Pres. Ruoppolo Est. Taormina
Consorzio Nazionale servizi Scarl (Avv. M. Brugnoletti) c/ Secam S.p.a.
(Avv. S. Duranti); Poste Italiane S.p.a. (Avv.ti A. Sandulli e E. Perrettini) ed
altri.

Sulla necessità dell’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti l’offerta nelle procedure di gara ristrette o negoziate relative ai settori speciali

1. Contratti della P.A. – Gara – Settori speciali – Procedure ristrette o negoziate – Apertura dei plichi – Seduta pubblica – Necessità – Conseguenze – Mancata previsione normativa – Irrilevanza.

2. Contratti della P.A. – Gara – Settori speciali – Pubblicità delle sedute – Inderogabilità – All. XIII, punto 11, lett. a) e b), d.lgs. n. 163/2006 – Persone ammesse all’apertura delle offerte – Indicazione – Finalità.

1. Nelle procedure di gara, è applicabile anche ai settori ex esclusi ove l’appalto venga aggiudicato con procedure ristrette o negoziate, il principio secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l’offerta tecnica ovvero l’offerta economica, essendo illegittima l’apertura in segreto dei plichi. Infatti, il principio di pubblicità delle gare pubbliche impone che il materiale documentario trovi correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica, nel rispetto delle esigenze di trasparenza ed imparzialità che devono guidare ogni tipologia di attività amministrativa, in applicazione dell’art. 97 della Costituzione e dell’art. 1 della l.241/90. Di conseguenza, è irrilevante la circostanza che la disciplina dei settori ex esclusi (art. 226 del d.lgs. n. 163/2006) non sancisca espressamente, nel caso di procedure ristrette o negoziate, l’obbligo di pubblica apertura delle buste contenenti le offerte e la documentazione.
2. E’ irrilevante, ai fini del rispetto del principio di pubblicità delle sedute, la circostanza che l’allegato XIII, punto 11, lett. a) e b), al d.lgs. n. 163/2006, nell’ambito delle informazioni che devono comparire nei bandi di gara nei settori speciali, preveda l’indicazione (eventuale) delle “persone ammesse ad assistere all’apertura delle offerte” e della “data, ora e luogo di tale apertura” solo per le procedure aperte; si tratta, infatti, di una precisazione finalizzata, pur sempre nel rispetto del principio di pubblicità, a contenere il numero delle persone da invitare per ragioni di semplificazione e speditezza dei relativi adempimenti, mentre una siffatta limitazione non avrebbe alcun senso nel caso di procedure ristrette, nelle quali il numero dei partecipanti è normalmente esiguo. Di conseguenza non può trarsi dall’allegato alcuna circostanza che evidenzi la sussistenza di una deroga al principio di pubblicità delle sedute nei casi di procedure ristrette o negoziate.

N.5943/2008
Reg.Dec.
N.2587 Reg.Ric.
ANNO 2008
Disp.vo 611/2008

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 2587/2008, proposto da:

CONSORZIO NAZIONALE SERVIZI SCARL IN P. E Q. MANDAT. RTI RTI – SIRAM S.P.A. RTI – PRIMA VERA S.R.L. RTI – MARCO POLO S.P.A., rappresentate e difese dall’Avv. Massimiliano Brugnoletti con domicilio eletto in Roma via Antonio Bertoloni n. 26/B;

contro

SECAM S.P.A. IN P. E Q. MANDAT. RTI, rappresentata e difesa dall’Avv. Stefano Duranti con domicilio eletto in Roma via G. Mazzini n.11;

RTI – IMPRESA PIEMONTE S.R.L. E IN P. RTI – LAZIO MACERI S.R.L. E IN P., non costituitesi;

e nei confronti di

POSTE ITALIANE S.P.A. rappresentata e difesa dall’Avv. Andrea Sandulli e Avv. Enzo Perrettini con domicilio eletto in Roma via Principessa Clotilde n. 2, presso lo studio del secondo;

per l’annullamento
della sentenza del TAR Lazio sede di Roma Sezione III ter, n.951/2008, del 5/2/2008, resa tra le parti;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 21 Ottobre 2008, relatore il Consigliere Fabio Taormina ed uditi, altresì, gli avvocati Brugnoletti, Paolantoni per dichiarata delega di Perrettini, e Duranti;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

Con il ricorso di primo grado, era stato chiesto dalla società odierna appellata l’annullamento previa sospensiva dei seguenti atti relativi alla gara negoziata indetta da Poste Italiana s.p.a. per l’affidamento dell’appalto quadriennale avente ad oggetto il servizio di global service del complesso immobiliare di Roma Eur:
a) il bando di gara pubblicato su GURI del 15 giugno 2006, in parte qua;
b) la lettera di invito del 14 luglio 2006 ed i relativi allegati, in parte qua;
c) il capitolato speciale d’appalto, in parte qua;
d) la nota del 7 settembre 2006 di precisazione ed integrazione della lettera di invito;
e) la lettera di invito alla fase migliorativa del 14 dicembre 2006 ed i relativi allegati, in parte qua;
f) i verbali della Commissione di gara e relative determinazioni della Commissione in parte qua, ivi compresi in particolare il verbale della Commissione di gara e le determinazioni della stessa del 31 gennaio 2007;
g) il provvedimento di esclusione dell’offerta dell’A.T.I. rappresentata da Secam s.p.a.;
h) la nota di Poste Italiana s.p.a. del 20 luglio 2007;
i) la nota di Poste Italiana s.p.a. del 27 luglio 2007;
l) il provvedimento di aggiudicazione definitiva disposto in favore dell’A.T.I. CNS – Siram – Prima Vera – Marco Polo;
m) la convenzione medio tempore eventualmente stipulata;
n) ogni altro provvedimento antecedente, successivo o comunque connesso.
Essa aveva all’uopo dedotto quattro motivi di censura, a loro volta articolati in numerose doglianze attingenti l’intero svolgimento della gara e le stesse previsioni del bando.
I primi Giudici hanno accolto il ricorso, ritenendo fondato il secondo motivo di gravame, ed affermando che anche nei settori ex esclusi doveva trovare applicazione il principio della pubblicità della gara (evenienza non riscontrata nel caso in questione).
In particolare, il Tar del Lazio, ha richiamato l’ indirizzo giurisprudenziale (Cons. Stato, Sez. VI, 4 novembre 2002 n. 6004 e 9 giugno 2005 n. 3030), secondo il quale il principio di pubblicità della gara dovrebbe ritenersi derogato nei settori ex esclusi di cui al D.L.vo n. 158 del 1995, ove l’appalto viene aggiudicato con metodi diversi dalla procedura aperta: ciò in considerazione che la relativa disciplina non solo non sancisce espressamente l’obbligo di pubblica apertura delle buste contenenti le offerte e la documentazione, ma esclude altresì che, nel caso di procedure ristrette e negoziate -quale quella per cui è causa-, si debba dare notizia della data, del luogo e dell’ora di apertura delle buste, secondo quanto si ricava dall’ analisi comparativa delle schede A), B) e C) dell’Allegato XII dello stesso decreto legislativo, cui fa rinvio l’art. 11, primo comma. Ha però ritenuto di potere sottoporre a revisione critica detto pur autorevole orientamento giurisprudenziale, muovendo dalla considerazione che il principio di pubblicità delle sedute di gara diviene funzionale al rispetto delle esigenze di trasparenza ed imparzialità che devono guidare ogni tipologia di attività amministrativa, in applicazione dell’art. 97 della Costituzione, costituendo “principio generale dell’attività amministrativa” ex art. 1 della legge generale sul procedimento 7 agosto 1990 n. 241,che informa di sé tutta la disciplina della c.d. evidenza pubblica.
Pur affermando la condivisibilità del -meno rigido e formale- orientamento secondo il quale nelle gare da aggiudicare con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa (Cons.Stato, Sez. V, 11 maggio 2007 n. 2333) si ritiene assolto tale obbligo con la verifica pubblica dell’integrità dei plichi contenenti le singole buste presentate, senza che occorra un’ulteriore seduta pubblica per verificare anche l’integrità delle singole buste inserite in ciascun plico, ha rilevato la circostanza che nel caso in esame non risultava assolto neanche questo obbligo minimo ed ha conseguentemente disposto l’ “annullamento degli atti di gara”.
Avverso la predetta pronuncia ha proposto appello il Consorzio originario resistente in primo grado chiedendone l’annullamento in quanto viziata da errore ed illegittima.
Ha articolato tre distinti motivi di censura.
Con il primo di essi ha rilevato la erroneità della mancata declinatoria della giurisdizione quanto all’annullamento del contratto da esso stipulato con l’ Ente Poste,richiamando l’orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione in tema.
Ha poi censurato la sentenza – pur con riferimento ad un motivo del ricorso di primo grado rigettato nel merito dai primi Giudici- laddove non era stata affermata, in via pregiudiziale, l’acquiescenza dell’odierna appellata alla previsione del bando. Ha infine criticato nel merito la statuizione accoglitiva del ricorso di primo grado ribadendo la “specialità” delle procedure di bara bandite per “i settori esclusi” e la conseguente limitazione al principio di pubblicità delle gare.
L’Ente Poste Italiane ha depositato una memoria volta a censurare la sentenza in epigrafe ed a difendere il corretto operare dell’amministrazione.
L’appellata Secam, ha depositato una articolata memoria chiedendo che il ricorso in appello venga dichiarato inammissibile o comunque infondato. Nel medesimo atto ha altresì riproposto, in via incidentale e subordinata, le censure respinte dai primi Giudici e quelle dai medesimi non esaminate perché ritenute assorbite.
Tutte le parti processuali hanno depositato memorie conclusive puntualizzando le proprie difese ed insistendo nelle rispettive argomentazioni.

DIRITTO

L’appello principale è infondato e deve essere respinto.
L’appello incidentale (espressamente definito dalla Secam spa subordinato) deve conseguentemente essere dichiarato improcedibile.
Ritiene la Sezione che, in ordine logico, la prima questione da prendere in esame attenga al merito della controversia.
Deve però in via preliminare precisarsi che non si pone nel caso di specie alcuna problematica di individuazione del plesso giurisdizionale competente a decidere la controversia in questione (difformemente da ciò che è stato sostenuto nel ricorso in appello) in considerazione della circostanza che il Giudice di prime cure ha -unicamente- vagliato la regolarità del procedimento di gara e non si è pronunciato in alcun modo sulla sorte dell’eventuale contratto stipulato nelle more della decisione.
Il dispositivo della appellata sentenza è inequivocabile laddove statuisce che la conseguenza dell’accoglimento del ricorso proposto è (unicamente) quella dell’”annullamento degli atti di gara”.
Nella motivazione della sentenza in epigrafe ci si sofferma –soltanto- sullo svolgimento della procedura concorsuale:la doglianza dell’appellante Consorzio volta a postulare un (parziale) difetto di giurisdizione del Giudice adito è pertanto certamente infondata, ai limiti dell’inammissibilità.
Nel merito, la critica contenuta nel ricorso in appello non è persuasiva (e, lo si anticipa, dalla reiezione del gravame sul punto consegue la carenza di interesse dell’appellante alla decisione sul capo relativo all’ asserita acquiescenza dell’appellata alla scelta di Poste Italiane SPA di indire la procedura negoziata, in relazione alla circostanza che i Giudici di prime cure hanno comunque respinto il corrispondente motivo del ricorso introduttivo proposto dalla società Secam appellata).
Invero il punto di fatto dal quale è necessario muovere riposa nella circostanza che nella gara in questione non è stata prevista dalla lex specialis alcuna forma di pubblicità neppure per la fase concernente l’ apertura dei plichi e la verifica della integrità dei medesimi e delle buste.
E che nessuna forma di pubblicità – con riferimento a tale segmento della procedura – è stata adottata.
L’appellante, lealmente, da atto (pagg. 5 e 6 del ricorso in appello) della esistenza di un autorevole orientamento giurisprudenziale – quello cui ha aderito il Tar del Lazio- secondo il quale tale modus procedendi si connota di illegittimità, quale che sia il modulo di gara prescelto ed il settore di riferimento.
Sia l’appellante principale che Poste Spa hanno criticato tale divisamento e, conseguentemente, l’approdo cui sono giunti i primi Giudici.
Dette critiche non appaiono tuttavia persuasive. Deve sul punto premettersi che la Sezione, ancora di recente, con la decisione n. 1856/2008 (udienza pubblica del 4 marzo 2008), da intendersi integralmente richiamata e trascritta in questa sede con riferimento ai punti da 5.1. a 5.12, ha affrontato funditus la problematica in oggetto. Omettendo di ripetere considerazioni ivi svolte, e condividendosi pienamente sia la ricostruzione normativa in detta sede tracciata che le conseguenze discendenti anche con riferimento alle selezioni concorsuali nei settori c.d. “esclusi” può essere conducente aggiungere una riflessione. Se si conviene sulla circostanza che la pubblicità e la trasparenza dell’ azione amministrativa costituiscono principi che nel settore degli appalti trovano fondamento sia nel dettato costituzionale (art. 97) che in sede comunitaria, non è decisivo il silenzio della legge in materia di settori esclusi, per inferirne la non predicabilità di tali principi alle gare a questi ultimi riferibili.
L’apertura dei plichi contenenti le buste, e la verifica della integrità dei medesimi è adempimento doveroso (“naturale”, vien fatto di affermare) e prodromico all’attività valutativa del seggio di gara.
Sia che si svolga in seduta riservata (come avvenuto nel caso di specie) che pubblica, esso deve necessariamente avere luogo: l’apertura dei plichi in via non riservata non lede alcun interesse giuridicamente tutelabile e meritevole di apprezzamento; non rallenta in alcun modo la procedura; non inficia alcuna delle esigenze di celerità e flessibilità che (sul punto specifico può concordarsi con l’affermazione dell’appellante) presiedono allo svolgimento delle gare in tali settori c.d. “ex esclusi”.
La verifica dell’integrità dei plichi e delle buste, ove effettuata in seduta riservata, nel ledere il principio di trasparenza e pubblicità, non soddisfa quindi alcuna apprezzabile esigenza. Dal silenzio della legge sul punto, non può in via interpretativa discendere una regola militante per l’esclusione del sistema di pubblicità quanto a tale incombente.
Di più: vi sarebbe perfino da dubitare ove una disposizione espressa (il che non è nel caso di specie) autorizzasse tale conclusione, della compatibilità della medesima sia con riferimento al paradigma di cui all’art. 97 della Carta Fondamentale, che con i valori comunitari (si ricorda l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria, 3 marzo 2008, n. 1), ma anche con il parametro costituzionale di cui all’art. 24 della Carta Fondamentale, individuandosi nel momento procedimentale amministrativo la primaria sede ove il cittadino può approntare le proprie difese all’eventuale agire arbitrario dell’ amministrazione.
In passato la Sezione aveva affermato (decisione n. 1369 del 22.3.2007) che ove le offerte siano state aperte in seduta non pubblica, si urta con i pacifici principi in merito alla pubblicità dell’apertura delle offerte (osservando nel caso specifico che non rilevava la circostanza che le offerte integrative fossero state, poi, aperte in seduta pubblica) inferendone che in tali ipotesi la procedura non offrisse alcun margine di garanzia delle operazioni valutative sotto il profilo della trasparenza delle stesse e del rispetto dei principi della par condicio e di quelli che presiedono alle procedure ad evidenza pubblica
Più di recente, è stato rilevato nella sopracitata decisione della Sezione n. 1856/2008 che i principi del Trattato dell’Unione europea (U.E.), tra cui si rinvengono quelli di trasparenza e adeguata pubblicità, i quali hanno trovato anche recepimento espresso nel diritto interno (artt. 27, comma 1, 30, comma 3, e 91, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006), si elevano a principi generali di tutti i contratti pubblici e sono direttamente applicabili; a prescindere dalla ricorrenza di specifiche norme comunitarie o interne e in modo prevalente su eventuali disposizioni interne di segno contrario.
Sotto il profilo della esattezza e logicità della soluzione prescelta dai primi Giudici, infine appare dirimente quanto già rilevato dalla Sezione con la più volte citata decisione n.1856/2008, laddove si è affermato che non assume portata dirimente la circostanza “che l’allegato XIII, punto 11, lett. a) e b), al d.lgs. n. 163/2006, nell’ambito delle “Informazioni che devono comparire nei bandi di gara nei settori speciali di cui alla parte III del codice”, prevede l’indicazione (eventuale) delle “persone ammesse ad assistere all’apertura delle offerte” e della “data, ora e luogo di tale apertura” solo per le procedure aperte [così come prevedeva l’allegato XII, lett. A, punto 11, lett. a) e b), al d.lgs. n. 158/1995, con la sola sostituzione di “se applicabile” a “eventualmente”; egualmente, senza l’uso dell’avverbio “eventualmente”, si prevede, nell’ambito delle informazioni che devono figurare nel bando di gara nei settori ordinari, da parte dell’allegato IX A, punto 13, lett. a) e b), al d.lgs. n. 163/2006]; si tratta, infatti, di precisazione che ha la finalità, pur sempre nel rispetto del principio di pubblicità, di contenere il numero delle persone da invitare per ragioni di semplificazione e speditezza dei relativi adempimenti, mentre una siffatta limitazione non avrebbe alcun senso nel caso di procedure ristrette, nelle quali il numero dei partecipanti è normalmente esiguo [in tal senso Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2007, n. 2355 e 18 marzo 2004, n. 1427, con riguardo all’allegato 4, lett. B, n. 10, lett. a) e b), al d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157].
Conclusivamente il ricorso in appello è infondato e deve essere pertanto respinto con conseguente declaratoria di improcedibilità dell’appello incidentale ed integrale conferma della sentenza appellata.
La particolarità delle questioni devolute all’esame della Sezione consente di ravvisare giusti motivi per disporre la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta , respinge l’appello principale e per l’effetto, dichiara improcedibile il ricorso in appello incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 21 Ottobre 2008 con l’intervento dei Sigg.ri:
Giovanni Ruoppolo Presidente

Paolo Buonvino Consigliere

Domenico Cafini Consigliere

Roberto Giovagnoli Consigliere

Fabio Taormina Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il….03/12/2008

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 3/12/2008 n.5943 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro, Est. Raeli.
Procura regionale Puglia c/o Omissis (Avv. V. C. Jambrenghi) e Omissis (Avv. M. Giangregorio).

1. Giudizio contabile – Azione revocatoria – Art. 2901 e ss. – Applicabilità – Sussiste.
2. Giudizio contabile – Azione revocatoria – Avverso convenzione di scioglimento della comunione legale e contestuale divisione beni – Ammissibilità – Sussiste.

3. Giudizio contabile – Azione revocatoria – Interesse a ricorrere – Avverso il terzo acquirente, in caso di salvezza dell’acquisto del subacquirente – Non sussiste.

4. Giudizio contabile – Azione revocatoria – Presupposti – Anteriorità del credito all’atto dispositivo – Determinazione.

5. Giudizio contabile – Azione revocatoria – Avverso più atti dispositivi – Consilium fraudis – Valutazione unitaria.

1. L’azione revocatoria del P.M. contabile, introdotta con il comma 174 dell’art. 1 della L. 23 dicembre 2005 n. 266 è regolata dalle norme del codice civile (artt. 2901 e ss.).

2. E’ impugnabile con l’azione revocatoria la convenzione matrimoniale, con la quale i coniugi sciolgono la comunione legale dei beni con passaggio al regime di separazione e contestuale divisione dei beni (Nel caso di specie, è stata rigettata la domanda per insussistenza del c.d. eventus damni, in quanto la divisione dei beni ha determinato un accrescimento in senso qualitativo del patrimonio del presunto responsabile-debitore dell’erario pubblico).
3. E’ inammissibile per difetto di interesse la domanda di revoca del Procuratore regionale nei confronti del terzo acquirente allorchè rimanga salvo l’acquisto del subacquirente, per non avere dimostrato l’attore la di lui mala fede ai sensi dell’art. 2901 ult. comma cod. civ.(Nella fattispecie, si è ritenuto mancante un adeguato rapporto di utilità tra l’interesse conservativo del creditore e la dichiarazione di inefficacia nei confronti del solo terzo acquirente) .

4. Nel giudizio di revocatoria innanzi alla Corte dei conti, ai fini dell’accertamento della anteriorità del credito rispetto all’atto di disposizione del presunto responsabile-debitore che sia pregiudizievole per le ragioni dell’erario, occorre riferirsi al momento in cui si verifica l’illecito contabile, ossia il fatto dannoso patito dalla pubblica amministrazione.

5. Ai fini della prova del c.d. consilium fraudis, nel caso di una pluralità di atti dispositivi, il giudice procede ad una valutazione unitaria degli stessi (Nel caso di specie, rileva ai fini dell’elemento soggettivo il fatto che tutte le attività negoziali siano state poste in essere in un breve periodo di tempo e tutte convergenti al medesimo risultato lesivo, costituendo altrettanti momenti di un preordianto disegno del debitore).

sull’azione revocatoria del p.m. contabile di cui all’art. 1, co. 174, L. 266/2005

(Omissis) Con l’atto di citazione indicato in epigrafe, notificato tra il 6 e 12 maggio 2008 ai Sigg.ri (omissis), nonché il 5 giugno 2008 alla Sig.ra (omissis), il Procuratore regionale ha chiamato in giudizio innanzi a questa Sezione giurisdizionale Regionale i convenuti sopra generalizzati per ivi sentir dichiarata, ai sensi dell’art. 2901, c.c., l’inefficacia, nei confronti dell’erario ed allo scopo di garantire le attese creditorie, dei seguenti atti di disposizione:
1) Atto di scioglimento della comunione legale, in data 18 gennaio 2005, (omissis) con riferimento ai seguenti beni come sotto assegnati:

(Omissis)
villino sito in Castellaneta (TA), facente parte del comprensorio Riva dei Tessali (omissis)
(Omissis):
a) immobile sito in (omissis)
b) immobile ad uso artigianale facente parte del fabbricato sito in (omissis)

c) appartamento sito in (omissis)

2 Atto in data 18.03.2005 (omissis) con il quale (Omissis) ha venduto alla sig.ra (Omissis) il villino sito in Castellaneta (TA), facente parte del comprensorio Riva dei Tessali (omissis)
3) Atto in data 14.01.2005 (omissis) con il quale (Omissis) ha venduto al proprio figlio, (omissis) l’appartamento uso ufficio, (omissis)
4) Atto in data 24.01.2005 (omissis) con il quale (Omissis) ha venduto alla propria figlia (Omissis) l’appartamento ad uso ufficio (omissis)
Il Procuratore regionale ha chiesto la dichiarazione di inefficacia , nei confronti dell’erario, dei suddetti atti di disposizione, deducendo che nella specie ricorrono tutte le condizioni di cui all’art. 2901 c.c. (credito, eventus damni, consilium fraudis e scientia damni) e che gli atti di cessione si inseriscono in una catena logico-temporale che non lascia adito a dubbio alcuno circa, non soltanto la consapevolezza, bensì la volontà da parte dell’avv. (Omissis) di arrecare pregiudizio alle ragioni dell’erario, secondo quanto in appresso detto.
Nel corso del 2001, presso la Procura della Repubblica di Taranto, veniva aperto un procedimento penale (omissis) a carico del Direttore Generale e Dirigenti dell’Area Tecnica dell’Azienda ospedaliera “SS.Annunziata” i quali, in concorso fra loro, nell’intento di procurare a se stessi e ad alcuni imprenditori commerciali (Omissis), un ingiusto vantaggio patrimoniale, realizzavano un vero e proprio disegno criminoso, teso a sottrarre alle finanze della predetta Azienda, ingenti somme di danaro.
Tant’è che, in data 23.06.2005, veniva chiesto il rinvio a giudizio nei confronti di (Omissis), di cui veniva contestualmente informata la locale Procura regionale ai sensi dell’art.129 del d.leg.vo n.271/’89.
A seguito di tale comunicazione, il Nucleo P.T. della Guardia di Finanza di (omissis) era delegato ad espletare ulteriori indagini in riferimento all’affidamento di una serie di forniture, da parte della Azienda ospedaliera “SS.Annunziata”alla società (omissis)., o ad altre imprese alla medesima collegate.
Dalle indagini, le cui conclusioni sono riportate nella informativa (omissis) è emerso, in sintesi, che le forniture di beni e servizi effettuate dagli imprenditori (Omissis), erano pagate, dall’Azienda ospedaliera “SS.Annunziata”, in misura notevolmente superiore rispetto al loro effettivo valore.
Il meccanismo fraudolento posto in essere si fondava, da un lato, sulla sovrastima effettuata, a seconda delle diverse forniture, dal dott.(Omissis) (Dirigente Responsabile dell’Area Tecnica dell’A.O.) ovvero dall’ing.(Omissis) (funzionario dell’Area Tecnica) dei prezzi da utilizzare per la determinazione della base d’asta; dall’altro sul rivolgere l’invito a partecipare alle gare, tanto alla ditta “amica” che si sarebbe poi aggiudicata la gara, quanto a ditte ad essa collegate, in modo che, attraverso la presentazione di offerte d’appoggio per prezzi di poco superiori a quelli indicati dall’aggiudicataria, si potesse dare una parvenza di legittimità all’intera operazione.
Sulla base delle risultanze delle indagini delegate alla Guardia di Finanza, ad avviso del P.M. contabile, l’Azienda Ospedaliera “SS.Annunziata” ha subito un danno di complessivi €.547.586,00 la cui responsabilità è da imputare, in via solidale, per condotta dolosa, per la quota di €.312.415, al dott. (Omissis) e al dott.(Omissis), e per la restante quota di €.235.171,00 al dott. (Omissis) e al dott.(Omissis)
All’interno di ciascuna quota, si ritiene che il danno vada ripartito tra i diversi corresponsabili, in relazione al concreto apporto dato con la propria condotta, al verificarsi dell’evento dannoso, nel seguente modo:
dott. (Omissis) €.208.276,66 (pari ai 2/3 di €.312.415,00)
dott. (Omissis)€.104.138,33 (pari a 1/3 di €.312.415,00)
dott. (Omissis) €.156.780,66 (pari ai 2/3 di €.235.171,00)
dott. (Omissis)€.78.390,33 (pari a 1/3 di €.235.171,00)
Dagli accertamenti effettuati, infatti, è risultato che il dott. (Omissis), nella sua qualità di Direttore Generale dell’Azienda ospedaliera “SS.Annunziata”, con l’ausilio e la condiscendenza dei due dirigenti, dott. (Omissis) e dott. (Omissis), nel periodo 1997-2001 avesse instaurato la prassi di aggiudicare forniture di beni e servizi esclusivamente agli imprenditori (Omissis) in cambio del pagamento di tangenti pari a circa il 20% dell’importo delle stesse.
Egli, pertanto, per i fatti commessi nel 2000, risulta rinviato a giudizio, davanti al Tribunale di Taranto – I^ Sez.Penale, a seguito di decreto emesso dal GUP in data (omissis), con l’imputazione di corruzione, falsità ideologica commessa in atto pubblico e truffa (per questi ultimi due reati unitamente al dott.omissis).
Con riferimento agli stessi tipi di reati, commessi però in epoca precedente al 2000, in relazione a gare pure richiamate nel presente atto, il GUP, sempre nella predetta data, ha emesso sentenza n. (omissis) di non luogo a procedere, nei confronti del (Omissis), per prescrizione dei reati, mentre con la motivazione “perché il fatto non sussiste” in ordine al solo reato di associazione a delinquere.
Si afferma anche che qualora non si volesse considerare la tesi sopra esposta, secondo la quale il danno economico patito dall’Azienda ospedaliera, consisterebbe nella differenza tra il prezzo di acquisto dei beni da parte delle ditte coinvolte e quello da esse praticato nei confronti dell’Azienda, in via del tutto gradata e subordinata esso può essere commisurato al maggior esborso sopportato dall’Azienda in conseguenza della colpevole mancata applicazione, da parte del (Omissis) e del (Omissis), nella determinazione del prezzo a base d’asta, dello sconto del 30%, abitualmente applicato nella pratica commerciale, sui prezzi di listino, nonché nell’ulteriore incremento del prezzo offerto dalle ditte, sicuramente non inferiore al 20%, essendo tale la tangente che le ditte pagavano al (Omissis) sull’importo di ogni fornitura per vedersela aggiudicare.
In tal caso, il danno patito dall’Azienda ospedaliera ammonterebbe alla cifra complessiva di €.356.827,00, pari alla sommatoria del 30% (€.214.096,20) e del 20% (€.142.730,80) del valore complessivo di tutte le aggiudicazioni in questione (€.713.654,00), di cui €.218.670,50 da imputare in via solidale al dott. (Omissis) ed al dott. (Omissis), ed €.138.156,50 da imputare, sempre solidalmente, al dott. (Omissis) ed al dott. (Omissis).
Attesa poi, la condotta tenuta da ciascun corresponsabile nella produzione del danno, e richiamando il criterio di ripartizione interna sopra già applicato, esso andrebbe imputato nel seguente modo:
dott. (Omissis) €.145.780,33 (pari ai 2/3 di €.218.670,50)
dott. (Omissis) €.72.890,17 (pari ad 1/3 di €.218.670,50)
dott. (Omissis) €.92.104,33 (pari ai 2/3 di €.138.156,50)
dott. (Omissis) €.46.052,17 (pari ad 1/3 di €.138.156,50).
Dalle vicende che sono oggetto del presente giudizio – e su cui è pendente altro giudizio, iscritto al nr (omissis) del registro della segreteria della Sezione, promosso dalla Procura regionale in ordine agli stessi fatti – è derivato, poi, ad avviso del Procuratore regionale un ulteriore danno erariale, riveniente dal pregiudizio all’immagine della P.A.
Anche tale posta di danno, seppure imputata in via solidale, si ritiene che debba essere nei rapporti interni ripartita, salvo diversa valutazione del Collegio, nel seguente modo:
dott. (Omissis) €.95.153,86 pari ai 2/3 di €.142.730,80
dott. (Omissis) €. 23.788,46 pari ad 1/6 di €.142.730,80
dott. (Omissis)€.23.788,46 pari ad 1/6 di €.142.730,80.
Conclusivamente, il danno erariale derivante dai fatti esposti ammonta a complessivi €. 690.316,80 (€.547.586,00 più €.142.730,80) se si ritiene valida la prima ipotesi di quantificazione del danno patrimoniale, ovvero a complessivi €.499.557,00 (€.356.827,00 più €.142.730,80) se in via gradata si dovesse ritenere valida la seconda ed alternativa ipotesi di quantificazione del danno patrimoniale, cui, in entrambi i casi, dovranno aggiungersi rivalutazione monetaria, interessi e spese di giudizio.”
In seguito ad accertamenti patrimoniali eseguiti dalla Guardia di Finanza, è emerso che attualmente il sig. (Omissis) non risulta intestatario di beni immobili e che in data 18 gennaio 2005, (omissis) ha modificato il regime di comunione legale esistente tra il medesimo ed il proprio coniuge, (Omissis) passando a quello della separazione dei beni disciplinato dall’art.215 e ss. del codice civile. Con il medesimo atto è stato quindi disposto lo scioglimento della comunione legale esistente tra i predetti e si è proceduto alla divisione degli immobili, formando due quote di uguale valore composte ed assegnate in proprietà al 100% a ciascuno dei coniugi, nel seguente modo:
(Omissis):
villino sito in Castellaneta (TA), facente parte del comprensorio “Riva dei Tessali” (omissis)
Il (Omissis) in data 18.03.2005 ha poi venduto la proprietà dell’immobile sopra indicato, alla sig.ra (Omissis)
(Omissis):
a) immobile sito in (omissis)
d) immobile ad uso artigianale facente parte del fabbricato sito in (omissis)

e) appartamento sito in (omissis)

Dagli accertamenti patrimoniali eseguiti dalla Guardia di Finanza, è risultato inoltre che il (Omissis) in data 14.01.2005 ha venduto al proprio figlio, (Omissis) 100% dell’appartamento uso ufficio (omissis) mentre in data 24.01.2005 ha venduto alla propria figlia (Omissis) 100% dell’appartamento ad uso ufficio (omissis).
Di qui la domanda revocatoria, a sostegno della quale il Procuratore regionale ha formulato le sue deduzioni, che saranno esaminate nella parte in diritto, congiuntamente alle eccezioni difensive.
Si sono costituiti in giudizio i Sigg. (Omissis) tramite il prof. avv. Caputi Jambrenghi, mediante memoria di costituzione depositata in data 30 settembre 2008.
In via principale, la difesa dei convenuti chiede il rigetto della domanda revocatoria:
– perché è prescritto il preteso diritto al risarcimento dei danni patrimoniali e dei danni morali (rectius:non patrimoniali)
– e comunque perché infondata;
e, in via gradata:
– la improponibilità della domanda contro l’atto di divisione dei beni intercorso con il coniuge (Omissis), atteso che l’interesse erariale può riferirsi unicamente alla parte dei beni assegnati all’avv. (Omissis);
– che l’azione revocatoria sia limitata ai soli due appartamenti trasferiti ai Sigg.ri (Omissis), liberi da pesi e gravami, il cui valore ammonta a € 658.000;
nonché, in via subordinata:
che sia dichiarata cessata la materia del contendere, previa dichiarazione da parte della Procura regionale di accettazione di una polizza fidejussoria assicurativa e/o bancaria per un importo pari a € 7000.000,00 a prima richiesta, che essi convenuti offrono a loro spese, e con validità sino all’anno successivo al passaggio in giudicato della sentenza che avrà deciso l’an ed il quantum del danno erariale;
e, infine, in via istruttoria:
che venga ammessa consulenza tecnica diretta a quantificare il danno materiale (rectius, patrimoniale).
L’esame delle eccezioni difensive, come innanzi precisato, sarà effettuato congiuntamente all’esame delle tesi accusatorie, per motivi di economia processuale e anche ai fini di una più compiuta esposizione delle ragioni di diritto.
La Sig.ra (Omissis) si è costituita in giudizio, per il tramite dell’avv. Michele Giangregorio, il quale ha depositato comparsa di costituzione in data 30 settembre 2008, eccependo che l’immobile sito in Riva dei Tessali, che ha costituito oggetto dell’atto notarile rogato dal notaio (Omissis) in data 18.3.2005, è stato già rivenduto. Il difensore eccepisce, inoltre, la buona fede della convenuta in quanto “ non sapeva e non poteva sapere che avesse ragioni di debito verso l’erario… “.
All’odierna udienza le parti hanno illustrato le tesi a sostegno delle rispettive posizioni. La difesa dell’avv. (Omissis) ha prodotto in giudizio certificazione fiscale attestante la situazione reddituale del periodo di imposta 2007, con riferimento ai redditi professionali e agli altri redditi. L’avv. Giangregorio ha depositato fotocopia delle trascrizioni risultanti contro la Sig.ra (Omissis). In ordine a tale ultima circostanza, la Procura regionale ha concluso rimettendosi alla valutazione del Collegio.
Ritenuto in

DIRITTO

1. Oggetto del presente giudizio è la verifica della sussistenza dei presupposti e delle condizioni sui quali si fonda la azione (rectius: legittimazione) revocatoria, scrutinio da effettuarsi alla stregua dell’art. 2901 c.c., dovendo trovare applicazione le norme del codice civile in relazione alla legittimazione revocatoria del P.M. contabile, dappoichè l’art. 1 comma 174 della L. 23 dicembre 2005 n. 266 stabilisce che : “ Al fine di realizzare una più efficace tutela dei crediti erariali, l’art. 26 del regolamento di procedura di cui al regio decreto 13 agosto 1933, n. 1038 si interpreta nel senso che il Procuratore regionale della Corte dei conti dispone di tutte le azioni a tutela delle ragioni del creditore previste dalla procedura civile, ivi compresi i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale di cui al libro VI, titolo III, capo V, del codice civile “ . La previsione espressa contenuta nella ultima parte del comma 174 è importante, in quanto i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, tra cui l’azione (rectius: revocatoria), sono disciplinati soltanto dal codice civile (artt. 2900-2906.), salvo il sequestro conservativo che trova una compiuta disciplina – limitata al piano procedurale – anche nel codice di rito (artt. 671 e ss.); sicchè, altrimenti, non avrebbero potuto trovare applicazione ai sensi dell’art. 26 del R.D. 1028/1933, in quanto il rinvio disposto in tale norma (nei limiti della compatibilità) è al codice di procedura civile.

