Pres. P.G. Lignani; Est. P. Ungari
L. R. (avv.ti M. Luciani, G. Ranalli e L. Calzoni) c/ Università degli Studi di Perugia (Avv. Dist. St.) e nei confronti del Ministero dell’Università e della ricerca (n.c.)

sulla disciplina transitoria in tema di trattenimento in servizio di Professori universitari ordinari di cui all’art. 72, di cui al D.L. 25 giugno 2008, n. 112, come modificato in sede di conversione dalla L. 6 agosto 2008 n. 133

Università – Professori universitari ordinari – Trattenimento in servizio – Nuovo regime ex art. 72, D. L. 25 giugno 2008, n. 112, conv. in L. 6 agosto 2008 n. 133 – Regime transitorio di cui all’articolo 72, comma 8, D. L. 25 giugno 2008, n. 112, come modificato in sede di conversione dalla L. 6 agosto 2008 n. 133 – Interpretazione

In tema di trattenimento in servizio dei Professori universitari ordinari, la disciplina transitoria dettata dal comma 8 dell’articolo 72, D. L. 25 giugno 2008, n. 112, come modificato in sede di conversione dalla L. 6 agosto 2008 n. 133, deve intendersi, in coerenza con i successivi commi 9 e 10, nel senso che le domande di trattenimento non ancora esaminate o non ancora proposte alla data di entrata in vigore del D.L. (25 giugno 2008), ma proposte entro il semestre indicato dal nuovo testo del comma 8, sono “fatte salve” dalla nuova disciplina e ad esse si applica quella vecchia, secondo la quale l’amministrazione deve dare loro corso senza margini di valutazione discrezionale; tutto ciò vale a fortiori per coloro che, alla data di entrata in vigore della nuova normativa, avevano già presentato la loro domanda di trattenimento in servizio e l’avevano vista accolta.

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 431 del 2008, proposto da:

Lanfranco Rosati, rappresentato e difeso dagli avv.ti Massimo Luciani e Giovanni Ranalli, con domicilio eletto presso Lietta Calzoni in Perugia, via Bonazzi, 9;

Università degli Studi di Perugia, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia, anche domiciliataria in via degli Offici, 14;

Ministero dell’Università e della ricerca;

del decreto rettorale n. 2396 24 ottobre 2008 e degli atti connessi;
e per l’accertamento del diritto del ricorrente a rimanere in servizio per il biennio già autorizzato con il decreto rettorale n. 1067/P0 in data 16 dicembre 2002;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Perugia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 19/11/2008 il dott. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente, professore ordinario presso l’Università di Perugia, ha compiuto il 70° anno di età entro l’anno accademico 2007/2008 e pertanto, secondo le regole generali, avrebbe dovuto essere collocato a riposo a decorrere dal 1 novembre 2008.
Tuttavia, valendosi del disposto dell’art. 16 del d.lgs. n. 503/1992, aveva chiesto di essere trattenuto in servizio per un ulteriore biennio e la sua domanda era stata accolta con decreto rettorale n. 1067/PO in data 16 dicembre 2002.
Sopravvenuto l’articolo 72 del d.l. 112/2008, convertito in legge 133/2008 – che modifica la disciplina del trattenimento in servizio, a domanda, oltre il limite di età – il ricorrente, a ciò sollecitato con nota rettorale n. 54044 in data 10 ottobre 2008, ha presentato nuova domanda di trattenimento in servizio, per vedersi confermare quanto già disposto.
Ma l’Università, con decreto rettorale n. 2396 in data 24 ottobre 2008, ha ritenuto di non accogliere l’istanza, dichiarando decaduto il trattenimento in servizio già autorizzato e collocando il ricorrente a riposo a decorrere dal 1° novembre successivo.

2. Il ricorrente impugna quest’ultimo provvedimento, chiedendo altresì l’accertamento del diritto a rimanere in servizio per il biennio già autorizzato.
Deduce articolate censure di: violazione dell’articolo 16, comma 1, del d.lgs. 503/1992, come modificato dall’articolo 72, comma 7, del d.l. 112/2008, convertito in legge 133/2008; violazione dell’articolo 72, predetto, commi 8, 9 e 10; violazione della Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Funzione Pubblica n. 10 in data 20 ottobre 2008; difetto di motivazione; violazione degli articoli 4, comma 1, 7, comma 1 e 8, comma 1, oppure, in via subordinata, 10-bis, della legge 241/1990.
In via subordinata, deduce censure di: illegittimità costituzionale dell’articolo 72, commi 7, 8, 9 e 10, predetti, per violazione del principio costituzionale e comunitario dell’affidamento nella certezza dei rapporti giuridici e per lesione dei diritti quesiti; nonché per violazione del principio di buon andamento dell’amministrazione e per irragionevolezza della disciplina legislativa.

3. Resiste l’Università, con l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia, controdeducendo puntualmente.

4. E’ opportuno riportare il testo delle disposizioni in materia di trattenimento in servizio introdotte dal d.l. 112/2008, convertito in legge 133/2008.
Il comma 7, ha aggiunto all’articolo 16, comma 1, del d.lgs. 503/1992, dopo il primo periodo, i seguenti: «In tal caso è data facoltà all’amministrazione, in base alle proprie esigenze organizzative e funzionali, di accogliere la richiesta in relazione alla particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in determinati o specifici ambiti ed in funzione dell’efficiente andamento dei servizi. La domanda di trattenimento va presentata all’amministrazione di appartenenza dai ventiquattro ai dodici mesi precedenti il compimento del limite di età per il collocamento a riposo previsto dal proprio ordinamento».
In questo modo, la “facoltà” accordata al dipendente, originariamente incondizionata (tanto che in varie sentenze della Cassazione e in Corte costituzionale n. 245/2007 si trova usata la parola “diritto”), è stata controbilanciata dalla “facoltà” dell’amministrazione di accogliere o meno la domanda di trattenimento in servizio,sulla base dei criteri di valutazione suindicati.
Una seconda innovazione rilevante è la previsione di una precisa fascia temporale (in pratica corrispondente al penultimo anno di servizio prima del collocamento a riposo secondo il limite ordinario) entro la quale va presentata la domanda di trattenimento in servizio; laddove in precedenza non vi erano limiti di tempo, sicché la domanda poteva essere validamente presentata, a discrezione dell’interessato, con anticipo anche di parecchi anni, o, all’opposto, alla vigilia del collocamento a riposo.

5. Avendo introdotto nel sistema queste due innovazioni, il legislatore si è dato carico di dettare le opportune norme transitorie per regolare le situazioni pendenti.
In particolare, le situazioni da considerare erano le seguenti:
(a) quella di chi, al momento dell’entrata in vigore delle nuove disposizioni, si trovasse già nella fase del trattenimento in servizio, avendo superato il termine ordinario di collocamento a riposo;
(b) quella di chi, alla stessa data, non avesse ancora raggiunto il termine ordinario di collocamento a riposo, ma avesse già presentato la domanda di trattenimento ottenendo il relativo provvedimento;
(c) quella di chi, non avendo ancora presentato la domanda di trattenimento, sarebbe stato ancora in termini per farlo secondo le vecchie disposizioni (in quanto, come si è visto, esse consentivano di esercitare l’opzione anche in extremis) ma non lo era più secondo le nuove disposizioni.

6. Per quanto riguarda i dipendenti che si trovassero nella situazione (a), l’art. 72, comma 8, dispone in modo non equivoco che «Sono fatti salvi i trattenimenti in servizio in essere alla data di entrata in vigore della presente legge» (così il testo originario: dopo la conversione il testo è «…del presente decreto»).
Per quanto riguarda quelli che si trovassero nella situazione (b), il decreto legge (nel suo testo originario) prevedeva tre soluzioni differenziate a seconda della maggiore o minore prossimità della data di collocamento a riposo:
(b.1) per quelli che non fossero ancora entrati nella fase del trattenimento, ma vi sarebbero entrati in una data compresa fra l’entrata in vigore del decreto e il 31 dicembre 2008, disponeva che i relativi provvedimenti di trattenimento in servizio fossero «fatti salvi»;
(b.2) per quelli il cui trattenimento in servizio (già disposto) avrebbe avuto inizio in una data compresa fra il 1° gennaio e il 31 dicembre 2009, disponeva che i relativi provvedimenti di trattenimento in servizio venissero «riconsiderati» secondo i nuovi criteri discrezionali (ferma restando, s’intende, l’efficacia delle domande già presentate);
(b.3) per quelli il cui trattenimento in servizio avrebbe avuto inizio in una data successiva, disponeva la «decadenza» dei provvedimenti eventualmente già adottati, e delle stesse domande, facendo onere agli interessati di ripresentarle nel rispetto delle nuove cadenze temporali.
Sin qui, il testo originario del decreto legge. In base ad esso, l’attuale ricorrente, trovandosi nella posizione che si è sopra indicata come (b.1) avrebbe pacificamente goduto della clausola di “salvezza” accordata dalla seconda parte del comma 8.
Va notato che il testo originario dell’art. 72 non si occupava dei soggetti che si trovassero nella situazione sopra indicata come (c), ossia quelli che non avessero ancora presentato la domanda di trattenimento e fossero ancora in termini per farlo secondo le vecchie regole ma non più secondo le nuove.

7. In sede di conversione tutte le norme transitorie sono rimaste inalterate, tranne una: la seconda parte del comma 8 (cioè quella che specificamente concerne la posizione dell’attuale ricorrente.
Mentre io testo originario era: « Sono fatti salvi i trattenimenti in servizio (…) già disposti con decorrenza anteriore al 31 dicembre 2008», il testo modificato in sede di conversione è del seguente tenore: « Sono fatti salvi i trattenimenti in servizio (…) disposti con riferimento alle domande di trattenimento presentate nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore del presente decreto».
Il nuovo testo, dunque, non contempla più, almeno in apparenza, i soggetti che come l’attuale ricorrente si trovassero nella posizione (b.1). Ed è verosimilmente in considerazione di ciò che l’Università ha ritenuto che al ricorrente non si applicasse più la clausola di “salvezza”, e che il di lui trattenimento in servizio potesse, e dovesse, essere “riconsiderato” – giungendo poi ad una decisione negativa.

8. Si pone dunque il problema di interpretare – tenuto conto delle argomentate difese delle parti – il nuovo testo del comma 8.
A questo proposito, tuttavia, il Collegio osserva che il provvedimento impugnato appare discutibile anche a prescindere da una puntuale ricostruzione della volontà legislativa sottesa al nuovo testo della seconda parte del comma 8.
Ed invero, anche volendo immaginare che in sede di conversione la seconda parte del comma 8 (e cioè le parole «e quelli già disposti con decorrenza anteriore al 31 dicembre 2008») fosse stata puramente e semplicemente soppressa, rimarrebbe ancora il problema di individuare la disciplina da applicare a coloro che ne erano contemplati, fra cui l’attuale ricorrente.
In mancanza di una disposizione espressa, l’Università ha ritenuto applicabile la disciplina dettata dal comma 9 per coloro i cui trattenimenti in servizio avrebbero avuto decorrenza in una qualunque data dell’anno 2009.
Ma si tratta, chiaramente, di una forzatura della lettera della legge, giustificabile solo come un caso di ricorso allo strumento dell’analogia. Peraltro, dovendosi procedere per analogia sarebbe ugualmente plausibile estendere, invece, l’applicazione della prima parte del comma 8.
Sta di fatto che la norma, sia prima che dopo la conversione, appare inequivoca nel senso che l’esercizio del nuovo potere discrezionale della p.a. entra “a regime” il 1° gennaio 2009, non prima.

9. Ci si vuole tuttavia dar carico del nuovo testo – indubbiamente oscuro dal punto di vista letterale – della seconda parte del comma 8.
Ci si deve chiedere se lo scopo del Parlamento, in sede di conversione, fosse quello di modificare il comma 8 in senso restrittivo (e cioè di cancellare la clausola di salvezza per coloro che ne erano beneficiari) o invece quello di modificarlo in senso ampliativo (e cioè di estendere la clausola di salvezza in favore di soggetti ulteriori).
Il Collegio ritiene preferibile la seconda soluzione. Ritiene, in particolare, che il legislatore abbia voluto – sia pure approdando ad un risultato di scarsa chiarezza e comunque impreciso sul piano letterale – colmare una lacuna: quella che si è sopra evidenziata, concernente la situazione di coloro che non avessero ancora presentato la domanda di trattenimento e fossero ancora in termini per farlo secondo le vecchie regole ma non più secondo le nuove.
Il legislatore, cioè, ha voluto mantenere aperta la possibilità di presentare la domanda di trattenimento, in deroga transitoria alla nuova disposizione secondo la quale tale domanda non può più essere presentata quando manchino meno di dodici mesi alla scadenza ordinaria del collocamento a riposo.
Il nuovo testo della seconda parte del comma 8 va interpretato comunque in modo logicamente coordinato con i commi 9 e 10: e cioè nel senso che il beneficio concesso dalla norma transitoria consiste solo nel mantenere aperto un termine che, altrimenti, si dovrebbe considerare scaduto, fermo però restando che gli effetti delle domande presentate grazie alla proroga semestrale saranno comunque subordinati all’applicazione dei commi 9 e 10. Vale a dire che se tali domande riguardano un trattenimento che avrà decorrenza nel corso dell’anno 2009, esse non saranno automaticamente accolte ma dovranno essere valutate discrezionalmente (al pari delle altre già pendenti che debbono essere “riconsiderate”). Se riguardano decorrenze successive, saranno prese in considerazione solo in quanto risultino anticipate non più di ventiquattro mesi rispetto alla data ordinaria del collocamento a riposo.

10. Per quanto riguarda invece i dipendenti interessati al trattenimento con una decorrenza posteriore all’entrata in vigore del decreto ma anteriore al 1° gennaio 2009, l’unica disciplina transitoria logicamente coerente con il sistema, e razionalmente accettabile – ancorché non interamente esplicitata sul piano letterale – è la seguente: essi sono esentati dalla “riconsiderazione” di cui al comma 9 e a maggior ragione dalla “decadenza” di cui al comma 10.
Ne consegue che le loro domande di trattenimento, se non ancora esaminate o non ancora proposte alla data di entrata in vigore del d.l. (25 giugno 2008) ma proposte entro il semestre indicato dal nuovo testo del comma 8, sono “fatte salve” dalla nuova disciplina e ad esse si applica quella vecchia; vale a dire che l’amministrazione deve dare loro corso senza margini di valutazione discrezionale.
Ma se questo è vero – e sin qui vale la lettera del nuovo comma 8 – per coloro che presentano la domanda nel semestre successivo all’entrata in vigore del d.l., coloro che, come l’attuale ricorrente, abbiano presentato la loro domanda e l’abbiano vista accolta in precedenza, non possono avere che la stessa sorte, anzi a maggior ragione. E’ appunto questa la necessaria conclusione logica che colma l’apparente lacuna del nuovo testo del comma 8.

11. In conclusione, il ricorso deve essere accolto, per l’assorbente ragione che il trattenimento in servizio dell’interessato, in quanto avente decorrenza dal 1° novembre 2008, non era suscettibile di essere “riconsiderato”.

12. Non rileva in contrario la circostanza, dedotta dalla difesa dell’Università, che l’interessato dopo l’entrata in vigore del decreto legge, abbia presentato una nuova domanda di trattenimento, prestando così acquiescenza (questa è la tesi della difesa erariale) alla tesi che le vecchie domande fossero tutte decadute.
Ed invero, non si può parlare di “acquiescenza”, ossia di accettazione di un provvedimento sfavorevole, giacché l’interessato non ha fatto altro che confermare – non importa se superfluamente o meno – la volontà già manifestata, che era quella di usufruire della facoltà di trattenimento. Non vi è, insomma, incompatibilità logica fra il presentare una nuova domanda e il mantenere la vecchia, in quanto entrambe miravano allo stesso risultato.
Ma anche volendo supporre che presentando la nuova domanda l’interessato abbia implicitamente rinunciato agli effetti della precedente, resta il fatto che secondo il nuovo testo del comma 8 tutte le domande “nuove”, presentate nel semestre successivo all’entrata in vigore del d.l. e riguardanti trattenimenti in servizio decorrenti da data anteriore al 1° gennaio 2009, sono “fatte salve” nel senso che debbono essere accolte senza margini di discrezionalità.

13. Concludendo, il ricorso deve essere accolto.
Si ravvisano tuttavia giusti motivi per compensare le spese, tenuto conto della novità delle questioni e della obiettiva oscurità del testo di legge:

P.Q.M.

Accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 19/11/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente
Annibale Ferrari, Consigliere
Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/12/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 3/12/2008 n.795 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, est. Barra Carracciolo
Soc. RANCO (Avv.ti E. Romano e D. Vaiano) c. Comune di Ranco (Avv.ti C. Linzola e G. Ramadori) e altri

1. Edilizia ed urbanistica – Lottizzazione – Convenzione – Efficacia – Durata

2. Edilizia ed urbanistica – Concessione edilizia – Diniego –Annullamento giudiziale – Mancata ottemperanza – Ragioni – Eventi Sopravvenuti – Inconferenza

3. Edilizia ed urbanistica – Concessione edilizia – Rilascio – Giudizio di ottemperanza – Azione risarcitoria per i danni subiti dal mancato rilascio della concessione – Esperibilità in contemporanea al giudizio di ottemperanza – Ammissibilità – Ragioni

1. Le lottizzazioni convenzionate non possono avere l’efficacia di condizionare a tempo indeterminato la pianificazione urbanistica futura, dovendosi ritenere vigente un termine di loro durata massima pari a 10 anni, mutuando il termine di cui all’art.16, comma 5, della legge urbanistica n.1150/1942, concernente l’analoga figura dei piani particolareggiati.

2. La sopravvenuta cessazione di efficacia della convenzione di lottizzazione e la disciplina paesaggistica sopravvenuta non possono costituire ragioni che giustifichino la mancata ottemperanza alle sentenze giudiziali di annullamento dei dinieghi comunali di concessione edilizia. Infatti la tutela di annullamento accordata dalle sentenze favorevoli alla ricorrente implica un retroazione degli effetti ampliativi della sua sfera sopra segnalati e quindi una valenza concreta ed effettiva del riconoscimento del bene della vita oggetto dell’interesse pretensivo azionato in quella sede, senza che al riguardo possano quindi assumere rilievo circostanze sopravvenute.
3. La pendenza del processo di ottemperanza per il rilascio della concessione edilizia in contemporanea al giudizio risarcitorio per i danni subiti dal mancato rilascio dei predetti titoli edilizi, non rende direttamente inammissibile l’azione risarcitoria, che non si incentra direttamente sull’ottenibilità di provvedimenti permissivi dell’attività edificatoria, connettendosi piuttosto alla risarcibilità dei danni “da ritardo” conseguente all’illegittimo esercizio dell’attività pianificatoria.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Adunanza Plenaria

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi (riuniti in appello) nn. 12 e 13 del 2008, proposti:
quanto al n. 12 del 2008, dalla

Soc. RANCO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Ercole Romano e Diego Vaiano, elettivamente domiciliato in Roma, Lungotevere Marzio n. 3, presso lo studio di quest’ultimo;

il Comune di Ranco, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Claudio Linzola e Giuseppe Ramadori, elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, via Marcello Prestinari n. 13;

la Regione Lombardia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marco Cederle e Giuliano M. Pompa, elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Roma, via Boncompagni n. 71/c;

della sentenza n. 182 del 2007 del TAR Lombardia- Milano, Sezione I, e per l’integrale l’accoglimento del ricorso di primo grado;

quanto al ricorso n. 13 del 2008, dalla

Soc. RANCO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Ercole Romano e Diego Vaiano, elettivamente domiciliato in Roma, Lungotevere Marzio n. 3, presso lo studio di quest’ultimo;

il Comune di Ranco, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Claudio Linzola e Giuseppe Ramadori, elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, via Marcello Prestinari n. 13;

la Regione Lombardia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Piera Pujatti e Giuliano M. Pompa, elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, via Boncompagni n. 71/c;

della sentenza n. 217 del 2007 del TAR Lombardia- Milano, Sezione I, resa in sede di giudizio per l’ottemperanza al giudicato;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
Vista l’ordinanza Sezione Quarta di questo Consiglio n.3615 in data 18 luglio 2008, con cui le cause, previa riunione, sono state rimesse all’esame dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti delle cause;
Relatore, alla pubblica udienza del 20 ottobre 2008 il cons. Luciano Barra Caracciolo;
Uditi, altresì, l’avv. Buccellato, su delega dell’avv. Ramadori, l’avv. Pompa e l’avv. Romano.

