Pres. A. Guida, est. C. Dell’Olio
Il Domani” Cooperativa Sociale Onlus (Avv. Silvio Sepe) c. Comune di Sperone (Avv. Carmine Corrado) c. Cooperativa “Il Futuro” (N.C.)

sulla natura dell’atto di aggiudicazione provvisoria e sulla comunicazione di avvio del procedimento

1. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Aggiudicazione provvisoria – Natura di atto endoprocedimentale – Annullamento in via di autotutela – Comunicazione di avvio del procedimento – Non occorre – Ratio

2. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ammissione – Iscrizione alla Camera di Commercio per la categoria specifica dei servizi oggetto di gara – Necessità – Riferimento all’oggetto sociale – Insufficienza

1. L’aggiudicazione provvisoria si configura come atto endoprocedimentale, che si inserisce nell’iter di scelta del contraente come momento necessario ma non decisivo, atteso che l’individuazione finale dell’affidatario dell’appalto si cristallizza soltanto nell’aggiudicazione definitiva; pertanto, versandosi ancora nell’ambito dell’unico procedimento iniziato con l’istanza di partecipazione alla gara, e vantando in tal caso l’aggiudicatario provvisorio solo una mera aspettativa alla conclusione del procedimento, la stazione appaltante non è affatto onerata di comunicare l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela (1)

2. La prescrizione della lex specialis della gara, con la quale si richiede ai concorrenti, ai fini della partecipazione, l’iscrizione alla Camera di Commercio per una definita attività da appaltare, non può che essere intesa come clausola finalizzata a selezionare ditte che abbiano una esperienza specifica nel settore interessato: in caso contrario la prescrizione avrebbe ad oggetto la mera iscrizione alla CCIAA, ovvero richiederebbe un’attestazione della camera di commercio riferita solo all’inclusione del servizio da appaltare nell’oggetto sociale, ma ciò la clausola dovrebbe fare in modo esplicito, tale cioè da escludere il significato normale altrimenti attribuibile alla chiara lettera della stessa, predisposta come di prassi. È ovvio, quindi, che – salvo voler privare la clausola della lettera d’invito di significato – nessun rilievo possa attribuirsi all’oggetto sociale dell’impresa, il quale abilita quest’ultima a svolgere quella determinata attività, ma nulla dice sull’effettivo svolgimento della stessa a mezzo della cd “attivazione dell’oggetto sociale(2)

______________________________________

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 23 giugno 2010 n. 3966, 21 novembre 2007 n. 5925 e 22 ottobre 2007 n. 5532; TAR Sicilia Catania, Sez. III, 13 novembre 2009 n. 1871 e 14 luglio 2009 n. 1308; TAR Valle d’Aosta, Sez. I, 13 maggio 2009 n. 42;

2. cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 20 aprile 2009 n. 2380; nello stesso senso TAR Valle d’Aosta, Sez. I, 13 febbraio 2008 n. 12; TAR Lazio Roma, Sez. I, 24 novembre 2004 n. 13877; TAR Sardegna 25 luglio 2003 n. 913

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 74 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 3256 del 2009, proposto da:

“IL DOMANI” COOPERATIVA SOCIALE ONLUS, rappresentata e difesa dall’Avv. Silvio Sepe, con il quale è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via Bologna n. 80 presso lo studio dell’Avv. Francesco Soriano;

contro

COMUNE DI SPERONE, rappresentato e difeso dall’Avv. Carmine Corrado, con il quale è elettivamente domiciliato in Napoli alla Via dei Mille n. 13 presso lo studio dell’Avv. Domenico Vitale;

nei confronti di

COOPERATIVA “IL FUTURO”, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

a) della determinazione del Comune di Sperone n. 50 del 30 marzo 2009, con la quale è stato annullato il verbale di gara del 20 marzo 2009, relativo all’aggiudicazione provvisoria alla cooperativa ricorrente del servizio di pulizia e manutenzione ordinaria della viabilità e degli spazi pubblici comunali per il periodo 01.04.2009/31.12.2009;

b) della nota del Comune di Sperone prot. n. 1870/U del 31 marzo 2009, con la quale è stato comunicato l’annullamento della gara di cui sopra;

c) del provvedimento del Comune di Sperone del 27 aprile 2009, recante l’aggiudicazione del medesimo servizio, a seguito di nuovo esperimento di gara, alla cooperativa “Il Futuro”, nonché di tutti gli atti presupposti, consequenziali, comunque connessi e collegati;

d) di ogni altro atto presupposto, conseguente, comunque connesso e/o collegato;

e per la condanna

dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni conseguenti nella misura del mancato introito del corrispettivo per sette mesi, oltre al danno emergente determinato anche in ragione della lesione all’immagine subita dalla cooperativa ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2010 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Letto l’art. 120, comma 10, del c.p.a. sull’ordinaria redazione della sentenza in forma semplificata;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