2. Afferma il Procuratore regionale che nel caso di specie ricorrono tutte le predette condizioni : il credito, l’eventus damni (il Sig. Omissis non risulta proprietario di altri beni) e la conoscenza del pregiudizio arrecato con gli atti di cessione sopra menzionati al patrimonio del creditore (gli illeciti ascritti al convenuto sono ricompresi in un periodo che vanno dal 1997 al 2001, pertanto prima della stipula degli atti di disposizione in questione), nonché il consilium fraudis nei terzi acquirenti.

3. Per quanto riguarda i presupposti della azione (rectius: legittimazione) revocatoria del P.M. contabile, assume particolare interesse nella prospettiva dell’esercizio della azione di responsabilità amministrativo-contabile il riconoscimento effettuato dalla Cassazione civile della legittimazione revocatoria anche in relazione ad una “ ragione di credito meramente eventuale “ o ad un “ credito litigioso “, che è quanto basta a mettere in evidenza un interesse giuridicamente rilevante dell’erario alla conservazione del patrimonio del potenziale debitore (e, cioè, del presunto responsabile del danno) in vista dell’obbligazione che sorgerà a carico di quest’ultimo nei confronti dell’ente in ipotesi danneggiato.
Ha stabilito, infatti, la Suprema Corte che: “ In tema di azione revocatoria ordinaria, l’art. 2901 c.c. accoglie una nozione lata di “ credito “, comprensiva della ragione o aspettativa, con conseguente irrilevanza delle relative fonti di acquisizione, coerentemente con la funzione propria dell’azione, la quale non persegue scopi specificamente restitutori, bensì mira a conservare la garanzia generica sul patrimonio del debitore in favore di tutti i creditori, compresi quelli meramente eventuali “ ( Sez. II, 29 ottobre 1999, n. 121444 ; conf.: Sez. III, 17 ottobre 2001, n. 12678, secondo cui la semplice aspettativa di credito non deve rivelarsi “ prima facie “ del tutto pretestuosa ma deve presentarsi, invece, come probabile nella sua esistenza, anche se non ancora accertata definitivamente .E, inoltre, che meriti adesione la lettura estensiva della nozione di “ credito eventuale “ fino alla ricomprensione del “ credito litigioso “ sia nel caso in cui questo trae origine da un negozio e sia controverso, sia nel caso in cui tragga origine da un fatto illecito (contrattuale od extra contrattuale) dedotto in giudizio a sostegno di una domanda risarcitoria: in quest’ultimo caso, non potendosi negare che la fattispecie costituita dalla deduzione in giudizio di un fatto illecito per conseguire il risarcimento del danno sia suscettiva di evolversi potenzialmente fino al riconoscimento di un credito a titolo di risarcimento che, in pendenza del giudizio, in quanto “ credito litigioso “, è credito eventuale, o, in altri termini ragione o aspettativa di credito “ (Sez. Un., 18 maggio 2004, n. 9440).
Tanto premesso, l’atto introduttivo del presente giudizio si fonda su una ragione o aspettativa di credito, ancorché non accertata giudizialmente, trattandosi comunque di credito litigioso, in ordine al quale il Procuratore regionale ha depositato (in data 18 luglio 2008) atto di citazione in giudizio, fra gli altri, del Sig. (Omissis), ritenendolo responsabile di svariati illeciti commessi nella propria qualità di Direttore generale pro tempore della ex Azienda Ospedaliera “ SS Annunziata “ di Taranto.
L’atto di citazione è iscritto al n. (omissis) del registro di segreteria della Sezione ed è fissata l’udienza di discussione per il 12 febbraio 2009.
In considerazione, pertanto, della accennata funzione conservativo-cautelare attribuita alla azione revocatoria, deve limitarsi il Collegio a siffatto accertamento, senza verificare la fondatezza della pretesa sulla quale si fonda l’azione (rectius: legittimazione) revocatoria.
Va respinta, pertanto, la eccezione sollevata dal (Omissis)(a pagg.7-36 della memoria di costituzione), nella quale si sostiene che l’insussistenza di responsabilità amministrativa per dolo e/o colpa grave escluderebbe il presupposto legittimante l’esercizio della azione revocatoria. Trattasi, infatti, di questioni estranee alla sede odierna, nella quale è sufficiente una semplice ragione o aspettativa di credito meramente eventuale ai fini della legittimazione revocatoria.
Del pari si appalesa priva di qualsivoglia fondamento l’eccezione di prescrizione formulata – in via subordinata – dalla difesa del (Omissis)(a pag. 36 della memoria di costituzione). Si tratta di questione, infatti, che è estranea alla presente fase e potrà costituire oggetto delle difese nella fase successiva del giudizio di merito.

4. Una volta accertata la sussistenza del primo presupposto legittimante l’esercizio dell’azione revocatoria, deve il Collegio passare a verificare, in relazione a ciascuno degli atti impugnati dalla Procura regionale, la sussistenza delle condizioni alle quali l’art. 2901 c.c. subordina la dichiarazione di inefficacia (ex art. 2902 c.c.) , le quali sono:
a) l’esistenza di un atto tipicamente dispositivo, di natura patrimoniale, posto in essere dal debitore;
b) l’eventus damni
c) l’elemento soggettivo, rappresentato dal consilium fraudis (con riferimento al debitore) e, nella ipotesi di atto di alienazione a titolo oneroso, la scientia damni (con riferimento al terzo acquirente);

4.1. Il Procuratore regionale ha impugnato l’atto di scioglimento della comunione legale, in data 18 gennaio 2005 (omissis)

4.1.1. Deduce il P.M. che in data 18 gennaio 2005, con atto (omissis), raccolta n. (omissis) a rogito del dott. (Omissis), notaio in (omissis), il Sig. (Omissis) ha modificato il regime di comunione legale esistente tra il medesimo ed il proprio coniuge (Omissis) passando a quello della separazione dei beni disciplinato dall’art. 215 e ss. del codice civile. Con lo stesso atto si è disposto quindi lo scioglimento della comunione legale esistente tra i predetti e si è proceduto alla divisione degli immobili, formando due quote di eguale valore, composte ed assegnate in proprietà esclusiva a ciascuno dei coniugi.

4.1.2. Eccepisce la difesa del Sig. (Omissis) la mancanza dell’eventus damni e l’insussistenza del consilium fraudis in capo ai condividenti.
Sotto il primo profilo, si contesta che l’atto di scioglimento della comunione legale sia in re ipsa un atto che compromette le ragioni creditorie, essendo vero il contrario, in quanto, consentendo lo scioglimento della comunione, rende più tempestiva l’esecuzione sui beni attribuiti in proprietà esclusiva al presunto debitore e che, nel caso di specie, non sono state provate dalla Procura regionale specifici motivi di pregiudizio alle ragioni creditorie.
Sotto il secondo profilo, si eccepisce il difetto di prova dell’elemento soggettivo in capo sia al convenuto che al coniuge.

4.1.3. Deve il Collegio verificare, preliminarmente, se l’atto in questione sia suscettibile di revoca.
Quanto alla divisione, la soluzione del quesito dipende dalla individuazione della natura dell’atto.
In dottrina si sono contrapposte due tesi. Vi è chi ha attribuito alla divisione carattere meramente dichiarativo, annoverandola tra i negozi di mero accertamento privi di efficacia costitutivo-dispositiva e, conseguentemente, di idoneità lesiva ai sensi dell’art. 2901 cod. civ.. Secondo altra ricostruzione, invece, la divisione interviene a modificare una situazione giuridica preesistente e, pertanto, ha natura costitutivo-traslativa.
La Cassazione ha escogitato una soluzione intermedia, tale per cui, se, da un lato, non si può negare l’efficacia meramente dichiarativa della divisione, dall’altro, non se ne può nemmeno escludere – in relazione a determinate fattispecie – l’incidenza negativa sulla garanzia patrimoniale del creditore. Si conclude, pertanto, per la revocabilità del contratto di divisione (cfr. Cass. civ., 10 dicembre 1996, n. 10977).
E’ stato, altresì, affermato che “ l’accordo con il quale i coniugi, nel quadro della complessiva regolamentazione dei loro rapporti in sede di separazione consensuale, stabiliscano il trasferimento di beni immobili o la costituzione di diritti reali minori sugli stessi, rientra nel novero degli atti suscettibili di revocatoria fallimentare ai sensi degli artt. 67, primo comma, e 69 L. Fall. “ (cfr. Sez. I, 12 aprile 2006, n. 8516).
In relazione alle convenzioni matrimoniali, la giurisprudenza della Cassazione civile ha affermato, con massima risalente nel tempo, che l’art. 164 cod. civ. non vieta l’esperimento della azione revocatoria (cfr. Sez. I, 30 marzo 1971, n. 909).
E ciò a ragione, sia pure nei limiti in cui l’atto convenzionale di scioglimento della comunione legale tra coniugi, con contestuale passaggio al regime di separazione dei beni, e conseguentemente di divisione dei beni, in quanto “ atto di disposizione del patrimonio “ è astrattamente suscettibile, pur nella sua efficacia dichiarativa, di arrecare pregiudizio alla garanzia patrimoniale del creditore.
Ne consegue che, qualora tali pattuizioni ledano gli interessi dei creditori con riferimento all’integrità patrimoniale del coniuge disponente, esse possono essere impugnate, ove vi siano i presupposti, tramite l’azione revocatoria tanto ordinaria quanto fallimentare.

4.1.4. Ciò premesso, reputa il Collegio di dover accogliere la eccezione difensiva perché insussistente l’eventus damni , secondo quanto in appresso detto.
Ha chiarito la giurisprudenza civile che, ai fini della configurazione dell’eventus damni, è sufficiente anche una alterazione del patrimonio del debitore di tipo qualitativo, tale da rendere più difficoltosa la soddisfazione coattiva del credito (cfr. Trib. Roma, 22 marzo 1994, con riferimento al contratto di divisione).
Più in generale, costituisce massima assolutamente pacifica quella secondo cui: “ In tema di azione revocatoria ordinaria non è richiesta, a fondamento dell’azione, la totale compromissione della consistenza patrimoniale del debitore, ma soltanto il compimento di un atto che rende più incerto o difficile il soddisfacimento del credito, che può consistere non solo in una variazione quantitativa del patrimonio del debitore, ma anche in una modificazione qualitativa di esso “ (in termini: Cass. civ., sez. III, 29 marzo 2007, n. 7767; conf.: Id., sez. I, 6 dicembre 2007, n. 25433; Id., sez. III, 14 ottobre 2005, n. 19963)
Si tratta, quindi, di un elemento da accertare caso per caso e l’onere di provare tale rilevanza quantitativa e qualitativa dell’atto di disposizione incombe al creditore che agisce in revocatoria, mentre è onere del debitore, che intenda sottrarsi agli effetti di tale azione, provare che il suo patrimonio residuo è di dimensioni tali, in rapporto all’entità della sua complessiva debitoria, da soddisfare ampiamente le ragioni del creditore (in termini: Cass. civ., sez. III, 14 ottobre 2005, cit. e Id., sez. III, 29 marzo 2007, cit.).
Venendo al caso di specie, giudica il Collegio che, in considerazione del risultato della composizione del patrimonio, risultante dalla divisione dei beni, non sussista alcun pregiudizio arrecato dall’atto di disposizione alla garanzia generica offerta dal patrimonio del Sig. (Omissis) in quanto lungi dal rendere più difficile o incerta la soddisfazione coattiva del credito (eventuale) erariale ha, invece, determinato un accrescimento in senso qualitativo del patrimonio, a seguito della attribuzione in proprietà esclusiva al (Omissis) dell’immobile di maggiore pregio valore tra quelli che erano in comunione legale e in proprietà indivisa (cfr. relazione di stima in data 13 maggio 2008, a firma dell’ ing. (Omissis), asseverata da giuramento).
Il Procuratore regionale, d’altronde, non ha dato la prova che l’atto in questione possa compromettere le ragioni creditorie, rendendo più incerta o difficile la soddisfazione del credito erariale, limitandosi ad asserzioni caratterizzate in definitiva dal richiamo del dato normativo e, quindi, di per sé generiche, senza fornire sul punto la dimostrazione anche di un semplice pericolo di danno.
Va respinta, pertanto, la domanda revocatoria proposta contro l’atto di scioglimento della comunione legale, in data 18 gennaio 2005, (Omissis) con riferimento ai sopraindicati beni.

4.2. Il Procuratore regionale, altresì, ha impugnato, l’atto in data 18.03.2005 (omissis) con il quale (Omissis) ha venduto alla sig.ra (Omissis) il villino sito in Castellaneta (TA), facente parte del comprensorio “Riva dei Tessali (omissis)

4.2.1. Deduce il P.M. contabile che gli interrogatori protrattisi per tutto il 2003 ed il 2004 nonchè l’emissione in data 5 aprile 2004 della ordinanza di custodia cautelare – (omissis) – indipendentemente dalla sua esecuzione – hanno consentito al (Omissis) di avere “ completa e definitiva cognizione delle proprie responsabilità “ in ordine al danno erariale di cui si sarebbe reso compartecipe . Inoltre, per quanto concerne la prova dell’atteggiamento psicologico della Sig.ra (Omissis), che la consapevolezza del pregiudizio arrecato alle ragioni creditorie possa desumersi dalla circostanza che la Sig.ra (Omissis) è residente in Santeramo in Colle e dalla grande rilevanza che la vicenda penale ha avuto su tutta la stampa regionale.

4.2.2. La difesa dell’avv. (Omissis) eccepisce che sin dal 2004 il medesimo aveva dato incarico all’Agenzia (Omissis) di vendere l’immobile e che a fronte di una capacità di reddito per l’attività professionale non inferiore a 300.000 euro, cui andava aggiunta l’indennità mensile di parlamentare e il reddito da pensione pari a € 3000,00 mensili, non vi erano elementi dai quali si potesse dedurre un pregiudizio alle ragioni creditorie dell’erario. Inoltre, che la Procura regionale non ha fornito l’onere della prova della malafede della Sig.ra (Omissis).

4.2.3.L’avv. Michele Giangregorio eccepisce la buona fede della convenuta, in quanto non è elemento risolutivo in tal senso il fatto di avere la residenza a Santeramo. Il difensore, inoltre, ha prodotto in giudizio la prova delle trascrizioni contro la Sig.ra (Omissis).
Risulta dagli atti, invero, che con il numero d’ordine (omissis) del 8 omissis) è stato trascritto presso la Conservatoria dei RR.II. di Taranto l’atto di vendita del predetto immobile in favore di (Omissis), in regime di separazione di beni.

4.2.4. Va detto, preliminarmente, che la sorte dei diritti dei terzi subacquirenti è disciplinata dall’art. 2901, comma 4, cod. civ.: la dichiarazione di inefficacia dell’atto estende i suoi effetti all’acquirente mediato, se l’acquisto è stato gratuito, mentre non pregiudica il diritto dell’acquirente mediato se l’acquisto è stato a titolo oneroso e questi non era in buona fede al momento dell’acquisto.
Dal coordinamento delle norme rilevanti in materia risulta, inoltre, che il conflitto tra creditore attore in revocatoria e subacquirente si risolve diversamente a seconda che l’atto di alienazione abbia avuto ad oggetto beni immobili o mobili registrati, oppure beni mobili.
Occorre, pertanto, considerare separatamente le due ipotesi e con riferimento alla disciplina degli effetti nei confronti dei terzi subacquirenti di beni immobili o mobili registrati, nel caso in cui l’acquisto del subacquirente sia avvenuto prima della trascrizione della domanda di revocazione è possibile distinguere due sotto-ipotesi:
– il subacquirente ha acquistato a titolo oneroso. L’acquisto non viene pregiudicato se il subacquirente ha agito in buona fede, senza avere consapevolezza che l’oggetto acquistato era stato in precedenza alienato dal debitore al primo acquirente con pregiudizio per i propri creditori. Viceversa, l’acquisto viene travolto dalla revocatoria se è stato concluso in mala. fede.

Resta comunque salvo il diritto del creditore verso il primo acquirente per la restituzione del corrispettivo che ha ricevuto dal subacquirente, dato che il creditore non può essere definitivamente privato della garanzia patrimoniale ex art. 2740 cod. civ. (cfr. Cass. civ., sez. III, 17 febbraio 1993, n. 1941)
– il subacquirente ha acquistato a titolo gratuito. L’effetto della revocatoria si estende anche al subacquirente, senza che abbia alcuna rilevanza il suo stato soggettivo (di buona o di mala fede) (cfr. art. 2652 n. 5 cod. civ..

Nel caso in cui l’acquisto del subacquirente sia avvenuto dopo la trascrizione della domanda di revocazione l’estensione degli effetti dell’azione esercitata è automatica, non importando la natura onerosa o gratuita dell’acquisto, né la buona o mala fede del subacquirente. L’ultimo comma dell’art. 2901 cod. civ. fa salvi, infatti, gli effetti della trascrizione della domanda di revoca e, a tale proposito, la dottrina civilistica ha parlato della applicazione del noto principio risoluto jure dantis, resolvitur et jus accipientis, dipendente dalla particolare funzione della trascrizione, che è quella di rendere opponibile a tutti – e quindi anche al subacquirente – la limitata efficacia dell’atto impugnato, in quanto compiuto con pregiudizio dei creditori dell’alienante.
4.2.5. Tanto premesso, nel caso di specie, la domanda di revocazione risulta essere trascritta al n. (omissis) del registro generale e n. (omis sis)del registro particolare della Conservatoria dei Registri II. di Taranto, in data 11 luglio 2008 – in data successiva, dunque, a quella di trascrizione dell’atto impugnato (19 maggio 2008) – e, pertanto, trovando applicazione la disciplina codicistica, il Procuratore regionale avrebbe dovuto provare la malafede del terzo subacquirente (Omissis ) per conseguire la dichiarazione di inefficacia, che si pone quale mero passaggio intermedio nel procedimento finalizzato alla tutela del credito, costituendo il mezzo che permette al creditore di tutelare le proprie ragioni, in via cautelare o esecutiva, come se il bene di cui si è disposto facesse ancora parte del patrimonio del debitore.
Si suole parlare, a tale proposito, di inefficacia doppiamente relativa, innanzitutto perché l’esperimento dell’azione revocatoria giova al solo creditore che l’ha proposta e non all’intera massa creditoria e, in secondo luogo, perché non vengono inficiati gli effetti principali dell’atto, ma solo quelli che impediscono al creditore di agire in via esecutiva su di un bene ormai estraneo alla sfera patrimoniale del debitore. La dichiarazione di inefficacia, infatti, non produce l’effetto di far rientrare, nemmeno pro tempore, il bene o il diritto oggetto dell’atto dispositivo nel patrimonio del debitore.
Senonchè, non essendo stata provata da parte del Procuratore regionale la mala fede del subacquirente, l’inefficacia (in ipotesi) dell’atto stipulato – in frode ai creditori – tra debitore e primo acquirente non pregiudicherebbe comunque il terzo subacquirente e ciò non può che portare a declaratoria di inammissibilità della domanda di revocazione .
Con ciò non si vuol dire che il subacquirente sia litisconsorte necessario nel giudizio di revocatoria instaurato nei confronti del terzo acquirente, ma soltanto che il creditore non può opporre a lui la sentenza di revoca così da ottenere l’estensione degli effetti della pronuncia giudiziale (cfr., per la esclusione del litisconsorzio necessario, Cass. civ., n. 1941/1993 cit.; contra: Sez. Reg. Puglia, 4 aprile 2008, n. 176).
E’ di tutta evidenza, invero, che nella ipotesi in cui rimanga salvo l’acquisto del subacquirente ciò non può che determinare l’impossibilità del raggiungimento del risultato ultimo che il creditore si prefigge con l’esercizio dell’azione revocatoria nei confronti dell’atto stipulato tra il debitore ed il primo acquirente, e cioè la ricostituzione della garanzia assicurata al creditore dal patrimonio del debitore ai sensi dell’art. 2740 cod. civ., che coinvolge anche il terzo subacquirente, ai fini dell’esperimento della azione cautelare (sequestro conservativo presso terzi) o della azione esecutiva, in quanto la sentenza di revoca non potrà essergli opposta per non essere stata provata la mala fede.
Si verifica, cioè, in questo caso una situazione caratterizzata dalla mancanza del conseguimento di un risultato giuridicamente apprezzabile, in quanto se fosse pronunciata la sentenza di revoca sull’atto impugnato, in assenza della prova della malafede del terzo subacquirente, l’intervento del giudice non sarebbe risolutivo – e, quindi, la pronuncia sarebbe inutiliter data – per le ragioni creditorie dell’erario, che non potrebbero trovare alcuna tutela in via cautelare o in executivis., rimanendo sottratto il bene oggetto di alienazione a titolo oneroso alla (eventuale) azione cautelare o esecutiva del creditore.
Manca, invero, un adeguato rapporto di utilità tra il tipo di interesse tutelato – l’interesse alla conservazione della garanzia generica del credito– e quel tipo di provvedimento giurisdizionale – dichiarazione di inefficacia dell’atto dispositivo – che specificamente si richiede per la sua tutela, che è necessario sussista ai fini dell’interesse ad agire (art. 100 c.p.c.).
E’ inammissibile, pertanto, la domanda di revocazione dell’atto in data 18.03.2005 (omissis) con il quale (Omissis) ha venduto alla sig.ra (Omissis) il villino sito in Castellaneta (TA), facente parte del comprensorio “Riva dei Tessali” e relativa pertinenza rappresentata dal circostante terreno.

4.3. Il Procuratore regionale ha, inoltre, impugnato i seguenti atti:
– Atto in data 14.01.2005 (omissis) con il quale (Omissis) ha venduto al proprio figlio (Omissis) l’appartamento uso ufficio (omissis)
– Atto in data 24.01.2005 (omissis) con il quale (Omissis) ha venduto alla propria figlia (Omissis) l’appartamento ad uso ufficio (omissis)

4.3.1. Sul punto, valgano le deduzioni rassegnate dal Requirente con riferimento a tutti gli atti di disposizione per quanto riguarda la sussistenza dei requisiti dell’eventus damni, del consilium fraudis (Omissis) e della scientia damni (dei figli Omissis).

4.3.2. La difesa eccepisce la sproporzione tra il valore dei beni dei quali si chiede la revocazione (€ 658.000,00) rispetto al quantum della pretesa risarcitoria.
Specificamente con riferimento a tali atti, inoltre, la difesa eccepisce – sotto il profilo della insussistenza dell’eventus damni – che “…nel momento in cui l’ultimo degli stessi veniva stipulato l’avvocato … restava proprietaria della villa in Riva dei tessali di valore di gran lunga superiore a quello di cui al danno erariale ritenuto dalla Procura, sicchè giammai potevano risultare compromesse quelle presunte ragioni creditorie, se la sola residua villa di Riva dei tessali era comunque del tutto insufficiente a soddisfare quelle presunte ragioni di credito: a maggior ragione l’inesistenza di un qualsiasi pregiudizio a siffatte ragioni creditorie – così come addotte – derivava dalla circostanza che l’avvocato (omissis), all’epoca godeva di un reddito di trecentomila euro per anno, una proprietà immobiliare di valore superiore al totale presunto danno erariale e di una pensione professionale di Euro 3.000,00 e di una pensione di ex senatore pari a € 2.600,00 mensili “. E – sotto il profilo della assenza del consilium fraudis – che “…gli acquirenti non avevano conoscenza delle presunte ragioni di credito dell’erario…” aggiungendo che “…la prova di tale fatto…la si deduce dalle modalità con le quali sono state compiute quelle disposizioni …”, tra cui il fatto che gli acquisti sono stati effettuati con l’accensione di un mutuo ipotecario, che viene regolarmente pagato.

4.3.3 Ciò premesso, l’accoglimento della domanda di revocazione, trattandosi nella specie di atti di alienazione a titolo oneroso, richiede l’accertamento di tre condizioni: a) l’eventus damni, b) il consilium fraudis del debitore e c) la scientia damni del terzo acquirente (art. 2901 cod. civ.)
Richiamando quanto già detto (infra n. 4.1.), l’eventus damni sussiste non solo quando l’atto da revocare abbia reso la soddisfazione delle pretese del creditore impossibile, in caso di incapienza del patrimonio del debitore, ma anche nel caso di semplice pericolo derivante dall’aver reso con l’atto impugnato, più difficile l’esazione del credito (cfr. ex multis Cass. civ., sez. I, 18 febbraio 2000, n. 1904). Ciò si verifica, in particolare, anche quando l’atto impugnato abbia lasciato invariato il valore complessivo del patrimonio del debitore, determinando tuttavia un peggioramento degli elementi che lo costituiscono sotto il profilo qualitativo, come nel caso di specie, in cui gli atti dispositivi hanno determinato la sostituzione, all’interno del patrimonio del debitore, di un bene difficilmente occultabile o distraibile (come, ad es., un bene immobile) con un altro che possa essere agevolmente occultato o distratto (generalmente il denaro)
Deve precisarsi, peraltro, che è necessario che l’eventus damni sia conseguenza immediata e diretta dell’atto impugnato dal creditore e non di atti diversi (anteriori o successivi). L’unica eccezione al suddetto principio è rappresentata dal caso in cui il debitore abbia posto in essere più atti dispositivi in un breve arco di tempo e tra loro collegati sotto il profilo del consilium fraudis; in questa particolare ipotesi si ritiene in giurisprudenza che il creditore non sia tenuto ad impugnare l’ultimo atto compiuto dal debitore, con il quale si sia perfezionata la totale distruzione della garanzia del suo credito, ma uno qualsiasi di questi, anche se, nel momento in cui sia stato posto in essere, non avrebbe determinato il pregiudizio alle sue ragioni creditorie, se non seguito dagli altri atti esecutivi del medesimo disegno (in termini: Cass. civ., 21 febbraio 1996, n. 1341). Pertanto, è possibile l’impugnativa di uno qualsiasi degli atti della serie, secondo il migliore interesse del creditore attore in revocatoria, e, quindi, eventualmente contro quello che abbia maggiore portata economica e nel quale meglio si rivelino gli estremi della frode ( cfr. ex multis Cass. civ., sez. II, 23 maggio 2008, n. 13404, che richiama Cass. n. 624/1965).
In applicazione di tali principi, il Collegio giudica che gli atti dispositivi in questione siano lesivi delle ragioni di credito erariali, avendo il Sig. (Omissis) tramutato la natura del suo patrimonio in forma liquida più facilmente occultabile e, inoltre, il patrimonio residuo del convenuto non è di dimensioni tali, in rapporto alla entità della sua complessiva debitoria, da non esporre ad apprezzabile rischio il soddisfacimento delle stesse ragioni di credito, in quanto il suo patrimonio residuo non è sufficiente a soddisfare ampiamente le ragioni creditorie, non rilevando la valutazione circa la eventuale solvibilità del convenuto (cfr. Trib. Monza, sez. II, 14 febbraio 2006). Il valore dei beni rimasti in capo al Sig. (Omissis) non supera, infatti, con tranquillante ampiezza l’importo dell’eventuale credito erariale (642.739,86) cui devono accedere, peraltro, interessi legali e rivalutazione monetaria.
Né risulta che sia stata accettata dalla Azienda Ospedaliera “ SS. Annunziata “ di Taranto la garanzia fidejussoria offerta dai convenuti, alla quale la difesa si richiama per chiedere declaratoria di cessata materia del contendere, previa accettazione della offerta medesima.

4.3.4. Passando ora all’esame dell’elemento psicologico, nella prospettiva della azione revocatoria esercitata dal Procuratore regionale acquista una particolare importanza il requisito della anteriorità del credito rispetto all’atto dispositivo impugnato, che è la ipotesi di più frequente verificazione, rilevando tale circostanza sotto il profilo del consilium fraudis (riferito al debitore) e della scientia damni (riferita al terzo acquirente).
Ed invero, ai sensi dell’art. 2901, nn. 1-2, cod. civ. se l’atto dispositivo è successivo al sorgere del credito (anche eventuale) si ritiene necessaria e sufficiente in capo al debitore e al terzo la semplice consapevolezza di arrecare pregiudizio agli interessi del creditore, la cui prova può essere desunta anche in via presuntiva (cfr. ex multis Cass. civ., Sez. I, 18 febbraio 2000, n. 1904).
L’affermazione giurisprudenziale secondo cui il requisito temporale della anteriorità, rispetto all’atto impugnato, del credito a tutela del quale la predetta azione viene esperita deve essere riscontrato in base al momento in cui il credito stesso insorge, e non a quello, eventualmente successivo, in cui venga accertato con sentenza (cfr. ex multis Cass. civ., 23 novembre 1985, n. 5824) assume una certa rilevanza , al fine di verificare quando sia sorta la “ ragione di credito “ dell’erario pubblico , se si tiene presente che ” l’illecito contabile, ossia il fatto dannoso patito dalla pubblica amministrazione, determina nel momento stesso del suo verificarsi una ragione di credito per l’amministrazione stessa nei confronti di coloro che risulteranno esserne i responsabili “ (in termini: C. conti, Sez. Giur. Puglia, 13 dicembre 2007, n. 173 e Id., 4 aprile 2008, n. 176).
Vi è , invero, chi sostiene che la sentenza di condanna per danno all’erario sia determinativa e costitutiva della (conseguente) obbligazione risarcitoria. Tale opinione, sia pure autorevolmente sostenuta dalla Corte costituzionale (cfr. sent. n. 183 del 2007), confonde, tuttavia, tra momento di insorgenza del credito dell’Amministrazione e determinazione del danno ascrivibile al responsabile e pare più il frutto della adesione alla teoria c.d. sanzionatoria della responsabilità amministrativa, che il risultato di una attenta esegesi del dato normativo, il quale ancora la decorrenza del termine prescrizionale al momento del verificarsi del fatto dannoso (cfr. art. 1 della L. n. 20/1994).
Occorre verificare, dunque, quando sia sorta la “ ragione di credito “ dell’Amministrazione rispetto all’atto impugnato a prescindere dall’accertamento giudiziale e, in particolare, se essa sia anteriore o successiva al compimento dell’atto pregiudizievole per le ragioni del creditore.
Reputa il Collegio, dunque, che, nella fattispecie all’esame, la “ ragione di credito “ sia anteriore alla data di stipula degli atti impugnati, in quanto gli illeciti ascritti al (Omissis) sono ricompresi in un periodo che va dal 1997 al 2001 e, quindi, prima della stipula degli atti di disposizione in questione.
Ciò premesso, può trovare accoglimento quanto sostenuto dal Procuratore regionale e, quindi, ritenere che sia il consilium fraudis (riferito al Sig. Omissis) sia la scientia damni (riferita ai terzi acquirenti) possano desumersi dalle vicende del processo penale, che hanno indubbiamente consentito ai Sigg.ri (Omissis) di avere piena contezza (o quanto meno conoscibilità) del rilevante danno erariale e del pregiudizio che alle ragioni creditorie derivavano dagli atti impugnati, nonché dai rapporti di parentela esistenti tra le parti e dal pagamento di un prezzo inferiore al valore di mercato. Sotto quest’ultimo profilo, deve rilevarsi che il prezzo pagato dal Sig. (Omissis) è di € 185.000,00 e di € 125.000,00 quello pagato dalla Sig.ra (Omissis), a fronte rispettivamente di un valore di mercato di € 495.000,00 e di € 262.500, (cfr. relazione di stima, prodotta dalla difesa)
Per quanto concerne, più specificamente, il Sig. (Omissis), la consapevolezza – se non addirittura la volontà (c.d. animus nocendi) – di arrecare pregiudizio all’erario con gli atti dispositivi impugnati può desumersi, inoltre, valutando unitariamente tutte le attività negoziali poste in essere nel breve giro di due mesi : tutte convergenti al medesimo risultato lesivo e tutte comprese in una rappresentazione unitaria da parte del convenuto, costituendo altrettanti momenti di un preordinato disegno del medesimo.
Deve dichiararsi, pertanto, l’inefficacia dell’atto in data 14.01.2005 (omissis) con il quale (Omissis) ha venduto al proprio figlio (Omissis) l’appartamento uso ufficio (omissis) nonchè dell’atto in data 24.01.2005 (omissis) con il quale (Omissis) ha venduto alla propria figlia (Omissis) l’appartamento ad uso ufficio (omissis).

4.4. In considerazione della soccombenza reciproca, può disporsi la compensazione integrale delle spese di giudizio (art. 92, comma 2°, c.p.c.)
(Omissis)
Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 22 ottobre 2008.

L'articolo Corte dei Conti – Sezione giurisdizionale per la regione Puglia – Sentenza – 3/12/2008 n.936 proviene da Giustamm.