FATTO

1. Prima di passare all’esposizione della specifica controversia in esame, quale risultante dalle posizioni rispettivamente assunte dalle parti con gli atti di appello e con le memorie delle parti resistenti, è opportuno illustrare i termini di fatto che costituiscono i precedenti ed il contesto n cui si colloca la vicenda medesima, caratterizzata da una particolare articolazione e complessità, anche in relazione al tempo trascorso dall’inizio dei numerosi contenziosi presupposti a quello qui in rilievo.
In data 9 giugno 1971, la società appellante ed il Comune di Ranco hanno concluso una convenzione di lottizzazione, avente per oggetto un’area estesa 54.500 mq. per la realizzazione di una volumetria di circa 37.000 mc., in attuazione dell’allora vigente programma di fabbricazione. Successivamente, è stato rilasciato il nulla osta, prescritto per l’incidenza sull’area di un vincolo idrogeologico.
Il Sindaco del Comune di Ranco aveva negato, con un primo provvedimento dell’8 agosto 1975, n.1312, la licenza di costruzione richiesta dalla società appellante, e tale diniego era stato annullato con sentenza del Tar Lombardia 28 ottobre 1979, n.800, sul rilievo che “la sola presenza del vincolo idrogeologico ex art. 40 della l.r. n.51 del 1975, non comportasse una assoluta preclusione dell’attività edificativa”, subordinandola al previo rilascio dell’autorizzazione di competenza regionale, mancando inoltre la specificazione del fondamento del diniego in riferimento alla lettera a) o b) dello stesso art.40, comma 2.
E’ stato, poi, dapprima adottato (nel 1977) e poi approvato, con la citata delibera regionale n. 35970 del 31 marzo 1981 il piano regolatore generale; questo, in sede di adozione comunale, aveva qualificato la zona come inedificabile, perché soggetta a vincolo idrogeologico, mentre la Regione, in sede di approvazione, aveva modificato le norme tecniche, restituendo alle aree “una certa edificabilità”(cfr; pag 12, decisione IV, n.31988 citata).
Ritenendo di eseguire la sentenza n. 800 del 1979, il Sindaco di Ranco in data 11 febbraio 1980 ha emesso un ulteriore diniego, rilevando che quello precedente andava inteso nel senso che l’inedificabilità discendeva dalla presenza di alberi di alto fusto, rappresentanti una zona boschiva ai sensi dell’art. 40 della stessa legge regionale n. 51 del 1975.
In accoglimento di un ulteriore ricorso della società, il TAR – con la sentenza n. 385 del 1985 – ha annullato anche il secondo diniego, per la ravvisata incompetenza del Sindaco, poiché la gestione del vincolo idrogeologico rientrava tra le funzioni delegate dalla Regione alla Comunità montana.
La stessa sentenza n. 385 del 1985 ha accolto anche il ricorso proposto dalla società lottizzante avverso la variante al piano regolatore e ne ha disposto l’annullamento per non aver tenuto conto della preesistenza della vigente convenzione di lottizzazione.
Tale sentenza è stata, appunto, confermata da questa Sezione con la decisione n. 3 del 1988, che ha respinto le censure formulate dal Comune e dalla Regione.
La società, previa notifica di una diffida, ha proposto il ricorso per l’ottemperanza alla sentenza n. 385 del 1985.
Con la sentenza n. 187 del 1990, il TAR ha accolto il ricorso ed ha nominato un commissario ad acta (rilevando che una nota trasmessa dalla Regione aveva osservato che spettava al Comune eseguire il giudicato).
Il commissario ad acta con “deliberazione” del 31 gennaio 1991, n.1, ha quindi adottato una variante al piano regolatore, tenendo conto della sopravvenuta legge n. 431 del 1985 e delle conseguenti normative regionali di coordinamento e di attuazione. La variante ha previsto la riduzione del contenuto del precedente piano di lottizzazione, sia in termini volumetrici (10.000 mc. invece di oltre 30.000 mc.), sia per la concentrazione in quattro lotti dei volumi.
L’atto commissariale non è stato approvato dalla Regione Lombardia, che – con la delibera n. 39033 del 16 luglio1993 – ha ravvisato la sussistenza della inedificabilità temporanea dell’area, ai sensi dell’art. 1 ter della legge n. 431 del 1985.
La società ha impugnato tale delibera regionale sia con un ricorso d’ottemperanza, sia con un ricorso di legittimità, invocando i principi formulati dall’Adunanza Plenaria, con la decisione n. 1 del 1986, sui rapporti tra il giudicato di annullamento e l’esercizio dei poteri di pianificazione.
Il TAR – con la sentenza n. 1146 del 1995 – ha riunito i ricorsi e li ha respinti, affermando la legittimità dell’atto regionale in ragione dell’ambito dei poteri esercitabili dalla regione.
La sentenza n. 1146 del 1995 è stata riformata da questa Sezione con la decisione n. 2592 del 2000, per la quale:
– la Regione era tenuta a rispettare i principi derivanti dalla sentenza n. 385 del 1985 del TAR, gravante dell’obbligo di ottemperanza anche la Regione medesima, parte necessaria del giudizio di merito e di quello di ottemperanza, nonostante la diversa e
– in sede di approvazione della variante, la Regione non avrebbe potuto effettuare un sindacato sulle scelte del commissario ad acta, le cui statuizioni hanno tenuto conto di tutti gli interessi in conflitto, incombendo sulla Regione di far valere in sede
– ha disposto che il medesimo commissario ad acta portasse a conclusione il procedimento, adottando l’approvazione del procedimento di variante e rilasciando, ove ad essa conformi, le chieste concessioni edilizie (e ponendo a carico della Regione il pagam
Tale decisione n. 2592 del 2000 è passata in giudicato, perché sono stati dichiarati inammissibili – dalle Sezioni Unite e dalla Quarta Sezione – i ricorsi proposti dal Comune e dalla Regione, rispettivamente, per ragioni di giurisdizione e per revocazione.
La società, quindi, con un primo ricorso, ha chiesto al TAR la determinazione di ulteriori misure, nel medesimo giudizio di ottemperanza già “sospeso” a seguito della la riformata sentenza n. 1146 del 1995, ed ha altresì presentato l’ulteriore ricorso n. 209 del 2003, volto ad ottenere la condanna del Comune e della Regione al risarcimento dei danni.
All’udienza del 7 giugno 2007, oltre tali due ricorsi, è stato trattenuto dal TAR in decisione anche il ricorso n. 2856 del 2000, proposto contro il piano regolatore, adottato con delibera comunale n. 15 del 1997 e approvato con delibera regionale n. 16 del 2000.
Il TAR ha così deciso:
– con la sentenza n. 182 del 2007, ha respinto il ricorso n.209 del 2003 proposto per il risarcimento danni;
– con la sentenza n. 216 del 2007, ha accolto il ricorso n. 2856 del 2000, proposto avverso la variante approvata dalla Regione con la delibera n. 16 del 2000, per non aver tenuto conto della precedente sentenza n. 385 del 1985 e delle successive pronunce
– con la sentenza n. 217 del 2007, ha rilevato che il commissario avrebbe dovuto valutare la rilevanza del piano paesistico sopravvenuto, approvato con delibera regionale n. 197 del 2001, ed ha nominato un diverso commissario ad acta (nella persona del Di
2. Avverso la sentenza n. 182 del 2007, che ha respinto la domanda risarcitoria, la società ha proposto l’appello n. 4356 del 2007, rubricato come n.122008 nel ruolo dell’A.P., deducendo le seguenti censure:
A) Travisamento dei fatti. Per la sentenza impugnata, i provvedimenti erano stati annullati dal giudice amministrativo per sostanziale difetto di motivazione e da ciò non deriverebbe la colpa in capo alla P.A., che non perderebbe il potere di rinnovazione dell’atto, da cui il rinvio dell’esame dell’elemento soggettivo all’esito del nuovo adottando provvedimento.
Deduce l’appellante che il diniego della licenza edilizia non era stato conseguente al sopravvenire della variante al PRG annullata per difetto di motivazione, ma per ragioni autonome e diverse; che si era trattato non di uno, ma di due dinieghi, il secondo conseguente all’annullamento del primo; che la sentenza n. 385 del 1985, a base del giudicato, dopo la sua conferma da parte del Consiglio di Stato, sez. IV, con decisione n. 3 del 1988, aveva riunito e unitariamente deciso due ricorsi attinenti, l’uno al diniego della licenza edilizia e l’altro alla variante al PRG che aveva obliterato la preesistente convenzione di lottizzazione.
Da ciò l’appellante fa derivare che, sotto il profilo edilizio, si era già verificato quel presupposto (reiterazione dell’esercizio del potere) che la sentenza pretende per ritenere ammissibili le domande risarcitorie.
Inoltre, l’appellante sostiene che i dinieghi di licenza edilizia, annullati dal TAR della Lombardia con le sentenze nn. 800 del 1979 e 385 del 1985, non erano stati annullati per difetto di motivazione, ma perché il Comune aveva ritenuto che la sopravveniente norma di cui all’art. 40 della legge regionale n. 51 del 1975 avesse comportato un sostanziale vincolo di inedificabilità del terreno interessato dalla presenza di alberi di alto fusto. Il TAR, con la sentenza n. 800 del 1979, aveva affermato che il vincolo idrogeologico non comportava inedificabilità, ma che era solo necessario che l’edificazione fosse assistita dal rinnovato nulla osta, rilasciato dalle competenti autorità regionali. Il Comune aveva rinnovato il diniego, nel presupposto che il primo diniego fosse stato reputato affetto da carenza di motivazione ed aveva integrato la motivazione con riferimento al numero degli alberi di alto fusto presenti sul terreno.
Da qui il nuovo annullamento del TAR con la sentenza n. 385 del 1985, confermata dalla decisione n. 3 del 1988 di questa Sezione.
Secondo l’appellante, il secondo diniego avrebbe fatto cattivo uso delle norme relative alla disciplina del vincolo idrogeologico e si sarebbe volutamente discostato dalla precedente decisione di cui alla sentenza n. 800 del 1979.
Da qui la sostenuta violazione delle regole di diligenza, perizia, prudenza, necessaria imparzialità che caratterizzano la presenza di un comportamento responsabilmente colposo, sanzionabile con la condanna risarcitoria.
B) Sotto il profilo urbanistico, considerata la variante al P.R.G. che aveva obliterato la preesistente convenzione di lottizzazione, l’appellante sostiene che la circostanza che il vizio caducatorio sia consistito in un difetto di motivazione non può far ritenere che tale vizio induca alla mancanza di colpa risarcibile da parte dell’Amministrazione, occorrendo valutare la volontarietà o meno di tale mancanza rispetto al rapporto cui la determinazione amministrativa si riferisce.
Richiama, a favore della propria tesi, la sentenza n. 157 del 2003 Cass civ., Sez. I, e quanto affermato dalla decisione n. 3 del 1988 da questa Sezione, resa inter partes.
C) L’appellante censura, poi, la sentenza impugnata per quel che attiene alla valutazione della rilevanza del pregresso giudizio di ottemperanza, errando il Tar nel ritenere esente da colpa l’esercizio del potere in materia paesistica da parte della Regione quando la stessa sentenza della IV Sezione n.25922000 aveva affermato che lo stesso avrebbe dovuto essere esercitato con uno strumento diverso (procedimento incidentale avanti il giudice dell’esecuzione).
Ciò in quanto l’intervento regionale medesimo che aveva negato l’approvazione della variante proposta dal commissario ad acta, alla luce della sentenza n. 2592 del 2000 di annullamento di detta delibera, fa emergere l’erroneità della sentenza impugnata, laddove sostiene che non si può configurare una colpa dell’amministrazione regionale nell’aver ritenuto di poter usare i propri poteri con il diniego di approvazione della variante, poteri del resto ritenuti legittimi anche dalla sentenza di I grado.
L’appello sostiene, in proposito, che la decisione n. 2592 del 2000 aveva ritenuto che la Regione avrebbe dovuto tenere un comportamento consono alla decisione del TAR Lombardia n. 187 del 1989 (ottemperanza), rispetto alla quale l’approvazione di nuovi strumenti urbanistici da parte della Regione si poneva necessariamente come conseguenza non già di un autonomo potere valutativo, ma come esercizio di un dovere di esecuzione implicito, condizionato dalla preventiva attivazione del Comune o dell’organo a quello sostituito, e che la Regione si sarebbe sottratta non solo al giudicato, ma anche al giudizio di ottemperanza, all’interno del quale soltanto avrebbe potuto interloquire, in quanto parte necessaria ed evocata.
La Regione si era tenuta cioè illegittimamente fuori dal giudizio di ottemperanza, ritenendo di poter esercitare una funzione propria ed autonoma, svincolata cioè dagli effetti del giudicato di annullamento e dalla sentenza che ne aveva disposto l’esecuzione, negando l’approvazione al disegno urbanistico del Commissario ad acta in pretesa applicazione della legge n. 431 del 1985, di sostanziale salvaguardia rispetto a successivi atti di pianificazione previsti dalla medesima legge.
Tale comportamento, consistente nella sottrazione all’esecuzione di una sentenza passata in giudicato, rappresenterebbe violazione dell’art. 2909 c.c., nonché scelta amministrativa di completo malgoverno del potere poi esercitato e violazione della regola sancita in materia urbanistica dall’Adunanza Plenaria, con la decisione n. 1 del 1986, che ammetteva la rilevanza dello jus superveniens in corso di giudizio, ma con il limite dell’esigenza di contemperamento dell’interesse pubblico sotteso alla nuova disciplina, nel caso paesistica, con l’interesse edificatorio in precedenza vantato dal ricorrente vittorioso. L’aver la Regione opposto alla variante urbanistica commissariale, riduttiva delle volumetrie previste dal piano di lottizzazione ed aderente ai canoni della tutela paesaggitica introdotta dalla legge n.4311985, l’inedificabilità temporanea della zona in attesa della formazione dei piani paesaggistici regionali, configurava una negligente percezione della funzione che in concreto doveva essere esercitata.
Invero, la colpa dell’organo amministrativo ricorre tutte le volte in cui la illegittimità del provvedimento si ponga in rapporto con la volontà dello stesso organo attraverso il carattere negligente, imprudente o imperito del suo agire nel caso concreto.
D) La società appellante contesta, poi, in punto di fatto la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto sussistente una corresponsabilità ex art. 1227 c.c. della società stessa, per inerzia serbata nel richiedere il nuovo intervento del Commissario ad acta.
Invero, subito dopo la decisione n. 2592 del 2000 la società ha dovuto contestare con una nuova impugnativa una ulteriore variante del PRG (D.G.R. n.162000), anch’essa non rispettosa della convenzione di lottizzazione. Detto ricorso è stato chiamato alla stessa udienza di merito e unitariamente discusso con quello della presente vicenda e con l’altro dell’ottemperanza, ottenendo l’accoglimento con la sentenza n. 216 del 2007. La presenza del nuovo PRG si poneva, quindi, di ostacolo alla prosecuzione del giudizio di ottemperanza.
Inoltre, la stessa decisione n. 2592 del 2000 aveva formato oggetto di ricorso per revocazione e di ricorso per motivi di giurisdizione (quest’ultimo deciso solo con la sentenza Cass. SS. UU. n. 5730 del 2002).
E) In conclusione, la difesa della società appellante affida al Collegio la definizione del rapporto corrente fra il giudizio per l’ottemperanza al giudicato e l’azione risarcitoria, ritenendo che quest’ultima, relativamente anche al quantum e ai titoli relativi, non possa che conseguire all’esito del primo, in quanto volto al riconoscimento della possibilità edificatoria dei terreni, sia pure nei limiti ridotti dalla variante adottata dal commissario ad acta.
Ripropone, quindi, le domande formulate in primo grado, con la precisazione della corrispondente diminuzione e diversa quantificazione all’esito dell’ottemperanza, in caso di riunione dei due ricorsi o di sospensione del ricorso in esame sino alla conclusione del primo.
Quanto ai danni, sollecitando il potere del Collegio ex art. 35, comma 2, D.Lgs. n. 80/98, la società ricorrente chiede di:
1) accertare e dichiarare la responsabilità degli Enti evocati in giudizio nell’adozione dei provvedimenti impugnati ed annullati in via giurisdizionale, nonché nel complessivo giudizio tenuto all’esito dei vari giudizi;
2) accertare e dichiarare che in corrispondenza di detta responsabilità sono conseguiti danni economici a carico della società interessata, consistenti:
a) nella preclusione dell’esercizio del diritto ad edificare e, quindi, nella perdita di valore del terreno; b) nell’immobilizzo in sé del capitale investito e rappresentato dal valore del terreno edificabile, nonché dalla perdita di possibili negoziazioni; c) nella cessione al Comune di un’area di mq.500; d) nelle spese burocratiche e gestionali della convenzione di lottizzazione, nonché di ordine fiscale per il mantenimento in vita della soc. Ranco, nonché in ogni spesa per attività progettuali;
3) condannare gli Enti convenuti in via esclusiva o solidale al risarcimento dei danni secondo i titoli esposti, nell’importo che risulterà da espletanda C.T.U., nonché dai richiamati mezzi istruttori, esercitando, ove occorra, il potere di cui all’art. 35, comma 2, D.Lgs. n. 80/98;
4) in via istruttoria: 1) ammettere C.T.U. affinché in contraddittorio venga determinato il danno risarcibile secondo i quesiti che il Collegio vorrà stabilire; 2) ammettere prova per testi sui capitoli indicati in ricorso.
3. Il Comune di Ranco, costituitosi in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità della pretesa risarcitoria in quanto – (avendo la società instaurato un giudizio di ottemperanza contestualmente alla richiesta di risarcimento danni)- il risarcimento del danno non potrebbe che essere misura residuale satisfattoria rispetto all’esecuzione in forma specifica. Pertanto, è dalla sorte dei suddetti gravami che dipenderebbe la pretesa risarcitoria della società, di cui, comunque, nel merito, si contesta la fondatezza.
Invero, il coacervo normativo verificatosi in materia, avrebbe reso da un lato inedificabili per molteplici profili l’area di cui trattasi e dall’altro avrebbe introdotto elementi di oggettiva incertezza giuridica.
Nel 1993 la Regione non aveva approvato la variante proposta dal Commissario ad acta in quanto contrastante con il regime di cui all’art.1 ter della legge n. 431 del 1985, senza che in tale comportamento potesse essere ravvisata alcuna colpa del Comune.
D’altro canto, l’odierna appellante avrebbe dovuto attivarsi in sede di esecuzione di giudicato, ove avesse ritenuto di avere titolo ad edificare.
Ha segnalato, poi, che il D.Lgs. n. 157/06, modificando gli artt. 156 e 157 del Codice dei beni culturali e del paesaggio, ha fatto rivivere le cd. misure di salvaguardia di cui all’art. 1 ter D.L. n. 312/85, conv. in L. n. 431/85, nei casi in cui, alla luce delle nuove disposizioni di tutela paesaggistica, si impone la redazione di un nuovo piano paesaggistico o la modifica di quello esistente, da effettuarsi entro il 1° maggio 2008. Pertanto, allo stato attuale, sarebbe volontà del legislatore di salvaguardare dall’edificazione le aree previste dall’art. 1 ter cit, quale è quella in oggetto.
4. La Regione Lombardia, costituitasi in giudizio, ha eccepito la carenza d’interesse della società ricorrente, che non avrebbe ancora richiesto le concessioni edilizie necessarie all’esercizio dell’attività edificatoria. Essa ha rilevato che il Comune, con la deliberazione n. 7 del 2007, ha approvato una variante al proprio PRG, finalizzata all’istituzione di un’area protetta, con una delibera impugnata al TAR della Lombardia con ric. n. 2208 del 2007, ma efficace. Tale delibera ha escluso in capo alla ricorrente qualsiasi aspettativa in relazione alla cubatura oggetto del contendere, tantomeno sotto il profilo della risarcibilità per equivalente, essendo stata determinata da inerzia colpevole della ricorrente. Né varrebbe l’argomentazione da questa opposta che le concessioni non avrebbero potuto essere richieste fino al 2007 a causa dell’effetto ostativo della variante adottata con la delibera del Consiglio comunale n. 15 del 1997 e approvata con la delibera regionale n. VI/4934/00, rimosse solo con la sentenza n. 216 del 2007, in quanto già la sentenza n. 2592 del 2000 di questa Sezione dava mandato al commissario ad acta di concludere il procedimento di variante e di rilasciare, ove ad essa conformi, le chieste concessioni edilizie.
La Regione, poi, in tema di causa petendi, sostiene che non vi sarebbe stato alcun interesse risarcibile sorgente dal giudicato, in quanto, come osservato dal primo giudice nella sentenza impugnata, l’amministrazione era destinataria di un obbligo di provvedere in merito alla materia del contendere, non essendosi in presenza di una sentenza autoesecutiva (la n. 385 del 1985), tant’è che il ricorrente fu costretto a promuovere al riguardo un giudizio di ottemperanza, terminato (sentenza n. 187 del 1998) con la nomina di un commissario ad acta. In altre parole, tale nomina non fu provocata dalla inerzia delle Amministrazioni, ma dalla necessità di un riesercizio del potere amministrativo, cui la pretesa del privato di costruire restava condizionata.
La Regione contesta, poi, la natura perfetta e risarcibile del diritto sorgente dal piano di lottizzazione sottoscritto nel 1971, dovendosi valutare in concreto la risarcibilità della lesione arrecata agli interessi pretensivi (cfr. Sent. Cass.SS.UU., n. 500 del 1999), soprattutto ove, come nel caso di specie, sia necessario un ulteriore atto di natura discrezionale, finalizzato a riprovvedere sulla istanza edificatoria del privato.
La Regione esclude, poi, che, alla luce degli avvenimenti successivi, la ricorrente possa avere diritto ad un risarcimento fondato su un giudizio prognostico, del tutto slegato dalle vicende successive, oppure aver diritto al danno da ritardo in relazione alla ridotta cubatura poi effettivamente concessa.
In sintesi, fermo il principio secondo cui la tutela dell’interesse pretensivo consente il passaggio a riparazioni per equivalente solo quando l’interesse pretensivo assuma a suo oggetto la tutela di interessi sostanziali, la tutela prognostica potrebbe accordarsi solo come risarcimento per l’aspettativa del provvedimento favorevole, a questo condizionata, e comunque alternativa ad un eventuale risarcimento da ritardo, che invece presupporrebbe il riconoscimento dell’interesse, riconosciuto dal provvedimento, prima della riedizione del potere. Nel caso de quo nessuna prova sarebbe stata fornita circa la possibilità che la riedizione del potere, effettuatasi solo con la determinazione del commissario ad acta, si sarebbe risolta in senso favorevole alla ricorrente. Di conseguenza, ritiene la Regione che nessun giudizio di rimprovero potrebbe essere effettuato a carico delle Amministrazioni resistenti.
Esclude, poi, la sussistenza, oltre al danno risarcibile, degli elementi per la sussistenza della responsabilità aquiliana, specificando che, ove fossero rimproverati comportamenti omissivi, vi sarebbe difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (dec. n. 204/04 Corte cost.). Per i censurati provvedimenti impeditivi, ne esclude la sussistenza, non potendosi ritenere che l’aver provveduto sfavorevolmente nei confronti della ricorrente con riferimento alla normativa vincolistica di zona (su cui si era espresso favorevolmente il TAR Lombardia con sentenza n. 1146 del 1995, poi riformata dalla decisione n. 2592 del 2000 di questa Sezione) possa comportare una responsabilità della amministrazione, non essendo configurabile una culpa in re ipsa, positivamente esclusa dal nostro ordinamento. In ogni caso, si ricorda come in materia extracontrattuale sia l’attore-danneggiato a dover provare la colpa del convenuto, come pure l’onere probatorio dell’elemento soggettivo (art. 2697 c.c.).
La Regione contesta, poi, l’idoneità della deliberazione di G.R. n. VI/49343/00 del 31 marzo 2000 a ledere la pretesa del ricorrente: con essa venne approvata la variante di PRG adottata dal Comune, nell’esercizio dei poteri pianificatori di competenza.
La Regione, contesta, poi, il quantum delle richieste risarcitorie contenute nel ricorso in appello, riportandosi a quanto già eccepito nelle difese di I grado. Chiede, in via istruttoria, il rigetto della istanze testimoniali e di CTU perché inammissibili e irrilevanti e, nel merito, il rigetto del ricorso perché infondato.
5. Con il secondo ricorso, n.45377, rubricato al n.132006 presso il ruolo di questa Adunanza Plenaria, la medesima società ha proposto appello avverso la sentenza n. 217 del 2007 del TAR – intervenuta nel giudizio di ottemperanza alla sentenza n. 385 del 1985 del TAR, fondato sulla sentenza n. 187/89, cui è seguita la decisione n. 2592 del 2000 della IV Sezione del Consiglio di Stato, riguardanti il diritto della ricorrente ad ottenere il rilascio delle concessioni edilizie, sia pure nei termini riduttivi previsti dal nuovo atto di pianificazione del Commissario ad acta, che aveva tenuto conto dei sopravvenienti valori paesaggistico-ambientali derivanti dalla legge n. 431 del 1985 – la Società deduce la violazione delle regole del giudicato e sul giudizio per la sua ottemperanza, nonché lo sviamento.
L’affermazione contenuta in sentenza secondo cui il giudicato si sarebbe formato solo sull’oggetto della materia urbanistico-edilizia (sent. n. 385/85) e per questo dispone che il commissario ad acta deve tener conto del piano paesaggistico sopravvenuto nel 2001, non terrebbe conto del giudicato di cui alla decisione di questa Sezione n. 2592 del 2000, che aveva riconosciuto la legittimità dell’operato del Commissario ad acta, nel quale dovevano ritenersi ricomprese le valutazioni di ordine paesaggistico.
La sentenza, quindi, sarebbe errata perché i problemi paesaggistici erano sì estranei alla materia dedotta nella sentenza n.385 del 1985, ma da essi non aveva potuto prescindere il Commissario ad acta, come attestato dalla sua relazione alla variante da esso adottatae come rende conto la sentenza della IV Sezione n.2592 del 2000.
Il Tar non avrebbe quindi tenuto conto delle sentenze via via succedutesi, attestanti l’esatto e definitivo contenuto del diritto della ricorrente ancorandolo anche alla tutela di valori paesaggistici conseguenti alla sopravvenuta normativa di settore; perciò non avrebbe dovuto affermare che il nuovo commissario ad acta era tenuto a procedere in base al nuovo piano paesistico regionale, essendosi detta fase valutativa già esaurita in precedenza, nel corso del procedimento conclusosi con la decisione n. 2592 del 2000 del Consiglio di Stato ed essendo tale profilo rientrante nella formazione c.d. progressiva del giudicato, nell’ambito temporale del giudizio di ottemperanza, al punto da non potersi rimettere continuamente in discussione la pretesa del privato fondata sul giudicato, al sopravvenire di nuove disposizioni amministrative a carattere generali, obliterando decisioni giurisdizionali inoppugnabili. Nella sent. n. 182 del 2007 dello stesso TAR (impugnata con il primo dei ricorsi oggi all’esame del Collegio), nel respingere la richiesta di risarcimento danni, si afferma che proprio dalla sentenza n. 2592 del 2000 cit. era derivata in capo alla società ricorrente la spettanza del bene della vita oggetto dell’attività amministrativa, contraddicendo quanto affermato con la coeva sentenza qui appellata. Il giudicato prevarrebbe, comunque, anche sulla normativa sopravvenuta (arg. ex AP n. 2 del 1998, per cui il giudicato è intangibile dalla legge sopravvenuta che entri in cnflitto con il contenuto tipico dell’accertamento, rispetto alle situazioni ed ai rapporti non destinati a rinnovarsi nel tempo).
Si sostiene che, nel caso di specie, rileverebbero le regole contenute nella dec. n. 1 del 1986 dell’AP, che ritiene inopponibili a chi vanta un giudicato le variazioni dello strumento urbanistico sopravvenute alla notificazione della sentenza di accoglimento del ricorso contro il diniego di edificazione, nonché la sussistenza in capo al soggetto privato di un interesse pretensivo a che l’autorità competente riveda in parte qua il P.R.G. vigente al fine di apportarvi una deroga variante che recuperi, compatibilmente con l’interesse pubblico, la previsione del piano esecutivo abrogato.
A tutto concedere, secondo l’appellante, la sentenza impugnata non considera che la normativa che ha orientato dapprima la determinazione del Commissario ad acta e, poi, la predisposizione del piano paesistico del 2001 da parte della Regione è la medesima e cioè la legge n. 431 del 1985.
6. Eccepisce il Comune di Ranco, costituitosi in giudizio, l’inammissibilità dell’appello, il cui vero scopo, ancorché diretto contro decisione resa in sede di ottemperanza, sarebbe quello di contestare l’operato del commissario ad acta (avverso le cui determinazioni è stato proposto autonomo ricorso). Eccepisce, altresì, l’infondatezza delle censure nel merito.
Segnala, poi, sulla perdurante inedificabilità dell’area, che il D.Lgs. n. 157 del 2006, modificando gli artt. 156 e 157 del cd. Codice n. 42 del 2004, fa rivivere le cd. misure di salvaguardia di cui all’art. 1 ter D.L. n. 312/85, conv. in L. n. 431/85, nei casi in cui, alla luce delle nuove disposizioni di tutela paesaggistica, si impone la redazione di un nuovo piano paesaggistico o la modifica di quello esistente, da effettuarsi entro il 1° maggio 2008. Pertanto, allo stato attuale, sarebbe volontà del legislatore di salvaguardare dall’edificazione le aree previste dall’art. 1 ter cit, quale è quella in oggetto.
7. Anche la Regione Lombardia eccepisce in via preliminare l’inammissibilità dell’appello, mancando gli elementi, allo stato, per un intervento ulteriore del giudice. Solo a seguito della verifica dell’operato del commissario ad acta si potrà, in seguito, reintervenire in sede di esame della correttezza del suo operato, il che, peraltro, sarebbe già avvenuto, avendo la società depositato presso il TAR Lombardia in data 4 gennaio 2008 un ricorso per l’esecuzione di giudicato avverso la deliberazione commissariale assunta il 30 ottobre 2007. Nel merito, l’appello sarebbe infondato, in quanto la sentenza n. 2592 del 2000 di questa Sezione è antecedente al piano paesistico e la sentenza di cui si chiede l’esecuzione (n. 385 del 1985) nulla dispone in tema di tutela paesistica dei luoghi, prendendo in considerazione solo il vincolo idrogeologico.
7. Attesi gli evidenti motivi di connessione i due ricorsi in appello indicati in epigrafe sono stati riuniti ai fini di un’unica rimessione al’A.P..
All’attenzione di questo Consesso, al fine di poter dirimere la complessiva controversia sopra illustrata, l’ordinanza prospetta le seguenti questioni:
a) l’individuazione del momento in cui può essere valutata la domanda di risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi nel caso di annullamento di un provvedimento discrezionale, e precisamente se tale valutazione possa essere effettuata soltanto all’esito del nuovo esercizio del potere, sicchè non potrebbe essere concesso risarcimento ove permanessero in capo all’Amministrazione spazi di discrezionalità amministrativa, ovvero a prescindere dal riesercizio del potere;
b) l’individuazione dei caratteri della colpa dell’apparato pubblico, necessaria per accordare il risarcimento dei danni derivanti da lesione di interessi legittimi;
c) la determinazione del rapporto tra giudicato e residui poteri della p.a. in materia edilizio-urbanistica ed in particolare se la p.a. possa o meno tener conto delle modificazioni dei piani urbanistici sopravvenute nel corso del giudizio;
d) la determinazione del rapporto tra giudizio di ottemperanza e azione risarcitoria, chiarendo se ques’ultima, anche relativamente al quantum ed ai titoli relativi, debba o meno conseguire all’esito del primo;
e) la sussistenza o meno della giurisdizione amministrativa in ordine alla responsabilità da comportamenti omissivi della p.a., potendosi sostenere che le inadempienze dell’Amministrazione integrerebbero “comportamenti” omissivi, lesivi di diritti soggettivi conoscibili dal giudice ordinario dopo la sentenza n.204 del 2004 della Corte costituzionale.
Sulle memorie delle parti in precedenza citate, che hanno investito le questioni complessivamente trattate in entrambi gli appelli sopra specificati, la causa è stata trattenuta in decisione, previa discussione, alla pubblica udienza del 20 ottobre 2008.

