e risulterebbe attenuata, se non addirittura neutralizzata, la forza deterrente dell’apparato sanzionatorio posto a presidio della disciplina di governo del territorio (ex multis T.A.R. Campania Napoli sez. VIII, 3 luglio 2012, n.3153; T.A.R. Toscana sez. III, 13 maggio 2011, n.837; Consiglio di Stato sez. V, 6 luglio 2012, n.3961).
5.4. Secondo poi una ulteriore tesi “mediana” – del tutto minoritaria – la pur riconosciuta impossibilità a seguito dell’entrata in vigore del d.P.R. 380/2001, di autorizzazione postuma senza la “doppia conformità” potrebbe “bilanciarsi” in sede sanzionatoria, potendosi in tal segmento procedimentale – del tutto autonomo seppur connesso – valutare l’irrazionalità della demolizione (T.A.R. Piemonte 18 ottobre 2004, n. 2506) ai fini dell’applicazione di una diversa sanzione.
5.5. Osserva il Collegio come, in linea di principio, l’istituto della sanatoria giurisprudenziale possa rispondere effettivamente ad esigenze di buon andamento dell’azione amministrativa, dal momento che sarebbe obiettivamente in contrasto con il principio di ragionevolezza ed economia dei mezzi giuridici oltre che di giustizia sostanziale e di proporzionalità, procedere alla demolizione di manufatto abusivo realizzabile dall’interessato con la stessa forma e consistenza immediatamente dopo, mediante la presentazione di istanza di rilascio di titolo ordinario.
Si tratterebbe, come osservato da parte della dottrina, di una mera causa di legittimazione postuma delle opere, sotto il profilo esclusivamente amministrativo, diversamente dalla sanatoria legale che come è noto ha effetto estintivo (pur se non automatico cfr. Cassazione penale sez. III, 5 luglio 2010, n.25387) dei correlati reati edilizi.
E’ però vero che risulta arduo, anche sul piano sistematico, ammettere un’istituto con valenza sanante non previsto dalla legge ed anzi in contrasto con la espressa previsione dell’art. 36 T.U. edilizia, in considerazione della stessa eccezionalità degli strumenti di sanatoria (ex multis Consiglio di Stato sez. VI, 13 febbraio 2013, n.894) per i quali sembrerebbe incompatibile la stessa predicabilità di forme atipiche, avendo il principio di legalità e tipicità dell’attività autoritativa in questa materia valenza ancor più stringente. Non si tratta, infatti, di autotutela con funzione di conservazione di pregressa attività illegittima, bensì di sanatoria del tutto atipica inerente l’attività illecita dei soggetti privati quale la realizzazione di manufatto privo del necessario titolo abilitativo, non rinvenendosi nell’ordinamento un generale ed indistinto principio di sanabilità dell’attività illecita (ex multis T.A.R. Piemonte 18 ottobre 2004, n. 2506).
5.6. Potrebbe in ipotesi allora porsi d’ufficio la questione di legittimità costituzionale dell’art 17 della legge regionale umbra e del corrispondente art. 36 t.u. edilizia nella parte in cui limitano o non prevedono con carattere di generalità tale forma di sanatoria “minore” – con la doverosa sottoposizione al pagamento di oblazione in misura maggiore, in ossequio al principio di uguaglianza – poiché parrebbe porsi in contrasto con il principio di ragionevolezza e di uguaglianza (art. 3 Cost.) l’identica sanzionabilità di situazioni obiettivamente diverse, quali la realizzazione di opera toutcourt abusiva e la realizzazione di opera originariamente abusiva ma poi divenuta conforme ai successivi strumenti urbanistici.
La Corte Costituzionale ha più volte ribadito al riguardo la natura di principio, tra l’altro vincolante per la legislazione regionale, della previsione della “doppia conformità” (sent. nn. 31 marzo 1998 n. 370; 13 maggio 1993 n. 231; 27 febbraio 2013, n. 101) seppur con precipuo riferimento inizialmente ai soli profili penalistici (sent. 370/1998 e 231/93).
Con tale ultima pronuncia, in riferimento a giudizio di costituzionalità di legge regionale della Toscana, ha affermato che il rigore insito nel principio della “doppia conformità” trova la propria ratio ispiratrice nella “natura preventiva e deterrente” della sanatoria in questione, “finalizzata a frenare l’abusivismo edilizio, in modo da escludere letture “sostanzialiste” della norma che consentano la possibilità di regolarizzare opere in contrasto con la disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della loro realizzazione, ma con essa conformi solo al momento della presentazione dell’ istanza per l’accertamento di conformità.
La Consulta ha dunque già vagliato anche sotto il profilo amministrativo la costituzionalità della disciplina in questione, nel senso della assoluta inconciliabilità tra l’istituto legale e quello pretorio, ragion per cui ritiene il Collegio di non dover sollevare d’ufficio questione di legittimità costituzionale, da ritenersi manifestamente infondata alla luce delle precisazioni del giudice costituzionale – come peraltro incidentalmente già rilevato (Consiglio di Stato sez. V, 11 giugno 2013, n.3220) – se non inammissibile.
In disparte per tanto ogni considerazione, sul piano della opportunità, in merito al mancato riconoscimento in via normativa di tale forma di sanatoria, è da escluderne la creazione per via ermeneutica, come vorrebbero i ricorrenti.
5.7. In definitiva, non è possibile l’estensione del permesso di sanatoria al di fuori dei presupposti della cosiddetta “doppia conformità”, di cui all’art. 36, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, con la conseguenza che non può trovare applicazione l’istituto della cosiddetta sanatoria “giurisprudenziale” o “impropria”, poiché il principio di buon andamento, che fa ritenere illogico che si demolisca ciò che, al momento stesso, potrebbe essere autorizzato in base allo strumento vigente, deve recedere di fronte a quello, di pari rango costituzionale, di legalità che vuole che, anche in questa materia, siano osservate le disposizioni del legislatore (ancora T.A.R. Puglia Lecce sez. III, 9 dicembre 2010 n. 2816).
5.8. Fermo restando quanto sopra esposto, ritiene invece il Collegio non escludibile a priori, in nome dei richiamati principi di ragionevolezza ed economia dei mezzi giuridici, la possibilità per l’Amministrazione di valutare discrezionalmente, in sede sanzionatoria, la possibilità di applicare misure alternative alla demolizione, ove non sussistano al riguardo ragioni ostative al pubblico interesse da indicare con congrua motivazione (quali la presenza di vincoli ambientali ecc.) analogamente a quanto già previsto in riferimento ad altre ipotesi di violazioni edilizie meramente formali, segnatamente all’art. 38 del T.U. edilizia, seppur norma di “speciale favore” (cfr. T.A.R. Liguria sez. I, 18 febbraio 2014, n.282)
6. Per i suesposti motivi i motivi aggiunti sono infondati e vanno respinti.
Sussistono giusti motivi ai sensi degli artt. 26 cod. proc. amm. e 92 c.p.c. per disporre la compensazione delle spese di lite, attesa la complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando, come in epigrafe proposto, dichiara l’improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse del ricorso introduttivo e respinge i motivi aggiunti, come da motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente
Stefano Fantini, Consigliere
Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/12/2014