Pres. P.G. Lignani; Est. P. Ungari
L. R. (avv.ti M. Luciani, G. Ranalli e L. Calzoni) c/ Università degli Studi di Perugia (Avv. Dist. St.) e nei confronti del Ministero dell’Università e della ricerca (n.c.)

sulla disciplina transitoria in tema di trattenimento in servizio di Professori universitari ordinari di cui all’art. 72, di cui al D.L. 25 giugno 2008, n. 112, come modificato in sede di conversione dalla L. 6 agosto 2008 n. 133

Università – Professori universitari ordinari – Trattenimento in servizio – Nuovo regime ex art. 72, D. L. 25 giugno 2008, n. 112, conv. in L. 6 agosto 2008 n. 133 – Regime transitorio di cui all’articolo 72, comma 8, D. L. 25 giugno 2008, n. 112, come modificato in sede di conversione dalla L. 6 agosto 2008 n. 133 – Interpretazione

In tema di trattenimento in servizio dei Professori universitari ordinari, la disciplina transitoria dettata dal comma 8 dell’articolo 72, D. L. 25 giugno 2008, n. 112, come modificato in sede di conversione dalla L. 6 agosto 2008 n. 133, deve intendersi, in coerenza con i successivi commi 9 e 10, nel senso che le domande di trattenimento non ancora esaminate o non ancora proposte alla data di entrata in vigore del D.L. (25 giugno 2008), ma proposte entro il semestre indicato dal nuovo testo del comma 8, sono “fatte salve” dalla nuova disciplina e ad esse si applica quella vecchia, secondo la quale l’amministrazione deve dare loro corso senza margini di valutazione discrezionale; tutto ciò vale a fortiori per coloro che, alla data di entrata in vigore della nuova normativa, avevano già presentato la loro domanda di trattenimento in servizio e l’avevano vista accolta.

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 431 del 2008, proposto da:

Lanfranco Rosati, rappresentato e difeso dagli avv.ti Massimo Luciani e Giovanni Ranalli, con domicilio eletto presso Lietta Calzoni in Perugia, via Bonazzi, 9;

Università degli Studi di Perugia, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia, anche domiciliataria in via degli Offici, 14;

Ministero dell’Università e della ricerca;

del decreto rettorale n. 2396 24 ottobre 2008 e degli atti connessi;
e per l’accertamento del diritto del ricorrente a rimanere in servizio per il biennio già autorizzato con il decreto rettorale n. 1067/P0 in data 16 dicembre 2002;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Perugia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 19/11/2008 il dott. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente, professore ordinario presso l’Università di Perugia, ha compiuto il 70° anno di età entro l’anno accademico 2007/2008 e pertanto, secondo le regole generali, avrebbe dovuto essere collocato a riposo a decorrere dal 1 novembre 2008.
Tuttavia, valendosi del disposto dell’art. 16 del d.lgs. n. 503/1992, aveva chiesto di essere trattenuto in servizio per un ulteriore biennio e la sua domanda era stata accolta con decreto rettorale n. 1067/PO in data 16 dicembre 2002.
Sopravvenuto l’articolo 72 del d.l. 112/2008, convertito in legge 133/2008 – che modifica la disciplina del trattenimento in servizio, a domanda, oltre il limite di età – il ricorrente, a ciò sollecitato con nota rettorale n. 54044 in data 10 ottobre 2008, ha presentato nuova domanda di trattenimento in servizio, per vedersi confermare quanto già disposto.
Ma l’Università, con decreto rettorale n. 2396 in data 24 ottobre 2008, ha ritenuto di non accogliere l’istanza, dichiarando decaduto il trattenimento in servizio già autorizzato e collocando il ricorrente a riposo a decorrere dal 1° novembre successivo.

2. Il ricorrente impugna quest’ultimo provvedimento, chiedendo altresì l’accertamento del diritto a rimanere in servizio per il biennio già autorizzato.
Deduce articolate censure di: violazione dell’articolo 16, comma 1, del d.lgs. 503/1992, come modificato dall’articolo 72, comma 7, del d.l. 112/2008, convertito in legge 133/2008; violazione dell’articolo 72, predetto, commi 8, 9 e 10; violazione della Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Funzione Pubblica n. 10 in data 20 ottobre 2008; difetto di motivazione; violazione degli articoli 4, comma 1, 7, comma 1 e 8, comma 1, oppure, in via subordinata, 10-bis, della legge 241/1990.
In via subordinata, deduce censure di: illegittimità costituzionale dell’articolo 72, commi 7, 8, 9 e 10, predetti, per violazione del principio costituzionale e comunitario dell’affidamento nella certezza dei rapporti giuridici e per lesione dei diritti quesiti; nonché per violazione del principio di buon andamento dell’amministrazione e per irragionevolezza della disciplina legislativa.

3. Resiste l’Università, con l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia, controdeducendo puntualmente.

4. E’ opportuno riportare il testo delle disposizioni in materia di trattenimento in servizio introdotte dal d.l. 112/2008, convertito in legge 133/2008.
Il comma 7, ha aggiunto all’articolo 16, comma 1, del d.lgs. 503/1992, dopo il primo periodo, i seguenti: «In tal caso è data facoltà all’amministrazione, in base alle proprie esigenze organizzative e funzionali, di accogliere la richiesta in relazione alla particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in determinati o specifici ambiti ed in funzione dell’efficiente andamento dei servizi. La domanda di trattenimento va presentata all’amministrazione di appartenenza dai ventiquattro ai dodici mesi precedenti il compimento del limite di età per il collocamento a riposo previsto dal proprio ordinamento».
In questo modo, la “facoltà” accordata al dipendente, originariamente incondizionata (tanto che in varie sentenze della Cassazione e in Corte costituzionale n. 245/2007 si trova usata la parola “diritto”), è stata controbilanciata dalla “facoltà” dell’amministrazione di accogliere o meno la domanda di trattenimento in servizio,sulla base dei criteri di valutazione suindicati.
Una seconda innovazione rilevante è la previsione di una precisa fascia temporale (in pratica corrispondente al penultimo anno di servizio prima del collocamento a riposo secondo il limite ordinario) entro la quale va presentata la domanda di trattenimento in servizio; laddove in precedenza non vi erano limiti di tempo, sicché la domanda poteva essere validamente presentata, a discrezione dell’interessato, con anticipo anche di parecchi anni, o, all’opposto, alla vigilia del collocamento a riposo.

5. Avendo introdotto nel sistema queste due innovazioni, il legislatore si è dato carico di dettare le opportune norme transitorie per regolare le situazioni pendenti.
In particolare, le situazioni da considerare erano le seguenti:
(a) quella di chi, al momento dell’entrata in vigore delle nuove disposizioni, si trovasse già nella fase del trattenimento in servizio, avendo superato il termine ordinario di collocamento a riposo;
(b) quella di chi, alla stessa data, non avesse ancora raggiunto il termine ordinario di collocamento a riposo, ma avesse già presentato la domanda di trattenimento ottenendo il relativo provvedimento;
(c) quella di chi, non avendo ancora presentato la domanda di trattenimento, sarebbe stato ancora in termini per farlo secondo le vecchie disposizioni (in quanto, come si è visto, esse consentivano di esercitare l’opzione anche in extremis) ma non lo era più secondo le nuove disposizioni.

6. Per quanto riguarda i dipendenti che si trovassero nella situazione (a), l’art. 72, comma 8, dispone in modo non equivoco che «Sono fatti salvi i trattenimenti in servizio in essere alla data di entrata in vigore della presente legge» (così il testo originario: dopo la conversione il testo è «…del presente decreto»).
Per quanto riguarda quelli che si trovassero nella situazione (b), il decreto legge (nel suo testo originario) prevedeva tre soluzioni differenziate a seconda della maggiore o minore prossimità della data di collocamento a riposo:
(b.1) per quelli che non fossero ancora entrati nella fase del trattenimento, ma vi sarebbero entrati in una data compresa fra l’entrata in vigore del decreto e il 31 dicembre 2008, disponeva che i relativi provvedimenti di trattenimento in servizio fossero «fatti salvi»;
(b.2) per quelli il cui trattenimento in servizio (già disposto) avrebbe avuto inizio in una data compresa fra il 1° gennaio e il 31 dicembre 2009, disponeva che i relativi provvedimenti di trattenimento in servizio venissero «riconsiderati» secondo i nuovi criteri discrezionali (ferma restando, s’intende, l’efficacia delle domande già presentate);
(b.3) per quelli il cui trattenimento in servizio avrebbe avuto inizio in una data successiva, disponeva la «decadenza» dei provvedimenti eventualmente già adottati, e delle stesse domande, facendo onere agli interessati di ripresentarle nel rispetto delle nuove cadenze temporali.
Sin qui, il testo originario del decreto legge. In base ad esso, l’attuale ricorrente, trovandosi nella posizione che si è sopra indicata come (b.1) avrebbe pacificamente goduto della clausola di “salvezza” accordata dalla seconda parte del comma 8.
Va notato che il testo originario dell’art. 72 non si occupava dei soggetti che si trovassero nella situazione sopra indicata come (c), ossia quelli che non avessero ancora presentato la domanda di trattenimento e fossero ancora in termini per farlo secondo le vecchie regole ma non più secondo le nuove.

7. In sede di conversione tutte le norme transitorie sono rimaste inalterate, tranne una: la seconda parte del comma 8 (cioè quella che specificamente concerne la posizione dell’attuale ricorrente.
Mentre io testo originario era: « Sono fatti salvi i trattenimenti in servizio (…) già disposti con decorrenza anteriore al 31 dicembre 2008», il testo modificato in sede di conversione è del seguente tenore: « Sono fatti salvi i trattenimenti in servizio (…) disposti con riferimento alle domande di trattenimento presentate nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore del presente decreto».
Il nuovo testo, dunque, non contempla più, almeno in apparenza, i soggetti che come l’attuale ricorrente si trovassero nella posizione (b.1). Ed è verosimilmente in considerazione di ciò che l’Università ha ritenuto che al ricorrente non si applicasse più la clausola di “salvezza”, e che il di lui trattenimento in servizio potesse, e dovesse, essere “riconsiderato” – giungendo poi ad una decisione negativa.

8. Si pone dunque il problema di interpretare – tenuto conto delle argomentate difese delle parti – il nuovo testo del comma 8.
A questo proposito, tuttavia, il Collegio osserva che il provvedimento impugnato appare discutibile anche a prescindere da una puntuale ricostruzione della volontà legislativa sottesa al nuovo testo della seconda parte del comma 8.
Ed invero, anche volendo immaginare che in sede di conversione la seconda parte del comma 8 (e cioè le parole «e quelli già disposti con decorrenza anteriore al 31 dicembre 2008») fosse stata puramente e semplicemente soppressa, rimarrebbe ancora il problema di individuare la disciplina da applicare a coloro che ne erano contemplati, fra cui l’attuale ricorrente.
In mancanza di una disposizione espressa, l’Università ha ritenuto applicabile la disciplina dettata dal comma 9 per coloro i cui trattenimenti in servizio avrebbero avuto decorrenza in una qualunque data dell’anno 2009.
Ma si tratta, chiaramente, di una forzatura della lettera della legge, giustificabile solo come un caso di ricorso allo strumento dell’analogia. Peraltro, dovendosi procedere per analogia sarebbe ugualmente plausibile estendere, invece, l’applicazione della prima parte del comma 8.
Sta di fatto che la norma, sia prima che dopo la conversione, appare inequivoca nel senso che l’esercizio del nuovo potere discrezionale della p.a. entra “a regime” il 1° gennaio 2009, non prima.

9. Ci si vuole tuttavia dar carico del nuovo testo – indubbiamente oscuro dal punto di vista letterale – della seconda parte del comma 8.
Ci si deve chiedere se lo scopo del Parlamento, in sede di conversione, fosse quello di modificare il comma 8 in senso restrittivo (e cioè di cancellare la clausola di salvezza per coloro che ne erano beneficiari) o invece quello di modificarlo in senso ampliativo (e cioè di estendere la clausola di salvezza in favore di soggetti ulteriori).
Il Collegio ritiene preferibile la seconda soluzione. Ritiene, in particolare, che il legislatore abbia voluto – sia pure approdando ad un risultato di scarsa chiarezza e comunque impreciso sul piano letterale – colmare una lacuna: quella che si è sopra evidenziata, concernente la situazione di coloro che non avessero ancora presentato la domanda di trattenimento e fossero ancora in termini per farlo secondo le vecchie regole ma non più secondo le nuove.
Il legislatore, cioè, ha voluto mantenere aperta la possibilità di presentare la domanda di trattenimento, in deroga transitoria alla nuova disposizione secondo la quale tale domanda non può più essere presentata quando manchino meno di dodici mesi alla scadenza ordinaria del collocamento a riposo.
Il nuovo testo della seconda parte del comma 8 va interpretato comunque in modo logicamente coordinato con i commi 9 e 10: e cioè nel senso che il beneficio concesso dalla norma transitoria consiste solo nel mantenere aperto un termine che, altrimenti, si dovrebbe considerare scaduto, fermo però restando che gli effetti delle domande presentate grazie alla proroga semestrale saranno comunque subordinati all’applicazione dei commi 9 e 10. Vale a dire che se tali domande riguardano un trattenimento che avrà decorrenza nel corso dell’anno 2009, esse non saranno automaticamente accolte ma dovranno essere valutate discrezionalmente (al pari delle altre già pendenti che debbono essere “riconsiderate”). Se riguardano decorrenze successive, saranno prese in considerazione solo in quanto risultino anticipate non più di ventiquattro mesi rispetto alla data ordinaria del collocamento a riposo.

10. Per quanto riguarda invece i dipendenti interessati al trattenimento con una decorrenza posteriore all’entrata in vigore del decreto ma anteriore al 1° gennaio 2009, l’unica disciplina transitoria logicamente coerente con il sistema, e razionalmente accettabile – ancorché non interamente esplicitata sul piano letterale – è la seguente: essi sono esentati dalla “riconsiderazione” di cui al comma 9 e a maggior ragione dalla “decadenza” di cui al comma 10.
Ne consegue che le loro domande di trattenimento, se non ancora esaminate o non ancora proposte alla data di entrata in vigore del d.l. (25 giugno 2008) ma proposte entro il semestre indicato dal nuovo testo del comma 8, sono “fatte salve” dalla nuova disciplina e ad esse si applica quella vecchia; vale a dire che l’amministrazione deve dare loro corso senza margini di valutazione discrezionale.
Ma se questo è vero – e sin qui vale la lettera del nuovo comma 8 – per coloro che presentano la domanda nel semestre successivo all’entrata in vigore del d.l., coloro che, come l’attuale ricorrente, abbiano presentato la loro domanda e l’abbiano vista accolta in precedenza, non possono avere che la stessa sorte, anzi a maggior ragione. E’ appunto questa la necessaria conclusione logica che colma l’apparente lacuna del nuovo testo del comma 8.

11. In conclusione, il ricorso deve essere accolto, per l’assorbente ragione che il trattenimento in servizio dell’interessato, in quanto avente decorrenza dal 1° novembre 2008, non era suscettibile di essere “riconsiderato”.

12. Non rileva in contrario la circostanza, dedotta dalla difesa dell’Università, che l’interessato dopo l’entrata in vigore del decreto legge, abbia presentato una nuova domanda di trattenimento, prestando così acquiescenza (questa è la tesi della difesa erariale) alla tesi che le vecchie domande fossero tutte decadute.
Ed invero, non si può parlare di “acquiescenza”, ossia di accettazione di un provvedimento sfavorevole, giacché l’interessato non ha fatto altro che confermare – non importa se superfluamente o meno – la volontà già manifestata, che era quella di usufruire della facoltà di trattenimento. Non vi è, insomma, incompatibilità logica fra il presentare una nuova domanda e il mantenere la vecchia, in quanto entrambe miravano allo stesso risultato.
Ma anche volendo supporre che presentando la nuova domanda l’interessato abbia implicitamente rinunciato agli effetti della precedente, resta il fatto che secondo il nuovo testo del comma 8 tutte le domande “nuove”, presentate nel semestre successivo all’entrata in vigore del d.l. e riguardanti trattenimenti in servizio decorrenti da data anteriore al 1° gennaio 2009, sono “fatte salve” nel senso che debbono essere accolte senza margini di discrezionalità.

13. Concludendo, il ricorso deve essere accolto.
Si ravvisano tuttavia giusti motivi per compensare le spese, tenuto conto della novità delle questioni e della obiettiva oscurità del testo di legge:

P.Q.M.

Accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 19/11/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente
Annibale Ferrari, Consigliere
Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/12/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 3/12/2008 n.795 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, est. Barra Carracciolo
Soc. RANCO (Avv.ti E. Romano e D. Vaiano) c. Comune di Ranco (Avv.ti C. Linzola e G. Ramadori) e altri

1. Edilizia ed urbanistica – Lottizzazione – Convenzione – Efficacia – Durata

2. Edilizia ed urbanistica – Concessione edilizia – Diniego –Annullamento giudiziale – Mancata ottemperanza – Ragioni – Eventi Sopravvenuti – Inconferenza

3. Edilizia ed urbanistica – Concessione edilizia – Rilascio – Giudizio di ottemperanza – Azione risarcitoria per i danni subiti dal mancato rilascio della concessione – Esperibilità in contemporanea al giudizio di ottemperanza – Ammissibilità – Ragioni

1. Le lottizzazioni convenzionate non possono avere l’efficacia di condizionare a tempo indeterminato la pianificazione urbanistica futura, dovendosi ritenere vigente un termine di loro durata massima pari a 10 anni, mutuando il termine di cui all’art.16, comma 5, della legge urbanistica n.1150/1942, concernente l’analoga figura dei piani particolareggiati.

2. La sopravvenuta cessazione di efficacia della convenzione di lottizzazione e la disciplina paesaggistica sopravvenuta non possono costituire ragioni che giustifichino la mancata ottemperanza alle sentenze giudiziali di annullamento dei dinieghi comunali di concessione edilizia. Infatti la tutela di annullamento accordata dalle sentenze favorevoli alla ricorrente implica un retroazione degli effetti ampliativi della sua sfera sopra segnalati e quindi una valenza concreta ed effettiva del riconoscimento del bene della vita oggetto dell’interesse pretensivo azionato in quella sede, senza che al riguardo possano quindi assumere rilievo circostanze sopravvenute.
3. La pendenza del processo di ottemperanza per il rilascio della concessione edilizia in contemporanea al giudizio risarcitorio per i danni subiti dal mancato rilascio dei predetti titoli edilizi, non rende direttamente inammissibile l’azione risarcitoria, che non si incentra direttamente sull’ottenibilità di provvedimenti permissivi dell’attività edificatoria, connettendosi piuttosto alla risarcibilità dei danni “da ritardo” conseguente all’illegittimo esercizio dell’attività pianificatoria.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Adunanza Plenaria

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi (riuniti in appello) nn. 12 e 13 del 2008, proposti:
quanto al n. 12 del 2008, dalla

Soc. RANCO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Ercole Romano e Diego Vaiano, elettivamente domiciliato in Roma, Lungotevere Marzio n. 3, presso lo studio di quest’ultimo;

il Comune di Ranco, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Claudio Linzola e Giuseppe Ramadori, elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, via Marcello Prestinari n. 13;

la Regione Lombardia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marco Cederle e Giuliano M. Pompa, elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Roma, via Boncompagni n. 71/c;

della sentenza n. 182 del 2007 del TAR Lombardia- Milano, Sezione I, e per l’integrale l’accoglimento del ricorso di primo grado;

quanto al ricorso n. 13 del 2008, dalla

Soc. RANCO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Ercole Romano e Diego Vaiano, elettivamente domiciliato in Roma, Lungotevere Marzio n. 3, presso lo studio di quest’ultimo;

il Comune di Ranco, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Claudio Linzola e Giuseppe Ramadori, elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, via Marcello Prestinari n. 13;

la Regione Lombardia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Piera Pujatti e Giuliano M. Pompa, elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, via Boncompagni n. 71/c;

della sentenza n. 217 del 2007 del TAR Lombardia- Milano, Sezione I, resa in sede di giudizio per l’ottemperanza al giudicato;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
Vista l’ordinanza Sezione Quarta di questo Consiglio n.3615 in data 18 luglio 2008, con cui le cause, previa riunione, sono state rimesse all’esame dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti delle cause;
Relatore, alla pubblica udienza del 20 ottobre 2008 il cons. Luciano Barra Caracciolo;
Uditi, altresì, l’avv. Buccellato, su delega dell’avv. Ramadori, l’avv. Pompa e l’avv. Romano.