DIRITTO

1. La riunione dei due appelli in epigrafe, già disposta con l’ordinanza di rimessione, può essere mantenuta attesa la connessione soggettiva ed oggettiva tra le due cause.
2. Preliminarmente ad ogni altra questione, occorre individuare con esattezza le posizioni soggettive che muovono l’appellante nell’esercizio del suo diritto di azione, sia ai fini risarcitori che esecutivi di giudicato.
Avuto riguardo alla complessa vicenda contenziosa sopra illustrata e, anzitutto, al contenuto delle sentenze n.3851985 della I Sezione del Tar Lombardia e n.31988 della Quarta Sezione di questo Consiglio, risulta che il giudicato che da esse scaturisce, e la cui proiezione in chiave di attuazione dà luogo sia alla pretesa risarcitoria che alla richiesta di ulteriore ottemperanza rispettivamente contenute negli appelli in esame, riguarda due distinte posizioni soggettive di interesse pretensivo, collegabili a ciascuno dei due provvedimenti oggetto del giudicato di annullamento in questione.
Esse sono, cioè, collegabili, rispettivamente, la prima, al diniego di licenzaconcessione edilizia relativo ad istanze avanzate in base alle previsioni edificatorie di una convenzione di lottizzazione, e, la seconda, alla successiva adozione di una variante al P.R.G. comunale che aveva inciso in senso abrogativo sulla convenzione. Ci si trova di fronte, dunque, a due successive serie procedimentali che configurano, in ragione dei distinti poteri pubblicistici esercitati, nel primo caso edilizio in senso stretto, nel secondo pianificatorio urbanistico, e delle distinte normative che regolano le rispettive fattispecie, due interessi pretensivi formalmente diversi, e insorgenti uno di seguito all’altro.
2.1. Tali interessi pretensivi, peraltro, risultano, da un lato, con evidenza, connessi procedimentalmente e temporalmente, per le indubbie ripercussioni che la preesistenza della convenzione riflette sull’esercizio del successivo potere pianificatorio, dall’altro, poi, hanno alla base l’aspirazione allo stesso bene della vita, vale a dire alla concretizzazione dello jus aedificandi relativamente alla stessa area, prima oggetto della convenzione e poi dello strumento urbanistico.
Ciò che conta ai fini risarcitori, come si vedrà, è che i due interessi pretensivi in questione, formalmente distinti in relazione alla segnalata diversità dei poteri che impingono sulla posizione del privato, una volta proiettati sul piano degli interessi sostanziali, e quindi correlati ai presupposti della tutela risarcitoria, convergono verso un unico bene della vita e, di riflesso, verso una configurazione del danno (lesione al bene della vita) unificabile e non duplicabile.
3. In relazione all’esame dell’appello n.12 del 2008, va anzitutto esaminata la questione della risarcibilità del primo interesse pretensivo, che lo stesso appellante definisce attinente al “profilo edilizio”, nascente dalla convenzione di lottizzazione conclusa con il Comune resistente il 9 giugno 1971, e che attiene alla realizzazione degli interventi edilizi da essa previsti, condizionata, com’è connaturato alla disciplina in materia, dal successivo rilascio della concessione edilizia.
Tale interesse pretensivo è stato alla base di una duplice richiesta di provvedimenti permissivi edificatori da parte della società che sono stati riscontrati negativamente dal Comune con due atti, del 1975 e del 1980, entrambi oggetto di annullamento.
3.1. In particolare, esaminando in primo luogo la questione dell’ammissibilità di una tutela risarcitoria concernente tale pretesa, va osservato che ci si trova di fronte ad una situazione di questo tipo:
a) l’amministrazione comunale aveva negato le concessioni edilizie sotto il profilo della ritenuta inedificabilità delle aree, determinazione esclusivamente connessa all’insistenza di un vincolo idrogeologico, diversamente rilevante, rispetto al quadro esistente al momento della stipula della convenzione, a seguito del sopravvenire di una disciplina legislativa regionale in materia;
b) ciò il Comune aveva sostenuto con i due dinieghi (del 1975 e del 1980) annullati dal Tar nel 1979 e nel 1985, la cui illegittimità era stata rispettivamente ritenuta: prima perché non si riteneva sufficiente il richiamo alla disciplina regionale in tema di vincolo idrogeologico insistente sull’area in questione, senza specificarne le diverse ipotesi ivi contemplate, per ritenerne la inedificabilità, potendo, inoltre, l’istante munirsi di un (nuovo) nulla osta idrogeologico rilasciato dall’autorità competente (diversa dal Comune); poi perché, (secondo annullamento), comunque, la gestione del vincolo idrogeologico spettava agli organi delegati dalla regione, in base alla stessa disciplina, e non al Sindaco, cui competeva di operare solo la valutazione urbanistico-edilizia.
3.2. A fronte di tale situazione, rilevano poi due circostanze concomitanti e di pregnante importanza.
a) La prima è che il Comune aveva avuto occasione di indicare per ben due volte le ragioni ostative al rilascio delle concessioni e mai aveva individuato motivi afferenti all’interesse pubblico edilizio, o igienico-sanitario, la cui tutela ad esso spettava in quella sede, sicchè è da ritenersi che, sulla base di tali ragioni pubblicistiche, rientranti nelle tipiche attribuzioni comunali in materia di rilascio delle concessioni (anche dipendente da previgente convenzione di lottizzazione), non vi fossero diversi motivi ostativi al rilascio delle concessioni.
b) La seconda è che, nel 1981, in sede di approvazione della variante di piano adottato dal Comune nel 1977, la Regione, con delibera che era stata annullata solo per difetto di motivazione, nelle sentenze da cui sorge il giudicato per cui è ottemperanza, aveva riconosciuto, in sede di modificazione delle norme tecniche di attuazione della variante medesima, un certo livello di edificabilità delle aree in questione, compatibile, quindi, con la nuova portata del vincolo idrogeologico stabilita dalla sopravvenuta disciplina regionale.
3.3. Ai fini che qui ci occupano, la premessa ora svolta consente allora di ritenere spettante il bene della vita in relazione al primo interesse pretensivo qui delibato, in accoglimento del primo motivo dell’appello n.122008.
Ciò non tanto sotto il profilo di un travisamento in cui sarebbe incorso il primo giudice, atteso che, in relazione alla mancata considerazione del primo annullamento, non può dirsi “verificato quel presupposto (reiterazione dell’esercizio del potere, nuovamente annullato) che la sentenza pretende per ritenere ammissibile la domanda risarcitoria”.
Il Tar, in effetti, ha soltanto affermato, richiamando una condivisibile decisione del Consiglio di Stato (VI, 4 settembre 2002, n.4435), che allorchè un provvedimento di diniego viene annullato per vizi che comunque, come nel caso, consentono il riesercizio del potere, se l’atto negativo viene reiterato, per ragioni diverse dal precedente, il sopravvenuto provvedimento negativo esclude, allo stato, la sussistenza di un danno risarcibile derivante dal primo provvedimento, salva la verifica degli estremi del danno in caso di annullamento giurisdizionale anche del secondo provvedimento (il che è sostanzialmente il caso qui presente, pur con sfumature attinenti al fatto che il Comune ha precisato, con due successive statuizioni, diversi aspetti ostativi del vincolo idrogeologico).
Piuttosto, il Tar ha errato nell’identificare la ricorrenza, rispetto al secondo annullamento, proprio degli estremi del danno risarcibile, in relazione al complessivo contesto costituito dagli annullamenti e dalle affermazioni contenute nel giudicato derivante dalla decisione della Quarta Sezione n.31988, secondo quanto qui in precedenza ritenuto.
3.4. Nel caso che ci occupa, infatti, la positiva risultanza della attribuibilità del bene della vita e la natura sostanziale e risarcibile dell’interesse pretensivo di tipo “edilizio” qui esaminata, risultano, autonomamente, rispetto ad un semplice automatismo derivante dall’esistenza di un primo annullamento e dall’intervenuto nuovo esercizio del potere amministrativo, proprio in relazione al confluire delle circostanze, giudizialmente accertate, sopra segnalate; e cioè l’evidenza che al rilascio delle concessioni non si opponesse altro che la sopravvenuta disciplina in tema di vincolo idrogeologico e la, invece, sicura compatibilità di quest’ultimo con una “certa edificabilità”, risultante dall’atto di approvazione della variante urbanistica del 1981, quale evidenziata dalla stessa decisione della Quarta Sezione n.3 del 1988 (cfr; pag.12).
E’ del pari scaturente da tali risultanze che, stante la pacifica incidenza, ormai irretrattabilmente verificatasi, della medesima disciplina regionale in materia idrogeologica, e già in relazione al momento in cui l’istanza di rilascio delle licenze edilizie fu avanzata, la spettanza di tale bene della vita non poteva dirsi incondizionata ed esattamente corrispondente alla misura della facoltà edificatoria prevista dalla convenzione di lottizzazione, perché su tale originaria previsione pattizia incombevano diverse ragioni limitative perfettamente legittime, in quanto corrispondenti alla stessa disciplina ed agli stessi interessi pubblici che governavano la materia.
In particolare, il vincolo idrogeologico, pur spettandone la gestione alla competenza di organi diversi dal Sindaco ed individuati dalla legge regionale, aveva un’incidenza ormai attuale, quale jus superveniens, sul regime edificatorio previsto dalla convenzione, come attesta, il richiamato passaggio della sentenza d’appello, (IV, n.31988) che, confermando l’annullamento del secondo diniego di concessione edilizia, precisa che il Sindaco non dovesse “sic et simpliciter ignorare il vincolo” idrogeologico, ma, più esattamente, “tener conto della possibilità che l’autorità competente in materia forestale adottasse provvedimenti tali da rendere compatibile col vincolo una limitata edificazione del terreno…”
La stessa sentenza, poi, precisa che “con determinazione non contestata dal Comune”, la Regione aveva “introdotto una modifica d’ufficio della variante al P.R.G adottato dal Comune, in forza della quale, la Giunta regionale, riassumente in sé tutti gli interessi pubblici affidati alla regione stessa”, aveva ritenuto che l’art.40 della l.r. n.51 del 1975, non fosse d’ostacolo ad una “certa edificabilità” del terreno, smentendo l’assunto del Comune, relativo all’assolutezza ed inderogabilità del vincolo ex art.40.
3.5. Dunque, proprio nel complesso delle statuizioni d’annullamento del secondo diniego è dato di ricavare non solo la preclusione ad un terzo diniego “totale” di edificabilità, fondato sul vincolo idrogeologico, non solo la spettanza del bene della vita, ma pure, in quelle circostanze, la misura di tale spettanza, coincidente con la (minor) cubatura edificabile riconosciuta nella variante in sede di approvazione regionale, in ragione della prevalenza, sull’assetto urbanistico dedotto in convenzione di lottizzazione, degli interessi pubblici realizzandi mediante la sopravvenuta disciplina regionale in tema di vincolo idrogeologico.
Tale aspetto prescinde dalla circostanza che la stessa sentenza n.31988, e prima ancora la n.3851985 di primo grado, avessero annullato anche lo stesso atto di approvazione della variante; ciò in quanto tale annullamento non toccava il punto della riconoscibilità di un certo livello di edificazione compatibile con il vincolo, anzi ne rafforzava per altra via la configurabilità, assumendo che, comunque, in sede di variante, sia il Comune che la Regione dovevano “consapevolmente ed intenzionalmente” tentare di recuperare, in tutto o in parte, le previsioni del piano di lottizzazione.
3.6. Occorre a questo punto precisare che, a fronte del riconoscimento sostanziale della spettanza, in tale minore misura, del bene della vita, (elemento che costituisce, in tema di interessi pretensivi, uno dei presupposti per l’utile esperimento dell’azione risarcitoria giusta A.P. n.72005), al momento del passaggio in giudicato di tale accertamento favorevole, non era però esperibile un giudizio di ottemperanza teso all’esecuzione “in forma specifica” di tale parte del dictum giudiziale.
Ciò in quanto, anzitutto, la convenzione di lottizzazione, era ormai abrogata dal sopravvenire di una disciplina urbanistica pianificatoria comunale. Per quanto contestualmente annullata, infatti, la caducazione di quest’ultima non poteva comportare la reviviscenza della stessa convenzione, poiché il momento del passaggio in giudicato della sentenza d’appello n.31988 era ben successivo allo spirare del termine di efficacia della convenzione stessa.
Questa, infatti, stipulata il 9 giugno 1971, era in quel momento (e, invero, anche al momento della pronuncia di annullamento di primo grado, nel 1985) già inoperante per lo spirare del suo termine decennale di efficacia. Va in proposito richiamata la consolidata giurisprudenza di questo Consesso per cui le lottizzazioni convenzionate non possono avere l’efficacia di condizionare a tempo indeterminato la pianificazione urbanistica futura, dovendosi ritenere vigente un termine di loro durata massima pari a 10 anni, mutuando il termine di cui all’art.16, comma 5, della legge urbanistica n.1150 del 1942, applicabile al tempo dei fatti, concernente l’analoga figura dei piani particolareggiati (cfr. IV Sezione, 16 marzo 1999, n.286).
3.7. Dunque, l’annullamento della variante di P.R.G. non poteva più determinare alcun effetto utile sul piano dell’attualità di una pretesa al rilascio di concessioni edificatorie fondata sulla convenzione edilizia, stemperandosi quest’ultima, nell’ambito del giudicato, nella limitata rilevanza di una previgente disciplina di favore di cui, in base agli atti di adozione e di approvazione della variante, doveva comunque tenersi conto, ma, perciò, atta a fondare una diversa pretesa della ricorrente, quella cioè ad un’adeguata considerazione della propria precedente posizione in sede di esercizio del potere di programmazione urbanistica (mancando la quale, in effetti, si era pervenuti all’annullamento giurisdizionale da cui scaturisce il giudicato per cui si è agito in sede di ottemperanza).
3.8. In disparte, per il momento, quest’ultimo aspetto, risulta allora che il giudicato in questione, nella parte in cui concerneva la “questione edilizia” e quindi l’interesse pretensivo direttamente nascente dalla convenzione di lottizzazione, non poteva più trovare un’attuazione in sede di ottemperanza, essendo venuto meno il presupposto stesso dello strumento convenzionale posto a base delle istanze originarie di rilascio dei titoli edilizi.
Convertendo tale situazione in termini di rimedi di tutela esperibili dalla ricorrente, ciò significa che era in radice precluso, rispetto alla configurabile spettanza del bene finale, lo strumento della reintegrazione in forma specifica, da realizzarsi all’interno del giudizio di ottemperanza, e ciò è tanto vero che nessuna istanza fondata sulla detta convenzione e, tantomeno, sulle stesse ragioni di annullamento dei due dinieghi sindacali annullati, è stata mai in concreto proposta davanti al giudice dell’esecuzione, essendosi la richiesta di tutela in quella sede da subito appuntata esclusivamente sull’aspirazione ad un contenuto favorevole della strumentazione urbanistica da emanare, segnatamente in sede di riesercizio, sotto la guida del giudice dell’esecuzione, del relativo potere urbanistico (già cassato con il giudicato qui in rilievo).
3.9. In tale situazione, e tralasciando problemi di astratta configurazione della prescrizione, non posti dalle parti in causa, alla ricorrente non residuava che il rimedio risarcitorio.
Al riguardo non sussiste, in parte qua, per una domanda cioè che, nell’interpretazione qui prospettata assume una sua autonomia, l’inammissibilità eccepita dalle parti resistenti, posto che tale interesse pretensivo non è stato coinvolto nel giudizio di ottemperanza e quindi non si pone alcun problema di eventuale pregiudizialità della pronuncia che, in tale giudizio, concludendo l’attività sostitutiva demandata al commissario ad acta, pervenga ad attualizzare la spettanza del bene della vita ed a configurare un’interferenza tra azione risarcitoria e giudizio di ottemperanza.
Sussiste invece la concreta risarcibilità di un interesse pretensivo il cui sacrificio definitivo è dovuto al meccanismo causale determinato dal duplice diniego illegittimamente opposto dall’Amministrazione comunale, ed al conseguente ritardo nel provvedere positivamente, cui è subentrata, (oltre che la l.r. n.511975, in tema di vincolo idrogeologico), la disciplina paesaggistica di cui alla legge 8 agosto 1985, n.431, in corso di giudizio, con la connessa esigenza di adeguamento della disciplina urbanistica e, quindi, con la inattuabilità dell’originaria convenzione di lottizzazione, che, in ogni modo, nelle stesse more del giudizio, era divenuta inefficace.
3.10. La sopravvenuta cessazione di efficacia della convenzione ed anche la disciplina paesaggistica sopravvenuta, infatti, non possono essere considerate assorbenti della lesività concretamente assunta dai dinieghi in parola, posto che la tutela di annullamento accordata dalle sentenze favorevoli alla ricorrente, sullo specifico punto, implicava un retroazione degli effetti ampliativi della sua sfera sopra segnalati e quindi una valenza concreta ed effettiva del riconoscimento del bene della vita oggetto dell’interesse pretensivo azionato in quella sede.
Le segnalate circostanze risultano imputabili eziologicamente al complessivo comportamento provvedimentale dell’amministrazione comunale, che non aveva consentito una pronta e legittima definizione della posizione di pretesa dell’appellante, anteriore al subentrare dei segnalati fatti impeditivi della riedizione dello specifico potere di rilascio della concessione, e quindi della tutela in fase esecutiva, ma non preclusivi della spettanza, a quel momento, del bene della vita, e, quindi, dell’esperibilità della tutela risarcitoria
3.11. Appurato il nesso eziologico tra provvedimenti annullati di diniego e lesione dell’interesse pretensivo ormai assurto a natura sostanziale, nel senso della sottrazione del bene della vita accertato come spettante, giusta quanto richiesto dalla ordinanza di rimessione, rimane da accertare l’elemento soggettivo della colpevolezza, negato dal Tar, con la sentenza impugnata, ma a ben vedere, con argomentazioni non riferibili al capo di domanda e quindi alla parziale fattispecie qui presi in esame.
Dette argomentazioni sono tutte riferite alla delibera regionale del 1993 che aveva negato l’approvazione della variante di P.R.G. adottata in sede di ottemperanza dal Commissario ad acta. Non occorre risolvere, per il momento, la questione della configurazione in astratto dell’elemento della colpa in capo all’amministrazione nell’ambito dell’illecito aquiliano determinato da provvedimento illegittimo, atteso che la sentenza del Tar non ha trattato tale punto avendo preliminarmente escluso la risarcibilità dell’interesse pretensivo qui considerato sul piano del mancato riconoscimento di un danno risarcibile.
3.12. Neppure rileva stabilire se, a fronte di una precedente convenzione di lottizzazione, la responsabilità dell’amministrazione per mancato rilascio della concessione sia da ascrivere piuttosto alla responsabilità extraquiliana, di tipo “contrattuale”. Su tale questione basti dire che la sentenza richiamata dall’appellante (Cass Civ, Sez. I, 10 gennaio 2003, n.157) costituisce un precedente isolato, dovendo piuttosto ribadirsi che questo giudice amministrativo non ha motivo di discostarsi dalla configurazione in termini di mero interesse legittimo della pretesa al rilascio dei titoli edilizi scaturente da una convenzione di lottizzazione.
3.13. Quanto all’elemento della colpa, non può negarsene il ricorrere laddove emerga, come nel caso, la duplice ed insistita erroneità della posizione assunta nei dinieghi annullati dal Comune, che ben avrebbe potuto essere evitata ove avesse diligentemente verificato la propria competenza a disporre in materia di vincolo idrogeologico, nonché l’effettiva portata di quest’ultimo circa la compatibilità con una residua edificabilità, solo limitata da una disciplina regionale che conseguiva, comunque, ad una di livello statale, che mai avevano coinvolto, fino ad allora, il Comune nelle relative attribuzioni.
Emerge pure come non si pongano particolari problemi nel configurare la colpa dell’amministrazione nella fattispecie in esame, alla luce delle ulteriori allegazioni operate dall’appellante in relazione al “dictum” della sentenza impugnata, e come non vengano in rilievo comportamenti “omissivi” senza ulteriori qualificazioni, con connessi problemi di giurisdizione, attesa la natura provvedimentale degli atti lesivi posti in essere dalla stessa p.a.
4. Per il punto ora deciso, e salvo quanto verrà in seguito precisato, la causa va dunque rimessa alla Sezione Quarta, affinchè provveda a decidere in ordine al quantum risarcitorio, esaminando la spettanza e la fondatezza, sul piano probatorio, delle singole voci di danno addotte dall’appellante; ciò, fermo restando che la misura del bene della vita (jus aedificandi) spettante alla stessa appellante, va identificata, sul piano delle emergenze processuali derivabili dalle statuizioni del giudicato, nella misura riconosciuta dalla (annullata) delibera di approvazione della variante al P.R.G. n.33970 del 31 marzo 1981 e che il danno qui considerato è quello relativo alla lesione totalmente soppressiva di tale bene della vita, senza coinvolgere questioni di danno “da ritardo”.
5. Quanto all’ulteriore interesse pretensivo “urbanistico”, avente titolo solo indiretto nella convenzione di lottizzazione, cioè all’interesse pretensivo affermato nel giudicato qui in rilievo,- per cui, una volta intrapresa dall’amministrazione la determinazione di provvedere alla tutela dell’interesse pubblico urbanistico mediante una nuova strumentazione in variante del P.R.G., l’esercizio del relativo potere doveva svolgersi in modo tale da tenere conto della precedente posizione che, in relazione a quella stessa area, era stata riconosciuta alla ricorrente-, va preliminarmente ribadito che tale posizione pretensiva aveva una consistenza più attenuata e titolo normativo diverso da quello in precedenza preso in esame.
La convenzione, infatti, in sede di esercizio del potere pianificatorio successivo, degrada da atto, fonte della disciplina edificatoria, a fatto, sia pure giuridicamente rilevante in sede di contemperamento degli interessi pubblici e privati incombente sulle amministrazioni, comunale e regionale, coinvolte nella titolarità del potere medesimo.
5.1. Va poi considerato un altro aspetto fondamentale che si ricollega a quanto premesso nella presente trattazione.
Rilevando fin da ora, e salvo quanto di seguito verrà precisato, che il giudice di prime cure ha fissato, nell’ambito di una statuizione non gravata da appello incidentale, e quindi non più contestabile nella presente sede di appello, la spettanza del bene della vita a seguito della decisione di ottemperanza n.2592 del 2000 assunta dalla Quarta Sezione, (negando l’addebitabilità del relativo danno per carenza dell’elemento soggettivo della colpa), il connesso interesse legittimo pretensivo, all’adeguata considerazione della propria posizione nell’ambito del potere di pianificazione, pur differenziato rispetto all’originario interesse pretensivo prima esaminato, (connesso alla vigenza della convenzione di lottizzazione), ha, come s’è detto, ad oggetto lo stesso bene della vita sotteso da quest’ultimo, cioè, sul piano degli interessi sostanziali, il riconoscimento di una certa misura di edificabilità riguardante la medesima area.
Quest’ultima è, infatti, l’aspirazione finale che tutto il susseguente procedimento di ottemperanza ha teso a realizzare e tale è senza dubbio la fonte dell’interesse a ricorrere costantemente fatto valere in quella sede.
Ma se così è, quanto all’astratta proponibilità dell’azione risarcitoria riferita al secondo interesse pretensivo, il riconoscimento della fondatezza della prima pretesa risarcitoria, nella misura precisata in precedenza, con riferimento appunto al preesistente interesse pretensivo derivante dalla convenzione, implica che, attingendo tale riconoscimento all’identico bene della vita, esso riduca corrispondentemente la base sostanziale di riferimento della stessa risarcibilità del secondo interesse pretensivo.
5.2. In altri termini, poiché la tutela degli interessi pretensivi procede solo dal positivo accertamento della spettanza bene della vita, e quest’ultimo è stato già in una certa misura compiuto e fatto oggetto di tutela risarcitoria, ne discende che, ai fini risarcitori ulteriori qui in rilievo, l’eventuale accertamento della spettanza del bene finale deve tenere, appunto, conto di quanto riconosciuto, con riguardo allo stesso bene, in riferimento al preesistente interesse pretensivo suddetto, altrimenti arrivandosi ad una illogica ed inconfigurabile duplicazione dei rimedi risarcitori sul piano dei beni sostanziali al cui perseguimento mirano, in ultima analisi, gli interessi pretensivi qui considerati.
In concreto, dunque, nella situazione di interconnessione degli interessi pretensivi qui segnalata, l’azione risarcitoria relativa al secondo di essi potrebbe in astratto accogliersi soltanto per quella parte del bene (jus aedificandi, cioè cubatura ammessa sull’area), che, in ipotesi, a seguito del giudizio di ottemperanza, dovesse spettare all’appellante in eccedenza alla misura sopra stabilita con riguardo alla predetta posizione di interesse pretensivo derivante dalla convenzione.
5.3. Con riguardo all’interesse pretensivo ora in rilievo, il giudice di prime cure, ha, dapprima, affermato che per esso non fosse, in linea di principio, proponibile azione di risarcimento del danno, in relazione al giudicato del 1985 e del 1988, poiché questo era fondato sul sostanziale difetto di motivazione dell’attività pianificatoria, anche con riferimento all’approvazione regionale, che non aveva tenuto conto, come s’è già detto, della precedente convenzione di lottizzazione e della posizione di vantaggio da essa derivante per l’appellante.
Ciò in quanto il tipo di annullamento così prospettato nulla dice circa la spettanza del bene della vita connesso all’interesse pretensivo fatto valere e l’effetto ordinatorio del relativo giudicato si compendiava nel mero riesercizio del potere, ovviamente emendato del vizio di mancata considerazione del fatto rilevante costituito dalla precedente convenzione di lottizzazione.
Tale iniziale affermazione del Tar è riferita peraltro al periodo anteriore a quello cui ha avuto riguardo la decisione di appello in sede di ottemperanza n.2592 del 2000 (quindi al 1993), la cui pronuncia ha portato una cesura, sostanziale e temporale, nella questione della risarcibilità dell’interesse qui in rilievo.
Su tale prima parte delle affermazioni del Tar si deve concordare, non senza rilevare che la pendenza del processo di ottemperanza in contemporanea alla presente impugnazione, (quantomeno con riguardo all’altro appello qui riunito), non rende direttamente inammissibile l’azione risarcitoria qui in esame, che non si incentra direttamente sull’ottenibilità di provvedimenti permissivi dell’attività edificatoria, quand’anche esclusa, in ipotesi, anche da atti pianificatori estranei all’oggetto iniziale del presente giudizio (perché subentrati dopo la sua introduzione, o successivi alla sua definizione in primo grado), ovvero dall’intervenire delle misure di salvaguardia ex artt. 24 e 25 del D.lgs.n.157 del 2006,(che impedirebbero il rilascio di nuove concessioni fino all’approvazione dei nuovi o variati piani paesaggistici da parte delle Regioni); l’ulteriore pretesa risarcitoria qui in rilievo si connette piuttosto alla risarcibilità dei danni “da ritardo” conseguente all’illegittimo esercizio dell’attività pianificatoria.
5.4. In proposito va infatti rilevato che l’appellata sentenza n.182 del 2007, dopo l’iniziale affermazione di principio sopra riportata, riferita al periodo intercorrente tra il giudicato del 1985-1988 ed il 1993, oggetto dell’appello ora in esame, ha statuito, (sia pure con una certa contraddizione con la sentenza n.217 del 2007, contraddizione invocata a proprio favore dall’appellante), che, la decisione della Quarta n.2592 del 2000, -laddove aveva ritenuto l’illegittimità del rifiuto regionale, assunto nel 1993, di approvazione della delibera del commissario ad acta del 1991, basato sull’applicazione della misura soprassessoria di cui all’art.1 ter della legge 8 agosto 1985, n.431-, avesse determinato la consistenza sostanziale della posizione della società ricorrente.
Va inoltre precisato che l’interesse pretensivo connesso alla corretta considerazione della propria posizione nell’ambito del potere di pianificazione (e del suo riesercizio), potrebbe in ipotesi trovare ancora un parziale ristoro in via di reintegrazione in forma specifica, realizzabile, in mancanza di spontaneo adeguamento dell’amministrazione soccombente, nell’ambito del giudizio di ottemperanza tutt’ora pendente, in relazione ad altra vicenda contenziosa relativa a fatti successivi a quelli qui complessivamente considerati.
In ogni modo, ai fini risarcitori che qui ci occupano, la pretesa di ordine “urbanistico” ora in esame, a seguito della riferita ed inoppugnata statuizione del giudice di primo grado basata sulla rilevanza della decisione n.2592 del 2000, quindi, da un lato, si connette al riconoscimento della spettanza del bene della vita, in una certa qual misura, dall’altro, una volta accertato tale presupposto, si correla, in ipotesi, in relazione al quantum, al danno da ritardo, poiché l’eventuale anche se possibile reintegrazione in forma specifica farebbe sopravvivere solo un residuo ”vulnus”, connesso al mancato ottenimento, nei tempi di ordinaria definizione del procedimento (qui ancorabili, come ha ritenuto il primo giudice, al 1993), di quel bene della vita.
5.5. Dunque, la stessa configurabilità di un danno da ritardo non può che essere commisurata, nei suoi necessari termini di rilevanza temporale, al primo presupposto della accertata spettanza del bene della vita, sicchè a maggior ragione la statuizione del primo giudice che ha fissato al 1993 il momento di attribuzione del bene stesso, e di attualizzazione del danno da ritardo, rende ininfluenti le eccezioni di inammissibilità della domanda risarcitoria, e dell’appello, connesse alla pendenza del giudizio di ottemperanza ed alle vicende in esso intervenute anche successivamente all’introduzione del presente giudizio.
La concreta fattispecie processuale, quindi, offre una deroga, derivante dagli accertamenti giurisdizionali inoppugnati di cui in questa sede si deve tenere conto, al principio per cui il danno “ da ritardo”, nel caso di interessi pretensivi, possa essere apprezzato e risarcito solo in esito al riconoscimento della spettanza del bene della vita che sia stato sancito dal positivo rilascio, in sede di giudizio di ottemperanza, del provvedimento positivo.
5.6. Tuttavia, anche accedendo all’affermazione della sentenza impugnata, relativa alla spettanza del bene della vita a partire dal 1993 (ed ai soli fini del danno da ritardo), la sentenza di primo grado va comunque confermata quanto all’affermazione dell’assenza di colpa dell’amministrazione regionale riferibile alla sua mancata approvazione della variante commissariale.
Nella sequenza di atti causativi, in ipotesi, del danno da ritardo, è evidente che l’atto su cui occorre focalizzarsi è quello regionale in questione (D.G.R. 16 luglio 1993, n.39033), avendo questo, nelle circostanze emerse nel giudizio di primo grado, costituito l’unico ed essenziale ostacolo all’attualizzazione della pretesa sostanziale e, quindi, da un lato, alla reintegrazione in forma specifica, dall’altro, alla tempestiva satisfattività di questa in riferimento al momento di esplicazione della fase provvedimentale comunque spettante alla Regione.
5.7. Ma tale determinazione negativa, in effetti, non può considerarsi colpevolmente posta in essere, avuto riguardo ad un concetto di colpa che, riferito all’amministrazione come apparato, e non al singolo soggetto agente per conto di essa, si atteggia in un modo del tutto peculiare nell’ambito della responsabilità aquiliana derivante dall’emanazione di atti illegittimi.
In tema di colpa della p.a. quale elemento costitutivo della sua responsabilità aquiliana, con riferimento alle affermazioni più recenti, che incorporano l’esperienza giurisprudenziale pregressa nella materia, va segnalato un primo “filone giurisprudenziale” per cui, al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo non viene richiesto un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa della p.a., essendo a tal fine sufficiente invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa, o allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile; mentre spetta all’amministrazione dimostrare che si sia trattato di un errore scusabile.
A tale orientamento si giustappone un enunciato di principio che, riassuntivamente rispetto alle posizioni via via elaborate, è di maggior rilievo e frequenza, secondo il quale l’imputazione della responsabilità nei confronti della p.a. non può avvenire sulla base del mero dato obiettivo della illegittimità dell’azione amministrativa, giacchè ciò si risolverebbe in un’inammissibile presunzione di colpa, ma comporta, invece, l’accertamento in concreto della colpa dell’amministrazione, che è configurabile quando l’esecuzione dell’atto illegittimo sia avvenuta in violazione delle regole proprie dell’azione amministrativa, desumibili sia dai principi costituzionali in punto di imparzialità e buon andamento, sia dalle norme di legge ordinaria in punto di celerità, efficienza, efficacia e trasparenza, sia dai principi generali dell’ordinamento, in punto di ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza. (V, 8 settembre 2008, n.4242).
5.8. Ora, la sentenza impugnata, con gli enunciati di principio da essa premessi alla risoluzione della questione, ha in definitiva aderito alla seconda delle concezioni della colpa qui riferite, sicchè non appare necessario in questa sede risolvere la questione del concetto di colpa astrattamente riferibile alla p.a., tenuto conto del fatto che le stesse allegazioni compiute dall’atto di appello per contestare l’accertamento sfavorevole compiuto in primo grado si muovono sempre sul solco della seconda concezione di colpa dianzi riassunta e, quindi, sul piano delle deduzioni probatorie incombenti su chi agisce in via risarcitoria.
5.9. Tali allegazioni, peraltro, non sono sufficienti a superare quanto condivisibilmente affermato dal Tar circa il difetto, in concreto, dell’elemento della colpa.
La regione, infatti, ha fatto applicazione del principio dell’inedificabilità temporanea delle zone previamente individuate ai sensi della legge n.431 el 1985, quale previsto dall’art.1 ter s.l., fino all’approvazione dei piani paesaggistici, influente quindi sull’approvabilità di strumenti urbanistici che tale edificazione avessero previsto per tali zone (nelle quali pacificamente rientrava l’aera per cui è causa).
L’illegittimitàinopponibilità di tale diniego “soprassessorio” in relazione all’obbligo di ottemperanza al giudicato è stata ritenuta dalla decisione del 2000 della Quarta Sezione in base al rilievo che la Regione quale parte necessaria del giudizio di merito e, di conseguenza, del giudizio in fase esecutiva, era anch’essa soggetta agli obblighi derivanti dal giudicato ed alla vincolatività di quanto in aderenza ad esso avesse stabilito il commissario ad acta, avendo semmai l’obbligo di promuovere un incidente, per far valere le sue ragioni inerenti all’applicazione della prevalente disciplina paesaggistica, nell’ambito dello stesso giudizio di esecuzione.
5.9. Senonchè, nel caso in esame, la Regione è stata attratta nell’obbligo di esecuzione, in senso difforme dalla posizione che essa aveva ritenuto di assumere, in base a tale sofisticata elaborazione interpretativa della situazione conseguente al giudizio di ottemperanza, sia in termini processuali che sostanziali, operata dalla decisione del n.2592 del 2000.
La decisione in questione ha infatti ritenuto che fosse escluso che la Regione disponesse di un residuo potere autonomo di sindacato sulle scelte di fondo del Commissario ad acta, andando di contrario avviso a quanto ritenuto dallo stesso Tar con la sentenza di primo grado n.1146 del 1995, che si era attenuta a quanto statuito con precedente sentenza di esecuzione n.1871990, non impugnata, che aveva posto l’esecuzione solo a carico del Comune; la stessa decisione del 2000, nell’evidenziare tale statuizione del giudice di primo grado, ha rilevato che l’originaria sentenza del 1990, n.187, la prima in sede di ottemperanza, non contenesse “che un parziale ordine di esecuzione”.
Il superamento di tale aspetto è frutto di un’attività interpretativa giuridica e dei fatti processuali pregressi, che il giudice di appello ha condotto sul filo di principi estremamente complessi, tesi a superare le stesse difficoltà poste dalle precedenti pronunce di ottemperanza di primo grado, rispetto alle quali la Regione non aveva motivo di dubitare della correttezza della posizione assunta.
5.10. Sul piano sostanziale, poi, la regione aveva statuito in un senso che, stante il carattere ordinatorio del termine di adozione dei piani paesaggistici e la conseguente ultrattività oltre tale termine dei poteri soprassessori delle Regioni, corrispondeva ad una diffusa prassi che veniva paritariamente seguita dalle regioni, uniformemente investite di analoghi problemi, essendo notoria non solo la giurisprudenza circa il carattere ordinatorio del termine in questione (e di ciò dà atto la stessa decisione del 2000), ma anche la diffusione di tale applicazione degli artt. 1 bis ed 1 ter della legge n.431 del 1985 da parte di numerose Regioni.
La soggezione regionale ad un “ordine di esecuzione implicito”, la superabilità (ritenuta dalla decisione n.2592 del 2000) del carattere ordinatorio del termine di adozione dei piani paesaggistici ai fini soprassessori, in funzione della rilevanza del notevole trascorrere del termine in relazione ad una “situazione che abbia ricevuto la conformazione definitiva del giudicato”, la esigenza (esclusa dalle sentenze di ottemperanza di primo grado) che la Regione stessa dovesse necessariamente interloquire in via incidentale nel giudizio di ottemperanza, per far valere le proprie obiezioni alle previsioni di edificabilità previste dal commissario in funzione della disciplina paesaggistica, la stessa sopravvenienza di questa ad un giudicato espressamente riconosciuto come estraneo a questioni di natura paesaggistica, sono tutte circostanze che escludono che l’illegittimità della determinazione negativa del 1993 fosse imputabile ad una colpevole attività interpretativa posta in essere dalla Regione medesima.
Quest’ultima, infatti, anche facendo applicazione delle regole di buon governo dell’azione amministrativa desumibili dai principi sopra illustrati, non avrebbe potuto normalmente prevedere le illegittimità rilevate dal giudice d’appello dell’esecuzione, avendo richiamato la disciplina paesaggistica secondo un’interpretazione “normale” e diffusa, i cui limiti di legittimità, rispetto alla materia dedotta nel giudizio di ottemperanza, non potevano, dunque, essere rilevati in via autonoma nell’ambito dello sforzo di diligenza normalmente richiesto all’apparato amministrativo nell’esercizio delle sue funzioni pubblicistiche.
La concreta fattispecie ora esaminata, quindi, evidenzia che l’atto astrattamente lesivo, posto in essere dalla Regione nel 1993, era affetto da una illegittimità obiettivamente attribuibile ad errore scusabile, e ciò risulta anche dall’ampio assolvimento dell’onere di allegazione compiuta dalla difesa della Regione con le memorie prodotte nel presente giudizio.
5.11. Escluso l’elemento colpevole ora trattato, ne risulta un assorbente accertamento che consente di respingere la domanda risarcitoria in parte qua, e quindi di pronunciare anche la parziale corrispondente reiezione dell’appello, indipendentemente dalla questione della effettiva spettanza del bene della vita, confermandosi, sul punto, la sentenza di primo grado.
6. Va quindi di seguito esaminato l’appello relativo alla sentenza n.217 del 2007.
Con essa il giudice di primo grado ha ritenuto che l’intervenuta approvazione del piano paesistico regionale, con delibera G.R n.VII197 del 6 marzo 2001, imponesse di rivedere le determinazioni stesse del Commissario ad acta su cui si incentravano il riconoscimento della spettanza del bene della vita (una certa aliquota di edificabilità attribuita da tale variante) e l’assunzione del carattere sostanziale da parte dell’interesse pretensivo qui in esame.
Ciò in quanto, per il Tar, lo jus aedificandi riconosciuto dal giudicato qui in rilievo, (in particolare dalla delibera del commissario da acta adottata il 31 gennaio 1991), incentrato solo sulla considerazione di norme urbanistico-edilizie, non poteva che recedere di fronte alla sopravvenienza giuridica del piano paesistico regionale di cui alla delibera n.VII197 del 6 marzo 2001, con la conseguenza che si dovesse provvedere alla nomina di un nuovo commissario ad acta affinchè procedesse, in base a quanto già elaborato, all’approvazione della variante al P.R.G. rispetto alla zona già oggetto del piano di lottizzazione, tenuto conto del piano paesistico sopravvenuto.
6.1. L’appello ora in esame peraltro si incentra su una premessa solo in astratto condivisibile e cioè che il giudicato di ottemperanza derivante dalla più volta citata decisione della IV Sezione n.2592 del 2000, -resa in riforma di sentenza del Tar n.1146 del 1995, che aveva ritenuto, in sede di ottemperanza, la legittimità del diniego di approvazione regionale del 1993 della variante “adottata” dal Commissario ad acta nominato dallo stesso Tar-, integrasse l’originario giudicato del 1985-1988, configurando un’ipotesi di giudicato, appunto, “a formazione progressiva”, idoneo a condizionare e ridurre progressivamente l’ambito di discrezionalità dell’amministrazione in sede di riedizione del potere pianificatorio.
In quella sede, la IV Sezione aveva infatti precisato che la delibera commissariale del 1991 aveva tenuto conto dei principi fondamentali della tutela paesaggistica in base alla legge n.431 del 1985 e che tale valutazione producesse un effetto vincolante, sia per il Comune che per la Regione, parti necessarie del giudizio di merito e di quello esecutivo, entrambi sostituiti nei rispettivi ambiti di attribuzioni, anche quanto ai riflessi, sulla fattispecie di esecuzione, della sopravvenuta disciplina della citata legge del 1985, (costituente jus superveniens impingente sull’esecuzione in quanto anteriore alla notifica della sentenza della IV Sezione del 1988 che aveva comportato il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado del 1985).
6.2. Rispetto a tale statuizione, per l’appellante, deve ritenersi che, nell’ambito temporale di pendenza del giudizio di ottemperanza, non potesse essere rimessa continuamente in contestazione la pretesa del privato, fondata sul giudicato, anche configurato dalla progressiva integrazione derivante da statuizioni cognitorie del giudice dell’ottemperanza, in ragione del sopravvenire di nuove disposizioni amministrative a carattere generale. Ciò oltre a vanificare la certezza della posizione del beneficiario del giudicato favorevole, non consentiva mai di individuare esattamente il contenuto dell’obbligo di adempimento.
Il giudicato doveva considerarsi così intangibile, con riguardo all’accertamento del diritto all’edificazione, in omaggio al principio per cui la legge sopravvenuta è irrilevante sulle situazioni giuridiche istantanee definite dal giudicato (A.P. n.2 dell’11 maggio 1998).
6.3. Nella specie non è necessario affrontare la complessa tematica della rilevanza dello jus superveniens con riferimento alla valenza dei successivi strumenti paesaggistici, atteso che il primo de quo è stato approvato prima che la sentenza che ha riconosciuto il titolo alla edificazione fosse passata in giudicato. Detta disciplina paesaggistica era certamente opponibile all’originaria ricorrente, nell’ambito del giudizio di ottemperanza successivamente riattivato, atteso che la decisione n.2592 del 2000 ha assunto valore di giudicato, divenendo cioè “definitiva” e “resistente” allo jus superveniens, solo a seguito della sentenza delle SS.UU. della Cassazione 19 aprile 2002, n.5730, che ha respinto il ricorso per difetto di giurisdizione proposto avverso la decisione stessa della Quarta.
Ne discende che correttamente il Tar ha tenuto conto del sopravvenuto piano paesaggistico, ai fini ordinatori dell’attività di esecuzione posta a carico del Commissario ad acta nuovamente nominato, onde l’appello ora esaminato deve considerarsi infondato.
7. In conclusione va parzialmente accolto l’appello n.121998, con rinvio alla remittente Quarta Sezione per le statuizioni attinenti al quantum risarcitorio, nei termini di spettanza del bene della vita qui accertati, e va respinto l’appello n.131998, secondo quanto appena precisato.
L’estrema complessità delle questioni di fatto e di diritto portate all’attenzione del Collegio, certamente indicative dell’incertezza della materia del contendere, e la reciproca parziale soccombenza delle parti costituite, comporta l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le medesime, anche per il primo grado in relazione all’accoglimento parziale dell’appello n.122008 (e della conseguente parziale riforma della sentenza di primo grado con esso impugnata), fatta salva la determinazione in ordine alle ulteriori spese giudiziali spettante alla Quarta Sezione per la fase di prosecuzione del giudizio dinnanzi ad essa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Adunanza Plenaria, previa riunione dei ricorsi nn. 12 e 13 del 2008:
– accoglie in parte l’appello n.122008, rinviando alla Quarta Sezione per l’ulteriore prosecuzione del giudizio;
– respinge l’appello n.132008.
Compensa le spese tra le parti costituite nei termini di cui in motivazione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 20 ottobre 2008, con l’intervento dei Signori:
Paolo Salvatore – Presidente del Consiglio di Stato