– la cooperativa ricorrente impugna gli atti indicati in epigrafe, con i quali è stata annullata d’ufficio l’aggiudicazione provvisoria, intervenuta in suo favore, del servizio di pulizia e manutenzione ordinaria della viabilità e degli spazi pubblici com
– non occorre affrontare lo scrutinio delle eccezioni di rito formulate dalla difesa comunale, giacché il ricorso si palesa infondato nel merito;

– dalla disamina del gravato provvedimento di autotutela emerge che la cooperativa ricorrente non possedeva, ad una più approfondita lettura del certificato di iscrizione alla Camera di Commercio esibito in sede di gara, il requisito dell’attivazione dell
– orbene, con una prima censura, la ricorrente stigmatizza che la nota comunale prot. n. 1870/U del 31 marzo 2009, recante la comunicazione dell’intervenuto annullamento, è priva di motivazione;

– la doglianza è da disattendere non solo perché tale atto, privo di valore provvedimentale, ha funzione meramente partecipativa e non abbisogna di diffuse esternazioni verbali, ma anche perché la sua giustificazione si coglie agevolmente con il rinvio pe
– né è condivisibile l’altra censura, con cui parte ricorrente si duole della mancanza dell’avviso di avvio del procedimento di autotutela ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241/1990;

– infatti, si ravvisa la superfluità dell’adempimento di tale formalità prima dell’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione provvisoria, dal momento che quest’ultima si configura come atto endoprocedimentale, che si inserisce nell’iter di scelta del con
– parimenti, non ha pregio la doglianza attorea, con la quale si intende denunciare il travisamento dei fatti e l’incompletezza dell’istruttoria in cui sarebbe incorsa la stazione appaltante, laddove non ha tenuto conto che la raccolta porta a porta di ca
– è agevole osservare, in base alle emergenze processuali, che il certificato camerale del 18 marzo 2009 presentato dalla ricorrente in sede di gara, che doveva essere allegato all’offerta a pena di esclusione, non reca affatto tra le attività esercitate
– inoltre, è opportuno aggiungere, sulla scorta della piana lettura della visura storica in parola, che l’attivazione dell’oggetto sociale quanto all’attività di prelievo di carta, cartone e vetro, è avvenuta a seguito di denuncia del 26 marzo 2009 (seppu
– né può ritenersi sufficiente la mera inclusione (non contestata nella fattispecie) della predetta tipologia di raccolta dei rifiuti nell’ambito dell’oggetto sociale, atteso che la corrispondente prescrizione della lettera di invito, nel richiedere il “c
– conforta tale assunto il recente orientamento del massimo giudice amministrativo, a cui il Collegio si riporta facendone propri tutti i passaggi argomentativi: “Ed invero l’oggetto sociale – ancorché segni il campo delle attività che un’impresa può astr
– né, come sostenuto in gravame, può essere tacciato di contraddittorietà il comportamento della stazione appaltante, la quale, in occasione dei precedenti affidamenti alla ricorrente dello stesso servizio di pulizia sin dal 2007, non aveva ritenuto neces
– basta rilevare che nelle precedenti occasioni si trattava di affidamento diretto del servizio in questione, mentre il caso di specie concerne la diversa ipotesi di una procedura ad evidenza pubblica finalizzata alla scelta del miglior contraente, di per
– analogamente, è da rigettare la censura di contraddittorietà ulteriormente mossa dalla ricorrente nei riguardi della decisione dell’amministrazione di annullare la gara, a fronte del giudizio, espresso nel verbale di aggiudicazione provvisoria del 20 ma
– infatti, atteso che in linea di principio non può connotarsi di contraddittorietà il comportamento dell’amministrazione teso a ricondurre l’agire dei pubblici poteri nell’alveo della legittimità, non potendo l’ossequio formale al principio di non contra
– infine, devono essere disattese anche le rimanenti due censure, con le quali parte ricorrente, deducendo la violazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990, rimarca l’illegittimità dell’annullamento in autotutela in virtù, da un lato, della sprop
– quanto al primo profilo, giova replicare che l’annullamento trova congruo sostegno nella verificata assenza, in capo alla ricorrente, di un requisito di qualificazione richiesto dalla lettera di invito, pertinente all’esperienza maturata in uno specific
– quanto al secondo aspetto, si evidenzia che fino all’aggiudicazione definitiva di una gara non è configurabile alcuna posizione consolidata in capo all’impresa concorrente che possa postulare il riferimento, in occasione dell’annullamento d’ufficio dell
– resistendo gli atti impugnati a tutte le censure prospettate, la domanda di annullamento degli stessi deve essere rigettata per infondatezza ed analoga sorte subisce la connessa domanda risarcitoria, non essendosi profilata l’ingiustizia dei danni asser
– in conclusione, l’odierno ricorso deve essere in toto respinto, mentre sussistono giusti motivi, in ragione della particolarità della vicenda contenziosa, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Carlo Dell’Olio, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/11/2010