FATTO

1. Prima di passare all’esposizione della specifica controversia in esame, quale risultante dalle posizioni rispettivamente assunte dalle parti con gli atti di appello e con le memorie delle parti resistenti, è opportuno illustrare i termini di fatto che costituiscono i precedenti ed il contesto n cui si colloca la vicenda medesima, caratterizzata da una particolare articolazione e complessità, anche in relazione al tempo trascorso dall’inizio dei numerosi contenziosi presupposti a quello qui in rilievo.
In data 9 giugno 1971, la società appellante ed il Comune di Ranco hanno concluso una convenzione di lottizzazione, avente per oggetto un’area estesa 54.500 mq. per la realizzazione di una volumetria di circa 37.000 mc., in attuazione dell’allora vigente programma di fabbricazione. Successivamente, è stato rilasciato il nulla osta, prescritto per l’incidenza sull’area di un vincolo idrogeologico.
Il Sindaco del Comune di Ranco aveva negato, con un primo provvedimento dell’8 agosto 1975, n.1312, la licenza di costruzione richiesta dalla società appellante, e tale diniego era stato annullato con sentenza del Tar Lombardia 28 ottobre 1979, n.800, sul rilievo che “la sola presenza del vincolo idrogeologico ex art. 40 della l.r. n.51 del 1975, non comportasse una assoluta preclusione dell’attività edificativa”, subordinandola al previo rilascio dell’autorizzazione di competenza regionale, mancando inoltre la specificazione del fondamento del diniego in riferimento alla lettera a) o b) dello stesso art.40, comma 2.
E’ stato, poi, dapprima adottato (nel 1977) e poi approvato, con la citata delibera regionale n. 35970 del 31 marzo 1981 il piano regolatore generale; questo, in sede di adozione comunale, aveva qualificato la zona come inedificabile, perché soggetta a vincolo idrogeologico, mentre la Regione, in sede di approvazione, aveva modificato le norme tecniche, restituendo alle aree “una certa edificabilità”(cfr; pag 12, decisione IV, n.31988 citata).
Ritenendo di eseguire la sentenza n. 800 del 1979, il Sindaco di Ranco in data 11 febbraio 1980 ha emesso un ulteriore diniego, rilevando che quello precedente andava inteso nel senso che l’inedificabilità discendeva dalla presenza di alberi di alto fusto, rappresentanti una zona boschiva ai sensi dell’art. 40 della stessa legge regionale n. 51 del 1975.
In accoglimento di un ulteriore ricorso della società, il TAR – con la sentenza n. 385 del 1985 – ha annullato anche il secondo diniego, per la ravvisata incompetenza del Sindaco, poiché la gestione del vincolo idrogeologico rientrava tra le funzioni delegate dalla Regione alla Comunità montana.
La stessa sentenza n. 385 del 1985 ha accolto anche il ricorso proposto dalla società lottizzante avverso la variante al piano regolatore e ne ha disposto l’annullamento per non aver tenuto conto della preesistenza della vigente convenzione di lottizzazione.
Tale sentenza è stata, appunto, confermata da questa Sezione con la decisione n. 3 del 1988, che ha respinto le censure formulate dal Comune e dalla Regione.
La società, previa notifica di una diffida, ha proposto il ricorso per l’ottemperanza alla sentenza n. 385 del 1985.
Con la sentenza n. 187 del 1990, il TAR ha accolto il ricorso ed ha nominato un commissario ad acta (rilevando che una nota trasmessa dalla Regione aveva osservato che spettava al Comune eseguire il giudicato).
Il commissario ad acta con “deliberazione” del 31 gennaio 1991, n.1, ha quindi adottato una variante al piano regolatore, tenendo conto della sopravvenuta legge n. 431 del 1985 e delle conseguenti normative regionali di coordinamento e di attuazione. La variante ha previsto la riduzione del contenuto del precedente piano di lottizzazione, sia in termini volumetrici (10.000 mc. invece di oltre 30.000 mc.), sia per la concentrazione in quattro lotti dei volumi.
L’atto commissariale non è stato approvato dalla Regione Lombardia, che – con la delibera n. 39033 del 16 luglio1993 – ha ravvisato la sussistenza della inedificabilità temporanea dell’area, ai sensi dell’art. 1 ter della legge n. 431 del 1985.
La società ha impugnato tale delibera regionale sia con un ricorso d’ottemperanza, sia con un ricorso di legittimità, invocando i principi formulati dall’Adunanza Plenaria, con la decisione n. 1 del 1986, sui rapporti tra il giudicato di annullamento e l’esercizio dei poteri di pianificazione.
Il TAR – con la sentenza n. 1146 del 1995 – ha riunito i ricorsi e li ha respinti, affermando la legittimità dell’atto regionale in ragione dell’ambito dei poteri esercitabili dalla regione.
La sentenza n. 1146 del 1995 è stata riformata da questa Sezione con la decisione n. 2592 del 2000, per la quale:
– la Regione era tenuta a rispettare i principi derivanti dalla sentenza n. 385 del 1985 del TAR, gravante dell’obbligo di ottemperanza anche la Regione medesima, parte necessaria del giudizio di merito e di quello di ottemperanza, nonostante la diversa e
– in sede di approvazione della variante, la Regione non avrebbe potuto effettuare un sindacato sulle scelte del commissario ad acta, le cui statuizioni hanno tenuto conto di tutti gli interessi in conflitto, incombendo sulla Regione di far valere in sede
– ha disposto che il medesimo commissario ad acta portasse a conclusione il procedimento, adottando l’approvazione del procedimento di variante e rilasciando, ove ad essa conformi, le chieste concessioni edilizie (e ponendo a carico della Regione il pagam
Tale decisione n. 2592 del 2000 è passata in giudicato, perché sono stati dichiarati inammissibili – dalle Sezioni Unite e dalla Quarta Sezione – i ricorsi proposti dal Comune e dalla Regione, rispettivamente, per ragioni di giurisdizione e per revocazione.
La società, quindi, con un primo ricorso, ha chiesto al TAR la determinazione di ulteriori misure, nel medesimo giudizio di ottemperanza già “sospeso” a seguito della la riformata sentenza n. 1146 del 1995, ed ha altresì presentato l’ulteriore ricorso n. 209 del 2003, volto ad ottenere la condanna del Comune e della Regione al risarcimento dei danni.
All’udienza del 7 giugno 2007, oltre tali due ricorsi, è stato trattenuto dal TAR in decisione anche il ricorso n. 2856 del 2000, proposto contro il piano regolatore, adottato con delibera comunale n. 15 del 1997 e approvato con delibera regionale n. 16 del 2000.
Il TAR ha così deciso:
– con la sentenza n. 182 del 2007, ha respinto il ricorso n.209 del 2003 proposto per il risarcimento danni;
– con la sentenza n. 216 del 2007, ha accolto il ricorso n. 2856 del 2000, proposto avverso la variante approvata dalla Regione con la delibera n. 16 del 2000, per non aver tenuto conto della precedente sentenza n. 385 del 1985 e delle successive pronunce
– con la sentenza n. 217 del 2007, ha rilevato che il commissario avrebbe dovuto valutare la rilevanza del piano paesistico sopravvenuto, approvato con delibera regionale n. 197 del 2001, ed ha nominato un diverso commissario ad acta (nella persona del Di
2. Avverso la sentenza n. 182 del 2007, che ha respinto la domanda risarcitoria, la società ha proposto l’appello n. 4356 del 2007, rubricato come n.122008 nel ruolo dell’A.P., deducendo le seguenti censure:
A) Travisamento dei fatti. Per la sentenza impugnata, i provvedimenti erano stati annullati dal giudice amministrativo per sostanziale difetto di motivazione e da ciò non deriverebbe la colpa in capo alla P.A., che non perderebbe il potere di rinnovazione dell’atto, da cui il rinvio dell’esame dell’elemento soggettivo all’esito del nuovo adottando provvedimento.
Deduce l’appellante che il diniego della licenza edilizia non era stato conseguente al sopravvenire della variante al PRG annullata per difetto di motivazione, ma per ragioni autonome e diverse; che si era trattato non di uno, ma di due dinieghi, il secondo conseguente all’annullamento del primo; che la sentenza n. 385 del 1985, a base del giudicato, dopo la sua conferma da parte del Consiglio di Stato, sez. IV, con decisione n. 3 del 1988, aveva riunito e unitariamente deciso due ricorsi attinenti, l’uno al diniego della licenza edilizia e l’altro alla variante al PRG che aveva obliterato la preesistente convenzione di lottizzazione.
Da ciò l’appellante fa derivare che, sotto il profilo edilizio, si era già verificato quel presupposto (reiterazione dell’esercizio del potere) che la sentenza pretende per ritenere ammissibili le domande risarcitorie.
Inoltre, l’appellante sostiene che i dinieghi di licenza edilizia, annullati dal TAR della Lombardia con le sentenze nn. 800 del 1979 e 385 del 1985, non erano stati annullati per difetto di motivazione, ma perché il Comune aveva ritenuto che la sopravveniente norma di cui all’art. 40 della legge regionale n. 51 del 1975 avesse comportato un sostanziale vincolo di inedificabilità del terreno interessato dalla presenza di alberi di alto fusto. Il TAR, con la sentenza n. 800 del 1979, aveva affermato che il vincolo idrogeologico non comportava inedificabilità, ma che era solo necessario che l’edificazione fosse assistita dal rinnovato nulla osta, rilasciato dalle competenti autorità regionali. Il Comune aveva rinnovato il diniego, nel presupposto che il primo diniego fosse stato reputato affetto da carenza di motivazione ed aveva integrato la motivazione con riferimento al numero degli alberi di alto fusto presenti sul terreno.
Da qui il nuovo annullamento del TAR con la sentenza n. 385 del 1985, confermata dalla decisione n. 3 del 1988 di questa Sezione.
Secondo l’appellante, il secondo diniego avrebbe fatto cattivo uso delle norme relative alla disciplina del vincolo idrogeologico e si sarebbe volutamente discostato dalla precedente decisione di cui alla sentenza n. 800 del 1979.
Da qui la sostenuta violazione delle regole di diligenza, perizia, prudenza, necessaria imparzialità che caratterizzano la presenza di un comportamento responsabilmente colposo, sanzionabile con la condanna risarcitoria.
B) Sotto il profilo urbanistico, considerata la variante al P.R.G. che aveva obliterato la preesistente convenzione di lottizzazione, l’appellante sostiene che la circostanza che il vizio caducatorio sia consistito in un difetto di motivazione non può far ritenere che tale vizio induca alla mancanza di colpa risarcibile da parte dell’Amministrazione, occorrendo valutare la volontarietà o meno di tale mancanza rispetto al rapporto cui la determinazione amministrativa si riferisce.
Richiama, a favore della propria tesi, la sentenza n. 157 del 2003 Cass civ., Sez. I, e quanto affermato dalla decisione n. 3 del 1988 da questa Sezione, resa inter partes.
C) L’appellante censura, poi, la sentenza impugnata per quel che attiene alla valutazione della rilevanza del pregresso giudizio di ottemperanza, errando il Tar nel ritenere esente da colpa l’esercizio del potere in materia paesistica da parte della Regione quando la stessa sentenza della IV Sezione n.25922000 aveva affermato che lo stesso avrebbe dovuto essere esercitato con uno strumento diverso (procedimento incidentale avanti il giudice dell’esecuzione).
Ciò in quanto l’intervento regionale medesimo che aveva negato l’approvazione della variante proposta dal commissario ad acta, alla luce della sentenza n. 2592 del 2000 di annullamento di detta delibera, fa emergere l’erroneità della sentenza impugnata, laddove sostiene che non si può configurare una colpa dell’amministrazione regionale nell’aver ritenuto di poter usare i propri poteri con il diniego di approvazione della variante, poteri del resto ritenuti legittimi anche dalla sentenza di I grado.
L’appello sostiene, in proposito, che la decisione n. 2592 del 2000 aveva ritenuto che la Regione avrebbe dovuto tenere un comportamento consono alla decisione del TAR Lombardia n. 187 del 1989 (ottemperanza), rispetto alla quale l’approvazione di nuovi strumenti urbanistici da parte della Regione si poneva necessariamente come conseguenza non già di un autonomo potere valutativo, ma come esercizio di un dovere di esecuzione implicito, condizionato dalla preventiva attivazione del Comune o dell’organo a quello sostituito, e che la Regione si sarebbe sottratta non solo al giudicato, ma anche al giudizio di ottemperanza, all’interno del quale soltanto avrebbe potuto interloquire, in quanto parte necessaria ed evocata.
La Regione si era tenuta cioè illegittimamente fuori dal giudizio di ottemperanza, ritenendo di poter esercitare una funzione propria ed autonoma, svincolata cioè dagli effetti del giudicato di annullamento e dalla sentenza che ne aveva disposto l’esecuzione, negando l’approvazione al disegno urbanistico del Commissario ad acta in pretesa applicazione della legge n. 431 del 1985, di sostanziale salvaguardia rispetto a successivi atti di pianificazione previsti dalla medesima legge.
Tale comportamento, consistente nella sottrazione all’esecuzione di una sentenza passata in giudicato, rappresenterebbe violazione dell’art. 2909 c.c., nonché scelta amministrativa di completo malgoverno del potere poi esercitato e violazione della regola sancita in materia urbanistica dall’Adunanza Plenaria, con la decisione n. 1 del 1986, che ammetteva la rilevanza dello jus superveniens in corso di giudizio, ma con il limite dell’esigenza di contemperamento dell’interesse pubblico sotteso alla nuova disciplina, nel caso paesistica, con l’interesse edificatorio in precedenza vantato dal ricorrente vittorioso. L’aver la Regione opposto alla variante urbanistica commissariale, riduttiva delle volumetrie previste dal piano di lottizzazione ed aderente ai canoni della tutela paesaggitica introdotta dalla legge n.4311985, l’inedificabilità temporanea della zona in attesa della formazione dei piani paesaggistici regionali, configurava una negligente percezione della funzione che in concreto doveva essere esercitata.
Invero, la colpa dell’organo amministrativo ricorre tutte le volte in cui la illegittimità del provvedimento si ponga in rapporto con la volontà dello stesso organo attraverso il carattere negligente, imprudente o imperito del suo agire nel caso concreto.
D) La società appellante contesta, poi, in punto di fatto la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto sussistente una corresponsabilità ex art. 1227 c.c. della società stessa, per inerzia serbata nel richiedere il nuovo intervento del Commissario ad acta.
Invero, subito dopo la decisione n. 2592 del 2000 la società ha dovuto contestare con una nuova impugnativa una ulteriore variante del PRG (D.G.R. n.162000), anch’essa non rispettosa della convenzione di lottizzazione. Detto ricorso è stato chiamato alla stessa udienza di merito e unitariamente discusso con quello della presente vicenda e con l’altro dell’ottemperanza, ottenendo l’accoglimento con la sentenza n. 216 del 2007. La presenza del nuovo PRG si poneva, quindi, di ostacolo alla prosecuzione del giudizio di ottemperanza.
Inoltre, la stessa decisione n. 2592 del 2000 aveva formato oggetto di ricorso per revocazione e di ricorso per motivi di giurisdizione (quest’ultimo deciso solo con la sentenza Cass. SS. UU. n. 5730 del 2002).
E) In conclusione, la difesa della società appellante affida al Collegio la definizione del rapporto corrente fra il giudizio per l’ottemperanza al giudicato e l’azione risarcitoria, ritenendo che quest’ultima, relativamente anche al quantum e ai titoli relativi, non possa che conseguire all’esito del primo, in quanto volto al riconoscimento della possibilità edificatoria dei terreni, sia pure nei limiti ridotti dalla variante adottata dal commissario ad acta.
Ripropone, quindi, le domande formulate in primo grado, con la precisazione della corrispondente diminuzione e diversa quantificazione all’esito dell’ottemperanza, in caso di riunione dei due ricorsi o di sospensione del ricorso in esame sino alla conclusione del primo.
Quanto ai danni, sollecitando il potere del Collegio ex art. 35, comma 2, D.Lgs. n. 80/98, la società ricorrente chiede di:
1) accertare e dichiarare la responsabilità degli Enti evocati in giudizio nell’adozione dei provvedimenti impugnati ed annullati in via giurisdizionale, nonché nel complessivo giudizio tenuto all’esito dei vari giudizi;
2) accertare e dichiarare che in corrispondenza di detta responsabilità sono conseguiti danni economici a carico della società interessata, consistenti:
a) nella preclusione dell’esercizio del diritto ad edificare e, quindi, nella perdita di valore del terreno; b) nell’immobilizzo in sé del capitale investito e rappresentato dal valore del terreno edificabile, nonché dalla perdita di possibili negoziazioni; c) nella cessione al Comune di un’area di mq.500; d) nelle spese burocratiche e gestionali della convenzione di lottizzazione, nonché di ordine fiscale per il mantenimento in vita della soc. Ranco, nonché in ogni spesa per attività progettuali;
3) condannare gli Enti convenuti in via esclusiva o solidale al risarcimento dei danni secondo i titoli esposti, nell’importo che risulterà da espletanda C.T.U., nonché dai richiamati mezzi istruttori, esercitando, ove occorra, il potere di cui all’art. 35, comma 2, D.Lgs. n. 80/98;
4) in via istruttoria: 1) ammettere C.T.U. affinché in contraddittorio venga determinato il danno risarcibile secondo i quesiti che il Collegio vorrà stabilire; 2) ammettere prova per testi sui capitoli indicati in ricorso.
3. Il Comune di Ranco, costituitosi in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità della pretesa risarcitoria in quanto – (avendo la società instaurato un giudizio di ottemperanza contestualmente alla richiesta di risarcimento danni)- il risarcimento del danno non potrebbe che essere misura residuale satisfattoria rispetto all’esecuzione in forma specifica. Pertanto, è dalla sorte dei suddetti gravami che dipenderebbe la pretesa risarcitoria della società, di cui, comunque, nel merito, si contesta la fondatezza.
Invero, il coacervo normativo verificatosi in materia, avrebbe reso da un lato inedificabili per molteplici profili l’area di cui trattasi e dall’altro avrebbe introdotto elementi di oggettiva incertezza giuridica.
Nel 1993 la Regione non aveva approvato la variante proposta dal Commissario ad acta in quanto contrastante con il regime di cui all’art.1 ter della legge n. 431 del 1985, senza che in tale comportamento potesse essere ravvisata alcuna colpa del Comune.
D’altro canto, l’odierna appellante avrebbe dovuto attivarsi in sede di esecuzione di giudicato, ove avesse ritenuto di avere titolo ad edificare.
Ha segnalato, poi, che il D.Lgs. n. 157/06, modificando gli artt. 156 e 157 del Codice dei beni culturali e del paesaggio, ha fatto rivivere le cd. misure di salvaguardia di cui all’art. 1 ter D.L. n. 312/85, conv. in L. n. 431/85, nei casi in cui, alla luce delle nuove disposizioni di tutela paesaggistica, si impone la redazione di un nuovo piano paesaggistico o la modifica di quello esistente, da effettuarsi entro il 1° maggio 2008. Pertanto, allo stato attuale, sarebbe volontà del legislatore di salvaguardare dall’edificazione le aree previste dall’art. 1 ter cit, quale è quella in oggetto.
4. La Regione Lombardia, costituitasi in giudizio, ha eccepito la carenza d’interesse della società ricorrente, che non avrebbe ancora richiesto le concessioni edilizie necessarie all’esercizio dell’attività edificatoria. Essa ha rilevato che il Comune, con la deliberazione n. 7 del 2007, ha approvato una variante al proprio PRG, finalizzata all’istituzione di un’area protetta, con una delibera impugnata al TAR della Lombardia con ric. n. 2208 del 2007, ma efficace. Tale delibera ha escluso in capo alla ricorrente qualsiasi aspettativa in relazione alla cubatura oggetto del contendere, tantomeno sotto il profilo della risarcibilità per equivalente, essendo stata determinata da inerzia colpevole della ricorrente. Né varrebbe l’argomentazione da questa opposta che le concessioni non avrebbero potuto essere richieste fino al 2007 a causa dell’effetto ostativo della variante adottata con la delibera del Consiglio comunale n. 15 del 1997 e approvata con la delibera regionale n. VI/4934/00, rimosse solo con la sentenza n. 216 del 2007, in quanto già la sentenza n. 2592 del 2000 di questa Sezione dava mandato al commissario ad acta di concludere il procedimento di variante e di rilasciare, ove ad essa conformi, le chieste concessioni edilizie.
La Regione, poi, in tema di causa petendi, sostiene che non vi sarebbe stato alcun interesse risarcibile sorgente dal giudicato, in quanto, come osservato dal primo giudice nella sentenza impugnata, l’amministrazione era destinataria di un obbligo di provvedere in merito alla materia del contendere, non essendosi in presenza di una sentenza autoesecutiva (la n. 385 del 1985), tant’è che il ricorrente fu costretto a promuovere al riguardo un giudizio di ottemperanza, terminato (sentenza n. 187 del 1998) con la nomina di un commissario ad acta. In altre parole, tale nomina non fu provocata dalla inerzia delle Amministrazioni, ma dalla necessità di un riesercizio del potere amministrativo, cui la pretesa del privato di costruire restava condizionata.
La Regione contesta, poi, la natura perfetta e risarcibile del diritto sorgente dal piano di lottizzazione sottoscritto nel 1971, dovendosi valutare in concreto la risarcibilità della lesione arrecata agli interessi pretensivi (cfr. Sent. Cass.SS.UU., n. 500 del 1999), soprattutto ove, come nel caso di specie, sia necessario un ulteriore atto di natura discrezionale, finalizzato a riprovvedere sulla istanza edificatoria del privato.
La Regione esclude, poi, che, alla luce degli avvenimenti successivi, la ricorrente possa avere diritto ad un risarcimento fondato su un giudizio prognostico, del tutto slegato dalle vicende successive, oppure aver diritto al danno da ritardo in relazione alla ridotta cubatura poi effettivamente concessa.
In sintesi, fermo il principio secondo cui la tutela dell’interesse pretensivo consente il passaggio a riparazioni per equivalente solo quando l’interesse pretensivo assuma a suo oggetto la tutela di interessi sostanziali, la tutela prognostica potrebbe accordarsi solo come risarcimento per l’aspettativa del provvedimento favorevole, a questo condizionata, e comunque alternativa ad un eventuale risarcimento da ritardo, che invece presupporrebbe il riconoscimento dell’interesse, riconosciuto dal provvedimento, prima della riedizione del potere. Nel caso de quo nessuna prova sarebbe stata fornita circa la possibilità che la riedizione del potere, effettuatasi solo con la determinazione del commissario ad acta, si sarebbe risolta in senso favorevole alla ricorrente. Di conseguenza, ritiene la Regione che nessun giudizio di rimprovero potrebbe essere effettuato a carico delle Amministrazioni resistenti.
Esclude, poi, la sussistenza, oltre al danno risarcibile, degli elementi per la sussistenza della responsabilità aquiliana, specificando che, ove fossero rimproverati comportamenti omissivi, vi sarebbe difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (dec. n. 204/04 Corte cost.). Per i censurati provvedimenti impeditivi, ne esclude la sussistenza, non potendosi ritenere che l’aver provveduto sfavorevolmente nei confronti della ricorrente con riferimento alla normativa vincolistica di zona (su cui si era espresso favorevolmente il TAR Lombardia con sentenza n. 1146 del 1995, poi riformata dalla decisione n. 2592 del 2000 di questa Sezione) possa comportare una responsabilità della amministrazione, non essendo configurabile una culpa in re ipsa, positivamente esclusa dal nostro ordinamento. In ogni caso, si ricorda come in materia extracontrattuale sia l’attore-danneggiato a dover provare la colpa del convenuto, come pure l’onere probatorio dell’elemento soggettivo (art. 2697 c.c.).
La Regione contesta, poi, l’idoneità della deliberazione di G.R. n. VI/49343/00 del 31 marzo 2000 a ledere la pretesa del ricorrente: con essa venne approvata la variante di PRG adottata dal Comune, nell’esercizio dei poteri pianificatori di competenza.
La Regione, contesta, poi, il quantum delle richieste risarcitorie contenute nel ricorso in appello, riportandosi a quanto già eccepito nelle difese di I grado. Chiede, in via istruttoria, il rigetto della istanze testimoniali e di CTU perché inammissibili e irrilevanti e, nel merito, il rigetto del ricorso perché infondato.
5. Con il secondo ricorso, n.45377, rubricato al n.132006 presso il ruolo di questa Adunanza Plenaria, la medesima società ha proposto appello avverso la sentenza n. 217 del 2007 del TAR – intervenuta nel giudizio di ottemperanza alla sentenza n. 385 del 1985 del TAR, fondato sulla sentenza n. 187/89, cui è seguita la decisione n. 2592 del 2000 della IV Sezione del Consiglio di Stato, riguardanti il diritto della ricorrente ad ottenere il rilascio delle concessioni edilizie, sia pure nei termini riduttivi previsti dal nuovo atto di pianificazione del Commissario ad acta, che aveva tenuto conto dei sopravvenienti valori paesaggistico-ambientali derivanti dalla legge n. 431 del 1985 – la Società deduce la violazione delle regole del giudicato e sul giudizio per la sua ottemperanza, nonché lo sviamento.
L’affermazione contenuta in sentenza secondo cui il giudicato si sarebbe formato solo sull’oggetto della materia urbanistico-edilizia (sent. n. 385/85) e per questo dispone che il commissario ad acta deve tener conto del piano paesaggistico sopravvenuto nel 2001, non terrebbe conto del giudicato di cui alla decisione di questa Sezione n. 2592 del 2000, che aveva riconosciuto la legittimità dell’operato del Commissario ad acta, nel quale dovevano ritenersi ricomprese le valutazioni di ordine paesaggistico.
La sentenza, quindi, sarebbe errata perché i problemi paesaggistici erano sì estranei alla materia dedotta nella sentenza n.385 del 1985, ma da essi non aveva potuto prescindere il Commissario ad acta, come attestato dalla sua relazione alla variante da esso adottatae come rende conto la sentenza della IV Sezione n.2592 del 2000.
Il Tar non avrebbe quindi tenuto conto delle sentenze via via succedutesi, attestanti l’esatto e definitivo contenuto del diritto della ricorrente ancorandolo anche alla tutela di valori paesaggistici conseguenti alla sopravvenuta normativa di settore; perciò non avrebbe dovuto affermare che il nuovo commissario ad acta era tenuto a procedere in base al nuovo piano paesistico regionale, essendosi detta fase valutativa già esaurita in precedenza, nel corso del procedimento conclusosi con la decisione n. 2592 del 2000 del Consiglio di Stato ed essendo tale profilo rientrante nella formazione c.d. progressiva del giudicato, nell’ambito temporale del giudizio di ottemperanza, al punto da non potersi rimettere continuamente in discussione la pretesa del privato fondata sul giudicato, al sopravvenire di nuove disposizioni amministrative a carattere generali, obliterando decisioni giurisdizionali inoppugnabili. Nella sent. n. 182 del 2007 dello stesso TAR (impugnata con il primo dei ricorsi oggi all’esame del Collegio), nel respingere la richiesta di risarcimento danni, si afferma che proprio dalla sentenza n. 2592 del 2000 cit. era derivata in capo alla società ricorrente la spettanza del bene della vita oggetto dell’attività amministrativa, contraddicendo quanto affermato con la coeva sentenza qui appellata. Il giudicato prevarrebbe, comunque, anche sulla normativa sopravvenuta (arg. ex AP n. 2 del 1998, per cui il giudicato è intangibile dalla legge sopravvenuta che entri in cnflitto con il contenuto tipico dell’accertamento, rispetto alle situazioni ed ai rapporti non destinati a rinnovarsi nel tempo).
Si sostiene che, nel caso di specie, rileverebbero le regole contenute nella dec. n. 1 del 1986 dell’AP, che ritiene inopponibili a chi vanta un giudicato le variazioni dello strumento urbanistico sopravvenute alla notificazione della sentenza di accoglimento del ricorso contro il diniego di edificazione, nonché la sussistenza in capo al soggetto privato di un interesse pretensivo a che l’autorità competente riveda in parte qua il P.R.G. vigente al fine di apportarvi una deroga variante che recuperi, compatibilmente con l’interesse pubblico, la previsione del piano esecutivo abrogato.
A tutto concedere, secondo l’appellante, la sentenza impugnata non considera che la normativa che ha orientato dapprima la determinazione del Commissario ad acta e, poi, la predisposizione del piano paesistico del 2001 da parte della Regione è la medesima e cioè la legge n. 431 del 1985.
6. Eccepisce il Comune di Ranco, costituitosi in giudizio, l’inammissibilità dell’appello, il cui vero scopo, ancorché diretto contro decisione resa in sede di ottemperanza, sarebbe quello di contestare l’operato del commissario ad acta (avverso le cui determinazioni è stato proposto autonomo ricorso). Eccepisce, altresì, l’infondatezza delle censure nel merito.
Segnala, poi, sulla perdurante inedificabilità dell’area, che il D.Lgs. n. 157 del 2006, modificando gli artt. 156 e 157 del cd. Codice n. 42 del 2004, fa rivivere le cd. misure di salvaguardia di cui all’art. 1 ter D.L. n. 312/85, conv. in L. n. 431/85, nei casi in cui, alla luce delle nuove disposizioni di tutela paesaggistica, si impone la redazione di un nuovo piano paesaggistico o la modifica di quello esistente, da effettuarsi entro il 1° maggio 2008. Pertanto, allo stato attuale, sarebbe volontà del legislatore di salvaguardare dall’edificazione le aree previste dall’art. 1 ter cit, quale è quella in oggetto.
7. Anche la Regione Lombardia eccepisce in via preliminare l’inammissibilità dell’appello, mancando gli elementi, allo stato, per un intervento ulteriore del giudice. Solo a seguito della verifica dell’operato del commissario ad acta si potrà, in seguito, reintervenire in sede di esame della correttezza del suo operato, il che, peraltro, sarebbe già avvenuto, avendo la società depositato presso il TAR Lombardia in data 4 gennaio 2008 un ricorso per l’esecuzione di giudicato avverso la deliberazione commissariale assunta il 30 ottobre 2007. Nel merito, l’appello sarebbe infondato, in quanto la sentenza n. 2592 del 2000 di questa Sezione è antecedente al piano paesistico e la sentenza di cui si chiede l’esecuzione (n. 385 del 1985) nulla dispone in tema di tutela paesistica dei luoghi, prendendo in considerazione solo il vincolo idrogeologico.
7. Attesi gli evidenti motivi di connessione i due ricorsi in appello indicati in epigrafe sono stati riuniti ai fini di un’unica rimessione al’A.P..
All’attenzione di questo Consesso, al fine di poter dirimere la complessiva controversia sopra illustrata, l’ordinanza prospetta le seguenti questioni:
a) l’individuazione del momento in cui può essere valutata la domanda di risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi nel caso di annullamento di un provvedimento discrezionale, e precisamente se tale valutazione possa essere effettuata soltanto all’esito del nuovo esercizio del potere, sicchè non potrebbe essere concesso risarcimento ove permanessero in capo all’Amministrazione spazi di discrezionalità amministrativa, ovvero a prescindere dal riesercizio del potere;
b) l’individuazione dei caratteri della colpa dell’apparato pubblico, necessaria per accordare il risarcimento dei danni derivanti da lesione di interessi legittimi;
c) la determinazione del rapporto tra giudicato e residui poteri della p.a. in materia edilizio-urbanistica ed in particolare se la p.a. possa o meno tener conto delle modificazioni dei piani urbanistici sopravvenute nel corso del giudizio;
d) la determinazione del rapporto tra giudizio di ottemperanza e azione risarcitoria, chiarendo se ques’ultima, anche relativamente al quantum ed ai titoli relativi, debba o meno conseguire all’esito del primo;
e) la sussistenza o meno della giurisdizione amministrativa in ordine alla responsabilità da comportamenti omissivi della p.a., potendosi sostenere che le inadempienze dell’Amministrazione integrerebbero “comportamenti” omissivi, lesivi di diritti soggettivi conoscibili dal giudice ordinario dopo la sentenza n.204 del 2004 della Corte costituzionale.
Sulle memorie delle parti in precedenza citate, che hanno investito le questioni complessivamente trattate in entrambi gli appelli sopra specificati, la causa è stata trattenuta in decisione, previa discussione, alla pubblica udienza del 20 ottobre 2008.