Giovanni Ruoppolo – presidente di sezione
Gaetano Trotta – presidente di sezione
Luigi Maruotti – consigliere

Pierluigi Lodi – consigliere
Giuseppe Romeo – consigliere

Paolo Buonvino – consigliere

Luciano Barra Caracciolo – consigliere estensore
Cesare Lamberti – consigliere
Aldo Fera – consigliere
Claudio Marchitiello – consigliere

Marco Lipari – consigliere
Domenico Cafini – consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/12/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 3/12/2008 n.13 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante, Est. Pozzi

sull’incompetenza del consiglio comunale in tema di  repressione di specifici abusi edilizi

Enti locali – Consiglio comunale – Delibera tesa alla repressione di uno specifico abuso edilizio – Illegittimità – Incompetenza – Ragioni

È illegittima la delibera del consiglio comunale volta alla repressione di specifici abusi edilizi ed alla rimozione di concreti ostacoli al pubblico passaggio, trattandosi di una determinazione che esula dalle competenze consiliari, ma che al contrario rientra tra le attribuzioni della dirigenza comunale indicate, a titolo esemplificativo, all’art. 107, co. 3, lett. g, d.lvo 267/00. In tal senso depone, più in generale, il principio di separazione tra funzioni di governo e di gestione, contenuto nella L. 421/92, nella L. 59/97, ed oggi riscritto negli artt.4 e 14 d.lgs. 165/01, in base al quale tutti gli atti di concreta gestione degli interessi rimessi all’ente territoriale sono di esclusiva competenza di dirigenti o funzionari, ossia dell’apparato burocratico, mentre è rimesso all’organo di governo solo il potere determinativo di carattere normativo, generale, programmatorio e di indirizzo generale.

Vista la relazione in data 16 gennaio 2006, con cui il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha chiesto il parere sul ricorso
straordinario in oggetto;
Viste le controdeduzioni del Comune di Diano S. Pietro;
Visti tutti gli atti ed udito il relatore, cons. Armando Pozzi;

PREMESSO:
Avverso i provvedimenti indicati in oggetto la ricorrente propone i seguenti vizi di illegittimità:
1) Violazione di legge per mancato rispetto degli artt. 7 e segg. legge n. 241/1990. Conseguente violazione dell’art. 97 Costituzione.
L’ordinanza impugnata non è stata in alcun modo preceduta da qualsivoglia comunicazione.
2). Violazione di legge per mancato rispetto della legge 241/1990.
L’ordinanza per cui è ricorso, è priva di ogni avvertimento in ordine a tempo e modalità attraverso i quali la destinataria dell’atto potrebbe far valere le proprie difese.
3). Violazione di legge per mancato rispetto della legge 241/1990 sotto altro profilo. Vizio di motivazione.
Il provvedimento impugnato, riferisce che le determinazioni assunte rappresenterebbero l’esecuzione di una deliberazione adottata dal Consiglio Comunale in data 24.03.2003 ed individuata col numero 9.
Tale ultimo atto, mai notificato alla scrivente, non risulta neppure essere stato allegato all’ordinanza impugnata, né tanto meno resa disponibile attraverso l’indicazione dell’ufficio e delle modalità per mezzo delle quali poterlo reperire.
4). Incompetenza.
Non è dato comprendere per quale ragione la questione sia stata portata all’attenzione del consiglio comunale.
A maggior ragione non può essere ritenuto legittimo l’intervento del Responsabile del servizio patrimonio, eventuali interventi avrebbero dovuto essere posti in essere dalla persona del Sindaco o, a tutto concedere, dagli organi di Polizia Municipale.
5). Eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza di istruttoria, difetto dei presupposti, contraddittorietà del comportamento della P.A.. Violazione di legge per mancato rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento dell’Amministrazione, così come sanciti dall’art. 97 Costituzione.
L’ordinanza evita di fare riferimento alla circostanza che la struttura si trova in loco da più di vent’anni.
L’Amministrazione dimentica, nonostante ne sia perfettamente a conoscenza, che il cancello de quo sia stato posizionato per sopperire ad esigenze di pubblica sicurezza.
Infatti, nei pressi del vicolo ha sede la discoteca POP 2000,, che, fin dalla sua apertura, ormai risalente a più di vent’anni, ha sempre comportato, nelle serate di esercizio, gravi problemi di sicurezza e garanzia per l’incolumità del patrimonio e della quiete dei singoli cittadini, per i ripetuti episodi di vandalismo e furto.
Sintomatico e risolutivo al riguardo appare il contenuto della delibera Consiglio Comunale n. 9/2003, il cui tenore conferma senza alcun dubbio le argomentazioni finora illustrate.

CONSIDERATO:
E’ fondato il quarto motivo, con cui, seppure concisamente, viene dedotto il vizio di incompetenza del consiglio comunale. Infatti, l’ordinanza del Responsabile del Servizio patrimonio del comune di Diano S. Pietro, anch’essa impugnata, non è il frutto di autonoma determinazione assunta dallo stesso funzionario nell’esercizio delle sue esclusive responsabilità, ma costituisce mera “esecuzione del deliberato in premessa”, cioè della delibera consiliare 24 marzo 2003, n. 9, mai notificata all’interessata e fatta oggetto anch’essa del presente gravame. L’ordinanza in parola non aggiunge nessun apporto determinativo o valutativo alla presupposta delibera costituendone al contrario pedissequa e passiva attuazione: un semplice atto amministrativo e non un provvedimento.
La citata deliberazione consiliare appare assunta, dal tenore del suo contenuto complessivo e dei vario interventi registrati in seno alla discussione assembleare, nel’esercizio di poteri tesi alla repressione di abusi edilizi e di rimozione di ostacoli al pubblico passaggio. Si tratta di determinazione che esula dalle competenze consiliari.
Il Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali di cui al D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, indica all’articolo 42 quali siano le limitate ma essenziali attribuzioni dei consigli. La norma dispone che “ Il consiglio è l’organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo “; esso “ ha competenza limitatamente ai seguenti atti fondamentali”, elencati dalle lettere da a) ad m) e rappresentati da atti di programmazione, di organizzazione generale, di natura ordinamentale e di indirizzo generale.
L’articolo 107, comma 2, dello stesso Testo unico affida ai dirigenti ( o funzionari ad essi equiparati ) i compiti “non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell’ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale, di cui rispettivamente agli articoli 97 e 108”.
Fra le varie attribuzioni della dirigenza comunale elencate esemplificativamente nell’articolo 107, comma 3, tale norma individua espressamente , alla lettera g) quella di adottare “tutti i provvedimenti di sospensione dei lavori, abbattimento e riduzione in pristino di competenza comunale, nonché i poteri di vigilanza edilizia e di irrogazione delle sanzioni amministrative previsti dalla vigente legislazione statale e regionale in materia di prevenzione e repressione dell’abusivismo edilizio e paesaggistico-ambientale; “.
Ma la stessa regola vale ove in concreto il consiglio comunale avesse inteso esercitare altri tipi di competenze, come ad esempio quelle inerenti la disciplina della circolazione pedonale ovvero la tutela di beni del demanio comunale ( sul punto del tipo di potere che si è voluto esercitare il provvedimento non è perspicuo ).
Tutti gli atti di concreta gestione degli interessi rimessi all’ente territoriale sono infatti di esclusiva competenza dei dirigenti o funzionari, cioè dell’apparato burocratico, essendo rimesso all’organo di governo solo il potere determinativo di carattere normativo, generale, programmatorio, pianificatorio, di indirizzo generale.
Ciò, in attuazione del generalissimo e fondamentale principio di rigida separazione tra funzioni di governo e funzioni di gestione, contenuto nella legge n. 421 del 1992, nella legge n. 59 del 1997 ed oggi riscritto negli articoli 4 e 14 del d.lgs. n. 165/2001. Tale principio trova diretta correlazione nel principio costituzionale di imparzialità di cui all’art. 97, comma 1, della Costituzione, in base al quale la gestione concreta della cosa pubblica, una volta tracciate le linee generali, programmatiche e di indirizzo generale, deve essere affidata a soggetti che, per collocazione ordinamentale, estrazione concorsuale e competenza professionale, non siano legati, né direttamente, né indirettamente, a fenomeni di rappresentanza politica da cui invece scaturiscono soggetti che per ciò solo sono naturalmente parziali, in quanto espressione di una parte dell’elettorato, cioè del corpo sociale. .
Il sistema normativo testè citato ha quindi introdotto nel governo degli enti locali, il fondamentale principio ( peraltro già recepito nella L. 8 giugno 1990, n. 142, anticipatrice, per tale aspetto, dei principi di delega della legge n. 4211992) della netta separazione tra la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica (spettante ai dirigenti) ed i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo (spettanti agli organi di governo), individuando gli atti di competenza dei dirigenti, e riservando agli organi politici la fissazione delle linee generali da seguire e degli scopi da perseguire con l’attività di gestione, senza, peraltro, la necessità di alcuna previa approvazione di apposita disciplina statutaria e regolamentare, stante – come si è ritenuto dalla giurisprudenza ordinaria ed amministrativa – il carattere immediatamente precettivo e non programmatico della normativa in esame ( Cass., sez. II, sent. n. 23622 del 06-11-2006; Cons. St., Sez. V, sent. n. 5047 del 29-08-2006; T.A.R. Campania Napoli, Sez. 7^, 02/11/2005, n. 18229 ).
Il ricordato principio di separazione funzionale tra organi di governo ed organi di gestione ha valenza generale – in ossequio all’altro correlato principi di autonomia e responsabilità esclusiva dei dirigenti, di cui agli artt. 15 e sewg. d. lgs. n. 165/2001 – stante il carattere esemplificativo dell’elencazione contenuta nell’art. 107 TUEL e quindi si applica a tutti i provvedimenti di gestione e tutela dei beni di proprietà o
Nella specie non appare revocabile in dubbio che il Consiglio comunale abbia inteso sovrapporsi alle competenze esclusive dell’apaprato burocratico, avendo affrontato e risolto un problema contingente, particolare, concreto e non certo di natura programmatoria, generale e di scelta politico-amministrativa.
Né a superare tale profilo di illegittimità potrebbe opporsi la circostanza che comunque un’ordinanza di ripristino è stata adottata dal funzionario responsabile del Servizio. Quell’ordinanza, infatti, non è stata assunta nell’esercizio di autonomi poteri di valutazione e determinazione, nell’esercizio di una responsabilità esclusiva, cioè non tollerante ingerenze di chicchessia ( v. art. 4, comma 2, d. lgs. n. 165/2001; art. 107 comma 6 TUEL ); tutt’al contrario essa è la mera esecuzione di una determinazione concreta assunta dall’organo di governo e come tale è anch’essa illegittima.
D’altronde, la fondatezza della censura di incompetenza traspare anche dal fatto che sul punto la difesa comunale glissa, qualificando la censura come “ tesi puramente soggettiva e non supportata da alcuna base logico-giuridica”. Si tratta di una difesa apodittica ed immotivata, che non oppone logici e validi argomenti alle considerazioni testé svolte.
Perché violativa, al di là della forma, dell’ordine delle competenze sostanziali rimesse ai dirigenti (o equiparati: v. art. 109, comma 2, TUEL) l’ordinanza impugnata ed il presupposto atto di consiglio comunale vanno pertanto annullati.

P.Q.M.

la Sezione esprime il parere che il ricorso vada accolto.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Parere – 3/12/2008 n.907 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante, Est. Pozzi

sull’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento in materia di  misure limitative del traffico veicolare

Circolazione stradale – Provvedimento comunale limitativo – Avvio del Procedimento – Obbligo comunicazione – Atto amministrativo generale – Destinatari diretti – Non sussiste – Abitanti di edifici e commercianti localizzati sulla strada interessata – Sussiste

Con riguardo alle misure limitative del traffico veicolare nell’ambito dei comuni, vige il principio per cui i destinatari diretti di una misura limitativa del traffico in ambito comunale sono tutti coloro che possano far uso della viabilità e tali misure si configurino come atti amministrativi generali per i quali la L. n. 241/90, pone eccezione alle regole di comunicazione di avvio del procedimento. Nondimeno, tale principio subisce una deroga ogniqualvolta detti provvedimenti possano arrecare danni facilmente prevedibili nei confronti di soggetti conosciuti o agevolmente conoscibili da parte della p.a., quali, ad es., gli abitanti di edifici o i titolari di esercizi commerciali che agiscono o sono localizzati sulla strada o tratto di essa interessata dal provvedimento, scattando in tale ipotesi la previsione di cui all’art. 7, l. 241/90.

Vista la relazione in data 5.2.2006 cui il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha chiesto il parere sul ricorso in oggetto;
Viste le controdeduzioni del comune di Capri;
Visti gli atti ed udito il relatore, cons. Armando Pozzi;


PREMESSO:

La società ricorrente, fornitrice all’ingrosso ( alberghi, ristoranti, strutture ricettive, ecc. ) e al dettaglio di prodotti ittici, con il presente ricorso impugnai provvedimenti meglio specificati in oggetto, con i quali il comune di Capri dopo avere disposto, con ordinanza n. 153 del 21.10.2003, il divieto di circolazione e sosta sul tratto finale della provinciale Marina Piccola, ha successivamente prorogato la durata di tale divieto e poi imposto di percorrere la medesima strada a passo d’uomo..

La società, che ha sede proprio nel tratto di strada interessato dal suddetto divieto, fa valere i seguenti motivi: 1 – Violazione art. 97 Cost.: 2 – Violazione art. 54 e 107 TUEL n. 267/2000; 3 – Violazione artt. 5, 6 e 7 Codice della Strada; 4 – Violazione art. l. n. 241 del 1990 per mancata comunicazione di avvio del procedimento; 5 – Eccesso di potere sotto i profili di difetto di motivazione, di istruttoria, erroneità dei presupposti, violazione principi del giusto procedimento.

Il Comune di Capri ha controdedotto alle censure.


Considerato:
Preliminarmente vanno respinte tutte le eccezioni di inammissibilità per sopravvenuta carenza di interesse o cessazione della materia del contendere. L’interesse permane pur dopo l’adozione di successivi provvedimenti o la cessazione degli effetti di quelli impugnati, avendo i divieti e le prescrizione qui impugnate comunque svolti i loro effetti per un periodo di tempo durante il quale la società potrebbe avere patito danni ingiusti. Quanto alla c.m.c., non risulta che l’amministrazione abbia adottato provvedimenti satisfattivi delle pretese della ricorrente ( questo è l’unico presupposto per la declaratoria di c.m.c.).

Fondato ed assorbente è il motivo con cui si fa valere la violazione della legge n. 241 del 1990, per omessa comunicazione di avvio del procedimento.
Come ormai ampiamente noto soprattutto alle amministrazioni pubbliche, l’articolo 7 della legge n. 241 del 1990 dispone che “ Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l’avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall’articolo 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l’amministrazione è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell’inizio del procedimento”.
Per quanto concerne le modalità e i contenuti della comunicazione di avvio del procedimento, l’articolo 8 della stessa legge, dopo avere indicato, appunto, i contenuti della comunicazione personale ai privati, tra cui “la data entro la quale, secondo i termini previsti dall’articolo 2, commi 2 o 3, deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell’amministrazione “, pone e risolve il problema della comunicazione a destinatari numerosi. Il comma 3 dell’articolo prevede infatti che “ Qualora per il numero dei destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa, l’amministrazione provvede a rendere noti gli elementi di cui al comma 2 mediante forme di pubblicità idonee di volta in volta stabilite dall’amministrazione medesima”.

Con riguardo alle misure limitative del traffico veicolare nell’ambito dei comuni, vige il principio per cui quando i destinatari diretti di una misura limitativa del traffico in ambito comunale sono tutti coloro che possano far uso della viabilità e tali misure si configurino come atti amministrativi generali per i quali laL. n. 241/90, pone eccezione alle regole di comunicazione di avvio del procedimento (cfr. Cons. stato, sez. V, 7 novembre 2007 , n. 5787 ).
Ritiene tuttavia la Sezione che il ricordato principio possa subire deroghe le quante volte il provvedimento interdittivo o limitativo o prescrittivo in materia di circolazione stradale possa arrecare danni facilmente prevedibili nei confronti di soggetti conosciuti o agevolmente conoscibili da parte dell’amministrazione, quali sono ad esempio gli abitanti di edifici o i titolari di esercizi commerciali aggettanti o affacciantisi su una determinata strada o tratto di essa interessata dal provvedimento.. Per tali casi scatta la ricordata previsione dell’articolo 7 della legge n. 241, che estende l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento anche per il “ provvedimento ( da cui ) possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari”.
L’ipotesi legale sembra alla Sezione perfettamente ricorrente nel caso di specie, tenuto conto che il provvedimento dapprima interdittivo ( seppure sub specie di proroga ) e poi prescrittivo della circolazione stradale interessava un tratto della via Marina Piccola, più esattamente quello individuato “ tra il civico n. 59 e la piazzetta di Marina Piccola”.
In relazione a tali caratteristiche limitate, circoscritte e ben individuate dell’oggetto del provvedimento, era altrettanto agevole comprenderne l’incidenza negativa su una sfera limitata, circoscritta e ben individuata di abitanti e commercianti che avessero necessità di accedere con propri mezzi su quel tratto, come la società ricorrente, oltretutto ben nota per la sua attività di forniture ittiche all’intera isola di Capri.
Né ad impedire l’applicazione della norma poteva e può invocarsi il carattere urgente del divieto in relazione all’urgenza di eseguire i lavori fognari, tenuto conto che essi erano conseguenti non già ad un’improvvisa rottura delle condutture o ad altri eventi imprevedibili ma ad una programmata iniziativa di lavori pubblici debitamente e tempestivamente appaltata. La mancanza di urgenza viene ammessa dalla stessa amministrazione comunale, la quale indica l’ordinanza commissariale del 21.1.2002 quale atto di approvazione del procedimento di gara d’appalto.
La necessità di dare preventiva comunicazione di avvio del procedimento nel caso di provvedimenti incidenti sulla circolazione stradale quando essi colpiscano determinati soggetti stabilmente, chiaramente e notoriamente collegati al territorio interessato dal provvedimento emerge anche da precise indicazioni normative. La legge 1-8-2002, n. 166, recante disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti, ad esempio, per il programma per il miglioramento della sicurezza stradale sulla rete nazionale previsto all’articolo 15, stabilisce al comma 5 che “ Per i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria sulla rete stradale di importo non superiore a 200.000 euro, il disposto dell’articolo 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, si intende adempiuto mediante pubblicazione per estratto dell’avvio del procedimento su un quotidiano a diffusione locale “. La stessa legge ammette la necessità di dare comunicazione, seppure con forme di divulgazione e comunicazione non individuale, previste d’altronde già dalla legge n. 241, “Qualora per il numero dei destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa”.
Né potrebbe sostenersi l’inutilità della comunicazione di avvio del procedimento in relazione alla necessità, seppure non urgente, di eseguire i lavori.