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 3/12/2014 n.590 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
G. A. B. (avv.ti P. Sportoletti e G. Tarantini) c/ Ferrovia Centrale Umbra – F.C.U. s.r.l. (avv.ti M. Rampini e F. Colombo); Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Avv. Distr. St.)

1. Responsabilità e risarcimento – Danno ingiusto – In caso di interesse legittimo pretensivo – Lesione – Prova – Giudizio di spettanza – Necessità

2. Contratti della p.a. – Risarcimento del danno – Danno da mancata aggiudicazione e da perdita di chance – Presupposti – Certezza o rilevante probabilità di conseguire l’aggiudicazione

1. In materia di risarcimento degli interessi legittimi pretensivi, il riconoscimento del diritto al risarcimento deve necessariamente passare attraverso un giudizio prognostico in ordine all’effettiva spettanza del c.d. bene della vita interessato dalla vicenda (in questo caso, l’aggiudicazione dell’appalto) e, quindi, all’effettiva dimostrazione che l’aspirazione al provvedimento sia in concreto destinata ad avere esito favorevole, id est all’avvenuta e concludente dimostrazione della spettanza definitiva e ragionevolmente certa, mediante il corretto sviluppo dell’azione amministrativa, del bene sostanziale della vita collegato a un tale interesse e comunque fermo l’ambito proprio della discrezionalità amministrativa