DIRITTO

1. La riunione dei due appelli in epigrafe, già disposta con l’ordinanza di rimessione, può essere mantenuta attesa la connessione soggettiva ed oggettiva tra le due cause.
2. Preliminarmente ad ogni altra questione, occorre individuare con esattezza le posizioni soggettive che muovono l’appellante nell’esercizio del suo diritto di azione, sia ai fini risarcitori che esecutivi di giudicato.
Avuto riguardo alla complessa vicenda contenziosa sopra illustrata e, anzitutto, al contenuto delle sentenze n.3851985 della I Sezione del Tar Lombardia e n.31988 della Quarta Sezione di questo Consiglio, risulta che il giudicato che da esse scaturisce, e la cui proiezione in chiave di attuazione dà luogo sia alla pretesa risarcitoria che alla richiesta di ulteriore ottemperanza rispettivamente contenute negli appelli in esame, riguarda due distinte posizioni soggettive di interesse pretensivo, collegabili a ciascuno dei due provvedimenti oggetto del giudicato di annullamento in questione.
Esse sono, cioè, collegabili, rispettivamente, la prima, al diniego di licenzaconcessione edilizia relativo ad istanze avanzate in base alle previsioni edificatorie di una convenzione di lottizzazione, e, la seconda, alla successiva adozione di una variante al P.R.G. comunale che aveva inciso in senso abrogativo sulla convenzione. Ci si trova di fronte, dunque, a due successive serie procedimentali che configurano, in ragione dei distinti poteri pubblicistici esercitati, nel primo caso edilizio in senso stretto, nel secondo pianificatorio urbanistico, e delle distinte normative che regolano le rispettive fattispecie, due interessi pretensivi formalmente diversi, e insorgenti uno di seguito all’altro.
2.1. Tali interessi pretensivi, peraltro, risultano, da un lato, con evidenza, connessi procedimentalmente e temporalmente, per le indubbie ripercussioni che la preesistenza della convenzione riflette sull’esercizio del successivo potere pianificatorio, dall’altro, poi, hanno alla base l’aspirazione allo stesso bene della vita, vale a dire alla concretizzazione dello jus aedificandi relativamente alla stessa area, prima oggetto della convenzione e poi dello strumento urbanistico.
Ciò che conta ai fini risarcitori, come si vedrà, è che i due interessi pretensivi in questione, formalmente distinti in relazione alla segnalata diversità dei poteri che impingono sulla posizione del privato, una volta proiettati sul piano degli interessi sostanziali, e quindi correlati ai presupposti della tutela risarcitoria, convergono verso un unico bene della vita e, di riflesso, verso una configurazione del danno (lesione al bene della vita) unificabile e non duplicabile.
3. In relazione all’esame dell’appello n.12 del 2008, va anzitutto esaminata la questione della risarcibilità del primo interesse pretensivo, che lo stesso appellante definisce attinente al “profilo edilizio”, nascente dalla convenzione di lottizzazione conclusa con il Comune resistente il 9 giugno 1971, e che attiene alla realizzazione degli interventi edilizi da essa previsti, condizionata, com’è connaturato alla disciplina in materia, dal successivo rilascio della concessione edilizia.
Tale interesse pretensivo è stato alla base di una duplice richiesta di provvedimenti permissivi edificatori da parte della società che sono stati riscontrati negativamente dal Comune con due atti, del 1975 e del 1980, entrambi oggetto di annullamento.
3.1. In particolare, esaminando in primo luogo la questione dell’ammissibilità di una tutela risarcitoria concernente tale pretesa, va osservato che ci si trova di fronte ad una situazione di questo tipo:
a) l’amministrazione comunale aveva negato le concessioni edilizie sotto il profilo della ritenuta inedificabilità delle aree, determinazione esclusivamente connessa all’insistenza di un vincolo idrogeologico, diversamente rilevante, rispetto al quadro esistente al momento della stipula della convenzione, a seguito del sopravvenire di una disciplina legislativa regionale in materia;
b) ciò il Comune aveva sostenuto con i due dinieghi (del 1975 e del 1980) annullati dal Tar nel 1979 e nel 1985, la cui illegittimità era stata rispettivamente ritenuta: prima perché non si riteneva sufficiente il richiamo alla disciplina regionale in tema di vincolo idrogeologico insistente sull’area in questione, senza specificarne le diverse ipotesi ivi contemplate, per ritenerne la inedificabilità, potendo, inoltre, l’istante munirsi di un (nuovo) nulla osta idrogeologico rilasciato dall’autorità competente (diversa dal Comune); poi perché, (secondo annullamento), comunque, la gestione del vincolo idrogeologico spettava agli organi delegati dalla regione, in base alla stessa disciplina, e non al Sindaco, cui competeva di operare solo la valutazione urbanistico-edilizia.
3.2. A fronte di tale situazione, rilevano poi due circostanze concomitanti e di pregnante importanza.
a) La prima è che il Comune aveva avuto occasione di indicare per ben due volte le ragioni ostative al rilascio delle concessioni e mai aveva individuato motivi afferenti all’interesse pubblico edilizio, o igienico-sanitario, la cui tutela ad esso spettava in quella sede, sicchè è da ritenersi che, sulla base di tali ragioni pubblicistiche, rientranti nelle tipiche attribuzioni comunali in materia di rilascio delle concessioni (anche dipendente da previgente convenzione di lottizzazione), non vi fossero diversi motivi ostativi al rilascio delle concessioni.
b) La seconda è che, nel 1981, in sede di approvazione della variante di piano adottato dal Comune nel 1977, la Regione, con delibera che era stata annullata solo per difetto di motivazione, nelle sentenze da cui sorge il giudicato per cui è ottemperanza, aveva riconosciuto, in sede di modificazione delle norme tecniche di attuazione della variante medesima, un certo livello di edificabilità delle aree in questione, compatibile, quindi, con la nuova portata del vincolo idrogeologico stabilita dalla sopravvenuta disciplina regionale.
3.3. Ai fini che qui ci occupano, la premessa ora svolta consente allora di ritenere spettante il bene della vita in relazione al primo interesse pretensivo qui delibato, in accoglimento del primo motivo dell’appello n.122008.
Ciò non tanto sotto il profilo di un travisamento in cui sarebbe incorso il primo giudice, atteso che, in relazione alla mancata considerazione del primo annullamento, non può dirsi “verificato quel presupposto (reiterazione dell’esercizio del potere, nuovamente annullato) che la sentenza pretende per ritenere ammissibile la domanda risarcitoria”.
Il Tar, in effetti, ha soltanto affermato, richiamando una condivisibile decisione del Consiglio di Stato (VI, 4 settembre 2002, n.4435), che allorchè un provvedimento di diniego viene annullato per vizi che comunque, come nel caso, consentono il riesercizio del potere, se l’atto negativo viene reiterato, per ragioni diverse dal precedente, il sopravvenuto provvedimento negativo esclude, allo stato, la sussistenza di un danno risarcibile derivante dal primo provvedimento, salva la verifica degli estremi del danno in caso di annullamento giurisdizionale anche del secondo provvedimento (il che è sostanzialmente il caso qui presente, pur con sfumature attinenti al fatto che il Comune ha precisato, con due successive statuizioni, diversi aspetti ostativi del vincolo idrogeologico).
Piuttosto, il Tar ha errato nell’identificare la ricorrenza, rispetto al secondo annullamento, proprio degli estremi del danno risarcibile, in relazione al complessivo contesto costituito dagli annullamenti e dalle affermazioni contenute nel giudicato derivante dalla decisione della Quarta Sezione n.31988, secondo quanto qui in precedenza ritenuto.
3.4. Nel caso che ci occupa, infatti, la positiva risultanza della attribuibilità del bene della vita e la natura sostanziale e risarcibile dell’interesse pretensivo di tipo “edilizio” qui esaminata, risultano, autonomamente, rispetto ad un semplice automatismo derivante dall’esistenza di un primo annullamento e dall’intervenuto nuovo esercizio del potere amministrativo, proprio in relazione al confluire delle circostanze, giudizialmente accertate, sopra segnalate; e cioè l’evidenza che al rilascio delle concessioni non si opponesse altro che la sopravvenuta disciplina in tema di vincolo idrogeologico e la, invece, sicura compatibilità di quest’ultimo con una “certa edificabilità”, risultante dall’atto di approvazione della variante urbanistica del 1981, quale evidenziata dalla stessa decisione della Quarta Sezione n.3 del 1988 (cfr; pag.12).
E’ del pari scaturente da tali risultanze che, stante la pacifica incidenza, ormai irretrattabilmente verificatasi, della medesima disciplina regionale in materia idrogeologica, e già in relazione al momento in cui l’istanza di rilascio delle licenze edilizie fu avanzata, la spettanza di tale bene della vita non poteva dirsi incondizionata ed esattamente corrispondente alla misura della facoltà edificatoria prevista dalla convenzione di lottizzazione, perché su tale originaria previsione pattizia incombevano diverse ragioni limitative perfettamente legittime, in quanto corrispondenti alla stessa disciplina ed agli stessi interessi pubblici che governavano la materia.
In particolare, il vincolo idrogeologico, pur spettandone la gestione alla competenza di organi diversi dal Sindaco ed individuati dalla legge regionale, aveva un’incidenza ormai attuale, quale jus superveniens, sul regime edificatorio previsto dalla convenzione, come attesta, il richiamato passaggio della sentenza d’appello, (IV, n.31988) che, confermando l’annullamento del secondo diniego di concessione edilizia, precisa che il Sindaco non dovesse “sic et simpliciter ignorare il vincolo” idrogeologico, ma, più esattamente, “tener conto della possibilità che l’autorità competente in materia forestale adottasse provvedimenti tali da rendere compatibile col vincolo una limitata edificazione del terreno…”
La stessa sentenza, poi, precisa che “con determinazione non contestata dal Comune”, la Regione aveva “introdotto una modifica d’ufficio della variante al P.R.G adottato dal Comune, in forza della quale, la Giunta regionale, riassumente in sé tutti gli interessi pubblici affidati alla regione stessa”, aveva ritenuto che l’art.40 della l.r. n.51 del 1975, non fosse d’ostacolo ad una “certa edificabilità” del terreno, smentendo l’assunto del Comune, relativo all’assolutezza ed inderogabilità del vincolo ex art.40.
3.5. Dunque, proprio nel complesso delle statuizioni d’annullamento del secondo diniego è dato di ricavare non solo la preclusione ad un terzo diniego “totale” di edificabilità, fondato sul vincolo idrogeologico, non solo la spettanza del bene della vita, ma pure, in quelle circostanze, la misura di tale spettanza, coincidente con la (minor) cubatura edificabile riconosciuta nella variante in sede di approvazione regionale, in ragione della prevalenza, sull’assetto urbanistico dedotto in convenzione di lottizzazione, degli interessi pubblici realizzandi mediante la sopravvenuta disciplina regionale in tema di vincolo idrogeologico.
Tale aspetto prescinde dalla circostanza che la stessa sentenza n.31988, e prima ancora la n.3851985 di primo grado, avessero annullato anche lo stesso atto di approvazione della variante; ciò in quanto tale annullamento non toccava il punto della riconoscibilità di un certo livello di edificazione compatibile con il vincolo, anzi ne rafforzava per altra via la configurabilità, assumendo che, comunque, in sede di variante, sia il Comune che la Regione dovevano “consapevolmente ed intenzionalmente” tentare di recuperare, in tutto o in parte, le previsioni del piano di lottizzazione.
3.6. Occorre a questo punto precisare che, a fronte del riconoscimento sostanziale della spettanza, in tale minore misura, del bene della vita, (elemento che costituisce, in tema di interessi pretensivi, uno dei presupposti per l’utile esperimento dell’azione risarcitoria giusta A.P. n.72005), al momento del passaggio in giudicato di tale accertamento favorevole, non era però esperibile un giudizio di ottemperanza teso all’esecuzione “in forma specifica” di tale parte del dictum giudiziale.
Ciò in quanto, anzitutto, la convenzione di lottizzazione, era ormai abrogata dal sopravvenire di una disciplina urbanistica pianificatoria comunale. Per quanto contestualmente annullata, infatti, la caducazione di quest’ultima non poteva comportare la reviviscenza della stessa convenzione, poiché il momento del passaggio in giudicato della sentenza d’appello n.31988 era ben successivo allo spirare del termine di efficacia della convenzione stessa.
Questa, infatti, stipulata il 9 giugno 1971, era in quel momento (e, invero, anche al momento della pronuncia di annullamento di primo grado, nel 1985) già inoperante per lo spirare del suo termine decennale di efficacia. Va in proposito richiamata la consolidata giurisprudenza di questo Consesso per cui le lottizzazioni convenzionate non possono avere l’efficacia di condizionare a tempo indeterminato la pianificazione urbanistica futura, dovendosi ritenere vigente un termine di loro durata massima pari a 10 anni, mutuando il termine di cui all’art.16, comma 5, della legge urbanistica n.1150 del 1942, applicabile al tempo dei fatti, concernente l’analoga figura dei piani particolareggiati (cfr. IV Sezione, 16 marzo 1999, n.286).
3.7. Dunque, l’annullamento della variante di P.R.G. non poteva più determinare alcun effetto utile sul piano dell’attualità di una pretesa al rilascio di concessioni edificatorie fondata sulla convenzione edilizia, stemperandosi quest’ultima, nell’ambito del giudicato, nella limitata rilevanza di una previgente disciplina di favore di cui, in base agli atti di adozione e di approvazione della variante, doveva comunque tenersi conto, ma, perciò, atta a fondare una diversa pretesa della ricorrente, quella cioè ad un’adeguata considerazione della propria precedente posizione in sede di esercizio del potere di programmazione urbanistica (mancando la quale, in effetti, si era pervenuti all’annullamento giurisdizionale da cui scaturisce il giudicato per cui si è agito in sede di ottemperanza).
3.8. In disparte, per il momento, quest’ultimo aspetto, risulta allora che il giudicato in questione, nella parte in cui concerneva la “questione edilizia” e quindi l’interesse pretensivo direttamente nascente dalla convenzione di lottizzazione, non poteva più trovare un’attuazione in sede di ottemperanza, essendo venuto meno il presupposto stesso dello strumento convenzionale posto a base delle istanze originarie di rilascio dei titoli edilizi.
Convertendo tale situazione in termini di rimedi di tutela esperibili dalla ricorrente, ciò significa che era in radice precluso, rispetto alla configurabile spettanza del bene finale, lo strumento della reintegrazione in forma specifica, da realizzarsi all’interno del giudizio di ottemperanza, e ciò è tanto vero che nessuna istanza fondata sulla detta convenzione e, tantomeno, sulle stesse ragioni di annullamento dei due dinieghi sindacali annullati, è stata mai in concreto proposta davanti al giudice dell’esecuzione, essendosi la richiesta di tutela in quella sede da subito appuntata esclusivamente sull’aspirazione ad un contenuto favorevole della strumentazione urbanistica da emanare, segnatamente in sede di riesercizio, sotto la guida del giudice dell’esecuzione, del relativo potere urbanistico (già cassato con il giudicato qui in rilievo).
3.9. In tale situazione, e tralasciando problemi di astratta configurazione della prescrizione, non posti dalle parti in causa, alla ricorrente non residuava che il rimedio risarcitorio.
Al riguardo non sussiste, in parte qua, per una domanda cioè che, nell’interpretazione qui prospettata assume una sua autonomia, l’inammissibilità eccepita dalle parti resistenti, posto che tale interesse pretensivo non è stato coinvolto nel giudizio di ottemperanza e quindi non si pone alcun problema di eventuale pregiudizialità della pronuncia che, in tale giudizio, concludendo l’attività sostitutiva demandata al commissario ad acta, pervenga ad attualizzare la spettanza del bene della vita ed a configurare un’interferenza tra azione risarcitoria e giudizio di ottemperanza.
Sussiste invece la concreta risarcibilità di un interesse pretensivo il cui sacrificio definitivo è dovuto al meccanismo causale determinato dal duplice diniego illegittimamente opposto dall’Amministrazione comunale, ed al conseguente ritardo nel provvedere positivamente, cui è subentrata, (oltre che la l.r. n.511975, in tema di vincolo idrogeologico), la disciplina paesaggistica di cui alla legge 8 agosto 1985, n.431, in corso di giudizio, con la connessa esigenza di adeguamento della disciplina urbanistica e, quindi, con la inattuabilità dell’originaria convenzione di lottizzazione, che, in ogni modo, nelle stesse more del giudizio, era divenuta inefficace.
3.10. La sopravvenuta cessazione di efficacia della convenzione ed anche la disciplina paesaggistica sopravvenuta, infatti, non possono essere considerate assorbenti della lesività concretamente assunta dai dinieghi in parola, posto che la tutela di annullamento accordata dalle sentenze favorevoli alla ricorrente, sullo specifico punto, implicava un retroazione degli effetti ampliativi della sua sfera sopra segnalati e quindi una valenza concreta ed effettiva del riconoscimento del bene della vita oggetto dell’interesse pretensivo azionato in quella sede.
Le segnalate circostanze risultano imputabili eziologicamente al complessivo comportamento provvedimentale dell’amministrazione comunale, che non aveva consentito una pronta e legittima definizione della posizione di pretesa dell’appellante, anteriore al subentrare dei segnalati fatti impeditivi della riedizione dello specifico potere di rilascio della concessione, e quindi della tutela in fase esecutiva, ma non preclusivi della spettanza, a quel momento, del bene della vita, e, quindi, dell’esperibilità della tutela risarcitoria
3.11. Appurato il nesso eziologico tra provvedimenti annullati di diniego e lesione dell’interesse pretensivo ormai assurto a natura sostanziale, nel senso della sottrazione del bene della vita accertato come spettante, giusta quanto richiesto dalla ordinanza di rimessione, rimane da accertare l’elemento soggettivo della colpevolezza, negato dal Tar, con la sentenza impugnata, ma a ben vedere, con argomentazioni non riferibili al capo di domanda e quindi alla parziale fattispecie qui presi in esame.
Dette argomentazioni sono tutte riferite alla delibera regionale del 1993 che aveva negato l’approvazione della variante di P.R.G. adottata in sede di ottemperanza dal Commissario ad acta. Non occorre risolvere, per il momento, la questione della configurazione in astratto dell’elemento della colpa in capo all’amministrazione nell’ambito dell’illecito aquiliano determinato da provvedimento illegittimo, atteso che la sentenza del Tar non ha trattato tale punto avendo preliminarmente escluso la risarcibilità dell’interesse pretensivo qui considerato sul piano del mancato riconoscimento di un danno risarcibile.
3.12. Neppure rileva stabilire se, a fronte di una precedente convenzione di lottizzazione, la responsabilità dell’amministrazione per mancato rilascio della concessione sia da ascrivere piuttosto alla responsabilità extraquiliana, di tipo “contrattuale”. Su tale questione basti dire che la sentenza richiamata dall’appellante (Cass Civ, Sez. I, 10 gennaio 2003, n.157) costituisce un precedente isolato, dovendo piuttosto ribadirsi che questo giudice amministrativo non ha motivo di discostarsi dalla configurazione in termini di mero interesse legittimo della pretesa al rilascio dei titoli edilizi scaturente da una convenzione di lottizzazione.
3.13. Quanto all’elemento della colpa, non può negarsene il ricorrere laddove emerga, come nel caso, la duplice ed insistita erroneità della posizione assunta nei dinieghi annullati dal Comune, che ben avrebbe potuto essere evitata ove avesse diligentemente verificato la propria competenza a disporre in materia di vincolo idrogeologico, nonché l’effettiva portata di quest’ultimo circa la compatibilità con una residua edificabilità, solo limitata da una disciplina regionale che conseguiva, comunque, ad una di livello statale, che mai avevano coinvolto, fino ad allora, il Comune nelle relative attribuzioni.
Emerge pure come non si pongano particolari problemi nel configurare la colpa dell’amministrazione nella fattispecie in esame, alla luce delle ulteriori allegazioni operate dall’appellante in relazione al “dictum” della sentenza impugnata, e come non vengano in rilievo comportamenti “omissivi” senza ulteriori qualificazioni, con connessi problemi di giurisdizione, attesa la natura provvedimentale degli atti lesivi posti in essere dalla stessa p.a.
4. Per il punto ora deciso, e salvo quanto verrà in seguito precisato, la causa va dunque rimessa alla Sezione Quarta, affinchè provveda a decidere in ordine al quantum risarcitorio, esaminando la spettanza e la fondatezza, sul piano probatorio, delle singole voci di danno addotte dall’appellante; ciò, fermo restando che la misura del bene della vita (jus aedificandi) spettante alla stessa appellante, va identificata, sul piano delle emergenze processuali derivabili dalle statuizioni del giudicato, nella misura riconosciuta dalla (annullata) delibera di approvazione della variante al P.R.G. n.33970 del 31 marzo 1981 e che il danno qui considerato è quello relativo alla lesione totalmente soppressiva di tale bene della vita, senza coinvolgere questioni di danno “da ritardo”.
5. Quanto all’ulteriore interesse pretensivo “urbanistico”, avente titolo solo indiretto nella convenzione di lottizzazione, cioè all’interesse pretensivo affermato nel giudicato qui in rilievo,- per cui, una volta intrapresa dall’amministrazione la determinazione di provvedere alla tutela dell’interesse pubblico urbanistico mediante una nuova strumentazione in variante del P.R.G., l’esercizio del relativo potere doveva svolgersi in modo tale da tenere conto della precedente posizione che, in relazione a quella stessa area, era stata riconosciuta alla ricorrente-, va preliminarmente ribadito che tale posizione pretensiva aveva una consistenza più attenuata e titolo normativo diverso da quello in precedenza preso in esame.
La convenzione, infatti, in sede di esercizio del potere pianificatorio successivo, degrada da atto, fonte della disciplina edificatoria, a fatto, sia pure giuridicamente rilevante in sede di contemperamento degli interessi pubblici e privati incombente sulle amministrazioni, comunale e regionale, coinvolte nella titolarità del potere medesimo.
5.1. Va poi considerato un altro aspetto fondamentale che si ricollega a quanto premesso nella presente trattazione.
Rilevando fin da ora, e salvo quanto di seguito verrà precisato, che il giudice di prime cure ha fissato, nell’ambito di una statuizione non gravata da appello incidentale, e quindi non più contestabile nella presente sede di appello, la spettanza del bene della vita a seguito della decisione di ottemperanza n.2592 del 2000 assunta dalla Quarta Sezione, (negando l’addebitabilità del relativo danno per carenza dell’elemento soggettivo della colpa), il connesso interesse legittimo pretensivo, all’adeguata considerazione della propria posizione nell’ambito del potere di pianificazione, pur differenziato rispetto all’originario interesse pretensivo prima esaminato, (connesso alla vigenza della convenzione di lottizzazione), ha, come s’è detto, ad oggetto lo stesso bene della vita sotteso da quest’ultimo, cioè, sul piano degli interessi sostanziali, il riconoscimento di una certa misura di edificabilità riguardante la medesima area.
Quest’ultima è, infatti, l’aspirazione finale che tutto il susseguente procedimento di ottemperanza ha teso a realizzare e tale è senza dubbio la fonte dell’interesse a ricorrere costantemente fatto valere in quella sede.
Ma se così è, quanto all’astratta proponibilità dell’azione risarcitoria riferita al secondo interesse pretensivo, il riconoscimento della fondatezza della prima pretesa risarcitoria, nella misura precisata in precedenza, con riferimento appunto al preesistente interesse pretensivo derivante dalla convenzione, implica che, attingendo tale riconoscimento all’identico bene della vita, esso riduca corrispondentemente la base sostanziale di riferimento della stessa risarcibilità del secondo interesse pretensivo.
5.2. In altri termini, poiché la tutela degli interessi pretensivi procede solo dal positivo accertamento della spettanza bene della vita, e quest’ultimo è stato già in una certa misura compiuto e fatto oggetto di tutela risarcitoria, ne discende che, ai fini risarcitori ulteriori qui in rilievo, l’eventuale accertamento della spettanza del bene finale deve tenere, appunto, conto di quanto riconosciuto, con riguardo allo stesso bene, in riferimento al preesistente interesse pretensivo suddetto, altrimenti arrivandosi ad una illogica ed inconfigurabile duplicazione dei rimedi risarcitori sul piano dei beni sostanziali al cui perseguimento mirano, in ultima analisi, gli interessi pretensivi qui considerati.
In concreto, dunque, nella situazione di interconnessione degli interessi pretensivi qui segnalata, l’azione risarcitoria relativa al secondo di essi potrebbe in astratto accogliersi soltanto per quella parte del bene (jus aedificandi, cioè cubatura ammessa sull’area), che, in ipotesi, a seguito del giudizio di ottemperanza, dovesse spettare all’appellante in eccedenza alla misura sopra stabilita con riguardo alla predetta posizione di interesse pretensivo derivante dalla convenzione.
5.3. Con riguardo all’interesse pretensivo ora in rilievo, il giudice di prime cure, ha, dapprima, affermato che per esso non fosse, in linea di principio, proponibile azione di risarcimento del danno, in relazione al giudicato del 1985 e del 1988, poiché questo era fondato sul sostanziale difetto di motivazione dell’attività pianificatoria, anche con riferimento all’approvazione regionale, che non aveva tenuto conto, come s’è già detto, della precedente convenzione di lottizzazione e della posizione di vantaggio da essa derivante per l’appellante.
Ciò in quanto il tipo di annullamento così prospettato nulla dice circa la spettanza del bene della vita connesso all’interesse pretensivo fatto valere e l’effetto ordinatorio del relativo giudicato si compendiava nel mero riesercizio del potere, ovviamente emendato del vizio di mancata considerazione del fatto rilevante costituito dalla precedente convenzione di lottizzazione.
Tale iniziale affermazione del Tar è riferita peraltro al periodo anteriore a quello cui ha avuto riguardo la decisione di appello in sede di ottemperanza n.2592 del 2000 (quindi al 1993), la cui pronuncia ha portato una cesura, sostanziale e temporale, nella questione della risarcibilità dell’interesse qui in rilievo.
Su tale prima parte delle affermazioni del Tar si deve concordare, non senza rilevare che la pendenza del processo di ottemperanza in contemporanea alla presente impugnazione, (quantomeno con riguardo all’altro appello qui riunito), non rende direttamente inammissibile l’azione risarcitoria qui in esame, che non si incentra direttamente sull’ottenibilità di provvedimenti permissivi dell’attività edificatoria, quand’anche esclusa, in ipotesi, anche da atti pianificatori estranei all’oggetto iniziale del presente giudizio (perché subentrati dopo la sua introduzione, o successivi alla sua definizione in primo grado), ovvero dall’intervenire delle misure di salvaguardia ex artt. 24 e 25 del D.lgs.n.157 del 2006,(che impedirebbero il rilascio di nuove concessioni fino all’approvazione dei nuovi o variati piani paesaggistici da parte delle Regioni); l’ulteriore pretesa risarcitoria qui in rilievo si connette piuttosto alla risarcibilità dei danni “da ritardo” conseguente all’illegittimo esercizio dell’attività pianificatoria.
5.4. In proposito va infatti rilevato che l’appellata sentenza n.182 del 2007, dopo l’iniziale affermazione di principio sopra riportata, riferita al periodo intercorrente tra il giudicato del 1985-1988 ed il 1993, oggetto dell’appello ora in esame, ha statuito, (sia pure con una certa contraddizione con la sentenza n.217 del 2007, contraddizione invocata a proprio favore dall’appellante), che, la decisione della Quarta n.2592 del 2000, -laddove aveva ritenuto l’illegittimità del rifiuto regionale, assunto nel 1993, di approvazione della delibera del commissario ad acta del 1991, basato sull’applicazione della misura soprassessoria di cui all’art.1 ter della legge 8 agosto 1985, n.431-, avesse determinato la consistenza sostanziale della posizione della società ricorrente.
Va inoltre precisato che l’interesse pretensivo connesso alla corretta considerazione della propria posizione nell’ambito del potere di pianificazione (e del suo riesercizio), potrebbe in ipotesi trovare ancora un parziale ristoro in via di reintegrazione in forma specifica, realizzabile, in mancanza di spontaneo adeguamento dell’amministrazione soccombente, nell’ambito del giudizio di ottemperanza tutt’ora pendente, in relazione ad altra vicenda contenziosa relativa a fatti successivi a quelli qui complessivamente considerati.
In ogni modo, ai fini risarcitori che qui ci occupano, la pretesa di ordine “urbanistico” ora in esame, a seguito della riferita ed inoppugnata statuizione del giudice di primo grado basata sulla rilevanza della decisione n.2592 del 2000, quindi, da un lato, si connette al riconoscimento della spettanza del bene della vita, in una certa qual misura, dall’altro, una volta accertato tale presupposto, si correla, in ipotesi, in relazione al quantum, al danno da ritardo, poiché l’eventuale anche se possibile reintegrazione in forma specifica farebbe sopravvivere solo un residuo ”vulnus”, connesso al mancato ottenimento, nei tempi di ordinaria definizione del procedimento (qui ancorabili, come ha ritenuto il primo giudice, al 1993), di quel bene della vita.
5.5. Dunque, la stessa configurabilità di un danno da ritardo non può che essere commisurata, nei suoi necessari termini di rilevanza temporale, al primo presupposto della accertata spettanza del bene della vita, sicchè a maggior ragione la statuizione del primo giudice che ha fissato al 1993 il momento di attribuzione del bene stesso, e di attualizzazione del danno da ritardo, rende ininfluenti le eccezioni di inammissibilità della domanda risarcitoria, e dell’appello, connesse alla pendenza del giudizio di ottemperanza ed alle vicende in esso intervenute anche successivamente all’introduzione del presente giudizio.
La concreta fattispecie processuale, quindi, offre una deroga, derivante dagli accertamenti giurisdizionali inoppugnati di cui in questa sede si deve tenere conto, al principio per cui il danno “ da ritardo”, nel caso di interessi pretensivi, possa essere apprezzato e risarcito solo in esito al riconoscimento della spettanza del bene della vita che sia stato sancito dal positivo rilascio, in sede di giudizio di ottemperanza, del provvedimento positivo.
5.6. Tuttavia, anche accedendo all’affermazione della sentenza impugnata, relativa alla spettanza del bene della vita a partire dal 1993 (ed ai soli fini del danno da ritardo), la sentenza di primo grado va comunque confermata quanto all’affermazione dell’assenza di colpa dell’amministrazione regionale riferibile alla sua mancata approvazione della variante commissariale.
Nella sequenza di atti causativi, in ipotesi, del danno da ritardo, è evidente che l’atto su cui occorre focalizzarsi è quello regionale in questione (D.G.R. 16 luglio 1993, n.39033), avendo questo, nelle circostanze emerse nel giudizio di primo grado, costituito l’unico ed essenziale ostacolo all’attualizzazione della pretesa sostanziale e, quindi, da un lato, alla reintegrazione in forma specifica, dall’altro, alla tempestiva satisfattività di questa in riferimento al momento di esplicazione della fase provvedimentale comunque spettante alla Regione.
5.7. Ma tale determinazione negativa, in effetti, non può considerarsi colpevolmente posta in essere, avuto riguardo ad un concetto di colpa che, riferito all’amministrazione come apparato, e non al singolo soggetto agente per conto di essa, si atteggia in un modo del tutto peculiare nell’ambito della responsabilità aquiliana derivante dall’emanazione di atti illegittimi.
In tema di colpa della p.a. quale elemento costitutivo della sua responsabilità aquiliana, con riferimento alle affermazioni più recenti, che incorporano l’esperienza giurisprudenziale pregressa nella materia, va segnalato un primo “filone giurisprudenziale” per cui, al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo non viene richiesto un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa della p.a., essendo a tal fine sufficiente invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa, o allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile; mentre spetta all’amministrazione dimostrare che si sia trattato di un errore scusabile.
A tale orientamento si giustappone un enunciato di principio che, riassuntivamente rispetto alle posizioni via via elaborate, è di maggior rilievo e frequenza, secondo il quale l’imputazione della responsabilità nei confronti della p.a. non può avvenire sulla base del mero dato obiettivo della illegittimità dell’azione amministrativa, giacchè ciò si risolverebbe in un’inammissibile presunzione di colpa, ma comporta, invece, l’accertamento in concreto della colpa dell’amministrazione, che è configurabile quando l’esecuzione dell’atto illegittimo sia avvenuta in violazione delle regole proprie dell’azione amministrativa, desumibili sia dai principi costituzionali in punto di imparzialità e buon andamento, sia dalle norme di legge ordinaria in punto di celerità, efficienza, efficacia e trasparenza, sia dai principi generali dell’ordinamento, in punto di ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza. (V, 8 settembre 2008, n.4242).
5.8. Ora, la sentenza impugnata, con gli enunciati di principio da essa premessi alla risoluzione della questione, ha in definitiva aderito alla seconda delle concezioni della colpa qui riferite, sicchè non appare necessario in questa sede risolvere la questione del concetto di colpa astrattamente riferibile alla p.a., tenuto conto del fatto che le stesse allegazioni compiute dall’atto di appello per contestare l’accertamento sfavorevole compiuto in primo grado si muovono sempre sul solco della seconda concezione di colpa dianzi riassunta e, quindi, sul piano delle deduzioni probatorie incombenti su chi agisce in via risarcitoria.
5.9. Tali allegazioni, peraltro, non sono sufficienti a superare quanto condivisibilmente affermato dal Tar circa il difetto, in concreto, dell’elemento della colpa.
La regione, infatti, ha fatto applicazione del principio dell’inedificabilità temporanea delle zone previamente individuate ai sensi della legge n.431 el 1985, quale previsto dall’art.1 ter s.l., fino all’approvazione dei piani paesaggistici, influente quindi sull’approvabilità di strumenti urbanistici che tale edificazione avessero previsto per tali zone (nelle quali pacificamente rientrava l’aera per cui è causa).
L’illegittimitàinopponibilità di tale diniego “soprassessorio” in relazione all’obbligo di ottemperanza al giudicato è stata ritenuta dalla decisione del 2000 della Quarta Sezione in base al rilievo che la Regione quale parte necessaria del giudizio di merito e, di conseguenza, del giudizio in fase esecutiva, era anch’essa soggetta agli obblighi derivanti dal giudicato ed alla vincolatività di quanto in aderenza ad esso avesse stabilito il commissario ad acta, avendo semmai l’obbligo di promuovere un incidente, per far valere le sue ragioni inerenti all’applicazione della prevalente disciplina paesaggistica, nell’ambito dello stesso giudizio di esecuzione.
5.9. Senonchè, nel caso in esame, la Regione è stata attratta nell’obbligo di esecuzione, in senso difforme dalla posizione che essa aveva ritenuto di assumere, in base a tale sofisticata elaborazione interpretativa della situazione conseguente al giudizio di ottemperanza, sia in termini processuali che sostanziali, operata dalla decisione del n.2592 del 2000.
La decisione in questione ha infatti ritenuto che fosse escluso che la Regione disponesse di un residuo potere autonomo di sindacato sulle scelte di fondo del Commissario ad acta, andando di contrario avviso a quanto ritenuto dallo stesso Tar con la sentenza di primo grado n.1146 del 1995, che si era attenuta a quanto statuito con precedente sentenza di esecuzione n.1871990, non impugnata, che aveva posto l’esecuzione solo a carico del Comune; la stessa decisione del 2000, nell’evidenziare tale statuizione del giudice di primo grado, ha rilevato che l’originaria sentenza del 1990, n.187, la prima in sede di ottemperanza, non contenesse “che un parziale ordine di esecuzione”.
Il superamento di tale aspetto è frutto di un’attività interpretativa giuridica e dei fatti processuali pregressi, che il giudice di appello ha condotto sul filo di principi estremamente complessi, tesi a superare le stesse difficoltà poste dalle precedenti pronunce di ottemperanza di primo grado, rispetto alle quali la Regione non aveva motivo di dubitare della correttezza della posizione assunta.
5.10. Sul piano sostanziale, poi, la regione aveva statuito in un senso che, stante il carattere ordinatorio del termine di adozione dei piani paesaggistici e la conseguente ultrattività oltre tale termine dei poteri soprassessori delle Regioni, corrispondeva ad una diffusa prassi che veniva paritariamente seguita dalle regioni, uniformemente investite di analoghi problemi, essendo notoria non solo la giurisprudenza circa il carattere ordinatorio del termine in questione (e di ciò dà atto la stessa decisione del 2000), ma anche la diffusione di tale applicazione degli artt. 1 bis ed 1 ter della legge n.431 del 1985 da parte di numerose Regioni.
La soggezione regionale ad un “ordine di esecuzione implicito”, la superabilità (ritenuta dalla decisione n.2592 del 2000) del carattere ordinatorio del termine di adozione dei piani paesaggistici ai fini soprassessori, in funzione della rilevanza del notevole trascorrere del termine in relazione ad una “situazione che abbia ricevuto la conformazione definitiva del giudicato”, la esigenza (esclusa dalle sentenze di ottemperanza di primo grado) che la Regione stessa dovesse necessariamente interloquire in via incidentale nel giudizio di ottemperanza, per far valere le proprie obiezioni alle previsioni di edificabilità previste dal commissario in funzione della disciplina paesaggistica, la stessa sopravvenienza di questa ad un giudicato espressamente riconosciuto come estraneo a questioni di natura paesaggistica, sono tutte circostanze che escludono che l’illegittimità della determinazione negativa del 1993 fosse imputabile ad una colpevole attività interpretativa posta in essere dalla Regione medesima.
Quest’ultima, infatti, anche facendo applicazione delle regole di buon governo dell’azione amministrativa desumibili dai principi sopra illustrati, non avrebbe potuto normalmente prevedere le illegittimità rilevate dal giudice d’appello dell’esecuzione, avendo richiamato la disciplina paesaggistica secondo un’interpretazione “normale” e diffusa, i cui limiti di legittimità, rispetto alla materia dedotta nel giudizio di ottemperanza, non potevano, dunque, essere rilevati in via autonoma nell’ambito dello sforzo di diligenza normalmente richiesto all’apparato amministrativo nell’esercizio delle sue funzioni pubblicistiche.
La concreta fattispecie ora esaminata, quindi, evidenzia che l’atto astrattamente lesivo, posto in essere dalla Regione nel 1993, era affetto da una illegittimità obiettivamente attribuibile ad errore scusabile, e ciò risulta anche dall’ampio assolvimento dell’onere di allegazione compiuta dalla difesa della Regione con le memorie prodotte nel presente giudizio.
5.11. Escluso l’elemento colpevole ora trattato, ne risulta un assorbente accertamento che consente di respingere la domanda risarcitoria in parte qua, e quindi di pronunciare anche la parziale corrispondente reiezione dell’appello, indipendentemente dalla questione della effettiva spettanza del bene della vita, confermandosi, sul punto, la sentenza di primo grado.
6. Va quindi di seguito esaminato l’appello relativo alla sentenza n.217 del 2007.
Con essa il giudice di primo grado ha ritenuto che l’intervenuta approvazione del piano paesistico regionale, con delibera G.R n.VII197 del 6 marzo 2001, imponesse di rivedere le determinazioni stesse del Commissario ad acta su cui si incentravano il riconoscimento della spettanza del bene della vita (una certa aliquota di edificabilità attribuita da tale variante) e l’assunzione del carattere sostanziale da parte dell’interesse pretensivo qui in esame.
Ciò in quanto, per il Tar, lo jus aedificandi riconosciuto dal giudicato qui in rilievo, (in particolare dalla delibera del commissario da acta adottata il 31 gennaio 1991), incentrato solo sulla considerazione di norme urbanistico-edilizie, non poteva che recedere di fronte alla sopravvenienza giuridica del piano paesistico regionale di cui alla delibera n.VII197 del 6 marzo 2001, con la conseguenza che si dovesse provvedere alla nomina di un nuovo commissario ad acta affinchè procedesse, in base a quanto già elaborato, all’approvazione della variante al P.R.G. rispetto alla zona già oggetto del piano di lottizzazione, tenuto conto del piano paesistico sopravvenuto.
6.1. L’appello ora in esame peraltro si incentra su una premessa solo in astratto condivisibile e cioè che il giudicato di ottemperanza derivante dalla più volta citata decisione della IV Sezione n.2592 del 2000, -resa in riforma di sentenza del Tar n.1146 del 1995, che aveva ritenuto, in sede di ottemperanza, la legittimità del diniego di approvazione regionale del 1993 della variante “adottata” dal Commissario ad acta nominato dallo stesso Tar-, integrasse l’originario giudicato del 1985-1988, configurando un’ipotesi di giudicato, appunto, “a formazione progressiva”, idoneo a condizionare e ridurre progressivamente l’ambito di discrezionalità dell’amministrazione in sede di riedizione del potere pianificatorio.
In quella sede, la IV Sezione aveva infatti precisato che la delibera commissariale del 1991 aveva tenuto conto dei principi fondamentali della tutela paesaggistica in base alla legge n.431 del 1985 e che tale valutazione producesse un effetto vincolante, sia per il Comune che per la Regione, parti necessarie del giudizio di merito e di quello esecutivo, entrambi sostituiti nei rispettivi ambiti di attribuzioni, anche quanto ai riflessi, sulla fattispecie di esecuzione, della sopravvenuta disciplina della citata legge del 1985, (costituente jus superveniens impingente sull’esecuzione in quanto anteriore alla notifica della sentenza della IV Sezione del 1988 che aveva comportato il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado del 1985).
6.2. Rispetto a tale statuizione, per l’appellante, deve ritenersi che, nell’ambito temporale di pendenza del giudizio di ottemperanza, non potesse essere rimessa continuamente in contestazione la pretesa del privato, fondata sul giudicato, anche configurato dalla progressiva integrazione derivante da statuizioni cognitorie del giudice dell’ottemperanza, in ragione del sopravvenire di nuove disposizioni amministrative a carattere generale. Ciò oltre a vanificare la certezza della posizione del beneficiario del giudicato favorevole, non consentiva mai di individuare esattamente il contenuto dell’obbligo di adempimento.
Il giudicato doveva considerarsi così intangibile, con riguardo all’accertamento del diritto all’edificazione, in omaggio al principio per cui la legge sopravvenuta è irrilevante sulle situazioni giuridiche istantanee definite dal giudicato (A.P. n.2 dell’11 maggio 1998).
6.3. Nella specie non è necessario affrontare la complessa tematica della rilevanza dello jus superveniens con riferimento alla valenza dei successivi strumenti paesaggistici, atteso che il primo de quo è stato approvato prima che la sentenza che ha riconosciuto il titolo alla edificazione fosse passata in giudicato. Detta disciplina paesaggistica era certamente opponibile all’originaria ricorrente, nell’ambito del giudizio di ottemperanza successivamente riattivato, atteso che la decisione n.2592 del 2000 ha assunto valore di giudicato, divenendo cioè “definitiva” e “resistente” allo jus superveniens, solo a seguito della sentenza delle SS.UU. della Cassazione 19 aprile 2002, n.5730, che ha respinto il ricorso per difetto di giurisdizione proposto avverso la decisione stessa della Quarta.
Ne discende che correttamente il Tar ha tenuto conto del sopravvenuto piano paesaggistico, ai fini ordinatori dell’attività di esecuzione posta a carico del Commissario ad acta nuovamente nominato, onde l’appello ora esaminato deve considerarsi infondato.
7. In conclusione va parzialmente accolto l’appello n.121998, con rinvio alla remittente Quarta Sezione per le statuizioni attinenti al quantum risarcitorio, nei termini di spettanza del bene della vita qui accertati, e va respinto l’appello n.131998, secondo quanto appena precisato.
L’estrema complessità delle questioni di fatto e di diritto portate all’attenzione del Collegio, certamente indicative dell’incertezza della materia del contendere, e la reciproca parziale soccombenza delle parti costituite, comporta l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le medesime, anche per il primo grado in relazione all’accoglimento parziale dell’appello n.122008 (e della conseguente parziale riforma della sentenza di primo grado con esso impugnata), fatta salva la determinazione in ordine alle ulteriori spese giudiziali spettante alla Quarta Sezione per la fase di prosecuzione del giudizio dinnanzi ad essa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Adunanza Plenaria, previa riunione dei ricorsi nn. 12 e 13 del 2008:
– accoglie in parte l’appello n.122008, rinviando alla Quarta Sezione per l’ulteriore prosecuzione del giudizio;
– respinge l’appello n.132008.
Compensa le spese tra le parti costituite nei termini di cui in motivazione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 20 ottobre 2008, con l’intervento dei Signori:
Paolo Salvatore – Presidente del Consiglio di Stato

Giovanni Ruoppolo – presidente di sezione
Gaetano Trotta – presidente di sezione
Luigi Maruotti – consigliere

Pierluigi Lodi – consigliere
Giuseppe Romeo – consigliere

Paolo Buonvino – consigliere

Luciano Barra Caracciolo – consigliere estensore
Cesare Lamberti – consigliere
Aldo Fera – consigliere
Claudio Marchitiello – consigliere

Marco Lipari – consigliere
Domenico Cafini – consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/12/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

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Pres. Elefante, Est. Pozzi

sull’incompetenza del consiglio comunale in tema di  repressione di specifici abusi edilizi

Enti locali – Consiglio comunale – Delibera tesa alla repressione di uno specifico abuso edilizio – Illegittimità – Incompetenza – Ragioni

È illegittima la delibera del consiglio comunale volta alla repressione di specifici abusi edilizi ed alla rimozione di concreti ostacoli al pubblico passaggio, trattandosi di una determinazione che esula dalle competenze consiliari, ma che al contrario rientra tra le attribuzioni della dirigenza comunale indicate, a titolo esemplificativo, all’art. 107, co. 3, lett. g, d.lvo 267/00. In tal senso depone, più in generale, il principio di separazione tra funzioni di governo e di gestione, contenuto nella L. 421/92, nella L. 59/97, ed oggi riscritto negli artt.4 e 14 d.lgs. 165/01, in base al quale tutti gli atti di concreta gestione degli interessi rimessi all’ente territoriale sono di esclusiva competenza di dirigenti o funzionari, ossia dell’apparato burocratico, mentre è rimesso all’organo di governo solo il potere determinativo di carattere normativo, generale, programmatorio e di indirizzo generale.

Vista la relazione in data 16 gennaio 2006, con cui il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha chiesto il parere sul ricorso
straordinario in oggetto;
Viste le controdeduzioni del Comune di Diano S. Pietro;
Visti tutti gli atti ed udito il relatore, cons. Armando Pozzi;

PREMESSO:
Avverso i provvedimenti indicati in oggetto la ricorrente propone i seguenti vizi di illegittimità:
1) Violazione di legge per mancato rispetto degli artt. 7 e segg. legge n. 241/1990. Conseguente violazione dell’art. 97 Costituzione.
L’ordinanza impugnata non è stata in alcun modo preceduta da qualsivoglia comunicazione.
2). Violazione di legge per mancato rispetto della legge 241/1990.
L’ordinanza per cui è ricorso, è priva di ogni avvertimento in ordine a tempo e modalità attraverso i quali la destinataria dell’atto potrebbe far valere le proprie difese.
3). Violazione di legge per mancato rispetto della legge 241/1990 sotto altro profilo. Vizio di motivazione.
Il provvedimento impugnato, riferisce che le determinazioni assunte rappresenterebbero l’esecuzione di una deliberazione adottata dal Consiglio Comunale in data 24.03.2003 ed individuata col numero 9.
Tale ultimo atto, mai notificato alla scrivente, non risulta neppure essere stato allegato all’ordinanza impugnata, né tanto meno resa disponibile attraverso l’indicazione dell’ufficio e delle modalità per mezzo delle quali poterlo reperire.
4). Incompetenza.
Non è dato comprendere per quale ragione la questione sia stata portata all’attenzione del consiglio comunale.
A maggior ragione non può essere ritenuto legittimo l’intervento del Responsabile del servizio patrimonio, eventuali interventi avrebbero dovuto essere posti in essere dalla persona del Sindaco o, a tutto concedere, dagli organi di Polizia Municipale.
5). Eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza di istruttoria, difetto dei presupposti, contraddittorietà del comportamento della P.A.. Violazione di legge per mancato rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento dell’Amministrazione, così come sanciti dall’art. 97 Costituzione.
L’ordinanza evita di fare riferimento alla circostanza che la struttura si trova in loco da più di vent’anni.
L’Amministrazione dimentica, nonostante ne sia perfettamente a conoscenza, che il cancello de quo sia stato posizionato per sopperire ad esigenze di pubblica sicurezza.
Infatti, nei pressi del vicolo ha sede la discoteca POP 2000,, che, fin dalla sua apertura, ormai risalente a più di vent’anni, ha sempre comportato, nelle serate di esercizio, gravi problemi di sicurezza e garanzia per l’incolumità del patrimonio e della quiete dei singoli cittadini, per i ripetuti episodi di vandalismo e furto.
Sintomatico e risolutivo al riguardo appare il contenuto della delibera Consiglio Comunale n. 9/2003, il cui tenore conferma senza alcun dubbio le argomentazioni finora illustrate.

CONSIDERATO:
E’ fondato il quarto motivo, con cui, seppure concisamente, viene dedotto il vizio di incompetenza del consiglio comunale. Infatti, l’ordinanza del Responsabile del Servizio patrimonio del comune di Diano S. Pietro, anch’essa impugnata, non è il frutto di autonoma determinazione assunta dallo stesso funzionario nell’esercizio delle sue esclusive responsabilità, ma costituisce mera “esecuzione del deliberato in premessa”, cioè della delibera consiliare 24 marzo 2003, n. 9, mai notificata all’interessata e fatta oggetto anch’essa del presente gravame. L’ordinanza in parola non aggiunge nessun apporto determinativo o valutativo alla presupposta delibera costituendone al contrario pedissequa e passiva attuazione: un semplice atto amministrativo e non un provvedimento.
La citata deliberazione consiliare appare assunta, dal tenore del suo contenuto complessivo e dei vario interventi registrati in seno alla discussione assembleare, nel’esercizio di poteri tesi alla repressione di abusi edilizi e di rimozione di ostacoli al pubblico passaggio. Si tratta di determinazione che esula dalle competenze consiliari.
Il Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali di cui al D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, indica all’articolo 42 quali siano le limitate ma essenziali attribuzioni dei consigli. La norma dispone che “ Il consiglio è l’organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo “; esso “ ha competenza limitatamente ai seguenti atti fondamentali”, elencati dalle lettere da a) ad m) e rappresentati da atti di programmazione, di organizzazione generale, di natura ordinamentale e di indirizzo generale.
L’articolo 107, comma 2, dello stesso Testo unico affida ai dirigenti ( o funzionari ad essi equiparati ) i compiti “non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell’ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale, di cui rispettivamente agli articoli 97 e 108”.
Fra le varie attribuzioni della dirigenza comunale elencate esemplificativamente nell’articolo 107, comma 3, tale norma individua espressamente , alla lettera g) quella di adottare “tutti i provvedimenti di sospensione dei lavori, abbattimento e riduzione in pristino di competenza comunale, nonché i poteri di vigilanza edilizia e di irrogazione delle sanzioni amministrative previsti dalla vigente legislazione statale e regionale in materia di prevenzione e repressione dell’abusivismo edilizio e paesaggistico-ambientale; “.
Ma la stessa regola vale ove in concreto il consiglio comunale avesse inteso esercitare altri tipi di competenze, come ad esempio quelle inerenti la disciplina della circolazione pedonale ovvero la tutela di beni del demanio comunale ( sul punto del tipo di potere che si è voluto esercitare il provvedimento non è perspicuo ).
Tutti gli atti di concreta gestione degli interessi rimessi all’ente territoriale sono infatti di esclusiva competenza dei dirigenti o funzionari, cioè dell’apparato burocratico, essendo rimesso all’organo di governo solo il potere determinativo di carattere normativo, generale, programmatorio, pianificatorio, di indirizzo generale.
Ciò, in attuazione del generalissimo e fondamentale principio di rigida separazione tra funzioni di governo e funzioni di gestione, contenuto nella legge n. 421 del 1992, nella legge n. 59 del 1997 ed oggi riscritto negli articoli 4 e 14 del d.lgs. n. 165/2001. Tale principio trova diretta correlazione nel principio costituzionale di imparzialità di cui all’art. 97, comma 1, della Costituzione, in base al quale la gestione concreta della cosa pubblica, una volta tracciate le linee generali, programmatiche e di indirizzo generale, deve essere affidata a soggetti che, per collocazione ordinamentale, estrazione concorsuale e competenza professionale, non siano legati, né direttamente, né indirettamente, a fenomeni di rappresentanza politica da cui invece scaturiscono soggetti che per ciò solo sono naturalmente parziali, in quanto espressione di una parte dell’elettorato, cioè del corpo sociale. .
Il sistema normativo testè citato ha quindi introdotto nel governo degli enti locali, il fondamentale principio ( peraltro già recepito nella L. 8 giugno 1990, n. 142, anticipatrice, per tale aspetto, dei principi di delega della legge n. 4211992) della netta separazione tra la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica (spettante ai dirigenti) ed i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo (spettanti agli organi di governo), individuando gli atti di competenza dei dirigenti, e riservando agli organi politici la fissazione delle linee generali da seguire e degli scopi da perseguire con l’attività di gestione, senza, peraltro, la necessità di alcuna previa approvazione di apposita disciplina statutaria e regolamentare, stante – come si è ritenuto dalla giurisprudenza ordinaria ed amministrativa – il carattere immediatamente precettivo e non programmatico della normativa in esame ( Cass., sez. II, sent. n. 23622 del 06-11-2006; Cons. St., Sez. V, sent. n. 5047 del 29-08-2006; T.A.R. Campania Napoli, Sez. 7^, 02/11/2005, n. 18229 ).
Il ricordato principio di separazione funzionale tra organi di governo ed organi di gestione ha valenza generale – in ossequio all’altro correlato principi di autonomia e responsabilità esclusiva dei dirigenti, di cui agli artt. 15 e sewg. d. lgs. n. 165/2001 – stante il carattere esemplificativo dell’elencazione contenuta nell’art. 107 TUEL e quindi si applica a tutti i provvedimenti di gestione e tutela dei beni di proprietà o
Nella specie non appare revocabile in dubbio che il Consiglio comunale abbia inteso sovrapporsi alle competenze esclusive dell’apaprato burocratico, avendo affrontato e risolto un problema contingente, particolare, concreto e non certo di natura programmatoria, generale e di scelta politico-amministrativa.
Né a superare tale profilo di illegittimità potrebbe opporsi la circostanza che comunque un’ordinanza di ripristino è stata adottata dal funzionario responsabile del Servizio. Quell’ordinanza, infatti, non è stata assunta nell’esercizio di autonomi poteri di valutazione e determinazione, nell’esercizio di una responsabilità esclusiva, cioè non tollerante ingerenze di chicchessia ( v. art. 4, comma 2, d. lgs. n. 165/2001; art. 107 comma 6 TUEL ); tutt’al contrario essa è la mera esecuzione di una determinazione concreta assunta dall’organo di governo e come tale è anch’essa illegittima.
D’altronde, la fondatezza della censura di incompetenza traspare anche dal fatto che sul punto la difesa comunale glissa, qualificando la censura come “ tesi puramente soggettiva e non supportata da alcuna base logico-giuridica”. Si tratta di una difesa apodittica ed immotivata, che non oppone logici e validi argomenti alle considerazioni testé svolte.
Perché violativa, al di là della forma, dell’ordine delle competenze sostanziali rimesse ai dirigenti (o equiparati: v. art. 109, comma 2, TUEL) l’ordinanza impugnata ed il presupposto atto di consiglio comunale vanno pertanto annullati.