In altri termini, non appare invocabile nella fattispecie il disposto dell’articolo 21-octies. della legge n. 241 del 1990 (aggiunto dall’art. 14, L. 11 febbraio 2005, n. 15), in tema di annullabilità del provvedimento.
La norma infatti dispone testualmente che “ Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato “. Di tale dimostrazione tuttavia non è stata fornita alcuna prova documentata e d’altronde il provvedimento determinativo delle modalità di circolazione mai può essere considerato di natura vincolata, tenuto conto della varietà di quelle modalità ( orari, localizzazioni, metodi, deroghe soggettive, ecc. ).

In ogni caso, anche a volere ritenere applicabili, per ipotesi, i principi in tema di deroga alla comunicazione di avvio del procedimento, essi sarebbero ugualmente inapplicabili in relazione alle ulteriori finalità che l’istituto in parola avrebbe potuto assolvere.

Come già detto, la ricorrente svolge un’importante attività imprenditoriale nel settore dell’alimentazione, rifornendo di prodotti ittici molti alberghi e locali dell’isola.

Una preventiva comunicazione avrebbe consentito quindi non solo la partecipazione al procedimento a fini collaborativi, conoscitivi e propositivi, secondo quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza al riguardo, ma avrebbe permesso altresì all’interessato di adottare le iniziative imprenditoriali del caso in previsione del futuro provvedimento ( disdette tempestive di contratti di fornitura, reperimento temporaneo di altri locali per lo stoccaggio della merce, diverse modalità di fornitura del pesce mediante accordi con iproduttori, ecc. ).
A confutare la fondatezza del motivo neppure può sostenersi che comunque pubblicità vi sia stata mediante apposizione dei “prescritti segnali” ( v. relazione ministeriale ). Un conto, infatti, è la comunicazione preventiva di un provvedimento da adottare ed altro conto sono le forme di comunicazione e pubblicità del provvedimento ormai adottato.

P.Q.M.

La Sezione esprime il parere che il ricorso vada accolto.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Parere – 3/12/2008 n.1657 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante, Est. Pozzi

sull’insussistenza dell’obbligo di specifica motivazione delle varianti al p.r.g.

1. Edilizia e urbanistica – Varianti – Motivazione puntuale – Necessità – Non sussiste – Eccezione – Convenzione di lottizzazione.

2. Edilizia e urbanistica – Strumenti urbanistici generali – Motivazione enucleabile dalla relazione illustrativa – Sufficienza – Condizione.

1. Le scelte urbanistiche in variante al p.r.g. non necessitano di puntuale motivazione, salvo che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o affidamenti qualificati in favore dei privati. Ciò si verifica, ad es., a seguito di una convenzione di lottizzazione intervenuta tra il comune e i proprietari delle aree, in assenza della quale, al contrario, la posizione del privato si qualifica come aspettativa generica alla non reformatio in pejus delle destinazioni di zona, cedevoli dinanzi alla discrezionalità del potere pubblico di pianificazione urbanistica.
2. La motivazione in ordine alle scelte generali compiute dalla p.a. in occasione dell’adozione di strumenti urbanistici generali, non deve essere necessariamente contenuta nel solo atto che conclude il procedimento, ma può essere ricavata anche dagli elaborati tecnici che lo accompagnano, che il provvedimento conclusivo richiami, a condizione che in essi siano chiaramente illustrate le esigenze che hanno indotto la p.a. ad adottare la nuova disciplina.

Consiglio di Stato

Vista la relazione 21 luglio 2005 prot. MINFRTRA/DTER/274/U, pervenuta il21 agosto 2005, con la quale il Ministero delle
Infrastrutture e dei Trasporti, – direzione generale delle politiche del territorio, ha chiesto il parere sul ricorso straordinario proposto dalla signora Cecilia Clerici Fantini, residente in Milano;
letto il ricorso, proposto con atto notificato alla Regione Liguria e al Comune di Lavagna rispettivamente il 4 e il 5 febbraio 1999;
lette le controdeduzioni della regione Liguria e del Comune di Lavagna;
lette le memorie difensive prodotte dalla ricorrente in replica alle controdeduzioni della regione e del comune;
nominato estensore il cons. Armando Pozzi;

Premesso:
La signora Clerici Fantini è proprietaria di un terreno di 1500 mq sito in comune di Lavagna, località Barassi, identificato in catasto al foglio 15, partita 6437, col mappale 244 e costituente il lotto n. 66 della lottizzazione denominata Villaggio C.L.E.D.A.I. (Cooperativa Lombarda Edificatrice tra Dirigenti di Aziende Industriali), realizzata in base a nulla-osta del sindaco di Lavagna 15 febbraio 1961 n. 741. La lottizzazione prevedeva settanta villette unifamiliari o bifamiliari; ne sono state costruite cinquantanove, negli anni tra il 1970 e il 1980 (o negli anni Settanta e Ottanta), e il terreno della ricorrente è uno degli undici rimasti inedificati. La relativa area, che in precedenza era in zona agricola, fu classificata come zona 8, residenza turistica, nel piano regolatore generale comunale (d’ora in poi: PRG) del 1977. Il Consiglio comunale di Lavagna con deliberazione 15 febbraio 1994 n. 14 ha adottato una variante generale al PRG, classificando la zona del villaggio C.L.E.D.A.I. come RE-B, residenziale totalmente o parzialmente edificata, vietandovi la costruzione di nuovi edifici residenziali e impedendo così la costruzione negli undici lotti anzidetti. Nel contempo veniva prevista, la ricorrente dice a poche centinaia di metri, una zona RE-C, residenziale di nuovo impianto. L’osservazione presentata dalla ricorrente venne respinta con deliberazione 10 febbraio 1995 n. 9, con la motivazione che il comune aveva facoltà di modificare le previsioni del PRG e che «in relazione al “Villaggio C.L.E.D.A.I.” si riconosce alla zona un’equilibrata e felice conformazione insediativa, caratterizzata da un impianto e da un tessuto sufficientemente organizzati. Fra gli obiettivi di piano, inoltre, vi è quello di limitare l’attività edificatoria in collina, favorendo il recupero dell’edificato esistente e di ridurre gli interventi di nuova edificazione». La regione ha approvato la variante introducendovi alcune modifiche, ma mantenendo la prescrizione relativa alla proprietà della ricorrente.
La signora Clerici Fantini impugna gli atti di adozione e di approvazione della variante, deducendone l’illegittimità e chiedendone l’annullamento (per la parte che la riguarda) per motivi che si possono riassumere come segue.
1a) Violazione dell’articolo 7 della legge 17 agosto 1942 n. 1150, mancanza di motivazione, illogicità e contraddittorietà: la scelta urbanistica di vietare il completamento del villaggio non è sorretta da nessuna motivazione sulle ragioni di pubblico interesse che giustifichino il sacrificio imposto ai proprietari (dei lotti inedificati), i quali hanno contribuito alle opere di urbanizzazione, e parimenti immotivata è la decisione di rigetto dell’osservazione presentata dalla ricorrente. In particolare la decisione sul rigetto dell’osservazione, mentre riconosce al Villaggio C.L.E.D.A.I. un’equilibrata e felice conformazione insediativa, non spiega per quale ragione la costruzione degli undici edifici mancanti turbi tale un’equilibrata e felice conformazione.
1b) La variante, mentre penalizza i pochi lotti liberi del villaggio, irragionevolmente consente un aumento del 5 % del volume dei fabbricati già costruiti.
1c) La variante, mentre impedisce il completamento del villaggio già urbanizzato e per gran parte realizzato, prevede, a poche centinaia di metri, una vasta zona RE-C, residenziale di nuovo impianto, in area che era già classificata come agricola.
2) Violazione degli articoli 9 e 10 della legge 17 agosto 1942 n. 1150 e difetto di presupposto, perché:
a) la regione ha introdotto modifiche esorbitanti da quelle che le sono consentite in sede d’approvazione del piano;
b) il piano, dopo l’inserimento delle modifiche, non è stato ripubblicato.
La regione Liguria ha controdedotto, facendo presente che la zona RE-C4 (quella che la ricorrente indica come RE-C) è stata stralciata in sede di approvazione, e sostenendo che le modifiche da essa introdotte sono tra quelle che le sono consentite. Il comune ha controdedotto sostenendo che il progetto di 70 ville autorizzato nel 1961 era un progetto di massima, propedeutico a un piano particolareggiato, e che, avendo i privati realizzato le opere di urbanizzazione primaria, esso comune ha poi rilasciato le singole licenze edilizie senza che la lottizzazione fosse formalizzata con una convenzione. Per quanto riguarda la motivazione della prescrizione impugnata, il comune richiama e trascrive la relazione generale alla variante di PRG («ogni vano che viene costruito in più rischia di essere non occupato stabilmente, o comunque, di generale (per trasferimento di abitazione) nuovi vani non occupati … » e altre considerazioni circa l’alta percentuale di “doppie case” e il calo demografico). Il comune conferma poi che la zona RE-C è stata stralciata.


CONSIDERATO :

Come già esposto in premessa, con un primo articolato motivo, si deduce difetto di motivazione circa la destinazione impressa nella impugnata variante al P.R.G. del comune di Lavagna alle aree di parti ricorrenti.
La questione giuridica sottostante al gravame afferisce alla esatta individuazione della latitudine dei poteri pianificatori del Comune di Lavagna in sede di adozione di variante generale al P.R.G.
Tale questione è già stata risolta in senso favorevole all’amministrazione comunale con il parere di questa stessa sezione 17 ottobre 2007, n. 2536/2006, avente ad oggetto lo stesso petitum e la stessa causa petendi.
Alle motivazioni contenute nel predetto parere ritiene la Sezione di aggiungere le seguenti ulteriori osservazioni.
Quanto alla pretesa violazione degli affidamenti ingenerati nei privati con la lottizzazione del 1961, è sufficiente, al riguardo, ricordare che le convenzioni di lottizzazione costituiscono strumenti di attuazione del piano regolatore generale, rivestono carattere negoziale e, in particolare, di accordi sostituivi del provvedimento (Cons. St., sez. IV, 15 settembre 2003, n. 5152) e che, pertanto, le stesse restano soggette alla disciplina dettata dall’art. 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Cons. St., sez, IV, 19/02/2008, n. 534 ; id., 13 gennaio 2005, n.222).
Con riferimento a tale qualificazione dei piani di lottizzazione, deve osservarsi che nella specie non vi era stata alcuna convenzione, neppure ai sensi dell’articolo 28 della legge urbanistica nazionale n. 1150 del 1942, del tutto a sproposito invocata da parte ricorrente con le memorie aggiuntive depositate in risposta alle controdeduzioni dell’amministrazione.

La norma dispone, infatti, che l’autorizzazione comunale alla lottizzazione è subordinata alla stipula di una convenzione, da trascriversi a cura del proprietario, che preveda: 1) la cessione gratuita, entro termini prestabiliti, delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione primaria, nonché la cessione gratuita delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione secondaria; 2) l’assunzione, a carico del proprietario, degli oneri relativi alle opere di urbanizzazione primaria e di una quota parte delle opere di urbanizzazione secondaria,ecc.; 3) i termini non superiori ai dieci anni entro i quali deve essere ultimata la esecuzione delle opere di cui al precedente paragrafo; 4) congrue garanzie finanziarie per l’adempimento degli obblighi derivanti dalla convenzione. Inoltre, la convenzione deve essere approvata con deliberazione consiliare nei modi e forme di legge.

Tutto ciò manca nel n.o. rilasciato dal sindaco alla cooperativa CLEDAI nel 1961 per procedere alla edificazionne: nulla osta, che si pone come autorizzazione di un semplice progetto di massima necessitante, per la sua esecutività, di un ulteriore strumento attuativo, mai posto in essere.

Va ancora precisato che la natura dello strumento urbanistico qui impugnato non imponeva neppure, sotto ulteriore profilo, quell’obbligo di puntuale motivazione invocato da parte ricorrente.

Com’è noto, infatti, le varianti generali consistono, in sostanza, in una nuova disciplina generale dell’assetto del territorio, resasi necessaria perché il precedente piano regolatore generale ha una durata indeterminata e deve essere, quindi, soggetto a revisioni periodiche (nel caso di specie, come risulta dalla relazione illustrativa, il Comune, oltreché conformarsi alle mutate esigenze di un diverso uso del territorio connesse al decremento demografico, ha operato la revisione di piano in vista di un suo adeguamento in termini qualitativi, più che quantitativi, degli standards previsti in precedenza.
L’indirizzo di politica urbanistica espresso negli strumenti generali di pianificazione implica importanti conseguenze in ordine al sindacato di legittimità esigibile dal giudice amministrativo ed al contenuto della motivazione in concreto indispensabile, specie in considerazione di quanto previsto dal comma 2 dell’art. 3 L. 7 agosto 1990, n. 241, là dove esclude dall’obbligo di motivazione gli atti normativi e quelli a contenuto generale, nel cui novero rientra lo strumento urbanistico generale.
È stato affermato in giurisprudenza che le scelte effettuate dall’Amministrazione nell’adozione del piano regolatore costituiscono apprezzamento di merito sottratto al sindacato di legittimità, salvo che non siano inficiate da errori di fatto o abnormi illogicità (cfr. IV Sez. n. 5207/01; n. 4077/01 e n. 121/99). Pertanto, in occasione della formazione di uno strumento urbanistico generale le scelte discrezionali dell’amministrazione riguardo alla destinazione di singole aree non necessitano di apposita motivazione, oltre quella che si può evincere dai criteri generali- di ordine tecnico – discrezionale seguiti nell’impostazione del piano stesso (cfr. Ap. n. 24/99; IV sez., n. 245/00;n., 1943/99; n. 887/95), essendo sufficiente l’espresso riferimento alla relazione di accompagnamento al progetto di modificazione al piano regolatore generale, salvo che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiano meritevoli di specifiche considerazioni (cfr. IV sez., n. 5207/01 cit.).
Le uniche evenienze che giustificano una più incisiva e singolare motivazione degli strumenti urbanistici generali sono state individuate dalla giurisprudenza (cfr.. Ap. n. 24/99): a) nel superamento degli standards minimi di cui al D.M. 2 aprile 1968, con riferimento alle previsioni urbanistiche complessive di sovradimensionamento, indipendentemente dal riferimento alla destinazione di zona di determinate aree; b) nella lesione dell’affidamento qualificato del privato derivante da convenzioni di lottizzazione, accordi di diritto privato intercorsi fra il Comune e i proprietari delle aree, aspettative nascenti da giudicati di annullamento di concessioni edilizie o di silenzio- rifiuto su una domanda di concessione (cfr.Ap. n. 24/99 cit.); c) nella modificazione in zona agricola della destinazione di un’area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo (cfr. IV sez. n. 594/99).
Inoltre, quando oggetto dell’impugnazione è uno strumento urbanistico, la motivazione in ordine alle scelte generali compiute dall’Amministrazione non deve essere necessariamente contenuta nel solo atto che conclude il procedimento, ma può essere ricavata anche dagli elaborati tecnici che lo accompagnano, che il provvedimento conclusivo richiami, a condizione che in essi siano chiaramente illustrate le esigenze che hanno indotto l’Amministrazione ad adottare la nuova disciplina (cfr. Sez. IV, 14 ottobre 2005 , n. 5716; id., n. 5207/01 cit.).
Ora, applicando i predetti principi al caso di specie, risulta da un lato che non v’era alcun affidamento da tutelare, non essendovi stata, come già detto, alcuna convenzione di lottizzazione in senso proprio, tale da radicare situazioni soggettive di aspettativa qualificata o affidamento. D’altro canto, le ragioni di pubblico interesse sottese alle nuove scelte urbanistiche sono state ampiamente esplicitate nella relazione illustrativa, che indica le nuove esigenze raffrontate con le precedenti, che nel loro insieme hanno determinato la necessità di intervenire in funzione modificativa della vigente disciplina di P.R.G. in tema di standards.
La relazione, invero, nell’indicare le ragioni e i presupposti della revisione del P.R.G., premesse le modificazioni intervenute medio tempore nei diversi settori e l’andamento demografico, richiama, infatti, a riprova dell’opportunità di un intervento riformatore, la nuova attenzione e preoccupazione dedicata alle effettive necessità ed esigenze urbanistiche e non solo edilizie del Comune, al fine di contenere il fenomeno dell’uso del territorio a fini meramente individuali ed egoistici, costituito dalla creazione di nuovi vani non occupati, di cui circa l’80% non occupati in quanto destinati alla casa di vacanza.
A ciò è da aggiungere che altre motivazioni logiche e razionali traspaiono dallo stesso tenore del ricorso, dove si dà atto che le osservazioni dei proprietari del villaggio CLEDAI erano state rigettate dal comune di Lavagna al fine, riportato nello stesso ricorso, di “ limitare l’attività edificatoria in collina favorendo il recupero dell’edificato esistente, e ridurre gli interventi di nuova edificazione”, nonché di assicurare “un’equilibrata e felice conformazione insediativa caratterizzata da un impianto e da un tessuto sufficientemente organizzati”.
In altre parole, il comune, in relazione al decremento demografico ed all’utilizzazione egoistica e non anche in “ funzione sociale” dei terreni privati, connessa al fenomeno delle doppie case, ha ritenuto di lasciare intatto lo stato dei luoghi della zona collinare dove era situata la presunta “lottizzazione” in parola, ritenendo altrimenti alterato l’equilibrato e armonioso rapporto tra edificato e inedificato.
In conclusione, il motivo va rigettato perché:

a) non sussisteva un obbligo di motivazione specifica tenuto conto della natura dello strumento urbanistico approvato e dell’insussistenza di aspettative ed affidamenti qualificati, trattandosi, al contrario, di una aspettativa generica del privato alla non reformatio in pejus delle destinazioni di zona, cedevoli dinanzi alla discrezionalità del potere pubblico di pianificazione urbanistica(cfr. Consiglio di stato, sez. IV, 08 ottobre 2007 , n. 5204; Ad. plen. n. 24/99, Corte cost. n. 219/98).

b) In ogni caso l’amministrazione ha adeguatamente e convincentemente indicato le ragioni di pubblico interesse che giustificavano il nuovo assetto urbanistico del territorio comunale, che non riguardavano solo “ pochi lotti liberi” in un contesto ampiamento edificato ma quasi il venti per cento della “lottizzazione originaria ( ben 11 lotti su 70).

Anche il secondo motivo è infondato.
Come già esattamente osservato nel precedente parere della Sezione n. 2536/2005 del 17 ottobre 2007, le modifiche d’ufficio apportate dalla Regione in sede di approvazione non erano tali da travolgere le scelte di fondo compiute dal comune e l’assetto complessivo del piano, essendo tutte dirette alla salvaguardia dell’ambiente ed al coordinamento dell’assetto della viabilità esterna con quella sovracomunale: modifiche che, in quanto tali, non comportano sostanziali innovazioni, tali cioè da mutare le caratteristiche essenziali del piano stesso ed i criteri di impostazione e rientrano pertanto nelle competenze della regione.

P.Q.M.

La Sezione esprime il parere che il ricorso vada respinto.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Parere – 3/12/2008 n.3749 proviene da Giustamm.

Pres. Pugliese – Est. Cogliani
L.O. e R.A. (avv.ti Muggia e Orlando) / APAT – Agenzia per la Protezione dell’Ambiente e per i servizi tecnici – Ministero dell’Ambiente, della tutela del Territorio e del Mare (Avvocatura generale dello Stato)

in tema di giurisdizione sulle procedure di stabilizzazione di personale precario

Competenza e giurisdizione – Procedure per la formazione delle graduatorie di stabilizzazione del personale precario – Controversie – Giurisdizione ordinaria

Il procedimento volto alla formazione delle graduatorie per la stabilizzazione del personale precario non costituisce una procedura concorsuale in senso proprio in quanto è del tutto assente qualsiasi giudizio comparativo tra gli aspiranti e qualsivoglia discrezionalità nella valutazione dei titoli di ammissione, sicché deve concludersi che la procedura in questione esula dall’ambito del concorso o della procedura selettiva, essendo al contrario attinente alla fase della assunzione ovvero della conseguente instaurazione del rapporto di lavoro che, notoriamente, rientra nell’ambito della giurisdizione ordinaria.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso 352/2008 proposto da:

Leonardo Orlandi e Roberta Alani rappresentati e difesi da: avv.ti Roberto Muggia e Marco Orlando con domicilio eletto in ROMA presso lo studio associato Muggia- Orlando in VIA Ricasoli, 7

APAT – Agenzia per la Protezione dell’Ambiente e per i servizi tecnici, in persona del commissario straordinario p.t. e il Ministero dell’Ambiente, della tutela del Territorio e del Mare, domiciliati e difesi ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, in via dei Portoghesi n. 12 Roma;

e nei confronti di
Silvia Scarpato, n.c.;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– dei provvedimenti assunti dal Dipartimento servizi generali e gestione del personale APAT con note prot. n. 034124 del 2 novembre 2007 e prot. 034046 del 2 novembre 2007, notificati ai ricorrenti rispettivamente in data 5 novembre 2007 e 20 novembre 2007, con i quali i medesimi sono stati esclusi dalla “procedura di stabilizzazione del personale precario indetta con l’Avviso di cui in oggetto [del 31 luglio 2007], per la mancanza dei requisiti richiesti dall’art. 1 del medesimo avviso”; nonché per l’annullamento di ogni atto ai primi conseguente, presupposto o comunque connesso in merito alla procedura de qua, ed in particolare della Disposizione commissariale n. 347 del 23 ottobre 2007, concernente “gli elenchi dei candidati ammessi alla procedura di stabilizzazione del personale con rapporto di lavoro a tempo determinato indetta con l’Avviso del 31 luglio 2007”

e con i motivi aggiunti notificati in data 10 giugno 2008:
per la sospensione delle procedure di stabilizzazione ex art. 1, lett. b, dell’Avviso per la stabilizzazione del personale con rapporto di lavoro a tempo determinato presso l’APAT del 31 luglio 2007 dei candidati di cui all’allegato D della disposizione commissariale n. 347 del 2007 ovvero il congelamento di due posto destinati alla stabilizzazione.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso e nei motivi aggiunti;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni;
Udito il relatore Cons. SOLVEIG COGLIANI e udito l’avv. M. Orlando per la parte ricorrente, come indicato nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue;

Con il ricorso richiamato in epigrafe, gli istanti esponevano che la legge finanziaria 2006, del 23 dicembre 2005 n. 246 autorizzava (art. 1, commi 237-242) alcuni enti pubblici, tra cui l’APAT, ad avvalersi entro il 31 dicembre 2006 del personale precario già in servizio presso le stesse amministrazioni nel corso del 2005. In particolare, per quanto concerne l’APAT, il comma 240 della norma indicata, autorizzava il summenzionato ente “ad avvalersi, fino al 31 dicembre 2006, del personale in servizio nell’anno 2005 con contratto a tempo determinato o con convenzione o con altra forma di flessibilità e di collaborazione”, estendendo la possibilità di stabilizzazione al di là dell’ipotesi della preesistenza di contratti a tempo determinato.
Con riferimento al requisito previsto dalla legge, i ricorrenti formulavano specifica istanza per la partecipazione alla procedura, a seguito della quale rilevavano di non essere stati inclusi negli elenchi degli ammessi alla stabilizzazione.

Deducevano i ricorrenti le seguenti censure di legittimità dei provvedimenti assunti, chiedendo l’annullamento dell’esclusione e l’ammissione con riserva:

– Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 521, l. 27 dicembre 2006 n. 296 (legge finanziaria 2007), dell’art. 1, comma 240, l. n. 266 del 2005 (finanziaria 2006), poiché le norme in menzione nel prevedere, peraltro, che per l’anno 2007, In sostanza, a differenza che per le altre amministrazioni, per quanto concerne l’APAT, come già precisato, la finanziaria del 2007 precisava che le modalità di assunzione di cui al comma 519, dovevano trovare applicazione anche nei confronti del personale di cui all’art. 1, commi da 237 a 242, l. n. 266 del 2005, fattispecie queste tra cui rientrerebbe anche quella della ricorrente.

– Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 519, l. n. 296 del 2006.

– Violazione e falsa applicazione dell’art. 2094 c.c., dell’art. 7, comma 6, d.lgs. n. 165 del 2001 ed il vizio di eccesso di potere.

Con decreto presidenziale n. 279 de 2008 era accolta provvisoriamente la domanda cautelare.

Si costituivano le amministrazioni intimate, chiedendo il rigetto della domanda.
Successivamente, con ordinanza n. 591 del 2008, questa Sezione riteneva sussistenti i presupposti per confermare il decreto indicato ed accoglieva l’istanza incidentale, disponendo la sospensione dei provvedimenti impugnati nella parte inerente l’esclusione dei ricorrenti ed ammetteva con riserva gli stessi alla procedura di stabilizzazione.
Con i motivi aggiunti, poi notificati ed indicati in epigrafe, l’istante impugnava i successivi atti del Commissario straordinario APAT, chiedendo la sospensione del procedimento o il congelamento di due posti in favore dei ricorrenti. Ulteriormente in data 12 giugno 2008 presentava istanza di ottemperanza alla misura cautelare concessa.

Sostengono i ricorrenti che, in forza dei conferimenti di incarichi conseguiti, gli stessi avrebbe comunque svolto le stesse mansioni assegnate con i contratti a tempo determinato.

Con memoria per l’udienza di discussione, l’amministrazione precisava che il richiamo operato dal comma 521 dell’art. unico, l. n. 296 del 2006 al comma 240, art. 1, l. n. 266 del 2005 non vale ad includere nelle procedure di stabilizzazione del personale precario presso le p.a., anche quello titolare di un rapporto individuale di natura occasionale, privo del carattere della subordinazione ed insisteva sull’infondatezza della domanda.

La causa era trattenuta in camera di consiglio.

1. Preliminarmente si impone al Collegio un’attenta riflessione con riferimento al difetto di giurisdizione del giudice adito.
In vero, questo Tribunale aveva inteso accordare alla ricorrente il provvedimento cautelare finalizzato alla ammissione con riserva, in sede di una prima delibazione. Tuttavia nelle more del giudizio si sono succedute non solo la pronunzia del TAR Veneto, sez. II n. 3646 del 2007, allegata nei documenti di parte resistente, con cui il Tribunale amministrativo ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso proposto da soggetti in rapporto di precariato con la regione Veneto avverso i provvedimenti di esclusione dalla graduatoria di stabilizzazione; in tale linea si colloca anche un più recente orientamento di questo Tribunale amministrativo del Lazio.
Con sentenza della Sezione III quater, n. 2304 del 13 marzo 2008, il TAR del Lazio, chiamato a pronunziarsi sull’annullamento della graduatoria finalizzata alla stabilizzazione dei precari dell’Azienda USL di Viterbo, ha concluso nel senso di affermare l’esclusione della giurisdizione amministrativa nelle controversie relative poiché attinenti a posizioni giuridiche di diritto soggettivo, ovvero dirette al conseguimento del diritto all’assunzione.
Tale indirizzo risulta confermato dalla successiva giurisprudenza amministrativa (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 24.1.2008, n. 378; TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 19.6.2008, n. 2696; Tar Basilicata, 9.7.2008, n. 293; da ultimo Tar, Latina, Sez. I, 10 ottobre 2008, n. 1304). Pur dando atto della pronuncia del Trib., Sez. Lavoro di Roma n. 9813/08 del 26.2.08, che in materia ha declinato la giurisdizione del giudice ordinario, siffatti orientamenti interpretativi hanno determinato la necessità di un attento esame della questione della giurisdizione in materia di graduatorie per la stabilizzazione.