2. In tema di risarcimento del danno in gare d’appalto, il danno da mancata aggiudicazione di appalti pubblici presuppone che il ricorrente fornisca la prova della certezza o, quantomeno, di una rilevante probabilità di conseguirla e deve essere escluso laddove si accerti che giammai avrebbe potuto conseguirlo (come nel caso di un’impresa esclusa illegittimamente da una procedura di appalto la quale tuttavia non avrebbe potuto ottenere l’aggiudicazione, a causa di una ingiustificata anomalia dell’offerta o, come nel caso di specie, di carenza degli stessi requisiti di capacità tecnica per la partecipazione alla gara)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 51 del 2011, proposto da:
G. A. B., rappresentato e difeso dagli avv. Paolo Sportoletti e Giovanni Tarantini, con domicilio eletto presso Giovanni Tarantini, in Perugia, via XIV Settembre, 69;

contro

Ferrovia Centrale Umbra – F.C.U. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Mario Rampini e Francesca Colombo, con domicilio eletto presso Mario Rampini, in Perugia, piazza Piccinino n.9;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, rappresentato e difeso per legge dall’ Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia, domiciliataria in Perugia, via degli Offici, 14;

per la condanna

della F.C.U. s.r.l. ed in via subordinata ed eventuale, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, al risarcimento del danno per la mancata aggiudicazione della redazione del progetto esecutivo integrato delle opere relative agli impianti per la realizzazione della metropolitana di superficie Perugia S.Anna – Perugia Fontivegge, per la somma pari a 70.754,60 euro oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali dalla data della mancata aggiudicazione sino al saldo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Ferrovia Centrale Umbra – F.C.U. s.r.l. e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2014 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Espone l’odierno ricorrente di aver partecipato alla gara indetta nell’anno 1996 dalla Gestione Governativa della Ferrovia Centrale Umbra (F.C.U.) per l’affidamento della redazione del progetto esecutivo integrato delle opere relative agli impianti per la realizzazione della metropolitana di superficie Perugia S.Anna – Perugia Fontivegge, classificandosi al secondo posto dietro il raggruppamento Italfer SIS TAV – Metropolitana Milanese s.p.a. – Sintagma s.r.l..
Con sentenza n. 517 del 25 giugno 2007, passata in giudicato, questo Tribunale ha accolto il ricorso dell’Ing. Barbagallo ed annullato l’aggiudicazione disposta con delibera del Commissario del 28 giugno 1996 dell’appalto de quo al raggruppamento Italfer, pur riscontrando la carenza in capo all’odierno ricorrente dei requisiti di capacità tecnica richiesti per l’ammissione, elemento non valutabile nel giudizio di annullamento stante “l’inoppugnabilità degli atti di ammissione alla gara”.
Per effetto della suddetto giudicato, l’ing. Barbagallo chiede la condanna della F.C.U. s.r.l. – succeduta in tutti i rapporti pendenti della Gestione commissariale Governativa per effetto dell’art. 11 c. 3 della legge 166/2002 – ed in via subordinata ed eventuale del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, al risarcimento del danno per la mancata aggiudicazione dell’appalto del servizio in questione per la somma di 70.754,60 euro, pari al 10 per cento dell’offerta formulata in sede di gara, oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali dalla data della mancata aggiudicazione sino al saldo.
Ritiene il ricorrente che ove il procedimento di aggiudicazione fosse stato legittimo, avrebbe con certezza ottenuto l’aggiudicazione in luogo del raggruppamento Italfer, quale operatore economico secondo classificato.
Quanto alla quantificazione del danno (lucro cessante) subito, invoca l’applicazione del criterio presuntivo legale di cui all’art. 345 della legge n. 2248/1865 all. F ora trasfuso nell’art. 134 del Codice Contratti pubblici, ovvero di somma pari al 10 % dell’offerta formulata in sede di gara
Si è costituito il Ministero delle Infrastrutture, eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva ai sensi dell’art. 11 c. 3 della legge 166/2002.
Si è costituita Umbria T.P.L. e Mobilità s.p.a., successore a titolo particolare dell’ex Gestione Governativa della F.C.U., chiedendo il rigetto del gravame, stante l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte, in sintesi evidenziando:
– l’intervenuta prescrizione del diritto azionato, essendosi la pretesa risarcitoria estinta il 28 giugno 2001 ovvero nel termine quinquennale di prescrizione per le azioni risarcitorie da fatto illecito di cui all’art. 2947 c.c., decorrente dal fatto les
– difetto di legittimazione passiva della già F.C.U. s.r.l. ora Umbria T.P.L. e Mobilità s.p.a. essendo quest’ultima succeduta alla prima per effetto di successione a titolo particolare e non universale;
– la carenza del presupposto, da ritenersi essenziale per il diritto al risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo, della c.d. “spettanza del bene della vita”, non potendo il ricorrente aspirare alla partecipazione né tantomeno all’aggiudica
– il mancato assolvimento da parte del ricorrente dell’onere della prova circa il quantum del danno subito, non avendo allegato il dato relativo all’effettivo utile di impresa che sarebbe derivato dall’esecuzione dell’appalto, risultando espunti

DIRITTO