P.Q.M.

la Sezione esprime il parere che il ricorso vada accolto.

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Pres. Elefante, Est. Pozzi

sull’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento in materia di  misure limitative del traffico veicolare

Circolazione stradale – Provvedimento comunale limitativo – Avvio del Procedimento – Obbligo comunicazione – Atto amministrativo generale – Destinatari diretti – Non sussiste – Abitanti di edifici e commercianti localizzati sulla strada interessata – Sussiste

Con riguardo alle misure limitative del traffico veicolare nell’ambito dei comuni, vige il principio per cui i destinatari diretti di una misura limitativa del traffico in ambito comunale sono tutti coloro che possano far uso della viabilità e tali misure si configurino come atti amministrativi generali per i quali la L. n. 241/90, pone eccezione alle regole di comunicazione di avvio del procedimento. Nondimeno, tale principio subisce una deroga ogniqualvolta detti provvedimenti possano arrecare danni facilmente prevedibili nei confronti di soggetti conosciuti o agevolmente conoscibili da parte della p.a., quali, ad es., gli abitanti di edifici o i titolari di esercizi commerciali che agiscono o sono localizzati sulla strada o tratto di essa interessata dal provvedimento, scattando in tale ipotesi la previsione di cui all’art. 7, l. 241/90.

Vista la relazione in data 5.2.2006 cui il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha chiesto il parere sul ricorso in oggetto;
Viste le controdeduzioni del comune di Capri;
Visti gli atti ed udito il relatore, cons. Armando Pozzi;


PREMESSO:

La società ricorrente, fornitrice all’ingrosso ( alberghi, ristoranti, strutture ricettive, ecc. ) e al dettaglio di prodotti ittici, con il presente ricorso impugnai provvedimenti meglio specificati in oggetto, con i quali il comune di Capri dopo avere disposto, con ordinanza n. 153 del 21.10.2003, il divieto di circolazione e sosta sul tratto finale della provinciale Marina Piccola, ha successivamente prorogato la durata di tale divieto e poi imposto di percorrere la medesima strada a passo d’uomo..

La società, che ha sede proprio nel tratto di strada interessato dal suddetto divieto, fa valere i seguenti motivi: 1 – Violazione art. 97 Cost.: 2 – Violazione art. 54 e 107 TUEL n. 267/2000; 3 – Violazione artt. 5, 6 e 7 Codice della Strada; 4 – Violazione art. l. n. 241 del 1990 per mancata comunicazione di avvio del procedimento; 5 – Eccesso di potere sotto i profili di difetto di motivazione, di istruttoria, erroneità dei presupposti, violazione principi del giusto procedimento.

Il Comune di Capri ha controdedotto alle censure.


Considerato:
Preliminarmente vanno respinte tutte le eccezioni di inammissibilità per sopravvenuta carenza di interesse o cessazione della materia del contendere. L’interesse permane pur dopo l’adozione di successivi provvedimenti o la cessazione degli effetti di quelli impugnati, avendo i divieti e le prescrizione qui impugnate comunque svolti i loro effetti per un periodo di tempo durante il quale la società potrebbe avere patito danni ingiusti. Quanto alla c.m.c., non risulta che l’amministrazione abbia adottato provvedimenti satisfattivi delle pretese della ricorrente ( questo è l’unico presupposto per la declaratoria di c.m.c.).

Fondato ed assorbente è il motivo con cui si fa valere la violazione della legge n. 241 del 1990, per omessa comunicazione di avvio del procedimento.
Come ormai ampiamente noto soprattutto alle amministrazioni pubbliche, l’articolo 7 della legge n. 241 del 1990 dispone che “ Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l’avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall’articolo 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l’amministrazione è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell’inizio del procedimento”.
Per quanto concerne le modalità e i contenuti della comunicazione di avvio del procedimento, l’articolo 8 della stessa legge, dopo avere indicato, appunto, i contenuti della comunicazione personale ai privati, tra cui “la data entro la quale, secondo i termini previsti dall’articolo 2, commi 2 o 3, deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell’amministrazione “, pone e risolve il problema della comunicazione a destinatari numerosi. Il comma 3 dell’articolo prevede infatti che “ Qualora per il numero dei destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa, l’amministrazione provvede a rendere noti gli elementi di cui al comma 2 mediante forme di pubblicità idonee di volta in volta stabilite dall’amministrazione medesima”.

Con riguardo alle misure limitative del traffico veicolare nell’ambito dei comuni, vige il principio per cui quando i destinatari diretti di una misura limitativa del traffico in ambito comunale sono tutti coloro che possano far uso della viabilità e tali misure si configurino come atti amministrativi generali per i quali laL. n. 241/90, pone eccezione alle regole di comunicazione di avvio del procedimento (cfr. Cons. stato, sez. V, 7 novembre 2007 , n. 5787 ).
Ritiene tuttavia la Sezione che il ricordato principio possa subire deroghe le quante volte il provvedimento interdittivo o limitativo o prescrittivo in materia di circolazione stradale possa arrecare danni facilmente prevedibili nei confronti di soggetti conosciuti o agevolmente conoscibili da parte dell’amministrazione, quali sono ad esempio gli abitanti di edifici o i titolari di esercizi commerciali aggettanti o affacciantisi su una determinata strada o tratto di essa interessata dal provvedimento.. Per tali casi scatta la ricordata previsione dell’articolo 7 della legge n. 241, che estende l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento anche per il “ provvedimento ( da cui ) possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari”.
L’ipotesi legale sembra alla Sezione perfettamente ricorrente nel caso di specie, tenuto conto che il provvedimento dapprima interdittivo ( seppure sub specie di proroga ) e poi prescrittivo della circolazione stradale interessava un tratto della via Marina Piccola, più esattamente quello individuato “ tra il civico n. 59 e la piazzetta di Marina Piccola”.
In relazione a tali caratteristiche limitate, circoscritte e ben individuate dell’oggetto del provvedimento, era altrettanto agevole comprenderne l’incidenza negativa su una sfera limitata, circoscritta e ben individuata di abitanti e commercianti che avessero necessità di accedere con propri mezzi su quel tratto, come la società ricorrente, oltretutto ben nota per la sua attività di forniture ittiche all’intera isola di Capri.
Né ad impedire l’applicazione della norma poteva e può invocarsi il carattere urgente del divieto in relazione all’urgenza di eseguire i lavori fognari, tenuto conto che essi erano conseguenti non già ad un’improvvisa rottura delle condutture o ad altri eventi imprevedibili ma ad una programmata iniziativa di lavori pubblici debitamente e tempestivamente appaltata. La mancanza di urgenza viene ammessa dalla stessa amministrazione comunale, la quale indica l’ordinanza commissariale del 21.1.2002 quale atto di approvazione del procedimento di gara d’appalto.
La necessità di dare preventiva comunicazione di avvio del procedimento nel caso di provvedimenti incidenti sulla circolazione stradale quando essi colpiscano determinati soggetti stabilmente, chiaramente e notoriamente collegati al territorio interessato dal provvedimento emerge anche da precise indicazioni normative. La legge 1-8-2002, n. 166, recante disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti, ad esempio, per il programma per il miglioramento della sicurezza stradale sulla rete nazionale previsto all’articolo 15, stabilisce al comma 5 che “ Per i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria sulla rete stradale di importo non superiore a 200.000 euro, il disposto dell’articolo 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, si intende adempiuto mediante pubblicazione per estratto dell’avvio del procedimento su un quotidiano a diffusione locale “. La stessa legge ammette la necessità di dare comunicazione, seppure con forme di divulgazione e comunicazione non individuale, previste d’altronde già dalla legge n. 241, “Qualora per il numero dei destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa”.
Né potrebbe sostenersi l’inutilità della comunicazione di avvio del procedimento in relazione alla necessità, seppure non urgente, di eseguire i lavori.

In altri termini, non appare invocabile nella fattispecie il disposto dell’articolo 21-octies. della legge n. 241 del 1990 (aggiunto dall’art. 14, L. 11 febbraio 2005, n. 15), in tema di annullabilità del provvedimento.
La norma infatti dispone testualmente che “ Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato “. Di tale dimostrazione tuttavia non è stata fornita alcuna prova documentata e d’altronde il provvedimento determinativo delle modalità di circolazione mai può essere considerato di natura vincolata, tenuto conto della varietà di quelle modalità ( orari, localizzazioni, metodi, deroghe soggettive, ecc. ).

In ogni caso, anche a volere ritenere applicabili, per ipotesi, i principi in tema di deroga alla comunicazione di avvio del procedimento, essi sarebbero ugualmente inapplicabili in relazione alle ulteriori finalità che l’istituto in parola avrebbe potuto assolvere.

Come già detto, la ricorrente svolge un’importante attività imprenditoriale nel settore dell’alimentazione, rifornendo di prodotti ittici molti alberghi e locali dell’isola.

Una preventiva comunicazione avrebbe consentito quindi non solo la partecipazione al procedimento a fini collaborativi, conoscitivi e propositivi, secondo quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza al riguardo, ma avrebbe permesso altresì all’interessato di adottare le iniziative imprenditoriali del caso in previsione del futuro provvedimento ( disdette tempestive di contratti di fornitura, reperimento temporaneo di altri locali per lo stoccaggio della merce, diverse modalità di fornitura del pesce mediante accordi con iproduttori, ecc. ).
A confutare la fondatezza del motivo neppure può sostenersi che comunque pubblicità vi sia stata mediante apposizione dei “prescritti segnali” ( v. relazione ministeriale ). Un conto, infatti, è la comunicazione preventiva di un provvedimento da adottare ed altro conto sono le forme di comunicazione e pubblicità del provvedimento ormai adottato.

P.Q.M.

La Sezione esprime il parere che il ricorso vada accolto.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Parere – 3/12/2008 n.1657 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante, Est. Pozzi

sull’insussistenza dell’obbligo di specifica motivazione delle varianti al p.r.g.

1. Edilizia e urbanistica – Varianti – Motivazione puntuale – Necessità – Non sussiste – Eccezione – Convenzione di lottizzazione.

2. Edilizia e urbanistica – Strumenti urbanistici generali – Motivazione enucleabile dalla relazione illustrativa – Sufficienza – Condizione.

1. Le scelte urbanistiche in variante al p.r.g. non necessitano di puntuale motivazione, salvo che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o affidamenti qualificati in favore dei privati. Ciò si verifica, ad es., a seguito di una convenzione di lottizzazione intervenuta tra il comune e i proprietari delle aree, in assenza della quale, al contrario, la posizione del privato si qualifica come aspettativa generica alla non reformatio in pejus delle destinazioni di zona, cedevoli dinanzi alla discrezionalità del potere pubblico di pianificazione urbanistica.
2. La motivazione in ordine alle scelte generali compiute dalla p.a. in occasione dell’adozione di strumenti urbanistici generali, non deve essere necessariamente contenuta nel solo atto che conclude il procedimento, ma può essere ricavata anche dagli elaborati tecnici che lo accompagnano, che il provvedimento conclusivo richiami, a condizione che in essi siano chiaramente illustrate le esigenze che hanno indotto la p.a. ad adottare la nuova disciplina.

Consiglio di Stato

Vista la relazione 21 luglio 2005 prot. MINFRTRA/DTER/274/U, pervenuta il21 agosto 2005, con la quale il Ministero delle
Infrastrutture e dei Trasporti, – direzione generale delle politiche del territorio, ha chiesto il parere sul ricorso straordinario proposto dalla signora Cecilia Clerici Fantini, residente in Milano;
letto il ricorso, proposto con atto notificato alla Regione Liguria e al Comune di Lavagna rispettivamente il 4 e il 5 febbraio 1999;
lette le controdeduzioni della regione Liguria e del Comune di Lavagna;
lette le memorie difensive prodotte dalla ricorrente in replica alle controdeduzioni della regione e del comune;
nominato estensore il cons. Armando Pozzi;

Premesso:
La signora Clerici Fantini è proprietaria di un terreno di 1500 mq sito in comune di Lavagna, località Barassi, identificato in catasto al foglio 15, partita 6437, col mappale 244 e costituente il lotto n. 66 della lottizzazione denominata Villaggio C.L.E.D.A.I. (Cooperativa Lombarda Edificatrice tra Dirigenti di Aziende Industriali), realizzata in base a nulla-osta del sindaco di Lavagna 15 febbraio 1961 n. 741. La lottizzazione prevedeva settanta villette unifamiliari o bifamiliari; ne sono state costruite cinquantanove, negli anni tra il 1970 e il 1980 (o negli anni Settanta e Ottanta), e il terreno della ricorrente è uno degli undici rimasti inedificati. La relativa area, che in precedenza era in zona agricola, fu classificata come zona 8, residenza turistica, nel piano regolatore generale comunale (d’ora in poi: PRG) del 1977. Il Consiglio comunale di Lavagna con deliberazione 15 febbraio 1994 n. 14 ha adottato una variante generale al PRG, classificando la zona del villaggio C.L.E.D.A.I. come RE-B, residenziale totalmente o parzialmente edificata, vietandovi la costruzione di nuovi edifici residenziali e impedendo così la costruzione negli undici lotti anzidetti. Nel contempo veniva prevista, la ricorrente dice a poche centinaia di metri, una zona RE-C, residenziale di nuovo impianto. L’osservazione presentata dalla ricorrente venne respinta con deliberazione 10 febbraio 1995 n. 9, con la motivazione che il comune aveva facoltà di modificare le previsioni del PRG e che «in relazione al “Villaggio C.L.E.D.A.I.” si riconosce alla zona un’equilibrata e felice conformazione insediativa, caratterizzata da un impianto e da un tessuto sufficientemente organizzati. Fra gli obiettivi di piano, inoltre, vi è quello di limitare l’attività edificatoria in collina, favorendo il recupero dell’edificato esistente e di ridurre gli interventi di nuova edificazione». La regione ha approvato la variante introducendovi alcune modifiche, ma mantenendo la prescrizione relativa alla proprietà della ricorrente.
La signora Clerici Fantini impugna gli atti di adozione e di approvazione della variante, deducendone l’illegittimità e chiedendone l’annullamento (per la parte che la riguarda) per motivi che si possono riassumere come segue.
1a) Violazione dell’articolo 7 della legge 17 agosto 1942 n. 1150, mancanza di motivazione, illogicità e contraddittorietà: la scelta urbanistica di vietare il completamento del villaggio non è sorretta da nessuna motivazione sulle ragioni di pubblico interesse che giustifichino il sacrificio imposto ai proprietari (dei lotti inedificati), i quali hanno contribuito alle opere di urbanizzazione, e parimenti immotivata è la decisione di rigetto dell’osservazione presentata dalla ricorrente. In particolare la decisione sul rigetto dell’osservazione, mentre riconosce al Villaggio C.L.E.D.A.I. un’equilibrata e felice conformazione insediativa, non spiega per quale ragione la costruzione degli undici edifici mancanti turbi tale un’equilibrata e felice conformazione.
1b) La variante, mentre penalizza i pochi lotti liberi del villaggio, irragionevolmente consente un aumento del 5 % del volume dei fabbricati già costruiti.
1c) La variante, mentre impedisce il completamento del villaggio già urbanizzato e per gran parte realizzato, prevede, a poche centinaia di metri, una vasta zona RE-C, residenziale di nuovo impianto, in area che era già classificata come agricola.
2) Violazione degli articoli 9 e 10 della legge 17 agosto 1942 n. 1150 e difetto di presupposto, perché:
a) la regione ha introdotto modifiche esorbitanti da quelle che le sono consentite in sede d’approvazione del piano;
b) il piano, dopo l’inserimento delle modifiche, non è stato ripubblicato.
La regione Liguria ha controdedotto, facendo presente che la zona RE-C4 (quella che la ricorrente indica come RE-C) è stata stralciata in sede di approvazione, e sostenendo che le modifiche da essa introdotte sono tra quelle che le sono consentite. Il comune ha controdedotto sostenendo che il progetto di 70 ville autorizzato nel 1961 era un progetto di massima, propedeutico a un piano particolareggiato, e che, avendo i privati realizzato le opere di urbanizzazione primaria, esso comune ha poi rilasciato le singole licenze edilizie senza che la lottizzazione fosse formalizzata con una convenzione. Per quanto riguarda la motivazione della prescrizione impugnata, il comune richiama e trascrive la relazione generale alla variante di PRG («ogni vano che viene costruito in più rischia di essere non occupato stabilmente, o comunque, di generale (per trasferimento di abitazione) nuovi vani non occupati … » e altre considerazioni circa l’alta percentuale di “doppie case” e il calo demografico). Il comune conferma poi che la zona RE-C è stata stralciata.


CONSIDERATO :

Come già esposto in premessa, con un primo articolato motivo, si deduce difetto di motivazione circa la destinazione impressa nella impugnata variante al P.R.G. del comune di Lavagna alle aree di parti ricorrenti.
La questione giuridica sottostante al gravame afferisce alla esatta individuazione della latitudine dei poteri pianificatori del Comune di Lavagna in sede di adozione di variante generale al P.R.G.
Tale questione è già stata risolta in senso favorevole all’amministrazione comunale con il parere di questa stessa sezione 17 ottobre 2007, n. 2536/2006, avente ad oggetto lo stesso petitum e la stessa causa petendi.
Alle motivazioni contenute nel predetto parere ritiene la Sezione di aggiungere le seguenti ulteriori osservazioni.
Quanto alla pretesa violazione degli affidamenti ingenerati nei privati con la lottizzazione del 1961, è sufficiente, al riguardo, ricordare che le convenzioni di lottizzazione costituiscono strumenti di attuazione del piano regolatore generale, rivestono carattere negoziale e, in particolare, di accordi sostituivi del provvedimento (Cons. St., sez. IV, 15 settembre 2003, n. 5152) e che, pertanto, le stesse restano soggette alla disciplina dettata dall’art. 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Cons. St., sez, IV, 19/02/2008, n. 534 ; id., 13 gennaio 2005, n.222).
Con riferimento a tale qualificazione dei piani di lottizzazione, deve osservarsi che nella specie non vi era stata alcuna convenzione, neppure ai sensi dell’articolo 28 della legge urbanistica nazionale n. 1150 del 1942, del tutto a sproposito invocata da parte ricorrente con le memorie aggiuntive depositate in risposta alle controdeduzioni dell’amministrazione.

La norma dispone, infatti, che l’autorizzazione comunale alla lottizzazione è subordinata alla stipula di una convenzione, da trascriversi a cura del proprietario, che preveda: 1) la cessione gratuita, entro termini prestabiliti, delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione primaria, nonché la cessione gratuita delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione secondaria; 2) l’assunzione, a carico del proprietario, degli oneri relativi alle opere di urbanizzazione primaria e di una quota parte delle opere di urbanizzazione secondaria,ecc.; 3) i termini non superiori ai dieci anni entro i quali deve essere ultimata la esecuzione delle opere di cui al precedente paragrafo; 4) congrue garanzie finanziarie per l’adempimento degli obblighi derivanti dalla convenzione. Inoltre, la convenzione deve essere approvata con deliberazione consiliare nei modi e forme di legge.

Tutto ciò manca nel n.o. rilasciato dal sindaco alla cooperativa CLEDAI nel 1961 per procedere alla edificazionne: nulla osta, che si pone come autorizzazione di un semplice progetto di massima necessitante, per la sua esecutività, di un ulteriore strumento attuativo, mai posto in essere.

Va ancora precisato che la natura dello strumento urbanistico qui impugnato non imponeva neppure, sotto ulteriore profilo, quell’obbligo di puntuale motivazione invocato da parte ricorrente.

Com’è noto, infatti, le varianti generali consistono, in sostanza, in una nuova disciplina generale dell’assetto del territorio, resasi necessaria perché il precedente piano regolatore generale ha una durata indeterminata e deve essere, quindi, soggetto a revisioni periodiche (nel caso di specie, come risulta dalla relazione illustrativa, il Comune, oltreché conformarsi alle mutate esigenze di un diverso uso del territorio connesse al decremento demografico, ha operato la revisione di piano in vista di un suo adeguamento in termini qualitativi, più che quantitativi, degli standards previsti in precedenza.
L’indirizzo di politica urbanistica espresso negli strumenti generali di pianificazione implica importanti conseguenze in ordine al sindacato di legittimità esigibile dal giudice amministrativo ed al contenuto della motivazione in concreto indispensabile, specie in considerazione di quanto previsto dal comma 2 dell’art. 3 L. 7 agosto 1990, n. 241, là dove esclude dall’obbligo di motivazione gli atti normativi e quelli a contenuto generale, nel cui novero rientra lo strumento urbanistico generale.
È stato affermato in giurisprudenza che le scelte effettuate dall’Amministrazione nell’adozione del piano regolatore costituiscono apprezzamento di merito sottratto al sindacato di legittimità, salvo che non siano inficiate da errori di fatto o abnormi illogicità (cfr. IV Sez. n. 5207/01; n. 4077/01 e n. 121/99). Pertanto, in occasione della formazione di uno strumento urbanistico generale le scelte discrezionali dell’amministrazione riguardo alla destinazione di singole aree non necessitano di apposita motivazione, oltre quella che si può evincere dai criteri generali- di ordine tecnico – discrezionale seguiti nell’impostazione del piano stesso (cfr. Ap. n. 24/99; IV sez., n. 245/00;n., 1943/99; n. 887/95), essendo sufficiente l’espresso riferimento alla relazione di accompagnamento al progetto di modificazione al piano regolatore generale, salvo che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiano meritevoli di specifiche considerazioni (cfr. IV sez., n. 5207/01 cit.).
Le uniche evenienze che giustificano una più incisiva e singolare motivazione degli strumenti urbanistici generali sono state individuate dalla giurisprudenza (cfr.. Ap. n. 24/99): a) nel superamento degli standards minimi di cui al D.M. 2 aprile 1968, con riferimento alle previsioni urbanistiche complessive di sovradimensionamento, indipendentemente dal riferimento alla destinazione di zona di determinate aree; b) nella lesione dell’affidamento qualificato del privato derivante da convenzioni di lottizzazione, accordi di diritto privato intercorsi fra il Comune e i proprietari delle aree, aspettative nascenti da giudicati di annullamento di concessioni edilizie o di silenzio- rifiuto su una domanda di concessione (cfr.Ap. n. 24/99 cit.); c) nella modificazione in zona agricola della destinazione di un’area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo (cfr. IV sez. n. 594/99).
Inoltre, quando oggetto dell’impugnazione è uno strumento urbanistico, la motivazione in ordine alle scelte generali compiute dall’Amministrazione non deve essere necessariamente contenuta nel solo atto che conclude il procedimento, ma può essere ricavata anche dagli elaborati tecnici che lo accompagnano, che il provvedimento conclusivo richiami, a condizione che in essi siano chiaramente illustrate le esigenze che hanno indotto l’Amministrazione ad adottare la nuova disciplina (cfr. Sez. IV, 14 ottobre 2005 , n. 5716; id., n. 5207/01 cit.).
Ora, applicando i predetti principi al caso di specie, risulta da un lato che non v’era alcun affidamento da tutelare, non essendovi stata, come già detto, alcuna convenzione di lottizzazione in senso proprio, tale da radicare situazioni soggettive di aspettativa qualificata o affidamento. D’altro canto, le ragioni di pubblico interesse sottese alle nuove scelte urbanistiche sono state ampiamente esplicitate nella relazione illustrativa, che indica le nuove esigenze raffrontate con le precedenti, che nel loro insieme hanno determinato la necessità di intervenire in funzione modificativa della vigente disciplina di P.R.G. in tema di standards.
La relazione, invero, nell’indicare le ragioni e i presupposti della revisione del P.R.G., premesse le modificazioni intervenute medio tempore nei diversi settori e l’andamento demografico, richiama, infatti, a riprova dell’opportunità di un intervento riformatore, la nuova attenzione e preoccupazione dedicata alle effettive necessità ed esigenze urbanistiche e non solo edilizie del Comune, al fine di contenere il fenomeno dell’uso del territorio a fini meramente individuali ed egoistici, costituito dalla creazione di nuovi vani non occupati, di cui circa l’80% non occupati in quanto destinati alla casa di vacanza.
A ciò è da aggiungere che altre motivazioni logiche e razionali traspaiono dallo stesso tenore del ricorso, dove si dà atto che le osservazioni dei proprietari del villaggio CLEDAI erano state rigettate dal comune di Lavagna al fine, riportato nello stesso ricorso, di “ limitare l’attività edificatoria in collina favorendo il recupero dell’edificato esistente, e ridurre gli interventi di nuova edificazione”, nonché di assicurare “un’equilibrata e felice conformazione insediativa caratterizzata da un impianto e da un tessuto sufficientemente organizzati”.
In altre parole, il comune, in relazione al decremento demografico ed all’utilizzazione egoistica e non anche in “ funzione sociale” dei terreni privati, connessa al fenomeno delle doppie case, ha ritenuto di lasciare intatto lo stato dei luoghi della zona collinare dove era situata la presunta “lottizzazione” in parola, ritenendo altrimenti alterato l’equilibrato e armonioso rapporto tra edificato e inedificato.
In conclusione, il motivo va rigettato perché:

a) non sussisteva un obbligo di motivazione specifica tenuto conto della natura dello strumento urbanistico approvato e dell’insussistenza di aspettative ed affidamenti qualificati, trattandosi, al contrario, di una aspettativa generica del privato alla non reformatio in pejus delle destinazioni di zona, cedevoli dinanzi alla discrezionalità del potere pubblico di pianificazione urbanistica(cfr. Consiglio di stato, sez. IV, 08 ottobre 2007 , n. 5204; Ad. plen. n. 24/99, Corte cost. n. 219/98).

b) In ogni caso l’amministrazione ha adeguatamente e convincentemente indicato le ragioni di pubblico interesse che giustificavano il nuovo assetto urbanistico del territorio comunale, che non riguardavano solo “ pochi lotti liberi” in un contesto ampiamento edificato ma quasi il venti per cento della “lottizzazione originaria ( ben 11 lotti su 70).

Anche il secondo motivo è infondato.
Come già esattamente osservato nel precedente parere della Sezione n. 2536/2005 del 17 ottobre 2007, le modifiche d’ufficio apportate dalla Regione in sede di approvazione non erano tali da travolgere le scelte di fondo compiute dal comune e l’assetto complessivo del piano, essendo tutte dirette alla salvaguardia dell’ambiente ed al coordinamento dell’assetto della viabilità esterna con quella sovracomunale: modifiche che, in quanto tali, non comportano sostanziali innovazioni, tali cioè da mutare le caratteristiche essenziali del piano stesso ed i criteri di impostazione e rientrano pertanto nelle competenze della regione.

P.Q.M.

La Sezione esprime il parere che il ricorso vada respinto.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Parere – 3/12/2008 n.3749 proviene da Giustamm.

Pres. Pugliese – Est. Cogliani
L.O. e R.A. (avv.ti Muggia e Orlando) / APAT – Agenzia per la Protezione dell’Ambiente e per i servizi tecnici – Ministero dell’Ambiente, della tutela del Territorio e del Mare (Avvocatura generale dello Stato)

in tema di giurisdizione sulle procedure di stabilizzazione di personale precario

Competenza e giurisdizione – Procedure per la formazione delle graduatorie di stabilizzazione del personale precario – Controversie – Giurisdizione ordinaria

Il procedimento volto alla formazione delle graduatorie per la stabilizzazione del personale precario non costituisce una procedura concorsuale in senso proprio in quanto è del tutto assente qualsiasi giudizio comparativo tra gli aspiranti e qualsivoglia discrezionalità nella valutazione dei titoli di ammissione, sicché deve concludersi che la procedura in questione esula dall’ambito del concorso o della procedura selettiva, essendo al contrario attinente alla fase della assunzione ovvero della conseguente instaurazione del rapporto di lavoro che, notoriamente, rientra nell’ambito della giurisdizione ordinaria.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso 352/2008 proposto da:

Leonardo Orlandi e Roberta Alani rappresentati e difesi da: avv.ti Roberto Muggia e Marco Orlando con domicilio eletto in ROMA presso lo studio associato Muggia- Orlando in VIA Ricasoli, 7

APAT – Agenzia per la Protezione dell’Ambiente e per i servizi tecnici, in persona del commissario straordinario p.t. e il Ministero dell’Ambiente, della tutela del Territorio e del Mare, domiciliati e difesi ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, in via dei Portoghesi n. 12 Roma;

e nei confronti di
Silvia Scarpato, n.c.;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– dei provvedimenti assunti dal Dipartimento servizi generali e gestione del personale APAT con note prot. n. 034124 del 2 novembre 2007 e prot. 034046 del 2 novembre 2007, notificati ai ricorrenti rispettivamente in data 5 novembre 2007 e 20 novembre 2007, con i quali i medesimi sono stati esclusi dalla “procedura di stabilizzazione del personale precario indetta con l’Avviso di cui in oggetto [del 31 luglio 2007], per la mancanza dei requisiti richiesti dall’art. 1 del medesimo avviso”; nonché per l’annullamento di ogni atto ai primi conseguente, presupposto o comunque connesso in merito alla procedura de qua, ed in particolare della Disposizione commissariale n. 347 del 23 ottobre 2007, concernente “gli elenchi dei candidati ammessi alla procedura di stabilizzazione del personale con rapporto di lavoro a tempo determinato indetta con l’Avviso del 31 luglio 2007”

e con i motivi aggiunti notificati in data 10 giugno 2008:
per la sospensione delle procedure di stabilizzazione ex art. 1, lett. b, dell’Avviso per la stabilizzazione del personale con rapporto di lavoro a tempo determinato presso l’APAT del 31 luglio 2007 dei candidati di cui all’allegato D della disposizione commissariale n. 347 del 2007 ovvero il congelamento di due posto destinati alla stabilizzazione.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso e nei motivi aggiunti;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni;
Udito il relatore Cons. SOLVEIG COGLIANI e udito l’avv. M. Orlando per la parte ricorrente, come indicato nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue;

Con il ricorso richiamato in epigrafe, gli istanti esponevano che la legge finanziaria 2006, del 23 dicembre 2005 n. 246 autorizzava (art. 1, commi 237-242) alcuni enti pubblici, tra cui l’APAT, ad avvalersi entro il 31 dicembre 2006 del personale precario già in servizio presso le stesse amministrazioni nel corso del 2005. In particolare, per quanto concerne l’APAT, il comma 240 della norma indicata, autorizzava il summenzionato ente “ad avvalersi, fino al 31 dicembre 2006, del personale in servizio nell’anno 2005 con contratto a tempo determinato o con convenzione o con altra forma di flessibilità e di collaborazione”, estendendo la possibilità di stabilizzazione al di là dell’ipotesi della preesistenza di contratti a tempo determinato.
Con riferimento al requisito previsto dalla legge, i ricorrenti formulavano specifica istanza per la partecipazione alla procedura, a seguito della quale rilevavano di non essere stati inclusi negli elenchi degli ammessi alla stabilizzazione.

Deducevano i ricorrenti le seguenti censure di legittimità dei provvedimenti assunti, chiedendo l’annullamento dell’esclusione e l’ammissione con riserva:

– Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 521, l. 27 dicembre 2006 n. 296 (legge finanziaria 2007), dell’art. 1, comma 240, l. n. 266 del 2005 (finanziaria 2006), poiché le norme in menzione nel prevedere, peraltro, che per l’anno 2007, In sostanza, a differenza che per le altre amministrazioni, per quanto concerne l’APAT, come già precisato, la finanziaria del 2007 precisava che le modalità di assunzione di cui al comma 519, dovevano trovare applicazione anche nei confronti del personale di cui all’art. 1, commi da 237 a 242, l. n. 266 del 2005, fattispecie queste tra cui rientrerebbe anche quella della ricorrente.

– Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 519, l. n. 296 del 2006.

– Violazione e falsa applicazione dell’art. 2094 c.c., dell’art. 7, comma 6, d.lgs. n. 165 del 2001 ed il vizio di eccesso di potere.

Con decreto presidenziale n. 279 de 2008 era accolta provvisoriamente la domanda cautelare.

Si costituivano le amministrazioni intimate, chiedendo il rigetto della domanda.
Successivamente, con ordinanza n. 591 del 2008, questa Sezione riteneva sussistenti i presupposti per confermare il decreto indicato ed accoglieva l’istanza incidentale, disponendo la sospensione dei provvedimenti impugnati nella parte inerente l’esclusione dei ricorrenti ed ammetteva con riserva gli stessi alla procedura di stabilizzazione.
Con i motivi aggiunti, poi notificati ed indicati in epigrafe, l’istante impugnava i successivi atti del Commissario straordinario APAT, chiedendo la sospensione del procedimento o il congelamento di due posti in favore dei ricorrenti. Ulteriormente in data 12 giugno 2008 presentava istanza di ottemperanza alla misura cautelare concessa.

Sostengono i ricorrenti che, in forza dei conferimenti di incarichi conseguiti, gli stessi avrebbe comunque svolto le stesse mansioni assegnate con i contratti a tempo determinato.

Con memoria per l’udienza di discussione, l’amministrazione precisava che il richiamo operato dal comma 521 dell’art. unico, l. n. 296 del 2006 al comma 240, art. 1, l. n. 266 del 2005 non vale ad includere nelle procedure di stabilizzazione del personale precario presso le p.a., anche quello titolare di un rapporto individuale di natura occasionale, privo del carattere della subordinazione ed insisteva sull’infondatezza della domanda.

La causa era trattenuta in camera di consiglio.

1. Preliminarmente si impone al Collegio un’attenta riflessione con riferimento al difetto di giurisdizione del giudice adito.
In vero, questo Tribunale aveva inteso accordare alla ricorrente il provvedimento cautelare finalizzato alla ammissione con riserva, in sede di una prima delibazione. Tuttavia nelle more del giudizio si sono succedute non solo la pronunzia del TAR Veneto, sez. II n. 3646 del 2007, allegata nei documenti di parte resistente, con cui il Tribunale amministrativo ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso proposto da soggetti in rapporto di precariato con la regione Veneto avverso i provvedimenti di esclusione dalla graduatoria di stabilizzazione; in tale linea si colloca anche un più recente orientamento di questo Tribunale amministrativo del Lazio.
Con sentenza della Sezione III quater, n. 2304 del 13 marzo 2008, il TAR del Lazio, chiamato a pronunziarsi sull’annullamento della graduatoria finalizzata alla stabilizzazione dei precari dell’Azienda USL di Viterbo, ha concluso nel senso di affermare l’esclusione della giurisdizione amministrativa nelle controversie relative poiché attinenti a posizioni giuridiche di diritto soggettivo, ovvero dirette al conseguimento del diritto all’assunzione.
Tale indirizzo risulta confermato dalla successiva giurisprudenza amministrativa (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 24.1.2008, n. 378; TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 19.6.2008, n. 2696; Tar Basilicata, 9.7.2008, n. 293; da ultimo Tar, Latina, Sez. I, 10 ottobre 2008, n. 1304). Pur dando atto della pronuncia del Trib., Sez. Lavoro di Roma n. 9813/08 del 26.2.08, che in materia ha declinato la giurisdizione del giudice ordinario, siffatti orientamenti interpretativi hanno determinato la necessità di un attento esame della questione della giurisdizione in materia di graduatorie per la stabilizzazione.

2. Le problematiche attinenti al riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, determinate dall’entrata in vigore dell’originario art. 68, comma 4°, d.lg. n. 29 del 1993 (ora trasfuso nell’art. 63, d.lg. n. 165 del 2001), lungi dall’essere state completamente risolte, si sono arricchite, nel tempo, di differenziate fattispecie fornite dalla casistica giudiziaria, in ordine alle quali i giudici amministrativi ed ordinari hanno fornito numerose soluzioni.
Con riferimento ai lavoratori contrattualizzati, l’art. 68 ora menzionato riserva alla giurisdizione del g.a. le controversie relative alle procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni e quelle attinenti gli atti amministrativi adottati dalle p.a. nell’esercizio del potere loro conferito dall’art. 2, comma 1°, d.lg. n. 29 del 1993 (riprodotto dall’art. 2, d.lg. n. 165 del 2001), aventi ad oggetto la fissazione delle linee e dei principi fondamentali delle organizzazioni degli uffici – nel cui quadro i rapporti di lavoro si costituiscono e si svolgono – caratterizzati da uno scopo esclusivamente pubblicistico (cfr. Cass., Sez. Un., 13 luglio 2006 n. 15904). Spettano invece al giudice ordinario le controversie attinenti al rapporto di lavoro e sull’assunzione al lavoro.
Ciò vuol dire che rimangono riservate al giudice amministrativo le controversie riguardanti la procedura concorsuale ‘in senso stretto’, dalla pubblicazione del bando all’approvazione della graduatoria dei vincitori.
La nozione di ‘concorso’ viene intesa, in altri termini, come procedura caratterizzata dalla valutazione dei candidati e dalla compilazione di una graduatoria finale, e, pertanto, non rientrano tra le procedure concorsuali, ovviamente le assunzioni che non si basino su una selezione, ma piuttosto su prove di idoneità.
La definizione della giurisdizione nell’ambito delle controversie attinenti ai concorsi è stata complessa e numerose pronunzie delle Sezioni unite della Corte di Cassazione si sono succedute (in particolare la sentenza 20 aprile 2006 n. 9168 che ha fornito un vero e proprio decalogo della casistica possibile) ed ha formato ancora oggetto di discussione in ordine alla problematica della gestione delle graduatorie permanenti (da ultimo, Cassazione civile , sez. un., 13 febbraio 2008 , n. 3399).

3. Orbene, passando ad esaminare specificamente la vicenda sottoposta all’attenzione del Tribunale, la controversia attiene alla pretesa dei ricorrenti di partecipare alla procedura di stabilizzazione, sul presupposto dell’errata interpretazione, in primo luogo, della norma di cui all’art. 519, l. n. 296 del 2006.
I ricorrenti impugnano, con l’atto introduttivo, l’elenco dei candidati ammessi alla procedura e la comunicazione di esclusione.
Come precisato in memoria della difesa erariale del Ministero dell’Ambiente, della tutela del territorio e del mare e dell’APAT, l’art. 519, l. n. 296 del 2006 prevede la stabilizzazione del personale “non dirigenziale in servizio a tempo determinato da almeno tre anni, anche non continuativi…purchè sia stato assunto mediante procedure selettive di natura concorsuale o previste da norme di legge”.
La dizione della norma viene richiamata dalla difesa dell’Amministrazione per sottolineare la non equiparabilità delle posizioni tra chi sia stato assunto a tempo determinato in forza di una selezione e chi si sia avvalso di quelle forme di collaborazione che non siano state precedute da alcuna procedura selettiva e quindi per affermare che l’applicabilità della procedura di stabilizzazione, ai sensi del successivo comma 521, anche in presenza di forme di flessibilità di cui all’art. 1 comma 240 , l. n. 266 del 2005 deve essere letta in coordinamento logico-giuridico con la precedente clausola precisata dal comma 519 (“purchè sia stato assunto mediante procedure selettive di natura concorsuale o previste da norme di legge”).
Altresì, l’amministrazione ha precisato (cfr. Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della funzione pubblica – parere UPPA n. 24/07) che “appare evidente come l’aspettativa di un’assunzione a tempo indeterminato possa prefigurarsi esclusivamente in capo al dipendente che abbia stipulato un contratto di lavoro a tempo determinato con l’amministrazione di appartenenza e di cui la stessa abbia fatto un uso improprio, non anche in riferimento all’incaricato di una collaborazione coordinata e continuativa”.
Tale argomento rileva sia ai fini della delibazione sulla giurisdizione, che di una prima valutazione (anche d’ufficio) in ordine alla questione di legittimità costituzionale della norma in oggetto. In vero, il menzionato comma 519 costituisce norma eccezionale rispetto al sistema vigente nel pubblico impiego “nel quale è il titolo dell’incardinazione nell’organizzazione amministrativa a determinare il tipo e la regolamentazione del rapporto” (cfr. ordinanza Cons. St. sez. VI 13 maggio 2008 n. 2230 di remissione alla Corte costituzionale, che non si è soffermata sulla questione della giurisdizione) disponendo per l’appunto l’incardinamento nella p.a. in forza di preesistenti rapporti a tempo determinato, di una consistenza temporale, e dello svolgimento dei rapporti in un arco temporale. In questo contesto, la norma presuppone che il procedimento selettivo sia avvenuto ‘a monte’, sicchè sussistendo i requisiti previsti dalla legge ed avviata la procedura nell’ambito della disponibilità finanziaria accordata, spetta al soggetto un diritto all’assunzione, non rimanendo alcun margine di discrezionalità alla p.a. . Tale dato appare confortato dalla successiva dizione della norma che precisa “Alle iniziative di stabilizzazione del personale assunto a tempo determinato mediante procedure diverse si provvede previo espletamento di prove selettive”. Tale precisazione evidenzia che nel caso di un difetto di una selezione iniziale non si possa accedere alla procedura di stabilizzazione come determinata dalla prima parte del comma 519, dovendo invece attivarsi da parte della p.a. le prove selettive in rispetto del canone costituzionale di cui all’art. 97, 3° comma, Cost. (concorso pubblico, con conseguente conferma della giurisdizione del giudice amministrativo sulle relative controversie).
Si aggiunga, in tale contesto, che la stessa direttiva n. 7 del 30 aprile 2007 precisava che “come peraltro espressamente previsto dal comma 519, dovrà essere rispettato il principio dell’art. 35, comma 1, de decreto legislativo n. 165 del 2001, dell’accesso tramite procedure selettive, con la conseguenza che qualora occorra procedere alla stabilizzazione di personale che non abbia sostenuto ‘procedura selettive di tipo concorsuale’, la stabilizzazione per tale personale sarà subordinata al superamento di tali procedure che saranno a tal fine disposte dalle amministrazioni che dovranno assumere definitivamente i dipendenti medesimi”.
Tale interpretazione , peraltro, consente di giustificare il procedimento di stabilizzazione come misura seppur eccezionale, indirizzata unicamente nei confronti di coloro che abbiano intrapreso un rapporto con la pubblica amministrazione, a seguito di una procedura selettiva, senza nuovamente ‘aprire all’esterno’ la procedura, altrimenti in violazione dei principi affermati dalla Corte costituzionale in tema di concorsi pubblici con le note sentenze (v. per tutte, Corte costituzionale, 16 maggio 2002 , n. 194).
Orbene, data tale lettura della procedura di stabilizzazione, deve concludersi che essa esula dall’ambito del concorso o della procedura selettiva, essendo al contrario attinente alla fase della assunzione ovvero della conseguente instaurazione del rapporto di lavoro che, notoriamente, rientra nell’ambito della giurisdizione ordinaria, ai sensi dell’art. 63, d.lg. n. 165 del 2001, che recita “1. Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro”.
Va rilevato, infatti, nella specie, che la procedura di stabilizzazione è stata instaurata a seguito dello svolgimento dei concorsi per il reclutamento del personale con contratto a tempo determinato. Infatti, in data 4 agosto 2004, il Direttore generale APAT aveva emanato il DG/112/2004, recante il Regolamento per le assunzioni di personale a tempo determinato presso l’APAT, approvato dal Ministero dell’Ambiente il 12.8.2004, che prevedeva i concorsi per la stipula dei contratti a tempo determinato, da svolgersi per titoli ed esame-colloquio.
In questo senso, deve richiamarsi la direttiva n. 7/2007, citata, che prosegue, affermando che “Considerata la finalità delle disposizioni di cui al comma 519, le quali, come ricordato, intervengono a sanare una situazione di fatto creatasi in conseguenza di un utilizzo improprio delle tipologie di lavoro flessibile da parte delle pubbliche amministrazioni e trattandosi di assunzione riservata e non aperta, si ritiene che si debba prescindere, al riguardo, dal principio del previo esperimento delle procedure di mobilità e dalla procedura di cui all’articolo 34 bis del decreto legislativo n. 165 del 2001, cui si deve dar corso obbligatoriamente quando si bandiscono concorsi pubblici che garantiscono l’adeguato accesso dall’esterno in ossequi ai principi sanciti dalla costante giurisprudenza della Corte costituzionale sul tema”. La lettura data dall’amministrazione della norma contenuta nel cit. comma 519 appare come la più coerente con il dettato costituzionale e consente il mancato espletamento della procedura concorsuale, proprio in ragione della preesistente selezione.

Fatte tali considerazioni, non può che condividersi – nella fattispecie in esame non riconducibile ad ipotesi di generale giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alle procedure selettive di accesso al pubblico impiego – l’assunto del TAR Veneto (sent. n. 3646 del 2007) laddove precisa che “il procedimento di formazione delle graduatorie per la stabilizzazione del personale precario ai sensi delle richiamate disposizioni normative, infatti, non costituisce una procedura concorsuale in senso proprio, in quanto manca, rispetto agli aspiranti, non solo qualsiasi giudizio comparativo, ma anche qualsivoglia discrezionalità nella valutazione dei titoli di ammissione, ragion per cui le relative controversie non sono sottoposte alla giurisdizione amministrativa ai sensi dell’art. 63, IV comma del DLgs n. 165/01, bensì a quella ordinaria”.
Per quanto sin qui esposto, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.

Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda bis, dichiara inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione.
Compensa le spese di lite tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle Camere di Consiglio del 3 luglio 2008 e 23 ottobre 2008, con l’intervento dei signori magistrati:

– Eduardo Pugliese, Presidente
– Solveig Cogliani, Consigliere, estensore
– Mariangela Caminiti, Primo Referendario

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Pres. ed est. Lundini
Codacons (Avv.ti C. Rienzi e G. Giuliano) c/ Ministero dell’economia e delle finanze (Avv. Stato) ed altri

sull’inammissibilità del ricorso avverso il silenzio in relazione ad atti normativi

Processo amministrativo – P.A. – Atti normativi – Omessa adozione – Silenzio impugnabile – Ricorso – Inammissibilità – Ragioni

Il ricorso avverso il silenzio della P.A. ex art.2 l.241/90 è attivabile solo nei confronti delle omissioni di attività amministrative (cioè in relazione all’omessa adozione di provvedimenti che hanno specifici destinatari) e non anche per l’omessa adozione di atti normativi (nei quali la P.A. esprime scelte di natura politica, ossia aventi valenza generale) (1). Infatti, per poter qualificare come silenzio impugnabile un comportamento asseritamente omissivo della P.A. occorre una attività amministrativa in senso stretto esercitata dai pubblici poteri e una norma attributiva del potere che definisca, in maniera specifica, anche la correlata posizione individuale del cittadino che fronteggia il potere pubblico, di modo che allo stesso possa riconoscersi lo ius agendi a tutela del proprio interesse. Al contrario, quando la norma attribuisce all’Autorità pubblica un potere discrezionale che si deve tradurre nell’adozione di atti normativo-regolamentari, non può essere riconosciuta ai singoli cittadini (o ad associazioni che ne rappresentino diffusamente gli interessi) una posizione differenziata, che li abiliti ad impugnare il silenzio dell’Autorità stessa che omette o ritarda l’esercizio del potere.
— *** —

(1) Cfr. TAR Puglia, Lecce, II, n. 2262 dell’1.4.2004; CdS, IV, ord.za n. 3481 del 29.7.2004.

composto dai Signori:
Domenico Lundini – Presidente f.f. rel. est.
Giuseppe Sapone – Consigliere
Alessandro Tomassetti – Referendario
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 7577/2008, proposto, ex art. 31 bis della legge n. 1034/1971, dal

Codacons – Coordinamento delle Associazioni e dei Comitati di tutela dell’ambiente e dei consumatori, in persona del legale rappresentante p.t., e dell’Associazione Utenti dei Servizi Finanziari, Bancari e Assicurativi, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dagli Avv.ti Carlo Rienzi e Gino Giuliano ed elettivamente domiciliati presso l’Ufficio legale nazionale del Codacons, in Roma, Viale Mazzini n. 73;

CONTRO

-il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato;

-il Ministero della Solidarietà Sociale, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato;

-il Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro p.t.;

–Intesa San Paolo S.p.A. – Sede Legale;

per l’accertamento
dell’illegittimità del silenzio serbato dalle Amministrazioni resistenti, nonché per la declaratoria dell’obbligo delle medesime Amministrazioni di voler provvedere all’emanazione del Regolamento di cui all’art. 2 comma 480 delle Legge finanziaria del 2008, la quale ha riconosciuto il diritto del mutuatario in difficoltà di sospendere il pagamento del mutuo acceso per l’acquiso della prima casa, sino a diciotto mesi, per non più di due volte, nonché per la nomina sin d’ora di apposito Commissario ad acta che provveda in tal senso qualora le Amministrazioni rimangano inerti;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni ministeriali intimate e la relativa memoria difensiva;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, per la Camera di Consiglio del 12.11.2008, il Consigliere D. Lundini;
Uditi alla Camera di Consiglio predetta gli Avvocati delle parti, come da verbale;
Considerato e ritenuto, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1.Con il ricorso in esame il Codacons, Coordinamento delle Associazioni e dei Comitati di tutela dell’ambiente e dei consumatori, e l’affiliata Associazione Utenti dei Servizi Finanziari, Bancari e Assicurativi instano dinanzi a questo Tar, ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971, per l’accertamento dell’illegittimità dell’asserito silenzio rifiuto che si sarebbe formato sull’istanza/diffida da essi rivolta in data 14 febbraio 2008 al Ministero dell’Economia e delle Finanze e al Ministero della Solidarietà Sociale (con notifica effettuata anche nei confronti del Ministero dello Sviluppo Economico, per le sue funzioni di tutela dei consumatori e degli utenti) ai fini dell’adozione, nel termine di 30 gg. previsto dall’art. 2 della legge n. 241/1990, del Regolamento attuativo di cui all’art. 2 comma 475 della legge finanziaria 2008, istitutivo del Fondo di solidarietà per i mutui per l’acquisto della prima casa. In tale diffida i ricorrenti hanno rappresentato che il Parlamento, con la legge finanziaria del 2008 (art. 2 commi 475 e segg. legge n. 244/2007), ha riconosciuto il diritto del cittadino in difficoltà di sospendere, per non più di due volte e sino a 18 mesi, il pagamento del mutuo acceso per l’acquisto della prima casa, e che tuttavia per l’esercizio effettivo di tale diritto è necessaria la previa adozione del regolamento attuativo del Fondo previsto dall’art. 2, comma 475, della predetta legge.
Hanno quindi diffidato i competenti Ministeri a provvedere all’adozione di tale Regolamento, prospettando che l’attesa di esso rischia di vanificare, in uno stato oltretutto di diffusa difficoltà debitoria delle famiglie, lo strumento introdotto nella finanziaria 2008, e che in caso di ulteriore inerzia, avrebbero adito questo Tribunale, ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 1034/71, per l’accertamento dell’illegittimità dell’eventuale silenzio serbato e per la conseguente pronunzia di riconoscimento di fondatezza della richiesta avanzata.

2.All’inerzia dei Ministeri di cui sopra, ha dunque fatto seguito, come era stato appunto preannunciato, il ricorso in trattazione, con il quale gli istanti, premessa la propria legittimazione e riassunti i termini della questione, nonché le finalità normative dell’istituzione del citato Fondo e l’imprenscindibilità per il funzionamento dello stesso del previo intervento del Regolamento per la sua attuazione, contestano l’illegittimità del silenzio al riguardo serbato dai Ministeri intimati, deducendo in proposito la violazione dell’art. 2 della legge n. 241/90, come modificato dall’art. 2 comma bis della legge n. 15/2005, eccesso di potere, la violazione, altresì, dei principi di imparzialità, buon andamento e correttezza, la violazione infine dell’art. 97 della Costituzione.

3.Ritiene peraltro il Collegio che il ricorso sia da dichiarare inammissibile, trattandosi di fattispecie in cui non è configurabile il silenzio rifiuto formatosi in ambito procedimentale e quindi la possibilità del soggetto istante di far valere, attraverso lo strumento appunto del silenzio significativo, l’obbligo di provvedere delle Autorità intimate.
L’art. 2 comma 475 della legge 24.12.2007, n. 244 ha genericamente istituito, in effetti, presso il Ministero dell’Economia e delle Finanze, il Fondo di solidarietà per i mutui per l’acquisto della prima casa, mentre l’art. 2 comma 478 della legge stessa ha previsto che tale Fondo, nel caso che il mutuatario intenda avvalersi della facoltà (di sospensione del pagamento delle rate del mutuo per non più di due volte e per un periodo massimo complessivo non superiore a diciotto mesi nel corso dell’esecuzione del contratto) prevista dal comma 476, provvede, sulla relativa domanda presentata dal mutuatario medesimo per il tramite dell’intermediario, al pagamento dei costi delle procedure bancarie e degli onorari notarili necessari per la sospensione del pagamento delle rate in questione. A sua volta, il comma 479 ha stabilito che “per conseguire il beneficio di cui al comma 476, il mutuatario deve dimostrare, nelle forme stabilite dal regolamento di attuazione previsto dal comma 480, di non essere in grado di provvedere al pagamento delle rate del mutuo, per le quali chiede la sospensione, e degli oneri indicati al comma 478”.
Con il comma 480, infine, è stato previsto che “con regolamento adottato dal Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro della solidarietà sociale, sono stabilite le norme di attuazione del Fondo di cui ai commi da 475 a 479”.
I ricorrenti hanno appunto instato per l’emanazione di tale regolamento.

4.Tuttavia l’esercizio della potestà regolamentare demandata da disposizioni di legge ad autorità governative per l’attuazione della legge stessa costituisce espressione di un potere discrezionale rimesso in via esclusiva a dette autorità sulla base di scelte di carattere politico generale e non semplicemente tecnico-amministrativo.
Sebbene, dunque, non possa disconoscersi la legittimazione, in astratto e in generale, delle Associazioni ricorrenti -in quanto preposte alla tutela dei consumatori e degli utenti, anche (proprio in riferimento alla problematica dei contratti di mutuo) sulla base del disposto di cui all’art. 7 comma 5 della legge n. 40/2007- ad attivarsi, nei modi consentiti dall’ordinamento, per rendere effettiva detta tutela, e sebbene non possa per altro verso negarsi che la perdurante mancanza di adozione del Regolamento di attuazione del ripetuto Fondo rischi di compromettere, in contrasto con la ratio della legge finanziaria 2008, le esigenze di tutela di talune categorie di cittadini considerate dalla legge stessa, tuttavia è proprio il tipo di atto per il quale i ricorrenti hanno instato che induce il Collegio, per le ragioni già dette, a ritenere che in relazione allo stesso non possa ontologicamente configurarsi alcuna fattispecie di silenzio rifiuto.
Invero, per poter qualificare come silenzio impugnabile un comportamento asseritamente omissivo della P.A., occorre che la norma attributiva del potere definisca, in maniera specifica, anche la correlata posizione individuale del cittadino che fronteggia il potere pubblico, di modo che allo stesso possa riconoscersi lo ius agendi a tutela del proprio interesse. Ciò accade sicuramente, sulla base della stessa legge n. 241/1990 sul procedimento e sulla trasparenza, nel caso di attività amministrativa in senso stretto esercitata dai pubblici poteri ed alla quale pretensivamente o oppositivamente sia interessato il cittadino. Quando invece la norma attribuisce all’Autorità pubblica un potere discrezionale che si deve tradurre nell’adozione di atti normativo-regolamentari, come appunto quello per il quale i ricorrenti hanno instato nella vicenda di cui trattasi, non può essere riconosciuta ai singoli cittadini (o ad associazioni che ne rappresentino diffusamente gli interessi) una posizione differenziata, che li abiliti ad impugnare il silenzio dell’Autorità stessa che omette o ritarda l’esercizio del potere (cfr. TAR Puglia, Lecce, II, n. 2262 dell’1.4.2004). E questo nemmeno se si tratti di soggetti che possono ricavare un vantaggio dall’adozione del provvedimento regolamentare.

5.D’altra parte, che l’esercizio del potere regolamentare, per inconfigurabilità al riguardo di un silenzio rifiuto impugnabile, sia escluso dall’ambito applicativo di cui all’art. 21 bis della legge n. 1034/1971, trova conferma sulla base di una lettura sistematica della stessa legge sul procedimento n. 241/1990, ed in particolare degli artt. 7 e 13, che pongono, rispettivamente, la regola generale sulla partecipazione al procedimento amministrativo e le eccezioni a tale regola. Al riguardo, l’art. 13, comma 1, della L. n. 241/90 esclude che le regole sulla partecipazione si applichino nei confronti dell’attività amministrativa diretta all’adozione di atti normativi. Il che significa che, in questi casi (come del resto accade anche nei procedimenti di formazione delle leggi), il Legislatore ha ritenuto che la responsabilità delle scelte debba essere rimessa esclusivamente alla P.A. e che i cittadini possano interloquire solo nelle forme previste eventualmente in leggi speciali o nelle sedi istituzionali e comunque sempre sul terreno politico, ma non uti singoli facendo valere proprie posizioni differenziate. Ciò significa che il silenzio-rifiuto (che costituisce lo strumento per far valere in sede giurisdizionale l’inosservanza del dovere di concludere il procedimento, sancito dall’art. 2 della L. n. 241/90) è attivabile solo nei confronti delle omissioni di attività amministrative (cioè in relazione all’omessa adozione di provvedimenti che hanno specifici destinatari) e non anche per l’omessa adozione di atti normativi (nei quali la P.A. esprime scelte di natura politica, ossia aventi valenza generale) (vedi citata sentenza TAR Lecce ed anche CdS, IV, ord.za n. 3481 del 29.7.2004).
D’altra parte, se non ammessa, ai sensi dell’art. 13 della legge n. 24171990, alcuna partecipazione procedimentale nella fase formativa dell’attività regolamentare dell’Autorità governativa, non si vede perché dovrebbe essere invece al riguardo consentita addirittura l’attività sollecitatoria ai fini della formazione del silenzio rifiuto impugnabile ex art. 21 bis già citato, e cioè una forma d’ingerenza che di tale partecipazione costituisce l’espressione senz’altro più elevata, incisiva e significativa.

6.Premesso quanto sopra, il ricorso in epigrafe è dunque inammissibile perché il provvedimento di cui si chiede l’adozione da parte dei Ministeri intimati è un atto di carattere regolamentare, espressione di potere riservato all’Autorità governativa indicata dalla legge, secondo i canoni e i modelli di azione all’uopo previsti e senza alcuna possibilità di surrogazione mediante intervento di Commissari ad acta.
Sussistono giusti motivi tuttavia, anche in relazione alla peculiarità della questione trattata, per la compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Roma, Sezione III, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 12.11.2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 3/12/2008 n.10946 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio – Est. Ferrari
Naxas S.r.l. (Avv.ti G. L. Guazzotti e G. Rex) c/ Enam (Avv. L. Giordani) ed altri

sugli effetti della mancata verifica triennale dell’attestazione SOA

1. Contratti della P.A. – Attestazione SOA – Verifica triennale – Omissione – Effetti solutori – Presupposti – Perdita requisiti al momento dell’attestazione – Necessità.

2. Processo amministrativo – Gara – Ammissione illegittima – Controinteressati – Eccezione – Inammissibilità – Ricorso incidentale – Necessità.

3. Processo amministrativo – Risarcimento danni – Istanza – In corso di causa – Ammissibilità – Condizioni.

4. Processo amministrativo –Risarcimento danni – Illegittimità dell’atto – Necessità – Non sufficienza – Altri presupposti – Necessità.

1. L’omissione dell’adempimento della verifica triennale dell’attestazione SOA (prevista dall’art 15 bis, co.1 D.P.R. 34/2000) non determina automaticamente effetti solutori o decadenziali. Infatti, tale verifica triennale ha effetti solutori della validità della SOA solo nel caso in cui essa accerti la perdita dei requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa al momento dell’attestazione.
2. Nei giudizi amministrativi aventi ad oggetto procedimenti ad evidenza pubblica, le illegittimità concernenti l’ammissione alla gara del ricorrente principale non possono essere fatte valere in via d’eccezione né dalla stazione appaltante, la quale non può impugnare o altrimenti censurare giudizialmente i propri atti, potendo solo, ricorrendone i presupposti, annullarli d’ufficio in sede di autotutela, né dai controinteressati, che devono all’uopo proporre apposito ricorso incidentale (1).

3. Nel processo amministrativo, l’istanza di risarcimento danni può anche essere proposta in corso di causa purché, trattandosi di domanda nuova, sia notificata alle altre parti nella via dei motivi aggiunti, non potendo essere contenuta in una mera memoria (2).
4. Nel processo amministrativo, l’illegittimità dell’atto, che si assume essere stata causa di un danno, è un requisito necessario ma non sufficiente per la fondatezza dell’azione risarcitoria, la quale postula che il ricorrente dimostri altresì la sussistenza di un evento dannoso, la ingiustizia del danno perché incidente su un interesse tutelato dall’ordinamento, il nesso di causalità con la condotta positiva o negativa dell’Amministrazione e la colpa di quest’ultima (3).
— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, V Sez., 21 novembre 2007 n. 5955; T.A.R. Sardegna, I Sez., 19 maggio 2008 n. 971.
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 9 maggio 2006 n. 2556; T.A.R. Napoli, Sez. III, 9 maggio 2008 n. 3862; T.A.R. Friuli Venezia Giulia 3 settembre 2007 n. 571; T.A.R. Veneto, Sez. III, 27 febbraio 2007 n. 559.
(3) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 6 maggio 2008 n. 2015.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai Magistrati:
Italo Riggio – Presidente

Maria Luisa De Leoni – Consigliere

Giulia Ferrari – Consigliere – relatore

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 4744/08, proposto da

Naxas s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Luigi Guazzotti e Gianluca Rex presso il cui studio in Roma, viale delle Milizie n. 34, è elettivamente domiciliata,

contro

l’Ente Nazionale Assistenza Magistrale (Enam), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dapprima dall’avv. Laura Giordani presso il cui studio in Roma, viale G. Mazzini n. 55, è elettivamente domiciliato, e successivamente dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliato, nonché

della Eurosoggiorni s.r.l., in proprio e quale impresa mandataria e capogruppo del raggruppamento temporaneo di imprese costituito tra le società Eurosoggiorni s.r.l., Ideabbruzzo s.r.l. ed Edilmor s.r.l., in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Sanino, Francesco Secchione e Angelo Gemma e con questi elettivamente domiciliata in Roma, viale Parioli n. 180, presso lo studio dell’avv. Mario Sanino,
della Colibrì soc. coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

della ISS Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

della Gesalb s.r.l. – MIT, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio, e

della La Cascina Global Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

del provvedimento di aggiudicazione provvisoria relativa alla procedura di gara indetta, con atto del Direttore generale n. 66 del 22 ottobre 2007, per l’affidamento dei servizi di gestione global service delle case di soggiorno di proprietà dell’Enam, adottato con verbale della commissione di gara n. 26 dell’8 aprile 2008 a favore della RTI Eurosoggiorni s.r.l., relativamente ai lotti San Cristoforo al Lago (TN), Fano (PU), Silvi Marina (TE) e Lorica (CS), nonché dell’aggiudicazione definitiva, ove intervenuta.