2. Le problematiche attinenti al riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, determinate dall’entrata in vigore dell’originario art. 68, comma 4°, d.lg. n. 29 del 1993 (ora trasfuso nell’art. 63, d.lg. n. 165 del 2001), lungi dall’essere state completamente risolte, si sono arricchite, nel tempo, di differenziate fattispecie fornite dalla casistica giudiziaria, in ordine alle quali i giudici amministrativi ed ordinari hanno fornito numerose soluzioni.
Con riferimento ai lavoratori contrattualizzati, l’art. 68 ora menzionato riserva alla giurisdizione del g.a. le controversie relative alle procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni e quelle attinenti gli atti amministrativi adottati dalle p.a. nell’esercizio del potere loro conferito dall’art. 2, comma 1°, d.lg. n. 29 del 1993 (riprodotto dall’art. 2, d.lg. n. 165 del 2001), aventi ad oggetto la fissazione delle linee e dei principi fondamentali delle organizzazioni degli uffici – nel cui quadro i rapporti di lavoro si costituiscono e si svolgono – caratterizzati da uno scopo esclusivamente pubblicistico (cfr. Cass., Sez. Un., 13 luglio 2006 n. 15904). Spettano invece al giudice ordinario le controversie attinenti al rapporto di lavoro e sull’assunzione al lavoro.
Ciò vuol dire che rimangono riservate al giudice amministrativo le controversie riguardanti la procedura concorsuale ‘in senso stretto’, dalla pubblicazione del bando all’approvazione della graduatoria dei vincitori.
La nozione di ‘concorso’ viene intesa, in altri termini, come procedura caratterizzata dalla valutazione dei candidati e dalla compilazione di una graduatoria finale, e, pertanto, non rientrano tra le procedure concorsuali, ovviamente le assunzioni che non si basino su una selezione, ma piuttosto su prove di idoneità.
La definizione della giurisdizione nell’ambito delle controversie attinenti ai concorsi è stata complessa e numerose pronunzie delle Sezioni unite della Corte di Cassazione si sono succedute (in particolare la sentenza 20 aprile 2006 n. 9168 che ha fornito un vero e proprio decalogo della casistica possibile) ed ha formato ancora oggetto di discussione in ordine alla problematica della gestione delle graduatorie permanenti (da ultimo, Cassazione civile , sez. un., 13 febbraio 2008 , n. 3399).

3. Orbene, passando ad esaminare specificamente la vicenda sottoposta all’attenzione del Tribunale, la controversia attiene alla pretesa dei ricorrenti di partecipare alla procedura di stabilizzazione, sul presupposto dell’errata interpretazione, in primo luogo, della norma di cui all’art. 519, l. n. 296 del 2006.
I ricorrenti impugnano, con l’atto introduttivo, l’elenco dei candidati ammessi alla procedura e la comunicazione di esclusione.
Come precisato in memoria della difesa erariale del Ministero dell’Ambiente, della tutela del territorio e del mare e dell’APAT, l’art. 519, l. n. 296 del 2006 prevede la stabilizzazione del personale “non dirigenziale in servizio a tempo determinato da almeno tre anni, anche non continuativi…purchè sia stato assunto mediante procedure selettive di natura concorsuale o previste da norme di legge”.
La dizione della norma viene richiamata dalla difesa dell’Amministrazione per sottolineare la non equiparabilità delle posizioni tra chi sia stato assunto a tempo determinato in forza di una selezione e chi si sia avvalso di quelle forme di collaborazione che non siano state precedute da alcuna procedura selettiva e quindi per affermare che l’applicabilità della procedura di stabilizzazione, ai sensi del successivo comma 521, anche in presenza di forme di flessibilità di cui all’art. 1 comma 240 , l. n. 266 del 2005 deve essere letta in coordinamento logico-giuridico con la precedente clausola precisata dal comma 519 (“purchè sia stato assunto mediante procedure selettive di natura concorsuale o previste da norme di legge”).
Altresì, l’amministrazione ha precisato (cfr. Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della funzione pubblica – parere UPPA n. 24/07) che “appare evidente come l’aspettativa di un’assunzione a tempo indeterminato possa prefigurarsi esclusivamente in capo al dipendente che abbia stipulato un contratto di lavoro a tempo determinato con l’amministrazione di appartenenza e di cui la stessa abbia fatto un uso improprio, non anche in riferimento all’incaricato di una collaborazione coordinata e continuativa”.
Tale argomento rileva sia ai fini della delibazione sulla giurisdizione, che di una prima valutazione (anche d’ufficio) in ordine alla questione di legittimità costituzionale della norma in oggetto. In vero, il menzionato comma 519 costituisce norma eccezionale rispetto al sistema vigente nel pubblico impiego “nel quale è il titolo dell’incardinazione nell’organizzazione amministrativa a determinare il tipo e la regolamentazione del rapporto” (cfr. ordinanza Cons. St. sez. VI 13 maggio 2008 n. 2230 di remissione alla Corte costituzionale, che non si è soffermata sulla questione della giurisdizione) disponendo per l’appunto l’incardinamento nella p.a. in forza di preesistenti rapporti a tempo determinato, di una consistenza temporale, e dello svolgimento dei rapporti in un arco temporale. In questo contesto, la norma presuppone che il procedimento selettivo sia avvenuto ‘a monte’, sicchè sussistendo i requisiti previsti dalla legge ed avviata la procedura nell’ambito della disponibilità finanziaria accordata, spetta al soggetto un diritto all’assunzione, non rimanendo alcun margine di discrezionalità alla p.a. . Tale dato appare confortato dalla successiva dizione della norma che precisa “Alle iniziative di stabilizzazione del personale assunto a tempo determinato mediante procedure diverse si provvede previo espletamento di prove selettive”. Tale precisazione evidenzia che nel caso di un difetto di una selezione iniziale non si possa accedere alla procedura di stabilizzazione come determinata dalla prima parte del comma 519, dovendo invece attivarsi da parte della p.a. le prove selettive in rispetto del canone costituzionale di cui all’art. 97, 3° comma, Cost. (concorso pubblico, con conseguente conferma della giurisdizione del giudice amministrativo sulle relative controversie).
Si aggiunga, in tale contesto, che la stessa direttiva n. 7 del 30 aprile 2007 precisava che “come peraltro espressamente previsto dal comma 519, dovrà essere rispettato il principio dell’art. 35, comma 1, de decreto legislativo n. 165 del 2001, dell’accesso tramite procedure selettive, con la conseguenza che qualora occorra procedere alla stabilizzazione di personale che non abbia sostenuto ‘procedura selettive di tipo concorsuale’, la stabilizzazione per tale personale sarà subordinata al superamento di tali procedure che saranno a tal fine disposte dalle amministrazioni che dovranno assumere definitivamente i dipendenti medesimi”.
Tale interpretazione , peraltro, consente di giustificare il procedimento di stabilizzazione come misura seppur eccezionale, indirizzata unicamente nei confronti di coloro che abbiano intrapreso un rapporto con la pubblica amministrazione, a seguito di una procedura selettiva, senza nuovamente ‘aprire all’esterno’ la procedura, altrimenti in violazione dei principi affermati dalla Corte costituzionale in tema di concorsi pubblici con le note sentenze (v. per tutte, Corte costituzionale, 16 maggio 2002 , n. 194).
Orbene, data tale lettura della procedura di stabilizzazione, deve concludersi che essa esula dall’ambito del concorso o della procedura selettiva, essendo al contrario attinente alla fase della assunzione ovvero della conseguente instaurazione del rapporto di lavoro che, notoriamente, rientra nell’ambito della giurisdizione ordinaria, ai sensi dell’art. 63, d.lg. n. 165 del 2001, che recita “1. Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro”.
Va rilevato, infatti, nella specie, che la procedura di stabilizzazione è stata instaurata a seguito dello svolgimento dei concorsi per il reclutamento del personale con contratto a tempo determinato. Infatti, in data 4 agosto 2004, il Direttore generale APAT aveva emanato il DG/112/2004, recante il Regolamento per le assunzioni di personale a tempo determinato presso l’APAT, approvato dal Ministero dell’Ambiente il 12.8.2004, che prevedeva i concorsi per la stipula dei contratti a tempo determinato, da svolgersi per titoli ed esame-colloquio.
In questo senso, deve richiamarsi la direttiva n. 7/2007, citata, che prosegue, affermando che “Considerata la finalità delle disposizioni di cui al comma 519, le quali, come ricordato, intervengono a sanare una situazione di fatto creatasi in conseguenza di un utilizzo improprio delle tipologie di lavoro flessibile da parte delle pubbliche amministrazioni e trattandosi di assunzione riservata e non aperta, si ritiene che si debba prescindere, al riguardo, dal principio del previo esperimento delle procedure di mobilità e dalla procedura di cui all’articolo 34 bis del decreto legislativo n. 165 del 2001, cui si deve dar corso obbligatoriamente quando si bandiscono concorsi pubblici che garantiscono l’adeguato accesso dall’esterno in ossequi ai principi sanciti dalla costante giurisprudenza della Corte costituzionale sul tema”. La lettura data dall’amministrazione della norma contenuta nel cit. comma 519 appare come la più coerente con il dettato costituzionale e consente il mancato espletamento della procedura concorsuale, proprio in ragione della preesistente selezione.

Fatte tali considerazioni, non può che condividersi – nella fattispecie in esame non riconducibile ad ipotesi di generale giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alle procedure selettive di accesso al pubblico impiego – l’assunto del TAR Veneto (sent. n. 3646 del 2007) laddove precisa che “il procedimento di formazione delle graduatorie per la stabilizzazione del personale precario ai sensi delle richiamate disposizioni normative, infatti, non costituisce una procedura concorsuale in senso proprio, in quanto manca, rispetto agli aspiranti, non solo qualsiasi giudizio comparativo, ma anche qualsivoglia discrezionalità nella valutazione dei titoli di ammissione, ragion per cui le relative controversie non sono sottoposte alla giurisdizione amministrativa ai sensi dell’art. 63, IV comma del DLgs n. 165/01, bensì a quella ordinaria”.
Per quanto sin qui esposto, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.

Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda bis, dichiara inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione.
Compensa le spese di lite tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle Camere di Consiglio del 3 luglio 2008 e 23 ottobre 2008, con l’intervento dei signori magistrati:

– Eduardo Pugliese, Presidente
– Solveig Cogliani, Consigliere, estensore
– Mariangela Caminiti, Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 3/12/2008 n.10976 proviene da Giustamm.

Pres. ed est. Lundini
Codacons (Avv.ti C. Rienzi e G. Giuliano) c/ Ministero dell’economia e delle finanze (Avv. Stato) ed altri

sull’inammissibilità del ricorso avverso il silenzio in relazione ad atti normativi

Processo amministrativo – P.A. – Atti normativi – Omessa adozione – Silenzio impugnabile – Ricorso – Inammissibilità – Ragioni

Il ricorso avverso il silenzio della P.A. ex art.2 l.241/90 è attivabile solo nei confronti delle omissioni di attività amministrative (cioè in relazione all’omessa adozione di provvedimenti che hanno specifici destinatari) e non anche per l’omessa adozione di atti normativi (nei quali la P.A. esprime scelte di natura politica, ossia aventi valenza generale) (1). Infatti, per poter qualificare come silenzio impugnabile un comportamento asseritamente omissivo della P.A. occorre una attività amministrativa in senso stretto esercitata dai pubblici poteri e una norma attributiva del potere che definisca, in maniera specifica, anche la correlata posizione individuale del cittadino che fronteggia il potere pubblico, di modo che allo stesso possa riconoscersi lo ius agendi a tutela del proprio interesse. Al contrario, quando la norma attribuisce all’Autorità pubblica un potere discrezionale che si deve tradurre nell’adozione di atti normativo-regolamentari, non può essere riconosciuta ai singoli cittadini (o ad associazioni che ne rappresentino diffusamente gli interessi) una posizione differenziata, che li abiliti ad impugnare il silenzio dell’Autorità stessa che omette o ritarda l’esercizio del potere.
— *** —

(1) Cfr. TAR Puglia, Lecce, II, n. 2262 dell’1.4.2004; CdS, IV, ord.za n. 3481 del 29.7.2004.

composto dai Signori:
Domenico Lundini – Presidente f.f. rel. est.
Giuseppe Sapone – Consigliere
Alessandro Tomassetti – Referendario
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 7577/2008, proposto, ex art. 31 bis della legge n. 1034/1971, dal

Codacons – Coordinamento delle Associazioni e dei Comitati di tutela dell’ambiente e dei consumatori, in persona del legale rappresentante p.t., e dell’Associazione Utenti dei Servizi Finanziari, Bancari e Assicurativi, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dagli Avv.ti Carlo Rienzi e Gino Giuliano ed elettivamente domiciliati presso l’Ufficio legale nazionale del Codacons, in Roma, Viale Mazzini n. 73;

CONTRO

-il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato;

-il Ministero della Solidarietà Sociale, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato;

-il Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro p.t.;

–Intesa San Paolo S.p.A. – Sede Legale;

per l’accertamento
dell’illegittimità del silenzio serbato dalle Amministrazioni resistenti, nonché per la declaratoria dell’obbligo delle medesime Amministrazioni di voler provvedere all’emanazione del Regolamento di cui all’art. 2 comma 480 delle Legge finanziaria del 2008, la quale ha riconosciuto il diritto del mutuatario in difficoltà di sospendere il pagamento del mutuo acceso per l’acquiso della prima casa, sino a diciotto mesi, per non più di due volte, nonché per la nomina sin d’ora di apposito Commissario ad acta che provveda in tal senso qualora le Amministrazioni rimangano inerti;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni ministeriali intimate e la relativa memoria difensiva;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, per la Camera di Consiglio del 12.11.2008, il Consigliere D. Lundini;
Uditi alla Camera di Consiglio predetta gli Avvocati delle parti, come da verbale;
Considerato e ritenuto, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1.Con il ricorso in esame il Codacons, Coordinamento delle Associazioni e dei Comitati di tutela dell’ambiente e dei consumatori, e l’affiliata Associazione Utenti dei Servizi Finanziari, Bancari e Assicurativi instano dinanzi a questo Tar, ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971, per l’accertamento dell’illegittimità dell’asserito silenzio rifiuto che si sarebbe formato sull’istanza/diffida da essi rivolta in data 14 febbraio 2008 al Ministero dell’Economia e delle Finanze e al Ministero della Solidarietà Sociale (con notifica effettuata anche nei confronti del Ministero dello Sviluppo Economico, per le sue funzioni di tutela dei consumatori e degli utenti) ai fini dell’adozione, nel termine di 30 gg. previsto dall’art. 2 della legge n. 241/1990, del Regolamento attuativo di cui all’art. 2 comma 475 della legge finanziaria 2008, istitutivo del Fondo di solidarietà per i mutui per l’acquisto della prima casa. In tale diffida i ricorrenti hanno rappresentato che il Parlamento, con la legge finanziaria del 2008 (art. 2 commi 475 e segg. legge n. 244/2007), ha riconosciuto il diritto del cittadino in difficoltà di sospendere, per non più di due volte e sino a 18 mesi, il pagamento del mutuo acceso per l’acquisto della prima casa, e che tuttavia per l’esercizio effettivo di tale diritto è necessaria la previa adozione del regolamento attuativo del Fondo previsto dall’art. 2, comma 475, della predetta legge.
Hanno quindi diffidato i competenti Ministeri a provvedere all’adozione di tale Regolamento, prospettando che l’attesa di esso rischia di vanificare, in uno stato oltretutto di diffusa difficoltà debitoria delle famiglie, lo strumento introdotto nella finanziaria 2008, e che in caso di ulteriore inerzia, avrebbero adito questo Tribunale, ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 1034/71, per l’accertamento dell’illegittimità dell’eventuale silenzio serbato e per la conseguente pronunzia di riconoscimento di fondatezza della richiesta avanzata.

2.All’inerzia dei Ministeri di cui sopra, ha dunque fatto seguito, come era stato appunto preannunciato, il ricorso in trattazione, con il quale gli istanti, premessa la propria legittimazione e riassunti i termini della questione, nonché le finalità normative dell’istituzione del citato Fondo e l’imprenscindibilità per il funzionamento dello stesso del previo intervento del Regolamento per la sua attuazione, contestano l’illegittimità del silenzio al riguardo serbato dai Ministeri intimati, deducendo in proposito la violazione dell’art. 2 della legge n. 241/90, come modificato dall’art. 2 comma bis della legge n. 15/2005, eccesso di potere, la violazione, altresì, dei principi di imparzialità, buon andamento e correttezza, la violazione infine dell’art. 97 della Costituzione.

3.Ritiene peraltro il Collegio che il ricorso sia da dichiarare inammissibile, trattandosi di fattispecie in cui non è configurabile il silenzio rifiuto formatosi in ambito procedimentale e quindi la possibilità del soggetto istante di far valere, attraverso lo strumento appunto del silenzio significativo, l’obbligo di provvedere delle Autorità intimate.
L’art. 2 comma 475 della legge 24.12.2007, n. 244 ha genericamente istituito, in effetti, presso il Ministero dell’Economia e delle Finanze, il Fondo di solidarietà per i mutui per l’acquisto della prima casa, mentre l’art. 2 comma 478 della legge stessa ha previsto che tale Fondo, nel caso che il mutuatario intenda avvalersi della facoltà (di sospensione del pagamento delle rate del mutuo per non più di due volte e per un periodo massimo complessivo non superiore a diciotto mesi nel corso dell’esecuzione del contratto) prevista dal comma 476, provvede, sulla relativa domanda presentata dal mutuatario medesimo per il tramite dell’intermediario, al pagamento dei costi delle procedure bancarie e degli onorari notarili necessari per la sospensione del pagamento delle rate in questione. A sua volta, il comma 479 ha stabilito che “per conseguire il beneficio di cui al comma 476, il mutuatario deve dimostrare, nelle forme stabilite dal regolamento di attuazione previsto dal comma 480, di non essere in grado di provvedere al pagamento delle rate del mutuo, per le quali chiede la sospensione, e degli oneri indicati al comma 478”.
Con il comma 480, infine, è stato previsto che “con regolamento adottato dal Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro della solidarietà sociale, sono stabilite le norme di attuazione del Fondo di cui ai commi da 475 a 479”.
I ricorrenti hanno appunto instato per l’emanazione di tale regolamento.

4.Tuttavia l’esercizio della potestà regolamentare demandata da disposizioni di legge ad autorità governative per l’attuazione della legge stessa costituisce espressione di un potere discrezionale rimesso in via esclusiva a dette autorità sulla base di scelte di carattere politico generale e non semplicemente tecnico-amministrativo.
Sebbene, dunque, non possa disconoscersi la legittimazione, in astratto e in generale, delle Associazioni ricorrenti -in quanto preposte alla tutela dei consumatori e degli utenti, anche (proprio in riferimento alla problematica dei contratti di mutuo) sulla base del disposto di cui all’art. 7 comma 5 della legge n. 40/2007- ad attivarsi, nei modi consentiti dall’ordinamento, per rendere effettiva detta tutela, e sebbene non possa per altro verso negarsi che la perdurante mancanza di adozione del Regolamento di attuazione del ripetuto Fondo rischi di compromettere, in contrasto con la ratio della legge finanziaria 2008, le esigenze di tutela di talune categorie di cittadini considerate dalla legge stessa, tuttavia è proprio il tipo di atto per il quale i ricorrenti hanno instato che induce il Collegio, per le ragioni già dette, a ritenere che in relazione allo stesso non possa ontologicamente configurarsi alcuna fattispecie di silenzio rifiuto.
Invero, per poter qualificare come silenzio impugnabile un comportamento asseritamente omissivo della P.A., occorre che la norma attributiva del potere definisca, in maniera specifica, anche la correlata posizione individuale del cittadino che fronteggia il potere pubblico, di modo che allo stesso possa riconoscersi lo ius agendi a tutela del proprio interesse. Ciò accade sicuramente, sulla base della stessa legge n. 241/1990 sul procedimento e sulla trasparenza, nel caso di attività amministrativa in senso stretto esercitata dai pubblici poteri ed alla quale pretensivamente o oppositivamente sia interessato il cittadino. Quando invece la norma attribuisce all’Autorità pubblica un potere discrezionale che si deve tradurre nell’adozione di atti normativo-regolamentari, come appunto quello per il quale i ricorrenti hanno instato nella vicenda di cui trattasi, non può essere riconosciuta ai singoli cittadini (o ad associazioni che ne rappresentino diffusamente gli interessi) una posizione differenziata, che li abiliti ad impugnare il silenzio dell’Autorità stessa che omette o ritarda l’esercizio del potere (cfr. TAR Puglia, Lecce, II, n. 2262 dell’1.4.2004). E questo nemmeno se si tratti di soggetti che possono ricavare un vantaggio dall’adozione del provvedimento regolamentare.

5.D’altra parte, che l’esercizio del potere regolamentare, per inconfigurabilità al riguardo di un silenzio rifiuto impugnabile, sia escluso dall’ambito applicativo di cui all’art. 21 bis della legge n. 1034/1971, trova conferma sulla base di una lettura sistematica della stessa legge sul procedimento n. 241/1990, ed in particolare degli artt. 7 e 13, che pongono, rispettivamente, la regola generale sulla partecipazione al procedimento amministrativo e le eccezioni a tale regola. Al riguardo, l’art. 13, comma 1, della L. n. 241/90 esclude che le regole sulla partecipazione si applichino nei confronti dell’attività amministrativa diretta all’adozione di atti normativi. Il che significa che, in questi casi (come del resto accade anche nei procedimenti di formazione delle leggi), il Legislatore ha ritenuto che la responsabilità delle scelte debba essere rimessa esclusivamente alla P.A. e che i cittadini possano interloquire solo nelle forme previste eventualmente in leggi speciali o nelle sedi istituzionali e comunque sempre sul terreno politico, ma non uti singoli facendo valere proprie posizioni differenziate. Ciò significa che il silenzio-rifiuto (che costituisce lo strumento per far valere in sede giurisdizionale l’inosservanza del dovere di concludere il procedimento, sancito dall’art. 2 della L. n. 241/90) è attivabile solo nei confronti delle omissioni di attività amministrative (cioè in relazione all’omessa adozione di provvedimenti che hanno specifici destinatari) e non anche per l’omessa adozione di atti normativi (nei quali la P.A. esprime scelte di natura politica, ossia aventi valenza generale) (vedi citata sentenza TAR Lecce ed anche CdS, IV, ord.za n. 3481 del 29.7.2004).
D’altra parte, se non ammessa, ai sensi dell’art. 13 della legge n. 24171990, alcuna partecipazione procedimentale nella fase formativa dell’attività regolamentare dell’Autorità governativa, non si vede perché dovrebbe essere invece al riguardo consentita addirittura l’attività sollecitatoria ai fini della formazione del silenzio rifiuto impugnabile ex art. 21 bis già citato, e cioè una forma d’ingerenza che di tale partecipazione costituisce l’espressione senz’altro più elevata, incisiva e significativa.

6.Premesso quanto sopra, il ricorso in epigrafe è dunque inammissibile perché il provvedimento di cui si chiede l’adozione da parte dei Ministeri intimati è un atto di carattere regolamentare, espressione di potere riservato all’Autorità governativa indicata dalla legge, secondo i canoni e i modelli di azione all’uopo previsti e senza alcuna possibilità di surrogazione mediante intervento di Commissari ad acta.
Sussistono giusti motivi tuttavia, anche in relazione alla peculiarità della questione trattata, per la compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Roma, Sezione III, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 12.11.2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 3/12/2008 n.10946 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio – Est. Ferrari
Naxas S.r.l. (Avv.ti G. L. Guazzotti e G. Rex) c/ Enam (Avv. L. Giordani) ed altri

sugli effetti della mancata verifica triennale dell’attestazione SOA

1. Contratti della P.A. – Attestazione SOA – Verifica triennale – Omissione – Effetti solutori – Presupposti – Perdita requisiti al momento dell’attestazione – Necessità.

2. Processo amministrativo – Gara – Ammissione illegittima – Controinteressati – Eccezione – Inammissibilità – Ricorso incidentale – Necessità.

3. Processo amministrativo – Risarcimento danni – Istanza – In corso di causa – Ammissibilità – Condizioni.

4. Processo amministrativo –Risarcimento danni – Illegittimità dell’atto – Necessità – Non sufficienza – Altri presupposti – Necessità.

1. L’omissione dell’adempimento della verifica triennale dell’attestazione SOA (prevista dall’art 15 bis, co.1 D.P.R. 34/2000) non determina automaticamente effetti solutori o decadenziali. Infatti, tale verifica triennale ha effetti solutori della validità della SOA solo nel caso in cui essa accerti la perdita dei requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa al momento dell’attestazione.
2. Nei giudizi amministrativi aventi ad oggetto procedimenti ad evidenza pubblica, le illegittimità concernenti l’ammissione alla gara del ricorrente principale non possono essere fatte valere in via d’eccezione né dalla stazione appaltante, la quale non può impugnare o altrimenti censurare giudizialmente i propri atti, potendo solo, ricorrendone i presupposti, annullarli d’ufficio in sede di autotutela, né dai controinteressati, che devono all’uopo proporre apposito ricorso incidentale (1).

3. Nel processo amministrativo, l’istanza di risarcimento danni può anche essere proposta in corso di causa purché, trattandosi di domanda nuova, sia notificata alle altre parti nella via dei motivi aggiunti, non potendo essere contenuta in una mera memoria (2).
4. Nel processo amministrativo, l’illegittimità dell’atto, che si assume essere stata causa di un danno, è un requisito necessario ma non sufficiente per la fondatezza dell’azione risarcitoria, la quale postula che il ricorrente dimostri altresì la sussistenza di un evento dannoso, la ingiustizia del danno perché incidente su un interesse tutelato dall’ordinamento, il nesso di causalità con la condotta positiva o negativa dell’Amministrazione e la colpa di quest’ultima (3).
— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, V Sez., 21 novembre 2007 n. 5955; T.A.R. Sardegna, I Sez., 19 maggio 2008 n. 971.
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 9 maggio 2006 n. 2556; T.A.R. Napoli, Sez. III, 9 maggio 2008 n. 3862; T.A.R. Friuli Venezia Giulia 3 settembre 2007 n. 571; T.A.R. Veneto, Sez. III, 27 febbraio 2007 n. 559.
(3) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 6 maggio 2008 n. 2015.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai Magistrati:
Italo Riggio – Presidente

Maria Luisa De Leoni – Consigliere

Giulia Ferrari – Consigliere – relatore

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 4744/08, proposto da

Naxas s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Luigi Guazzotti e Gianluca Rex presso il cui studio in Roma, viale delle Milizie n. 34, è elettivamente domiciliata,

contro

l’Ente Nazionale Assistenza Magistrale (Enam), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dapprima dall’avv. Laura Giordani presso il cui studio in Roma, viale G. Mazzini n. 55, è elettivamente domiciliato, e successivamente dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliato, nonché

della Eurosoggiorni s.r.l., in proprio e quale impresa mandataria e capogruppo del raggruppamento temporaneo di imprese costituito tra le società Eurosoggiorni s.r.l., Ideabbruzzo s.r.l. ed Edilmor s.r.l., in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Sanino, Francesco Secchione e Angelo Gemma e con questi elettivamente domiciliata in Roma, viale Parioli n. 180, presso lo studio dell’avv. Mario Sanino,
della Colibrì soc. coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

della ISS Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

della Gesalb s.r.l. – MIT, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio, e

della La Cascina Global Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

del provvedimento di aggiudicazione provvisoria relativa alla procedura di gara indetta, con atto del Direttore generale n. 66 del 22 ottobre 2007, per l’affidamento dei servizi di gestione global service delle case di soggiorno di proprietà dell’Enam, adottato con verbale della commissione di gara n. 26 dell’8 aprile 2008 a favore della RTI Eurosoggiorni s.r.l., relativamente ai lotti San Cristoforo al Lago (TN), Fano (PU), Silvi Marina (TE) e Lorica (CS), nonché dell’aggiudicazione definitiva, ove intervenuta.

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ente Nazionale Assistenza Magistrale (Enam);
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Eurosoggiorni s.r.l., in proprio e quale impresa mandataria e capogruppo del raggruppamento temporaneo di imprese costituito tra le società Eurosoggiorni s.r.l., Ideabbruzzo s.r.l. ed Edilmor s.r.l.,
Visto il primo atto di motivi aggiunti, notificato in data 18 giugno 2008 e depositato il successivo 25 giugno 2008;
Visto il secondo atto di motivi aggiunti, notificato in data 16 luglio 2008 e depositato il successivo 23 luglio 2008;
Visto il terzo atto di motivi aggiunti, notificato in data 21 ottobre 2008 e depositato il successivo 30 ottobre 2008;
Visto il primo ricorso incidentale, notificato dalla Eurosoggiorni s.r.l. in data 26 maggio 2008;
Visto il secondo ricorso incidentale, notificato dalla Eurosoggiorni s.r.l. in data 19 giugno 2008;
Visto il terzo ricorso incidentale, notificato dalla Eurosoggiorni s.r.l. in data 25 luglio 2008;
Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 27 novembre 2008 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

1. Con ricorso notificato in data 16 e 19 maggio 2008 e depositato il 19 maggio la Naxas s.r.l. impugna il provvedimento di aggiudicazione provvisoria relativa alla procedura di gara indetta, con atto del Direttore generale n. 66 del 22 ottobre 2007, per l’affidamento dei servizi di gestione global service delle case di soggiorno di proprietà dell’Enam, adottato con verbale della commissione di gara n. 26 dell’8 aprile 2008 a favore della RTI Eurosoggiorni s.r.l., relativamente ai lotti San Cristoforo al Lago (TN), Fano (PU), Silvi Marina (TE) e Lorica (CS), nonché l’aggiudicazione definitiva, ove intervenuta.
Espone, in fatto, che la durata dell’appalto comprendeva l’arco temporale 2008 – 2011 e che il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. All’esito della gara prima in graduatoria è risultata la ditta RTI Eurosoggiorni, pur essendo incorsa, in sede di formulazione della propria offerta, nella violazione degli artt. 14 e 16 del capitolato di appalto. La ricorrente si è, invece, collocata seconda nella graduatoria relativa ai lotti San Cristoforo al Lago, Fano e Lorica e solo terza in quella afferente al lotto Silvi Marina.
2. Avverso i predetti provvedimenti la ricorrente è insorta deducendo:
a) Nullità del provvedimento impugnato per violazione dell’art. 16 del capitolato d’appalto: violazione e falsa applicazione dei principi del buon andamento e di regolarità e trasparenza della procedura di gara; sviamento – Perplessità dell’azione amministrativa. Ai sensi dell’art. 16 del capitolato d’appalto, la controinteressata RTI Eurosoggiorni avrebbe dovuto essere esclusa per aver erroneamente formulato l’offerta economica, indicando il prezzo unitario omnicomprensivo pro capite giornaliero per i singoli lotti e non invece la percentuale di ribasso in cifre e in lettere rispetto all’importo posto a base di gara. Si tratta di un vizio dell’offerta economica non solo formale ma anche sostanziale, avendo determinato un’incertezza in ordine al contenuto dell’offerta stessa.
b) Nullità del provvedimento impugnato per violazione dell’art. 14 del capitolato d’appalto. In violazione dell’art. 14 del capitolato d’appalto la RTI Europrogetti ha allegato alla propria offerta una certificazione di qualità UNI EN ISO 9001:2000 irregolare perché non in corso di validità. Di tale circostanza si era avveduta la stessa commissione di gara, che aveva in un primo tempo escluso la RTI Eurosoggiorni, salvo poi riammetterla in autotutela.
c) Nullità del provvedimento impugnato per violazione dell’art. 16 del capitolato d’appalto relativamente al contenuto della busta 2 (documentazione tecnica). L’indice riassuntivo allegato all’offerta tecnica non riporta la numerazione delle pagine in cui vengono esplicati i vari argomenti di cui all’indice stesso, e ciò in violazione dell’art. 16 del capitolato d’appalto, che espressamente richiede tale numerazione.
3. Con un primo atto di motivi aggiunti, notificato in data 18 giugno 2008 e depositato il successivo 25 giugno 2008, la Naxas s.r.l. impugna l’aggiudicazione definitiva al RTI Eurosoggiorni s.r.l., disposta con provvedimenti del Direttore generale: a) n. 23 del 9 giugno 2008, del lotto di Fano; b) n. 24 del 9 giugno 2008, del lotto di San Cristoforo al Lago.
4. Avverso i predetti provvedimenti la ricorrente – collocatasi per entrambi i lotti al secondo posto in graduatoria – è insorta richiamando i motivi già dedotti con l’atto introduttivo dei ricorso.
Aggiunge che nelle comunicazioni, con le quali è stata notiziata l’avvenuta aggiudicazione definitiva dei due lotti, l’Enam ha affermato che “l’importo giornaliero pro capite omnicomprensivo aggiudicato in seduta pubblica dell’8 aprile 2008 è pari ad € ….. al netto dell’IVA come risultante per l’effetto del ribasso offerto sul prezzo a base d’asta in sede di gara dal medesimo soggetto aggiudicatario”. Invece nella memoria depositata dalla difesa della stessa Enam si dice che “la commissione di gara correttamente ha ritenuto che l’irregolarità riscontrata non giustificasse l’esclusione dalla gara e pertanto che la mancata indicazione della percentuale di ribasso rispetto all’importo a base di gara espressa in cifre ed in lettere, fosse revocabile attraverso una semplice operazione aritmetica”. In altri termini, mentre nelle comunicazioni di aggiudicazione definitiva si afferma che l’importo pro capite giornaliero offerto da RTI Eurosoggiorni s.r.l. sarebbe stato determinato applicando la percentuale di ribasso dalla stessa ditta indicata (percentuale, invece, non indicata), nella memoria difensiva si afferma che la controinteressata non ha mai segnato detta percentuale di ribasso e che la stessa sarebbe stata ricavata dalla commissione. Vero è che la RTI Eurosoggiorni s.r.l. non ha indicato, nelle offerte economiche presentate per i diversi lotti, la percentuale di ribasso e che per tale motivo avrebbe dovuto essere esclusa.
5. Con un secondo atto di motivi aggiunti, notificato in data 16 luglio 2008 e depositato il successivo 23 luglio 2008, la Naxas s.r.l. impugna l’aggiudicazione definitiva al RTI Eurosoggiorni s.r.l., disposta con provvedimento del Direttore generale n. 26 del 13 giugno 2008, del lotto di Lorica.
Avverso il predetto provvedimento la ricorrente – collocatasi al secondo posto in graduatoria – è insorta richiamando i motivi già dedotti con l’atto introduttivo del ricorso e con il primo atto di motivi aggiunti.
6. Con il terzo atto di motivi aggiunti, notificato in data 21 ottobre 2008 e depositato il successivo 30 ottobre 2008, la Naxas s.r.l. chiede la condanna dell’Enam al risarcimento danni per il pregiudizio sofferto per la mancata gestione delle case di soggiorno a far data da giugno 2008 (mese di inizio del periodo di gestione delle vacanze di cui al bando).
In particolare chiede, con riferimento al lotto di:
a) San Cristoforo al Lago, un risarcimento per la mancata gestione della prima annualità della casa di soggiorno, pari ad € 65.063,28;
b) Fano, un risarcimento per la mancata gestione della prima annualità della casa di soggiorno, pari ad € 201.607,22;
c) Lorica, un risarcimento per la mancata gestione della prima annualità della casa di soggiorno, pari ad € 87.179,236,
per un totale pari ad € 353.849,79.
In via subordinata, chiede la condanna generica dell’Enam al risarcimento per il pregiudizio subito.
7. Si è costituito in giudizio l’Ente Nazionale Assistenza Magistrale (Enam), che ha preliminarmente eccepito, “in merito al secondo ricorso notificato all’Enam il 24 ottobre 2008”, la nullità perché non notificato presso la sede dell’Avvocatura dello Stato ma presso la sede reale. Nel merito ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.
8. Si è costituita in giudizio la Eurosoggiorni s.r.l., in proprio e quale impresa mandataria e capogruppo del raggruppamento temporaneo di imprese costituito tra le società Eurosoggiorni s.r.l., Ideabbruzzo s.r.l. ed Edilmor s.r.l., che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso in quanto rivolto avverso l’aggiudicazione dei lotti nn. 2 (Farra di Soligo), non avendo Naxas s.r.l. partecipato alla relativa gara, e 4 (Silvi Marina), essendosi la ricorrente collocata terza in graduatoria e non avendo censurato la seconda classificata (ISS Italia s.p.a.). Nel merito ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.
9. Con un primo ricorso incidentale, notificato in data 26 maggio 2008 e depositato il successivo 12 giugno 2008, la Eurosoggiorni s.r.l. afferma che la Naxas s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver correttamente provato il possesso del requisito di capacità finanziaria, economica e tecnica. Ha infatti allegato dichiarazioni e documentazioni che avevano ad oggetto i rami di azienda alla stessa ceduti dalla Auxilium Assistance Scarl, dichiarata fallita dal Tribunale di Roma con sentenza n. 238 del 12 luglio 2007, decisione intervenuta pochi mesi dopo le cessioni di ramo d’azienda. Detti rami d’azienda, in forza dei quali la ricorrente principale è stata ammessa alla gara, non risultano acquisiti in via definitiva dalla Naxas s.r.l. e sono oggetto di un’azione revocatoria incardinata dal Curatore del fallimento della società originariamente cedente.
La ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa anche per carenza dei requisiti morali e professionali, essendosi avvalsa, in occasione di altra gara, bandita dallo stesso Enam per la gestione della Casa dello Studente di Ostia Lido, di un certificato Durc della cui autenticità si è poi dubitato (circostanza questa risultante dall’atto di transazione del 27 ottobre 2006, stipulato tra l’Enam e l’Auxilium Assistance soc. coop.).
10. Con un secondo ricorso incidentale, notificato in data 19 giugno 2008 e depositato il successivo 16 luglio 2008, la Eurosoggiorni s.r.l. – in risposta e a confutazione dei motivi aggiunti notificati da Naxas s.r.l. in data 11 giugno 2008 avverso l’aggiudicazione dei lotti di San Cristoforo al Lago e Fano – ha ribadito i motivi, già dedotti con il primo ricorso incidentale, avverso la mancata esclusione dalla gara per l’assegnazione dei predetti lotti, della Naxas s.r.l..
11. Con un terzo ricorso incidentale, notificato in data 25 luglio 2008 e depositato il successivo 28 settembre 2008 la Eurosoggiorni s.r.l. – in risposta e a confutazione dei motivi aggiunti notificati da Naxas s.r.l. in data 16 luglio 2008 avverso l’aggiudicazione del lotto di Lorica – ha ribadito i motivi, già dedotti con il primo ricorso incidentale, avverso la mancata esclusione, dalla gara per l’assegnazione del predetto lotto, della Naxas s.r.l..
12. La Colibrì soc. coop. non si è costituita in giudizio.
13. La ISS Italia s.r.l. non si è costituita in giudizio.
14. La Gesalb s.r.l. – MIT non si è costituita in giudizio.
15. La La Cascina Global Service s.r.l. non si è costituita in giudizio.
16. Con memorie depositate alla vigilia dell’udienza di discussione le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive.
17. Con ordinanza n. 3237 del 26 giugno 2008 è stata respinta l’istanza cautelare di sospensiva.
18. All’udienza del 27 novembre 2008 la causa è stata trattenuta per la decisione.

1. Come esposto in narrativa, con l’atto introduttivo del giudizio la Naxas s.r.l. chiede l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, disposta dall’Enam in favore dell’ATI Eurosoggiorni s.r.l., dell’appalto dei servizi di gestione global service delle case di soggiorno di proprietà dello stesso ente, relativamente ai lotti San Cristoforo al Lago (TN), Fano (PU), Lorica (CS) e Silvi Marina (TE). Deduce motivi di doglianza avverso la mancata esclusione dalla procedura dell’Eurosoggiorni, sia per non aver formulato in modo corretto l’offerta economica (primo motivo) sia per aver prodotto una certificazione di qualità scaduta (secondo motivo).
Rileva però il Collegio che relativamente ai predetti quattro lotti solo in tre (San Cristoforo al Lago, Fano e Lorica) la ricorrente si è collocata al secondo posto. Nella gara relativa al lotto di Silvi Marina si è invece collocata al terzo posto, alle spalle della ISS Italia s.r.l., la cui posizione non viene per nulla censurata. Logico corollario di tale premessa è l’inammissibilità del ricorso nella parte volta all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria disposta per il lotto di Silvi Marina atteso che, seppure fossero fondati i motivi di doglianza e fosse dunque accertata l’illegittimità dell’aggiudicazione della gara all’Eurosoggiorni s.r.l., alcun concreto vantaggio ne riceverebbe la ricorrente perché aggiudicataria del lotto diventerebbe la seconda classificata (id est ISS Italia s.r.l.).
Analoga conclusione non può trarsi con riferimento alla gara bandita in relazione al lotto Farra di Soligo perché, contrariamente a quanto assume la controinteressata nei propri scritti difensivi, la Naxas s.r.l. non ha chiesto l’annullamento anche dell’aggiudicazione definitiva a Eurosoggiorni s.r.l. di detto lotto.

2. La controinteressata non può essere seguita neanche allorché afferma la carenza di interesse della ricorrente principale ad impugnare l’aggiudicazione dei lotti San Cristoforo al Lago e Lorica atteso che, avendo in relazione ad essi presentato un’offerta anomala, non potrebbe in ogni caso aggiudicarsi la gara. Rileva infatti il Collegio che tale circostanza avrebbe dovuto in realtà costituire un ulteriore motivo dei ricorsi incidentali proposti dalla Eurosoggiorni. Ciò in quanto nei giudizi amministrativi aventi ad oggetto procedimenti ad evidenza pubblica, le illegittimità concernenti l’ammissione alla gara del ricorrente principale non possono essere fatta valere in via d’eccezione né dalla stazione appaltante, la quale non può impugnare o altrimenti censurare giudizialmente i propri atti, potendo solo, ricorrendone i presupposti, annullarli d’ufficio in sede di autotutela, né dai controinteressati, che devono all’uopo proporre apposito ricorso incidentale (Cons. Stato, V Sez., 21 novembre 2007 n. 5955; T.A.R. Sardegna, I Sez., 19 maggio 2008 n. 971).

3. Ancora in via preliminare rileva il Collegio che, con riferimento a tutti e tre i lotti (San Cristoforo al Lago, Fano e Lorica) sui quali si appunta l’interesse a ricorrere della Naxas s.r.l., perché seconda graduata, i concorrenti rimasti in gara sono più di due, con la conseguenza che non devono essere esaminati sia il ricorso principale che quello incidentale, a tutela quanto meno dell’interesse strumentale di cui sarebbero titolari entrambe le parti, secondo i principi dettati dalla recente decisione dell’Adunanza plenaria n. 11 del 10 novembre 2008.
Quanto poi all’ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale, il recente arresto dell’Adunanza plenaria ha chiarito che a seconda dei casi il giudice adito può esaminare con priorità il gravame che risulta decisivo per dirimere la lite. Trova dunque applicazione il principio di economia processuale, nel senso che qualora il ricorso principale sia stato tempestivamente notificato e depositato, e non sia seguito dalla perenzione o dalla rinuncia, in assenza di indicazioni normative sul ricorso incidentale, sull’ordine di trattazione dei due ricorsi e sulle conseguenze processuali della loro fondatezza, l’operato del giudice amministrativo nella soluzione delle anzidette questioni non può che ancorarsi ai pilastri fondanti del giudizio e cioè ai principi di economia processuale e di logicità.

4. Il Collegio ritiene di dover esaminare prioritariamente il primo ricorso incidentale, con il quale si afferma che Naxas s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per carenza di requisiti sia di ordine economico e finanziario che morali e professionali.
Con il primo motivo del primo ricorso incidentale (reiterato nel secondo e nel terzo ricorso incidentale) il RTI Eurosoggiorni s.r.l. deduce che la Naxas s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver correttamente provato il possesso del requisito di capacità finanziaria, economico e tecnica. Ha infatti prodotto il bilancio 2004, nonché allegato dichiarazioni e documentazioni, che avevano ad oggetto i rami di azienda alla stessa ceduti (il 25 luglio 2005 e il 16 settembre 2005) dalla Auxilium Assistance Scarl, dichiarata fallita dal Tribunale di Roma con sentenza n. 238 del 12 luglio 2007. Detti rami d’azienda, in forza dei quali la ricorrente principale è stata ammessa alla gara, non risulterebbero però acquisiti in via definitiva dalla Naxas s.r.l., essendo oggetto di un’azione revocatoria incardinata dal Curatore del fallimento della società originariamente cedente.
Il motivo, così come posto dal ricorrente incidentale, non è suscettibile di positiva valutazione. Non è infatti assecondabile la tesi difensiva dell’aggiudicataria, secondo cui la mera proposizione dell’azione revocatoria priverebbe del carattere di definitività i negozi posti in essere in asserito danno dei creditori dell’impresa fallita.
E ciò innanzitutto perché l’esperimento dell’azione revocatoria è soggetto al una serie di condizioni, l’accertamento della cui esistenza non può essere rimessa a questo giudice né tanto meno alla stazione appaltante ma soprattutto perché, essendo diretta a conservare nella sua integrità la garanzia generica assicurata al creditore del patrimonio del debitore, ove esperita vittoriosamente, non travolge l’atto di disposizione posto in essere dal debitore ma ne determina semplicemente l’inefficacia nei confronti del creditore, al fine di consentire a quest’ultimo solo l’esercizio dell’azione esecutiva diretta alla realizzazione del credito (Cass. civ., II Sez., 22 maggio 2007 n. 11830).
Aggiungasi, ed il rilievo assume carattere assorbente di qualsiasi altra considerazione, che l’azione revocatoria è stata proposta il 24 giugno 2008, ben oltre, dunque, la data (3 gennaio 2008) in cui la commissione di gara aveva deciso che la Naxas s.r.l., ammessa con riserva alle successive fasi della procedura (in ragione dei dubbi in ordine alla conformità della predetta documentazione a quanto richiesto dalla lex specialis di gara), doveva essere riammessa in via definitiva. Nulla è dunque imputabile alla Commissione, essendo l’azione revocatoria successiva non solo alla riammissione della Naxas s.r.l. alla gara e alle aggiudicazioni dei tre lotti alla ricorrente incidentale, intervenute in date 9 giugno (rispettivamente per i lotti di Fano e di San Cristoforo al Lago) e 13 giugno (per il lotto di Lorica), ma anche alla proposizione del ricorso principale (16 e 19 maggio 2008).

5. L’Eurosoggiorni s.r.l. non può essere seguita neanche allorché, sempre con il primo motivo del primo ricorso incidentale (reiterato nel secondo e nel terzo ricorso incidentale), afferma che la Naxas s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa per aver allegato dichiarazioni e documenti, tra i quali i certificati dei lavori eseguiti nell’ultimo triennio, relativi all’Auxilium Assistance s.c.a.r.l., dichiarata fallita con la cit. sentenza n. 238 del 12 luglio 2007.
Occorre sul punto ricordare che l’Auxilium Assistance s.c.a.r.l. e la Naxas s.r.l. sono soggetti giuridici distinti, essendosi la seconda limitata ad acquistare dalla prima tre determinati rami di azienda, con la conseguenza che le vicende che successivamente a tali acquisti (intervenuti, come si è detto, in date 25 luglio 2005 e 16 settembre 2005, quando l’Auxilium era ancora in bonis) hanno riguardato la cedente non possono in alcun modo riflettersi sulla cessionaria ricorrente principale.

6. Con il secondo motivo del primo ricorso incidentale (reiterato nel secondo e nel terzo ricorso incidentale) Eurosoggiorni s.r.l. afferma – anche se in termini dichiaratamente dubitativi – che Naxas s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa anche perché priva dei requisiti di ordine morale, essendosi avvalsa, in occasione di altra gara, bandita dallo stesso Enam per la gestione della Casa dello Studente di Ostia Lido, di un certificato Durc della cui autenticità si è poi dubitato (circostanza questa che risulterebbe dall’atto di transazione del 27 ottobre 2006, stipulato tra l’Enam e l’Auxilium Assistance soc. coop.).
Anche questo motivo non è suscettibile di positiva valutazione ed è proprio l’atto di transazione, depositato dalla ricorrente incidentale per supportare la fondatezza del motivo, a dimostrarlo.
Il Durc, cui fa riferimento l’Eurosoggiorni s.r.l., è stato infatti depositato da Auxilium Assistance s.c.a.r.l. nel corso di una gara bandita, in data 26 gennaio 2005, da Enam, conclusasi con l’aggiudicazione alla predetta società e con la stipula del relativo contratto in data 6 aprile 2005. Si tratta, dunque, di un contratto che non rientra tra quelli oggetto della cessione di ramo di azienda stipulata il 16 settembre 2005 (unica delle tre cessioni che, per contenuto, potrebbe avere attinenza), relativa “ai rapporti in essere per l’attività svolta dal 1998 al 2004”.
Il primo ricorso incidentale deve dunque essere respinto.
Anche il secondo e terzo ricorso incidentale non sono suscettibili di positiva valutazione, reiterando gli stessi motivi del primo ricorso.

7. Con memoria depositata il 21 novembre 2008, alla vigilia dell’udienza di discussione, l’Eurosoggiorni s.r.l. ribadisce che la Naxas s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché ha prodotto, in relazione all’anno 2004, il bilancio dell’Auxilium Assistance soc. coop. poi dichiarata fallita. Sull’infondatezza di tale motivo il Collegio ritiene sufficiente rinviare a quanto già chiarito sub 4 e 5.
Ad ulteriore riprova della carenza dei requisiti economico finanziari, necessari per partecipare alla gara bandita dall’Enam, l’Eurosoggiorni afferma l’inidoneità anche del bilancio 2005 presentato dalla Naxas s.r.l., essendo relativo al solo periodo agosto – dicembre 2005.
Tale motivo è però inammissibile, essendo dedotto per la prima volta con memoria non notificata. Ed invero, nei tre ricorsi incidentali la carenza del requisito economico finanziario da parte di Naxas s.r.l. era sempre affermata con riferimento all’inidoneità, a questi fini, dei rami di azienda acquistati dall’Auxilium Assistance soc. coop..

8. Occorre ora passare al ricorso principale.
Con il primo motivo (reiterato con il primo motivo del primo e del secondo atto di motivi aggiunti) la Naxas s.r.l. afferma che il RTI Eurosoggiorni s.r.l. avrebbe dovuto essere escluso per erronea formulazione dell’offerta economica, non avendo indicato la percentuale unica di ribasso (in cifre e in lettere) rispetto all’importo posto a base di gara, così come richiesto dall’art. 16 del Capitolato d’appalto, ma il prezzo unitario ridotto omnicomprensivo pro capite giornaliero per i singoli lotti.
Il motivo è suscettibile di positiva valutazione.
L’art. 16 del Capitolato d’appalto chiarisce che nella busta 3 deve essere inserita, a pena di esclusione (come poi ribadito dal successivo art. 31), “la dichiarazione …. contenente l’indicazione del ribasso unico percentuale (in cifre e in lettere) rispetto all’importo a base di gara”. Invece nelle offerte economiche presentate dal RTI Eurosoggiorni s.r.l. per i tre lotti di San Cristoforo al Lago, Fano e Lorica è sempre indicato il prezzo complessivo ridotto pro capite. Detta circostanza, oltre a contravvenire a quanto richiesto espressamente sia, a pena di esclusione (artt. 16 e 31), dal capitolato che dal modulo di offerta (allegato B) fornito dalla stessa stazione appaltante, rende l’offerta della controinteressata incerta. Non è dato infatti evincere, con la certezza necessaria a garantire il rispetto del principio della par condicio tra i concorrenti, se la somma indicata dal concorrente sia già il ribasso calcolato sull’offerta posta a base di gara o, invece, l’importo risultante all’esito del calcolo della percentuale di ribasso.
La commissione di gara ha inteso il valore riportato dalla concorrente come il prezzo già ribassato in euro sul prezzo omnicomprensivo posto a base di gara ed ha quindi determinato la corrispondente percentuale di ribasso con un’operazione matematica (% di ribasso = prezzo a base di gara – prezzo ribassato offerto x 100. Il totale viene diviso per il prezzo a base di gara). Ma il Collegio ritiene che, così facendo, la commissione si è indebitamente sostituita al RTI Eurosoggiorni che aveva l’onere di presentare la propria offerta così come era stata richiesta dalla stazione appaltante.
Aggiungasi che ove pure si dovesse ritenere – in applicazione del principio della massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica – onere della commissione interpretare il valore indicato dal concorrente anziché procedere alla sua immediata esclusione dalla gara, detto valore avrebbe dovuto essere inteso come il “ribasso offerto rispetto ai prezzi omnicomprensivi unitari pro capite a base di gara”, essendo stato scritto al di sotto (e senza ulteriore specificazione) della dicitura “ribasso” percentuale prestampata sul modulo, e non come “prezzo già ribassato in euro sul prezzo omnicomprensivo posto a base di gara”.

9. Con il secondo motivo dell’atto introduttivo del giudizio (reiterato con il secondo motivo del primo e del secondo atto di motivi aggiunti), la Naxas s.r.l. afferma che RTI Eurosoggiorni s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa (ed in effetti lo era stata, in data 3 gennaio 2008, salvo poi essere riammessa con decisione adottata dalla commissione in autotutela) per aver prodotto una certificazione di qualità scaduta.
In effetti era accaduto che il RTI Eurosoggiorni aveva presentato una certificazione di qualità rilasciata dall’ente certificatore Rina s.p.a. (con sede a Genova, via Corsica 12) il 23 novembre 2004. Nello stesso certificato era precisato che la sua validità era subordinata a sorveglianza periodica annuale e semestrale e al riesame completo del sistema di gestione con periodicità triennale. Il riesame completo avrebbe dovuto essere fatto, dunque, entro il 23 novembre 2007.
Rileva il Collegio che ai sensi dell’art. 40 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici), la durata dell’efficacia dell’attestazione è di cinque anni, con verifica entro il terzo anno del mantenimento dei requisiti di ordine generale nonchè dei requisiti di capacità strutturale.
Ai sensi dell’art. 15 bis, quinto comma, D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, aggiunto dall’art. 1 D.P.R. 10 marzo 2004 n. 93, – che continua ad applicarsi nelle more dell’adozione del regolamento previsto dagli artt. 40 e 5 del Codice dei contratti – l’efficacia della verifica decorre dalla data di scadenza del triennio dal rilascio dell’attestazione; ove la verifica sia compiuta dopo la scadenza predetta, l’efficacia della stessa decorre dalla ricezione della comunicazione da parte della Impresa. Proprio per evitare che la verifica sia completata dopo la scadenza del triennio, con la conseguenza che l’impresa rimarrebbe per un certo arco temporale senza attestazione, l’art. 15 bis, primo comma, D.P.R. n. 34 del 2000, aggiunto dall’art. 1 D.P.R. n. 93 del 2004, dispone che l’impresa deve sottoporsi alla verifica di mantenimento dei requisiti presso la stessa SOA che ha rilasciato l’attestazione oggetto della revisione almeno sessanta giorni prima della scadenza del previsto termine triennale e che la SOA nei trenta giorni successivi deve compiere l’istruttoria.
Tale norma è stata interpretata dal giudice di appello (Cons. Stato, IV Sez., 20 settembre 2005 n. 4817; C.si 3 ottobre 2007 n. 906) nel senso che all’omissione dell’adempimento della verifica triennale non possono connettersi, in via ermeneutica, effetti solutori o decadenziali che la disposizione omette di sancire e che, anzi, ricollega esplicitamente al solo esito negativo della verifica. In altri termini, la verifica triennale ha effetti solutori della validità della Soa solo nel caso in cui essa accerti la perdita dei requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa al momento dell’attestazione ed in tal senso sarebbe comunque indifferente il giorno in cui stata chiesta. A tale indirizzo il Collegio intende uniformarsi, con la conseguente infondatezza del secondo motivo di ricorso.
Ed invero, pur non essendo noto il giorno in cui l’Eurosoggiorni s.r.l. ha chiesto alla Rina s.p.a. di effettuare la verifica triennale, certo è sia che in data 3 dicembre 2007 l’ente certificatore ha attestato che il certificato di validità era in corso di validità sia che la verifica in questione ha avuto esito positivo, come attestato dal nuovo certificato rilasciato.

10. Con il terzo e ultimo motivo dell’atto introduttivo del giudizio (reiterato con il terzo motivo del primo e del secondo atto di motivi aggiunti), la Naxas s.r.l. afferma che il RTI Eurosoggiorni avrebbe dovuto essere esclusa perché, in violazione dell’art. 16 del Capitolato d’appalti, l’indice riassuntivo allegato all’offerta tecnica non riportava la numerazione delle pagine in cui erano esplicati i vari argomenti di cui all’indice stesso.
Detto motivo è privo di pregio, atteso che l’art. 16 del Capitolato richiede la numerazione, in ordine progressivo, delle pagine che compongono l’offerta tecnica e non necessariamente anche dell’indice.

11. L’atto introduttivo del giudizio – ed il primo ed il secondo atto di motivi aggiunti, che dello stesso reiterano le censure – deve dunque essere accolto.

12. Con il terzo atto di motivi aggiunti la ricorrente principale chiede la condanna dell’Enam al risarcimento dei danni subiti, essendo stato il servizio nelle case soggiorno di San Cristoforo al Lago (TN), Fano (PU), Silvi Marina (TE) e Lorica (CS), per la stagione estiva 2008, curato dalla controinteressato RTI Eurosoggiorni. Tale servizio avrebbe dovuto essere invece svolto dalla Naxas s.r.l., seconda graduata e quindi aggiudicataria della procedura ove fosse stata legittimamente esclusa la controinteressata.
Preliminarmente occorre esaminare l’eccezione di nullità “del secondo ricorso notificato all’Enam il 24 ottobre 2008”, sollevata dall’Enam nella memoria depositata alla vigilia dell’udienza di discussione, sul rilievo che lo stesso sarebbe stato notificato presso la sua sede reale anziché quella legale.
Tale eccezione è infondata, in punto di fatto, essendo stato detto atto notificato a mano all’Avvocatura generale dello Stato, via dei Portoghesi, il 21 ottobre 2008.