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ente Nazionale Assistenza Magistrale (Enam);
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Eurosoggiorni s.r.l., in proprio e quale impresa mandataria e capogruppo del raggruppamento temporaneo di imprese costituito tra le società Eurosoggiorni s.r.l., Ideabbruzzo s.r.l. ed Edilmor s.r.l.,
Visto il primo atto di motivi aggiunti, notificato in data 18 giugno 2008 e depositato il successivo 25 giugno 2008;
Visto il secondo atto di motivi aggiunti, notificato in data 16 luglio 2008 e depositato il successivo 23 luglio 2008;
Visto il terzo atto di motivi aggiunti, notificato in data 21 ottobre 2008 e depositato il successivo 30 ottobre 2008;
Visto il primo ricorso incidentale, notificato dalla Eurosoggiorni s.r.l. in data 26 maggio 2008;
Visto il secondo ricorso incidentale, notificato dalla Eurosoggiorni s.r.l. in data 19 giugno 2008;
Visto il terzo ricorso incidentale, notificato dalla Eurosoggiorni s.r.l. in data 25 luglio 2008;
Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 27 novembre 2008 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

1. Con ricorso notificato in data 16 e 19 maggio 2008 e depositato il 19 maggio la Naxas s.r.l. impugna il provvedimento di aggiudicazione provvisoria relativa alla procedura di gara indetta, con atto del Direttore generale n. 66 del 22 ottobre 2007, per l’affidamento dei servizi di gestione global service delle case di soggiorno di proprietà dell’Enam, adottato con verbale della commissione di gara n. 26 dell’8 aprile 2008 a favore della RTI Eurosoggiorni s.r.l., relativamente ai lotti San Cristoforo al Lago (TN), Fano (PU), Silvi Marina (TE) e Lorica (CS), nonché l’aggiudicazione definitiva, ove intervenuta.
Espone, in fatto, che la durata dell’appalto comprendeva l’arco temporale 2008 – 2011 e che il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. All’esito della gara prima in graduatoria è risultata la ditta RTI Eurosoggiorni, pur essendo incorsa, in sede di formulazione della propria offerta, nella violazione degli artt. 14 e 16 del capitolato di appalto. La ricorrente si è, invece, collocata seconda nella graduatoria relativa ai lotti San Cristoforo al Lago, Fano e Lorica e solo terza in quella afferente al lotto Silvi Marina.
2. Avverso i predetti provvedimenti la ricorrente è insorta deducendo:
a) Nullità del provvedimento impugnato per violazione dell’art. 16 del capitolato d’appalto: violazione e falsa applicazione dei principi del buon andamento e di regolarità e trasparenza della procedura di gara; sviamento – Perplessità dell’azione amministrativa. Ai sensi dell’art. 16 del capitolato d’appalto, la controinteressata RTI Eurosoggiorni avrebbe dovuto essere esclusa per aver erroneamente formulato l’offerta economica, indicando il prezzo unitario omnicomprensivo pro capite giornaliero per i singoli lotti e non invece la percentuale di ribasso in cifre e in lettere rispetto all’importo posto a base di gara. Si tratta di un vizio dell’offerta economica non solo formale ma anche sostanziale, avendo determinato un’incertezza in ordine al contenuto dell’offerta stessa.
b) Nullità del provvedimento impugnato per violazione dell’art. 14 del capitolato d’appalto. In violazione dell’art. 14 del capitolato d’appalto la RTI Europrogetti ha allegato alla propria offerta una certificazione di qualità UNI EN ISO 9001:2000 irregolare perché non in corso di validità. Di tale circostanza si era avveduta la stessa commissione di gara, che aveva in un primo tempo escluso la RTI Eurosoggiorni, salvo poi riammetterla in autotutela.
c) Nullità del provvedimento impugnato per violazione dell’art. 16 del capitolato d’appalto relativamente al contenuto della busta 2 (documentazione tecnica). L’indice riassuntivo allegato all’offerta tecnica non riporta la numerazione delle pagine in cui vengono esplicati i vari argomenti di cui all’indice stesso, e ciò in violazione dell’art. 16 del capitolato d’appalto, che espressamente richiede tale numerazione.
3. Con un primo atto di motivi aggiunti, notificato in data 18 giugno 2008 e depositato il successivo 25 giugno 2008, la Naxas s.r.l. impugna l’aggiudicazione definitiva al RTI Eurosoggiorni s.r.l., disposta con provvedimenti del Direttore generale: a) n. 23 del 9 giugno 2008, del lotto di Fano; b) n. 24 del 9 giugno 2008, del lotto di San Cristoforo al Lago.
4. Avverso i predetti provvedimenti la ricorrente – collocatasi per entrambi i lotti al secondo posto in graduatoria – è insorta richiamando i motivi già dedotti con l’atto introduttivo dei ricorso.
Aggiunge che nelle comunicazioni, con le quali è stata notiziata l’avvenuta aggiudicazione definitiva dei due lotti, l’Enam ha affermato che “l’importo giornaliero pro capite omnicomprensivo aggiudicato in seduta pubblica dell’8 aprile 2008 è pari ad € ….. al netto dell’IVA come risultante per l’effetto del ribasso offerto sul prezzo a base d’asta in sede di gara dal medesimo soggetto aggiudicatario”. Invece nella memoria depositata dalla difesa della stessa Enam si dice che “la commissione di gara correttamente ha ritenuto che l’irregolarità riscontrata non giustificasse l’esclusione dalla gara e pertanto che la mancata indicazione della percentuale di ribasso rispetto all’importo a base di gara espressa in cifre ed in lettere, fosse revocabile attraverso una semplice operazione aritmetica”. In altri termini, mentre nelle comunicazioni di aggiudicazione definitiva si afferma che l’importo pro capite giornaliero offerto da RTI Eurosoggiorni s.r.l. sarebbe stato determinato applicando la percentuale di ribasso dalla stessa ditta indicata (percentuale, invece, non indicata), nella memoria difensiva si afferma che la controinteressata non ha mai segnato detta percentuale di ribasso e che la stessa sarebbe stata ricavata dalla commissione. Vero è che la RTI Eurosoggiorni s.r.l. non ha indicato, nelle offerte economiche presentate per i diversi lotti, la percentuale di ribasso e che per tale motivo avrebbe dovuto essere esclusa.
5. Con un secondo atto di motivi aggiunti, notificato in data 16 luglio 2008 e depositato il successivo 23 luglio 2008, la Naxas s.r.l. impugna l’aggiudicazione definitiva al RTI Eurosoggiorni s.r.l., disposta con provvedimento del Direttore generale n. 26 del 13 giugno 2008, del lotto di Lorica.
Avverso il predetto provvedimento la ricorrente – collocatasi al secondo posto in graduatoria – è insorta richiamando i motivi già dedotti con l’atto introduttivo del ricorso e con il primo atto di motivi aggiunti.
6. Con il terzo atto di motivi aggiunti, notificato in data 21 ottobre 2008 e depositato il successivo 30 ottobre 2008, la Naxas s.r.l. chiede la condanna dell’Enam al risarcimento danni per il pregiudizio sofferto per la mancata gestione delle case di soggiorno a far data da giugno 2008 (mese di inizio del periodo di gestione delle vacanze di cui al bando).
In particolare chiede, con riferimento al lotto di:
a) San Cristoforo al Lago, un risarcimento per la mancata gestione della prima annualità della casa di soggiorno, pari ad € 65.063,28;
b) Fano, un risarcimento per la mancata gestione della prima annualità della casa di soggiorno, pari ad € 201.607,22;
c) Lorica, un risarcimento per la mancata gestione della prima annualità della casa di soggiorno, pari ad € 87.179,236,
per un totale pari ad € 353.849,79.
In via subordinata, chiede la condanna generica dell’Enam al risarcimento per il pregiudizio subito.
7. Si è costituito in giudizio l’Ente Nazionale Assistenza Magistrale (Enam), che ha preliminarmente eccepito, “in merito al secondo ricorso notificato all’Enam il 24 ottobre 2008”, la nullità perché non notificato presso la sede dell’Avvocatura dello Stato ma presso la sede reale. Nel merito ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.
8. Si è costituita in giudizio la Eurosoggiorni s.r.l., in proprio e quale impresa mandataria e capogruppo del raggruppamento temporaneo di imprese costituito tra le società Eurosoggiorni s.r.l., Ideabbruzzo s.r.l. ed Edilmor s.r.l., che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso in quanto rivolto avverso l’aggiudicazione dei lotti nn. 2 (Farra di Soligo), non avendo Naxas s.r.l. partecipato alla relativa gara, e 4 (Silvi Marina), essendosi la ricorrente collocata terza in graduatoria e non avendo censurato la seconda classificata (ISS Italia s.p.a.). Nel merito ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.
9. Con un primo ricorso incidentale, notificato in data 26 maggio 2008 e depositato il successivo 12 giugno 2008, la Eurosoggiorni s.r.l. afferma che la Naxas s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver correttamente provato il possesso del requisito di capacità finanziaria, economica e tecnica. Ha infatti allegato dichiarazioni e documentazioni che avevano ad oggetto i rami di azienda alla stessa ceduti dalla Auxilium Assistance Scarl, dichiarata fallita dal Tribunale di Roma con sentenza n. 238 del 12 luglio 2007, decisione intervenuta pochi mesi dopo le cessioni di ramo d’azienda. Detti rami d’azienda, in forza dei quali la ricorrente principale è stata ammessa alla gara, non risultano acquisiti in via definitiva dalla Naxas s.r.l. e sono oggetto di un’azione revocatoria incardinata dal Curatore del fallimento della società originariamente cedente.
La ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa anche per carenza dei requisiti morali e professionali, essendosi avvalsa, in occasione di altra gara, bandita dallo stesso Enam per la gestione della Casa dello Studente di Ostia Lido, di un certificato Durc della cui autenticità si è poi dubitato (circostanza questa risultante dall’atto di transazione del 27 ottobre 2006, stipulato tra l’Enam e l’Auxilium Assistance soc. coop.).
10. Con un secondo ricorso incidentale, notificato in data 19 giugno 2008 e depositato il successivo 16 luglio 2008, la Eurosoggiorni s.r.l. – in risposta e a confutazione dei motivi aggiunti notificati da Naxas s.r.l. in data 11 giugno 2008 avverso l’aggiudicazione dei lotti di San Cristoforo al Lago e Fano – ha ribadito i motivi, già dedotti con il primo ricorso incidentale, avverso la mancata esclusione dalla gara per l’assegnazione dei predetti lotti, della Naxas s.r.l..
11. Con un terzo ricorso incidentale, notificato in data 25 luglio 2008 e depositato il successivo 28 settembre 2008 la Eurosoggiorni s.r.l. – in risposta e a confutazione dei motivi aggiunti notificati da Naxas s.r.l. in data 16 luglio 2008 avverso l’aggiudicazione del lotto di Lorica – ha ribadito i motivi, già dedotti con il primo ricorso incidentale, avverso la mancata esclusione, dalla gara per l’assegnazione del predetto lotto, della Naxas s.r.l..
12. La Colibrì soc. coop. non si è costituita in giudizio.
13. La ISS Italia s.r.l. non si è costituita in giudizio.
14. La Gesalb s.r.l. – MIT non si è costituita in giudizio.
15. La La Cascina Global Service s.r.l. non si è costituita in giudizio.
16. Con memorie depositate alla vigilia dell’udienza di discussione le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive.
17. Con ordinanza n. 3237 del 26 giugno 2008 è stata respinta l’istanza cautelare di sospensiva.
18. All’udienza del 27 novembre 2008 la causa è stata trattenuta per la decisione.

1. Come esposto in narrativa, con l’atto introduttivo del giudizio la Naxas s.r.l. chiede l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, disposta dall’Enam in favore dell’ATI Eurosoggiorni s.r.l., dell’appalto dei servizi di gestione global service delle case di soggiorno di proprietà dello stesso ente, relativamente ai lotti San Cristoforo al Lago (TN), Fano (PU), Lorica (CS) e Silvi Marina (TE). Deduce motivi di doglianza avverso la mancata esclusione dalla procedura dell’Eurosoggiorni, sia per non aver formulato in modo corretto l’offerta economica (primo motivo) sia per aver prodotto una certificazione di qualità scaduta (secondo motivo).
Rileva però il Collegio che relativamente ai predetti quattro lotti solo in tre (San Cristoforo al Lago, Fano e Lorica) la ricorrente si è collocata al secondo posto. Nella gara relativa al lotto di Silvi Marina si è invece collocata al terzo posto, alle spalle della ISS Italia s.r.l., la cui posizione non viene per nulla censurata. Logico corollario di tale premessa è l’inammissibilità del ricorso nella parte volta all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria disposta per il lotto di Silvi Marina atteso che, seppure fossero fondati i motivi di doglianza e fosse dunque accertata l’illegittimità dell’aggiudicazione della gara all’Eurosoggiorni s.r.l., alcun concreto vantaggio ne riceverebbe la ricorrente perché aggiudicataria del lotto diventerebbe la seconda classificata (id est ISS Italia s.r.l.).
Analoga conclusione non può trarsi con riferimento alla gara bandita in relazione al lotto Farra di Soligo perché, contrariamente a quanto assume la controinteressata nei propri scritti difensivi, la Naxas s.r.l. non ha chiesto l’annullamento anche dell’aggiudicazione definitiva a Eurosoggiorni s.r.l. di detto lotto.

2. La controinteressata non può essere seguita neanche allorché afferma la carenza di interesse della ricorrente principale ad impugnare l’aggiudicazione dei lotti San Cristoforo al Lago e Lorica atteso che, avendo in relazione ad essi presentato un’offerta anomala, non potrebbe in ogni caso aggiudicarsi la gara. Rileva infatti il Collegio che tale circostanza avrebbe dovuto in realtà costituire un ulteriore motivo dei ricorsi incidentali proposti dalla Eurosoggiorni. Ciò in quanto nei giudizi amministrativi aventi ad oggetto procedimenti ad evidenza pubblica, le illegittimità concernenti l’ammissione alla gara del ricorrente principale non possono essere fatta valere in via d’eccezione né dalla stazione appaltante, la quale non può impugnare o altrimenti censurare giudizialmente i propri atti, potendo solo, ricorrendone i presupposti, annullarli d’ufficio in sede di autotutela, né dai controinteressati, che devono all’uopo proporre apposito ricorso incidentale (Cons. Stato, V Sez., 21 novembre 2007 n. 5955; T.A.R. Sardegna, I Sez., 19 maggio 2008 n. 971).

3. Ancora in via preliminare rileva il Collegio che, con riferimento a tutti e tre i lotti (San Cristoforo al Lago, Fano e Lorica) sui quali si appunta l’interesse a ricorrere della Naxas s.r.l., perché seconda graduata, i concorrenti rimasti in gara sono più di due, con la conseguenza che non devono essere esaminati sia il ricorso principale che quello incidentale, a tutela quanto meno dell’interesse strumentale di cui sarebbero titolari entrambe le parti, secondo i principi dettati dalla recente decisione dell’Adunanza plenaria n. 11 del 10 novembre 2008.
Quanto poi all’ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale, il recente arresto dell’Adunanza plenaria ha chiarito che a seconda dei casi il giudice adito può esaminare con priorità il gravame che risulta decisivo per dirimere la lite. Trova dunque applicazione il principio di economia processuale, nel senso che qualora il ricorso principale sia stato tempestivamente notificato e depositato, e non sia seguito dalla perenzione o dalla rinuncia, in assenza di indicazioni normative sul ricorso incidentale, sull’ordine di trattazione dei due ricorsi e sulle conseguenze processuali della loro fondatezza, l’operato del giudice amministrativo nella soluzione delle anzidette questioni non può che ancorarsi ai pilastri fondanti del giudizio e cioè ai principi di economia processuale e di logicità.

4. Il Collegio ritiene di dover esaminare prioritariamente il primo ricorso incidentale, con il quale si afferma che Naxas s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per carenza di requisiti sia di ordine economico e finanziario che morali e professionali.
Con il primo motivo del primo ricorso incidentale (reiterato nel secondo e nel terzo ricorso incidentale) il RTI Eurosoggiorni s.r.l. deduce che la Naxas s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver correttamente provato il possesso del requisito di capacità finanziaria, economico e tecnica. Ha infatti prodotto il bilancio 2004, nonché allegato dichiarazioni e documentazioni, che avevano ad oggetto i rami di azienda alla stessa ceduti (il 25 luglio 2005 e il 16 settembre 2005) dalla Auxilium Assistance Scarl, dichiarata fallita dal Tribunale di Roma con sentenza n. 238 del 12 luglio 2007. Detti rami d’azienda, in forza dei quali la ricorrente principale è stata ammessa alla gara, non risulterebbero però acquisiti in via definitiva dalla Naxas s.r.l., essendo oggetto di un’azione revocatoria incardinata dal Curatore del fallimento della società originariamente cedente.
Il motivo, così come posto dal ricorrente incidentale, non è suscettibile di positiva valutazione. Non è infatti assecondabile la tesi difensiva dell’aggiudicataria, secondo cui la mera proposizione dell’azione revocatoria priverebbe del carattere di definitività i negozi posti in essere in asserito danno dei creditori dell’impresa fallita.
E ciò innanzitutto perché l’esperimento dell’azione revocatoria è soggetto al una serie di condizioni, l’accertamento della cui esistenza non può essere rimessa a questo giudice né tanto meno alla stazione appaltante ma soprattutto perché, essendo diretta a conservare nella sua integrità la garanzia generica assicurata al creditore del patrimonio del debitore, ove esperita vittoriosamente, non travolge l’atto di disposizione posto in essere dal debitore ma ne determina semplicemente l’inefficacia nei confronti del creditore, al fine di consentire a quest’ultimo solo l’esercizio dell’azione esecutiva diretta alla realizzazione del credito (Cass. civ., II Sez., 22 maggio 2007 n. 11830).
Aggiungasi, ed il rilievo assume carattere assorbente di qualsiasi altra considerazione, che l’azione revocatoria è stata proposta il 24 giugno 2008, ben oltre, dunque, la data (3 gennaio 2008) in cui la commissione di gara aveva deciso che la Naxas s.r.l., ammessa con riserva alle successive fasi della procedura (in ragione dei dubbi in ordine alla conformità della predetta documentazione a quanto richiesto dalla lex specialis di gara), doveva essere riammessa in via definitiva. Nulla è dunque imputabile alla Commissione, essendo l’azione revocatoria successiva non solo alla riammissione della Naxas s.r.l. alla gara e alle aggiudicazioni dei tre lotti alla ricorrente incidentale, intervenute in date 9 giugno (rispettivamente per i lotti di Fano e di San Cristoforo al Lago) e 13 giugno (per il lotto di Lorica), ma anche alla proposizione del ricorso principale (16 e 19 maggio 2008).

5. L’Eurosoggiorni s.r.l. non può essere seguita neanche allorché, sempre con il primo motivo del primo ricorso incidentale (reiterato nel secondo e nel terzo ricorso incidentale), afferma che la Naxas s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa per aver allegato dichiarazioni e documenti, tra i quali i certificati dei lavori eseguiti nell’ultimo triennio, relativi all’Auxilium Assistance s.c.a.r.l., dichiarata fallita con la cit. sentenza n. 238 del 12 luglio 2007.
Occorre sul punto ricordare che l’Auxilium Assistance s.c.a.r.l. e la Naxas s.r.l. sono soggetti giuridici distinti, essendosi la seconda limitata ad acquistare dalla prima tre determinati rami di azienda, con la conseguenza che le vicende che successivamente a tali acquisti (intervenuti, come si è detto, in date 25 luglio 2005 e 16 settembre 2005, quando l’Auxilium era ancora in bonis) hanno riguardato la cedente non possono in alcun modo riflettersi sulla cessionaria ricorrente principale.

6. Con il secondo motivo del primo ricorso incidentale (reiterato nel secondo e nel terzo ricorso incidentale) Eurosoggiorni s.r.l. afferma – anche se in termini dichiaratamente dubitativi – che Naxas s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa anche perché priva dei requisiti di ordine morale, essendosi avvalsa, in occasione di altra gara, bandita dallo stesso Enam per la gestione della Casa dello Studente di Ostia Lido, di un certificato Durc della cui autenticità si è poi dubitato (circostanza questa che risulterebbe dall’atto di transazione del 27 ottobre 2006, stipulato tra l’Enam e l’Auxilium Assistance soc. coop.).
Anche questo motivo non è suscettibile di positiva valutazione ed è proprio l’atto di transazione, depositato dalla ricorrente incidentale per supportare la fondatezza del motivo, a dimostrarlo.
Il Durc, cui fa riferimento l’Eurosoggiorni s.r.l., è stato infatti depositato da Auxilium Assistance s.c.a.r.l. nel corso di una gara bandita, in data 26 gennaio 2005, da Enam, conclusasi con l’aggiudicazione alla predetta società e con la stipula del relativo contratto in data 6 aprile 2005. Si tratta, dunque, di un contratto che non rientra tra quelli oggetto della cessione di ramo di azienda stipulata il 16 settembre 2005 (unica delle tre cessioni che, per contenuto, potrebbe avere attinenza), relativa “ai rapporti in essere per l’attività svolta dal 1998 al 2004”.
Il primo ricorso incidentale deve dunque essere respinto.
Anche il secondo e terzo ricorso incidentale non sono suscettibili di positiva valutazione, reiterando gli stessi motivi del primo ricorso.

7. Con memoria depositata il 21 novembre 2008, alla vigilia dell’udienza di discussione, l’Eurosoggiorni s.r.l. ribadisce che la Naxas s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché ha prodotto, in relazione all’anno 2004, il bilancio dell’Auxilium Assistance soc. coop. poi dichiarata fallita. Sull’infondatezza di tale motivo il Collegio ritiene sufficiente rinviare a quanto già chiarito sub 4 e 5.
Ad ulteriore riprova della carenza dei requisiti economico finanziari, necessari per partecipare alla gara bandita dall’Enam, l’Eurosoggiorni afferma l’inidoneità anche del bilancio 2005 presentato dalla Naxas s.r.l., essendo relativo al solo periodo agosto – dicembre 2005.
Tale motivo è però inammissibile, essendo dedotto per la prima volta con memoria non notificata. Ed invero, nei tre ricorsi incidentali la carenza del requisito economico finanziario da parte di Naxas s.r.l. era sempre affermata con riferimento all’inidoneità, a questi fini, dei rami di azienda acquistati dall’Auxilium Assistance soc. coop..

8. Occorre ora passare al ricorso principale.
Con il primo motivo (reiterato con il primo motivo del primo e del secondo atto di motivi aggiunti) la Naxas s.r.l. afferma che il RTI Eurosoggiorni s.r.l. avrebbe dovuto essere escluso per erronea formulazione dell’offerta economica, non avendo indicato la percentuale unica di ribasso (in cifre e in lettere) rispetto all’importo posto a base di gara, così come richiesto dall’art. 16 del Capitolato d’appalto, ma il prezzo unitario ridotto omnicomprensivo pro capite giornaliero per i singoli lotti.
Il motivo è suscettibile di positiva valutazione.
L’art. 16 del Capitolato d’appalto chiarisce che nella busta 3 deve essere inserita, a pena di esclusione (come poi ribadito dal successivo art. 31), “la dichiarazione …. contenente l’indicazione del ribasso unico percentuale (in cifre e in lettere) rispetto all’importo a base di gara”. Invece nelle offerte economiche presentate dal RTI Eurosoggiorni s.r.l. per i tre lotti di San Cristoforo al Lago, Fano e Lorica è sempre indicato il prezzo complessivo ridotto pro capite. Detta circostanza, oltre a contravvenire a quanto richiesto espressamente sia, a pena di esclusione (artt. 16 e 31), dal capitolato che dal modulo di offerta (allegato B) fornito dalla stessa stazione appaltante, rende l’offerta della controinteressata incerta. Non è dato infatti evincere, con la certezza necessaria a garantire il rispetto del principio della par condicio tra i concorrenti, se la somma indicata dal concorrente sia già il ribasso calcolato sull’offerta posta a base di gara o, invece, l’importo risultante all’esito del calcolo della percentuale di ribasso.
La commissione di gara ha inteso il valore riportato dalla concorrente come il prezzo già ribassato in euro sul prezzo omnicomprensivo posto a base di gara ed ha quindi determinato la corrispondente percentuale di ribasso con un’operazione matematica (% di ribasso = prezzo a base di gara – prezzo ribassato offerto x 100. Il totale viene diviso per il prezzo a base di gara). Ma il Collegio ritiene che, così facendo, la commissione si è indebitamente sostituita al RTI Eurosoggiorni che aveva l’onere di presentare la propria offerta così come era stata richiesta dalla stazione appaltante.
Aggiungasi che ove pure si dovesse ritenere – in applicazione del principio della massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica – onere della commissione interpretare il valore indicato dal concorrente anziché procedere alla sua immediata esclusione dalla gara, detto valore avrebbe dovuto essere inteso come il “ribasso offerto rispetto ai prezzi omnicomprensivi unitari pro capite a base di gara”, essendo stato scritto al di sotto (e senza ulteriore specificazione) della dicitura “ribasso” percentuale prestampata sul modulo, e non come “prezzo già ribassato in euro sul prezzo omnicomprensivo posto a base di gara”.

9. Con il secondo motivo dell’atto introduttivo del giudizio (reiterato con il secondo motivo del primo e del secondo atto di motivi aggiunti), la Naxas s.r.l. afferma che RTI Eurosoggiorni s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa (ed in effetti lo era stata, in data 3 gennaio 2008, salvo poi essere riammessa con decisione adottata dalla commissione in autotutela) per aver prodotto una certificazione di qualità scaduta.
In effetti era accaduto che il RTI Eurosoggiorni aveva presentato una certificazione di qualità rilasciata dall’ente certificatore Rina s.p.a. (con sede a Genova, via Corsica 12) il 23 novembre 2004. Nello stesso certificato era precisato che la sua validità era subordinata a sorveglianza periodica annuale e semestrale e al riesame completo del sistema di gestione con periodicità triennale. Il riesame completo avrebbe dovuto essere fatto, dunque, entro il 23 novembre 2007.
Rileva il Collegio che ai sensi dell’art. 40 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici), la durata dell’efficacia dell’attestazione è di cinque anni, con verifica entro il terzo anno del mantenimento dei requisiti di ordine generale nonchè dei requisiti di capacità strutturale.
Ai sensi dell’art. 15 bis, quinto comma, D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, aggiunto dall’art. 1 D.P.R. 10 marzo 2004 n. 93, – che continua ad applicarsi nelle more dell’adozione del regolamento previsto dagli artt. 40 e 5 del Codice dei contratti – l’efficacia della verifica decorre dalla data di scadenza del triennio dal rilascio dell’attestazione; ove la verifica sia compiuta dopo la scadenza predetta, l’efficacia della stessa decorre dalla ricezione della comunicazione da parte della Impresa. Proprio per evitare che la verifica sia completata dopo la scadenza del triennio, con la conseguenza che l’impresa rimarrebbe per un certo arco temporale senza attestazione, l’art. 15 bis, primo comma, D.P.R. n. 34 del 2000, aggiunto dall’art. 1 D.P.R. n. 93 del 2004, dispone che l’impresa deve sottoporsi alla verifica di mantenimento dei requisiti presso la stessa SOA che ha rilasciato l’attestazione oggetto della revisione almeno sessanta giorni prima della scadenza del previsto termine triennale e che la SOA nei trenta giorni successivi deve compiere l’istruttoria.
Tale norma è stata interpretata dal giudice di appello (Cons. Stato, IV Sez., 20 settembre 2005 n. 4817; C.si 3 ottobre 2007 n. 906) nel senso che all’omissione dell’adempimento della verifica triennale non possono connettersi, in via ermeneutica, effetti solutori o decadenziali che la disposizione omette di sancire e che, anzi, ricollega esplicitamente al solo esito negativo della verifica. In altri termini, la verifica triennale ha effetti solutori della validità della Soa solo nel caso in cui essa accerti la perdita dei requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa al momento dell’attestazione ed in tal senso sarebbe comunque indifferente il giorno in cui stata chiesta. A tale indirizzo il Collegio intende uniformarsi, con la conseguente infondatezza del secondo motivo di ricorso.
Ed invero, pur non essendo noto il giorno in cui l’Eurosoggiorni s.r.l. ha chiesto alla Rina s.p.a. di effettuare la verifica triennale, certo è sia che in data 3 dicembre 2007 l’ente certificatore ha attestato che il certificato di validità era in corso di validità sia che la verifica in questione ha avuto esito positivo, come attestato dal nuovo certificato rilasciato.

10. Con il terzo e ultimo motivo dell’atto introduttivo del giudizio (reiterato con il terzo motivo del primo e del secondo atto di motivi aggiunti), la Naxas s.r.l. afferma che il RTI Eurosoggiorni avrebbe dovuto essere esclusa perché, in violazione dell’art. 16 del Capitolato d’appalti, l’indice riassuntivo allegato all’offerta tecnica non riportava la numerazione delle pagine in cui erano esplicati i vari argomenti di cui all’indice stesso.
Detto motivo è privo di pregio, atteso che l’art. 16 del Capitolato richiede la numerazione, in ordine progressivo, delle pagine che compongono l’offerta tecnica e non necessariamente anche dell’indice.

11. L’atto introduttivo del giudizio – ed il primo ed il secondo atto di motivi aggiunti, che dello stesso reiterano le censure – deve dunque essere accolto.

12. Con il terzo atto di motivi aggiunti la ricorrente principale chiede la condanna dell’Enam al risarcimento dei danni subiti, essendo stato il servizio nelle case soggiorno di San Cristoforo al Lago (TN), Fano (PU), Silvi Marina (TE) e Lorica (CS), per la stagione estiva 2008, curato dalla controinteressato RTI Eurosoggiorni. Tale servizio avrebbe dovuto essere invece svolto dalla Naxas s.r.l., seconda graduata e quindi aggiudicataria della procedura ove fosse stata legittimamente esclusa la controinteressata.
Preliminarmente occorre esaminare l’eccezione di nullità “del secondo ricorso notificato all’Enam il 24 ottobre 2008”, sollevata dall’Enam nella memoria depositata alla vigilia dell’udienza di discussione, sul rilievo che lo stesso sarebbe stato notificato presso la sua sede reale anziché quella legale.
Tale eccezione è infondata, in punto di fatto, essendo stato detto atto notificato a mano all’Avvocatura generale dello Stato, via dei Portoghesi, il 21 ottobre 2008.

13. Con una seconda eccezione l’Enam afferma la tardività dello stesso “nuovo ricorso”, sul rilievo che l’unica novità rispetto all’atto introduttivo del giudizio è rappresentata dalla richiesta di condanna dell’Ente al risarcimento dei danni in caso di annullamento del provvedimento di aggiudicazione, richiesta che avrebbe dunque dovuto essere già contenuta nel ricorso introduttivo.
Sempre ad avviso dell’Amministrazione, anche a voler ammettere la sopravvenienza di nuovi elementi di fatto o di diritto tali da giustificare la proposizione della domanda risarcitoria in corso di lite, la stessa poteva essere proposta solo in un atto di motivi aggiunti e non con nuovo ricorso, stante la completa identità della causa petendi e dell’oggetto del contendere.
L’eccezione è infondata in fatto e in diritto, in entrambe le sue articolazioni.
In fatto, perché la richiesta di risarcimento danni è stata proposta dalla Naxas s.r.l. con atto di motivi aggiunti (tale qualificato dalla stessa ricorrente principale) – e non con nuovo ricorso, se con tale locuzione l’Enam ha inteso far riferimento ad un ricorso incardinato con un diverso numero di registro – notificato alle parti in causa presso il domicilio sia reale che eletto.
In diritto, perché l’istanza di risarcimento danni può anche essere proposta in corso di causa purché, trattandosi di domanda nuova, sia notificata alle altre parti nella via dei motivi aggiunti, non potendo essere contenuta in una mera memoria (Cons. Stato, Sez. VI, 9 maggio 2006 n. 2556; T.A.R. Napoli, Sez. III, 9 maggio 2008 n. 3862; T.A.R. Friuli Venezia Giulia 3 settembre 2007 n. 571; T.A.R. Veneto, Sez. III, 27 febbraio 2007 n. 559).

14. L’istanza di risarcimento danni, oltre che ammissibile, è, almeno in parte, fondata.
Preliminarmente il Collegio rileva che dalla nota del Direttore generale dell’Enam, trasmessa al proprio primo difensore (avv. Giordani) in data 28 maggio 2008 e depositata in atti il successivo 29 agosto 2008, si evince che “la casa di soggiorno di Lorica, non essendo agibile, non aprirà per la stagione estiva 2008”. Segue da ciò che la domanda di risarcimento danni relativa al lotto di Lorica deve essere respinta.
Con riferimento, invece, alla domanda di risarcimento per gli altri due lotti (Fano e San Cristoforo al Lago) occorre ricordare che, secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale, al privato non è chiesto un particolare sforzo probatorio per dimostrare la colpa dell’Amministrazione, potendosi invocare l’illegittimità del provvedimento quale presunzione (semplice) della colpa ed anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile (Cons. Stato, Sez. VI, 9 giugno 2008 n. 2751; 25 gennaio 2008 n. 213; 9 marzo 2007 n. 1114).
Il Collegio deve dare atto dell’esistenza dei presupposti per addivenire al riconoscimento del diritto al risarcimento del danno. E’ noto, infatti, che l’illegittimità dell’atto amministrativo, che si assume essere stata causa di un danno, è un requisito necessario ma non sufficiente per la fondatezza dell’azione risarcitoria, la quale postula che il ricorrente dimostri altresì la sussistenza di un evento dannoso, la ingiustizia del danno perché incidente su un interesse tutelato dall’ordinamento, il nesso di causalità con la condotta positiva o negativa dell’Amministrazione e la colpa di quest’ultima (Cons. Stato, Sez. VI, 6 maggio 2008 n. 2015).
Nel caso in esame sussistono, come si è visto, la colpa in capo all’Amministrazione (che non ha addotto alcuna motivazione atta ad integrare gli estremi dell’errore scusabile) – atteso che il R.T.I. Eurosoggiorni avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per l’aggiudicazione dei lotti relativi a San Cristoforo al Lago, Fano e Lorica, con conseguente aggiudicazione degli stessi alla Naxas s.r.l. – il danno subito dalla ricorrente principale, che non ha potuto gestire, nella trascorsa estate 2008, le case soggiorno di San Cristoforo al Lago e Fano ed il nesso di causalità tra l’illegittimità dell’aggiudicazione al controinteressato raggruppamento ed il danno lamentato.
Tutto ciò chiarito in fatto e in diritto, il Collegio ritiene di dover adottare, ai sensi dell’art. 35, secondo comma, D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80 (nel testo novato dalla L. 7 luglio 2000 n. 205) una pronuncia determinativa dei criteri in base ai quali Enam deve “proporre a favore dell’avente diritto il pagamento di una somma entro un congruo termine”.
L’utile economico che sarebbe derivato all’impresa dall’esecuzione dell’appalto viene presuntivamente quantificato nel 10% dell’importo a base d’asta, come ribassato dall’offerta presentata (Cons. Stato, Sez. IV, 29 maggio 2008 n. 2590; Sez. V, 8 luglio 2002 n. 3796; Sez. IV, 6 luglio 2004 n. 5012; Sez. VI, 3 aprile 2007 n. 1514), ma tale percentuale deve essere ridotta al 5% nel caso in cui la società non dimostri di non avere potuto utilizzare mezzi e maestranze per l’espletamento di altri servizi (Cons. Stato, Sez. V, 24 ottobre 2002 n. 5860; Sez. VI, 9 novembre 2006 n. 6607); a tale scopo la ricorrente è tenuta a produrre all’Enam idonee prove di avere tenuta ferma la propria organizzazione imprenditoriale entro trenta giorni dalla pubblicazione della presente sentenza.
Nella determinazione del risarcimento l’Enam dovrà tenere conto anche dell’effettivo numero di ospiti, nel periodo in considerazione, presso le case soggiorno di San Cristoforo al Lago e Fano.
Sull’importo riconosciuto a titolo di lucro cessante nei termini suesposti vanno cumulati gli interessi e la rivalutazione monetaria, trattandosi di credito di valore (Cons. Stato, A. P., 14 febbraio 2003 n. 2).
In particolare, spetta la rivalutazione monetaria, secondo gli indici ISTAT, da computarsi fino alla data di deposito della presente sentenza (costituente il momento in cui, per effetto della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta), mentre sulla somma totale sono dovuti gli interessi legali dalla data di deposito della sentenza e fino all’effettivo soddisfo (Cons. Stato, Sez. IV, 28 aprile 2006 n. 2408; T.A.R. Lazio, Sez. III ter, 24 giugno 2008 n. 6129).
Va dunque, in conclusione, ordinato all’Enam, in accoglimento del terzo atto di motivi aggiunti, di proporre alla Naxas s.r.l. il pagamento di una somma a titolo di risarcimento del danno per mancata aggiudicazione, da determinarsi secondo i criteri e con le modalità esposte in precedenza.
Tale proposta dovrà essere formulata dall’Enam entro il termine di giorni centoventi (120) dalla comunicazione in via amministrativa, o dalla notificazione ad istanza di parte, se antecedente, della presente sentenza.

15. Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensazione fra le parti costituite in giudizio.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto: a) respinge i tre ricorsi incidentali proposti dall’Eurosoggiorni s.r.l.; b) dichiara inammissibile l’atto introduttivo del giudizio nella parte rivolta all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria del lotto Silvi Marina e lo accoglie per la restante parte; c) accoglie il primo ed il secondo atto di motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla l’aggiudicazione definitiva dei lotti San Cristoforo al Lago (TN), Fano (PU) e Lorica (CS), disposta a favore dell’Eurosoggiorni s.r.l.; d) accoglie in parte il terzo atto di motivi aggiunti e per l’effetto ordina all’Enam di provvedere ai conseguenti adempimenti nel termine e nei modi stabiliti in motivazione, ai sensi dell’art. 35, secondo comma, D.L.vo n. 80 del 1998, nel testo novellato dalla L. n. 205 del 2000.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 27 novembre 2008.

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