13. Con una seconda eccezione l’Enam afferma la tardività dello stesso “nuovo ricorso”, sul rilievo che l’unica novità rispetto all’atto introduttivo del giudizio è rappresentata dalla richiesta di condanna dell’Ente al risarcimento dei danni in caso di annullamento del provvedimento di aggiudicazione, richiesta che avrebbe dunque dovuto essere già contenuta nel ricorso introduttivo.
Sempre ad avviso dell’Amministrazione, anche a voler ammettere la sopravvenienza di nuovi elementi di fatto o di diritto tali da giustificare la proposizione della domanda risarcitoria in corso di lite, la stessa poteva essere proposta solo in un atto di motivi aggiunti e non con nuovo ricorso, stante la completa identità della causa petendi e dell’oggetto del contendere.
L’eccezione è infondata in fatto e in diritto, in entrambe le sue articolazioni.
In fatto, perché la richiesta di risarcimento danni è stata proposta dalla Naxas s.r.l. con atto di motivi aggiunti (tale qualificato dalla stessa ricorrente principale) – e non con nuovo ricorso, se con tale locuzione l’Enam ha inteso far riferimento ad un ricorso incardinato con un diverso numero di registro – notificato alle parti in causa presso il domicilio sia reale che eletto.
In diritto, perché l’istanza di risarcimento danni può anche essere proposta in corso di causa purché, trattandosi di domanda nuova, sia notificata alle altre parti nella via dei motivi aggiunti, non potendo essere contenuta in una mera memoria (Cons. Stato, Sez. VI, 9 maggio 2006 n. 2556; T.A.R. Napoli, Sez. III, 9 maggio 2008 n. 3862; T.A.R. Friuli Venezia Giulia 3 settembre 2007 n. 571; T.A.R. Veneto, Sez. III, 27 febbraio 2007 n. 559).

14. L’istanza di risarcimento danni, oltre che ammissibile, è, almeno in parte, fondata.
Preliminarmente il Collegio rileva che dalla nota del Direttore generale dell’Enam, trasmessa al proprio primo difensore (avv. Giordani) in data 28 maggio 2008 e depositata in atti il successivo 29 agosto 2008, si evince che “la casa di soggiorno di Lorica, non essendo agibile, non aprirà per la stagione estiva 2008”. Segue da ciò che la domanda di risarcimento danni relativa al lotto di Lorica deve essere respinta.
Con riferimento, invece, alla domanda di risarcimento per gli altri due lotti (Fano e San Cristoforo al Lago) occorre ricordare che, secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale, al privato non è chiesto un particolare sforzo probatorio per dimostrare la colpa dell’Amministrazione, potendosi invocare l’illegittimità del provvedimento quale presunzione (semplice) della colpa ed anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile (Cons. Stato, Sez. VI, 9 giugno 2008 n. 2751; 25 gennaio 2008 n. 213; 9 marzo 2007 n. 1114).
Il Collegio deve dare atto dell’esistenza dei presupposti per addivenire al riconoscimento del diritto al risarcimento del danno. E’ noto, infatti, che l’illegittimità dell’atto amministrativo, che si assume essere stata causa di un danno, è un requisito necessario ma non sufficiente per la fondatezza dell’azione risarcitoria, la quale postula che il ricorrente dimostri altresì la sussistenza di un evento dannoso, la ingiustizia del danno perché incidente su un interesse tutelato dall’ordinamento, il nesso di causalità con la condotta positiva o negativa dell’Amministrazione e la colpa di quest’ultima (Cons. Stato, Sez. VI, 6 maggio 2008 n. 2015).
Nel caso in esame sussistono, come si è visto, la colpa in capo all’Amministrazione (che non ha addotto alcuna motivazione atta ad integrare gli estremi dell’errore scusabile) – atteso che il R.T.I. Eurosoggiorni avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per l’aggiudicazione dei lotti relativi a San Cristoforo al Lago, Fano e Lorica, con conseguente aggiudicazione degli stessi alla Naxas s.r.l. – il danno subito dalla ricorrente principale, che non ha potuto gestire, nella trascorsa estate 2008, le case soggiorno di San Cristoforo al Lago e Fano ed il nesso di causalità tra l’illegittimità dell’aggiudicazione al controinteressato raggruppamento ed il danno lamentato.
Tutto ciò chiarito in fatto e in diritto, il Collegio ritiene di dover adottare, ai sensi dell’art. 35, secondo comma, D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80 (nel testo novato dalla L. 7 luglio 2000 n. 205) una pronuncia determinativa dei criteri in base ai quali Enam deve “proporre a favore dell’avente diritto il pagamento di una somma entro un congruo termine”.
L’utile economico che sarebbe derivato all’impresa dall’esecuzione dell’appalto viene presuntivamente quantificato nel 10% dell’importo a base d’asta, come ribassato dall’offerta presentata (Cons. Stato, Sez. IV, 29 maggio 2008 n. 2590; Sez. V, 8 luglio 2002 n. 3796; Sez. IV, 6 luglio 2004 n. 5012; Sez. VI, 3 aprile 2007 n. 1514), ma tale percentuale deve essere ridotta al 5% nel caso in cui la società non dimostri di non avere potuto utilizzare mezzi e maestranze per l’espletamento di altri servizi (Cons. Stato, Sez. V, 24 ottobre 2002 n. 5860; Sez. VI, 9 novembre 2006 n. 6607); a tale scopo la ricorrente è tenuta a produrre all’Enam idonee prove di avere tenuta ferma la propria organizzazione imprenditoriale entro trenta giorni dalla pubblicazione della presente sentenza.
Nella determinazione del risarcimento l’Enam dovrà tenere conto anche dell’effettivo numero di ospiti, nel periodo in considerazione, presso le case soggiorno di San Cristoforo al Lago e Fano.
Sull’importo riconosciuto a titolo di lucro cessante nei termini suesposti vanno cumulati gli interessi e la rivalutazione monetaria, trattandosi di credito di valore (Cons. Stato, A. P., 14 febbraio 2003 n. 2).
In particolare, spetta la rivalutazione monetaria, secondo gli indici ISTAT, da computarsi fino alla data di deposito della presente sentenza (costituente il momento in cui, per effetto della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta), mentre sulla somma totale sono dovuti gli interessi legali dalla data di deposito della sentenza e fino all’effettivo soddisfo (Cons. Stato, Sez. IV, 28 aprile 2006 n. 2408; T.A.R. Lazio, Sez. III ter, 24 giugno 2008 n. 6129).
Va dunque, in conclusione, ordinato all’Enam, in accoglimento del terzo atto di motivi aggiunti, di proporre alla Naxas s.r.l. il pagamento di una somma a titolo di risarcimento del danno per mancata aggiudicazione, da determinarsi secondo i criteri e con le modalità esposte in precedenza.
Tale proposta dovrà essere formulata dall’Enam entro il termine di giorni centoventi (120) dalla comunicazione in via amministrativa, o dalla notificazione ad istanza di parte, se antecedente, della presente sentenza.

15. Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensazione fra le parti costituite in giudizio.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto: a) respinge i tre ricorsi incidentali proposti dall’Eurosoggiorni s.r.l.; b) dichiara inammissibile l’atto introduttivo del giudizio nella parte rivolta all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria del lotto Silvi Marina e lo accoglie per la restante parte; c) accoglie il primo ed il secondo atto di motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla l’aggiudicazione definitiva dei lotti San Cristoforo al Lago (TN), Fano (PU) e Lorica (CS), disposta a favore dell’Eurosoggiorni s.r.l.; d) accoglie in parte il terzo atto di motivi aggiunti e per l’effetto ordina all’Enam di provvedere ai conseguenti adempimenti nel termine e nei modi stabiliti in motivazione, ai sensi dell’art. 35, secondo comma, D.L.vo n. 80 del 1998, nel testo novellato dalla L. n. 205 del 2000.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 27 novembre 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 3/12/2008 n.10948 proviene da Giustamm.

Doris Durante – Presidente f.f., Giuseppina Adamo – Estensore
Ing. Antonio Biccari (avv. R. Irmici) c. Comune di Torremaggiore (avv. E. Follieri), Ing. Libera Caterina Di Mauro e altro (avv.ti V. Antonucci e P. Soldano)

sulla possibilità di omettere la progettazione definitiva in caso di opera pubblica non complessa

Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Opera pubblica non complessa – Progettazione – Livelli – Progettazione definitiva – Possibilità di prescinderne – Legittimità

Non può ritenersi viziato l’atto che, a ragione della non complessità dell’opera pubblica e quindi della relativa progettazione, ha ritenuto di poter prescindere dalla progettazione definitiva, potendosi accedere senza difficoltà direttamente a quella esecutiva.

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 2387 del 1999, proposto

dall’ing. Antonio Biccari, quale capogruppo della “Associazione tra Professionisti”, costituita dall’ing. Antonio Biccari e dagli architetti Alfonso Caposiena, Giovanni D’Orsi e Salvatore Margiotta, rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele Irmici, con domicilio eletto in Bari, corso Vittorio Emanuele n. 60, presso l’avv. Antonio Distaso;

il Comune di Torremaggiore, rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Follieri, con domicilio eletto in Bari, presso l’avv. F. Lofoco, via P. Fiore n. 14;

ingegneri Libera Caterina Di Mauro, Vincenzo Costantino e Antonio Vocale e architetto Luigi Cicchetti, rappresentati e difesi dagli avvocati Vincenzo Antonucci e Pasquale Soldano, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R.;

della delibera della Giunta comunale 22 luglio 1999 n. 154, con la quale è stato affidato l’incarico di eseguire i progetti esecutivi del primo, secondo, terzo e quarto stralcio, per la “realizzazione di infrastrutture e ampliamento cimitero”, nell’ambito del progetto preliminare approvato con delibera consiliare n. 83 del 30/9/1998, per un importo cadauno di Lit. 500.000.000 (cinquecentomilioni);
– di ogni altro atto presupposto, connesso, consequenziale, ancorché sconosciuto, in quanto lesivo; e per il conseguente
risarcimento del danno ingiusto
attraverso la reintegrazione in forma specifica, ovvero per equivalente;.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Torremaggiore;
Visto l’atto di costituzione in giudizio degli ingegneri Libera Caterina Di Mauro, Vincenzo Costantino e Vocale Antonio e dell’architetto Luigi Cicchetti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 novembre 2008 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. L’associazione tra professionisti, con capogruppo l’ingegner Antonio Biccari, negli anni 1997-98, ha redatto il progetto preliminare per dotare d’infrastrutture il cimitero del comune di Torremaggiore e per ampliarlo.
Con delibera della Giunta comunale 22 luglio 1999 n. 154 è stato affidato l’incarico di redigere i progetti esecutivi del primo, secondo, terzo e quarto stralcio dei lavori ad altri professionisti.
La nominata associazione ha impugnato allora il suddetto atto, alla stregua dei seguenti motivi:
1) violazione e falsa applicazione di legge, con riferimento agli articoli 16, primo comma, 17, comma 14-sexies, della legge 11 febbraio 1994 n. 109, come successivamente modificata e integrata;
violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, imparzialità ed efficienza della pubblica amministrazione, ex articolo 97 della Costituzione;
violazione e falsa applicazione dei principi generali in tema di pubbliche gare;
articolo 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241;
eccesso di potere per omessa e/o erronea valutazione dei presupposti; carenza istruttoria; travisamento; sviamento; difetto assoluto di motivazione;
violazione del principio del giusto procedimento;
2) violazione e falsa applicazione di legge, con riferimento all’articolo 17, commi undicesimo e dodicesimo, della legge n. 109/1994, nella formulazione emergente ex articolo 6, quarto comma, della legge 18 novembre 1998, n. 415;
violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, imparzialità ed efficienza della pubblica amministrazione, ex articolo 97 della Costituzione;
articolo 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241;
violazione e falsa applicazione dei principi generali in tema di pubbliche gare;
eccesso di potere per omessa e/o erronea valutazione dei presupposti; carenza istruttoria; travisamento; sviamento; difetto assoluto di motivazione;
violazione del principio del giusto procedimento;
3) violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, imparzialità ed efficienza della pubblica amministrazione, ex articolo 97 della Costituzione;
violazione e falsa applicazione dei principi generali in tema di composizione delle commissioni giudicatrici della sentenza della Corte costituzionale 26 settembre-15 ottobre 1990 n. 453;
violazione e falsa applicazione di legge, con riferimento alla legge n. 109/1994, come successivamente modificata dalla legge n. 415/1998 e dal decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157;
violazione dell’articolo 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241;
eccesso di potere per carenza istruttoria; illogicità manifesta; omessa e/o erronea valutazione dei presupposti; difetto assoluto di motivazione.
La compagine ha altresì domandato il risarcimento del danno ingiusto in forma specifica ovvero per equivalente.
Si sono costituiti il Comune di Torremaggiore e i professionisti controinteressati, contestando le tesi attoree.
L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza della prima Sezione 17 novembre 1990 n. 696.
All’udienza del 12 novembre 2008 la causa è stata riservata per la decisione.
2. Il ricorso è infondato.
2.a. Gli istanti, invocando gli articoli 16, primo comma, e 17, comma 14-sexies, della legge 11 febbraio 1994 n. 109, denunciano l’illegittimità dell’azione amministrativa, nella parte in cui il Comune ha ritenuto di poter prescindere dalla sequenza dei progetti, prevista dall’articolo 16, e non ha rispettato il principio di continuità nell’affidamento degli incarichi di progettazione.
In realtà, è vero che, in base all’articolo 16, primo comma, “La progettazione si articola, nel rispetto dei vincoli esistenti, preventivamente accertati, e dei limiti di spesa prestabiliti, secondo tre livelli di successivi approfondimenti tecnici, in preliminare, definitiva ed esecutiva,…”; a norma del secondo comma, tuttavia “Le prescrizioni relative agli elaborati descrittivi e grafici contenute nei commi 3, 4 e 5 sono di norma necessarie per ritenere i progetti adeguatamente sviluppati. Il responsabile del procedimento nella fase di progettazione qualora, in rapporto alla specifica tipologia ed alla dimensione dei lavori da progettare, ritenga le prescrizioni di cui ai commi 3, 4 e 5 insufficienti o eccessive, provvede a integrarle ovvero a modificarle”.
Di conseguenza, non può ritenersi viziato l’atto che, a ragione della non complessità dell’opera e quindi della relativa progettazione, ha ritenuto di poter prescindere dalla progettazione definitiva, potendosi accedere senza difficoltà (considerata l’urgenza di ampliare il cimitero, dato l’esaurimento dei loculi) direttamente a quella esecutiva.
D’altra parte, i professionisti lamentano il mancato rispetto del principio di continuità, che deducono dall’articolo 17, comma 14-sexies della legge n. 109/1994 (aggiunto dall’articolo 6 della legge 18 novembre 1998 n. 415); all’ambito di applicazione della norma è però comunque estraneo il caso dell’affidamento dell’incarico preferenziale ai soggetti che abbiano curato la progettazione preliminare; infatti, la disposizione si limita a prevedere: “Le progettazioni definitiva ed esecutiva sono di norma affidate al medesimo soggetto, pubblico o privato, salvo che in senso contrario sussistano particolari ragioni, accertate dal responsabile del procedimento”.
2.b. Il secondo e il terzo motivo di gravame si fondano entrambi sulla sottovalutazione di un elemento fondamentale della fattispecie: essi sembrano ignorare infatti che il valore delle progettazioni affidate (nella misura dei compensi riconosciuti ai professionisti), non solo singolarmente, considerando i distinti stralci in cui l’opera è stata divisa, ma anche cumulativamente, rimane inferiore alla soglia di 40.000 ECU (tale unità è pari a lire 1972,332, come da comunicato del Ministero del Tesoro, pubblicato sulla Gazzetta ufficiale 30 dicembre 1997 n. 302).
L’incarico quindi è soggetto, ratione temporis, alla disciplina di cui all’articolo 17, comma 12 (secondo periodo), della legge n. 109/1994, come sostituito dall’articolo 6 della legge 18 novembre 1998, n. 415, “Per gli incarichi di progettazione il cui importo stimato sia inferiore a 40.000 ECU, le stazioni appaltanti possono procedere all’affidamento ai soggetti di cui al comma 1, lettere d ) ed e), di loro fiducia. In entrambi i casi le stazioni appaltanti devono verificare l’esperienza e la capacità professionale dei progettisti incaricati e motivarne la scelta in relazione al progetto da affidare”.
Su tale norma la Sezione è giunta a conclusioni delle quali non vi è motivo di discostarsi, osservando “che gli incarichi ora contestati appartengono agli incarichi di ultima fascia, sotto la soglia individuata dal legislatore (40.000 ECU secondo la c.d. Merloni ter portati a 100.000 euro dalla legge 166/02) per i quali ai sensi di legge comprensibili esigenze di semplificazione amministrativa consentono alla stazione appaltante l’affidamento a soggetti di fiducia, assolti i soli oneri della verifica dell’esperienza e della capacità professionali e della motivazione in relazione al progetto da affidare. In altre parole per l’attribuzione di incarichi di progettazione al di sotto di questa ulteriore fascia, ulteriore perché al di sotto della soglia comunitaria, il legislatore non prescrive l’esperimento di una formale procedura di aggiudicazione né dettagliati adempimenti preliminari né puntuale determinazione di specifici criteri di scelta da parte della stazione appaltante” (sentenza 22 agosto 2006 n. 3030).
In concreto, risulta che la Giunta municipale, seppur esternando le relative ragioni in modo piuttosto scarno e generico, ha effettuato le verifiche di legge e ha reputati i tecnici controinteressati meritevoli di fiducia ai fini del conferimento degli incarichi, il cui espletamento presentava i caratteri dell’urgenza.
Al proposito occorre ricordare che la disposizione applicata è stata poi ulteriormente modificata dall’articolo 7, comma 1, della legge 1° agosto 2002, n. 166 e successivamente dall’articolo 24, comma 5, della legge 18 aprile 2005, n. 62 (legge comunitaria 2004), sicché il riferimento all’articolo 17, comma 12, della legge n. 109/1994, contenuto nelle pronunce richiamate dai ricorrenti nella memoria del 15-18 settembre 2008, non è univoco, risultando tale comma diversamente formulato a seguito dei vari aggiustamenti legislativi intervenuti nel tempo.
Da questa premessa discendono una serie di conseguenze, che tutte smentiscono le tesi attoree.
In primo luogo, la scissione in stralci della progettazione è irrilevante, in quanto non configura alcuna elusione della normativa nazionale o comunitaria.
In secondo luogo, l’incarico ha natura fiduciaria e non consegue ad una procedura di selezione/comparazione.
In terzo luogo, proprio per questo motivo, la scelta non doveva essere necessariamente operata da una commissione ovvero da soggetti con particolare competenza tecnica.
2.c. In relazione a quest’ultimo punto, sviluppato con il terzo motivo di ricorso, la memoria del 15-18 settembre 2008 introduce una nuova contestazione (in particolare, viene denunciata l’incompetenza della giunta comunale, mentre, secondo la prospettazione degli istanti, l’atto doveva essere emesso dal dirigente), che ovviamente, proprio perché non inserita nell’originario ricorso (ma tardivamente in un atto non notificato alle controparti), deve ritenersi inammissibile.
In conclusione il gravame, nella sua parte demolitoria, dev’essere respinto. Di riflesso, non essendo ravvisabile nella fattispecie alcun danno ingiusto, identica sorte subisce anche la domanda risarcitoria.
Sussistono giusti motivi per compensare integralmente le spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione I, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 12 novembre 2008 con l’intervento dei Magistrati:

Doris Durante, Presidente FF
Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore
Savio Picone, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/12/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 3/12/2008 n.2753 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. G. Flaim
R. A. (avv.ti M. Bilotta, G. Pileci e M. Pisano) c/ il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri ed il Ministero della Difesa (Avv. Dist. St.)

sui presupposti dell’indennità di trasferimento di militari ex L. 29 marzo 2001 n. 86

1. Militare e militarizzato – Indennità di trasferimento ex art. 1 L. 29 marzo 2001, n. 86 – In caso di distanza inferiore a 10 km. tra la sede di provenienza e quella di destinazione del militare – Spetta.

2. Militare e militarizzato – Indennità di trasferimento ex art. 1 L. 29 marzo 2001, n. 86 – Ritardo nel pagamento – Rivalutazione automatica del credito – Non spetta.

Per visualizzare il testo delle massime (con nota di A. Faccon) clicca qui

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 83/2005 proposto da

R. A., rappresentato e difeso, per mandato a margine dell’atto introduttivo, dagli avv.ti Mauro Bilotta e Gerardo Pileci, con domicilio eletto presso l’avv. Marco Pisano, via Puccini n. 2, Cagliari;

contro

– il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, in persona del legale rappresentante pro tempore;

– il Ministero della Difesa in persona del Ministro pro-tempore;
rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Cagliari, domiciliataria;

per l’accertamento e la declaratoria

del diritto soggettivo del ricorrente all’ “indennità di trasferimento” ex art. 1 della L. 86/2001;

e per la conseguente condanna

alla corresponsione di quanto dovuto a titolo di indennità di trasferimento, con rivalutazione monetaria ed interessi legali.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio e memoria dell’Avvocatura distrettuale dello Stato;
vista la memoria prodotta dal ricorrente a sostegno delle proprie difese;
designato relatore il Consigliere Grazia Flaim;
uditi alla pubblica udienza del 12 novembre 2008 l’avv. Pisano, in sostituzione, per il ricorrente e l’avv. dello Stato Salis per l’Amministrazione resistente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Il ricorrente, Appuntato scelto in servizio permanente, è stato trasferito “per servizio” il 7.5.2001 dalla stazione del Comune di Luras a quella del Comune di Tempio Pausania, con determinazione del 17.4.2001 del Comandante della Regione Carabinieri Sardegna.
In particolare il trasferimento fu disposto in quanto era urgente ed indifferibile la copertura del posto di Tempio, vi era un posto “esuberante” a Luras e il ricorrente aveva manifestato la propria disponibilità al passaggio.
Nello specifico si dà atto nel provvedimento: “valutate le coincidenti esigenze dell’Amministrazione”.
Trovandosi le 2 sedi in differenti territori comunali, l’interessato richiedeva il riconoscimento dell’ “indennità di trasferimento” ex art. 1 della L. n. 86 del 29.3.2001, per i 24 mesi successivi al trasferimento (cfr. istanza del 7.12.2002).
Non avendo ottenuto soddisfazione, con ricorso notificato il 21.1.2005 e depositato il successivo 27.1. st.a., R. A. ha chiesto l’accertamento del diritto all’indennità di trasferimento in applicazione della L. 86/2001 (euro 12.515,76 lordi; euro 8.789,87 netti), che prevede l’indennità piena per i primi 12 mesi e ridotta al 70% per il secondo anno.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione resistente, contestando, con memoria, la fondatezza del gravame.
Con ulteriore memoria depositata in vista dell’udienza di merito il ricorrente insisteva per l’accoglimento dell’impugnazione.
Alla pubblica udienza del 12 novembre 2008 i procuratori delle parti hanno chiesto porsi il ricorso in decisione, insistendo nelle rispettive conclusioni.

Il ricorso è fondato.
La difesa dell’Amministrazione solleva la questione inerente la mancanza del presupposto per il riconoscimento del diritto: la distanza minima dei 10 km. fra i due Comuni.
Se nella disciplina previgente (L. 100/1987), stante il richiamo delle norme riferite alla missione, tale requisito doveva essere sussistente (come la giurisprudenza su quella norma ha espressamente riconosciuto), diversa è ora la fattispecie disciplinata dalla nuova norma (L. 86/2001), che “autodefinisce” tutti gli elementi necessari per riconoscerne la spettanza.
Le pronunzie dei giudici amministrativi che si riferiscono alla precedente versione legislativa non sono quindi applicabili al caso ora in esame.
L’innovativo approccio è stato delineato con chiarezza, recentemente, da due pronunzie (che si sono espresse proprio sulla tematica della sussistenza o meno del requisito dei 10 km.) il cui orientamento il Collegio ritiene di condividere: TAR Lombardia III, n. 2869 del 4.7.2008 e TAR Sicilia, Palermo, I, n. 577 del 7.5.2008.
La tesi ivi sostenuta si ritiene preferibile e più rispettosa del dato normativo rispetto a quella fornita da TAR Piemonte n. 1055 del 9.5.2008 (in contrasto con le succitate).
Consapevoli del contrasto giurisprudenziale esistente, il Collegio ritiene doverosa l’applicazione della (nuova) norma secondo i dettami tipici interpretativi.
La L. 29 marzo 2001, n. 86 (disposizioni in materia di personale delle Forze armate e delle Forze di polizia) è subentrata quale nuova fonte regolatrice dell’istituto. L’art. 1 prescrive che “al personale volontario coniugato e al personale in servizio permanente delle Forze armate, delle Forze di polizia ad ordinamento militare e civile, agli ufficiali e sottufficiali piloti di complemento in ferma dodecennale di cui alla legge 19 maggio 1986, n. 224, e, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 28, comma 1, del decreto legislativo 19 maggio 2000, n. 139, al personale appartenente alla carriera prefettizia, trasferiti d’autorità ad altra sede di servizio sita in un comune diverso da quello di provenienza, compete una indennità mensile pari a trenta diarie di missione in misura intera per i primi dodici mesi di permanenza ed in misura ridotta del 30 per cento per i secondi dodici mesi.”
Il Collegio reputa, ai fini della risoluzione della controversia, dirimente l’applicazione del primo canone ermeneutico sancito dall’art. 12 delle preleggi, per cui ogni proposizione normativa deve essere interpretata innanzi tutto e principalmente dal punto di vista letterale. Solo ove quella letterale non conduca ad attribuire alla norma un significato chiaro, univoco e plausibile, è consentito il ricorso ad altre forme di interpretazione, che rivestono carattere sussidiario.
Il legislatore ha sostituito, quale presupposto della fattispecie legale produttiva del beneficio economico, al limite del 10 km il solo dato dello spostamento da un comune ad un altro. Nell’art. 1 della legge del 2001, di fatti, non esiste più alcun richiamo all’art. 13 della l. 97 del 1979 ed il riferimento alla indennità di missione appare limitato alla funzione di offrire un parametro per la determinazione del quantum.
Che si tratti di una nuova fonte che sostituisce del tutto la precedente disciplina dell’istituto e non di una novella che integra i presupposti della l. 100 del 1987 (che dovrebbero, a questa stregua, ritenersi ancora vigenti), è reso evidente dal fatto che le predette disposizioni si applicano “a tutti i trasferimenti effettuati a decorrere dal 1° gennaio 2001”, mentre espressamente l’operatività della l. 10 marzo 1987 n. 100 è stata circoscritta ai soli trasferimenti effettuati entro il 31 dicembre 2000 (cfr. art. 13 l. n.86/2001).
L’esito dell’interpretazione letterale, inoltre, non risulta incompleto o illogico, perché valorizza la diversità di presupposti dell’indennità in parola rispetto al trattamento ordinario di missione, in cui il cambiamento della sede di servizio è temporaneo, adeguando l’istituto alle maggiori necessità derivanti da un trasferimento stabile. In defintiva il ricorrente ha diritto alla corresponsione del trattamento economico spettante ai sensi dell’art. 1 l. n. 86/2001, con conseguente condanna dell’amministrazione al pagamento delle corrispondenti somme.
Per quanto riguarda gli accessori sul credito riconosciuto, spettano al ricorrente (solamente) gli interessi legali dalla maturazione del diritto all’effettivo soddisfo (429, III comma, c.p.c.).
La speciale indennità non ha, infatti, natura retributiva, per cui la stessa non è suscettibile di rivalutazione monetaria automatica ai sensi dell’art. 429 del c.p.c. in caso di ritardo nell’adempimento. L’Amministrazione resistente è tenuta, quindi, a corrispondere gli interessi legali dalla data di maturazione dei singoli ratei sino alla data di avvenuto pagamento (Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 22 febbraio 2003 n. 964; CS, sez. IV, 21 giugno 2001 , n. 3327).
In conclusione il ricorso va accolto.
Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese di giudizio, in considerazione del contrasto interpretativo sussistente in materia ed attesa la novità della problematica giuridica affrontata.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA – SEZIONE PRIMA

Accoglie il ricorso in epigrafe.
Compensa tra le parti le spese e gli onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio del 12 novembre 2008, con l’intervento dei signori Magistrati:

#NOME? – Presidente;

#NOME? – Consigliere;

#NOME? – Consigliere, estensore.

Depositata in Segreteria il 03/12/2008

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 3/12/2008 n.2150 proviene da Giustamm.