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 3/11/2010 n.22122 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. Stanizzi
Plusvalore s.p.a. (Avv. A. Piazza) c/ AGCM (Avv. Stato); Curativa s.r.l. (n.c.)

1. Pratiche commerciali scorrette – Contratti di finanziamento – Reclami dei consumatori – Operatore – Mancato controllo – Diligenza e buona fede – Violazione – Sanzioni – Legittimità.

2. Pratiche commerciali scorrette – AGCM – Sanzioni – G.A. – Rideterminazione – Ammissibilità – Ragioni – Giurisdizione di merito.

3. Pratiche commerciali scorrette – AGCM – Sanzioni – Quantificazione – Gravità della violazione – Individuazione – Parametri – Operatore – Condizioni economiche.

1. In tema di pratiche commerciali scorrette, va sanzionato per mancato rispetto del normale grado di diligenza professionale e dell’obbligo di buona fede il comportamento di un operatore finanziario che, nonostante i reclami dei consumatori, non verifichi la validità dei contratti di finanziamento stipulati e continui a richiedere il pagamento dei ratei.

2. Ai sensi dell’art. 134 del Codice del processo amministrativo, le sanzioni per pratiche commerciali scorrette rientrano nella giurisdizione amministrativa estesa al merito. Pertanto, il G.A. può modificare l’ammontare della sanzione imposta dall’AGCM.

3. In tema di pratiche commerciali scorrette, ai fini della determinazione della sanzioni, la gravità della violazione va individuata in relazione alle condizioni economiche dell’operatore. Infatti, tale sanzione deve essere proporzionata ed adeguata rispetto alla violazione, avendo finalità sia punitiva che deterrente.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2209 del 2010, proposto da:

PLUSVALORE S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Angelo Piazza, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Angelo Piazza sito in Roma, Via Luigi Robecchi Brichetti n.10;

– l’AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

– CURATIVA S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

– del provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato n. 20525 del 2 dicembre 2009, notificato alla ricorrente il 29 dicembre 2009, emesso a conclusione del procedimento PS 1739, nella parte in cui ha deliberato che Plusvalore S.p.a. ha posto in essere una pratica commerciale scorretta ai sensi degli articoli 20, comma 2, 24 e 25 lettera d) del Codice del Consumo, vietandone l’ulteriore diffusione, ed ha irrogato una sanzione amministrativa pecuniaria nella misura di euro 70.000,00;

– del provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato dell’11 giugno 2009 recante la “Comunicazione di avvio del procedimento”, ai sensi dell’art. 27, comma 3, del Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206, come modificato dal Decre
– nonché di ogni altro atto ad essi presupposto, connesso, collegato e consequenziale, non conosciuto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2010 il Consigliere Elena Stanizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Espone in fatto la società odierna ricorrente di svolgere attività nel settore del finanziamento al consumo e che, a seguito di una segnalazione, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha avviato un procedimento volto ad accertare l’eventuale scorrettezza del comportamento posto in essere dalle società Curativa S.r.l, M.D.M. Group S.p.a. – operanti nel settore dei trattamenti estetici – e dalla società ricorrente nell’ambito della fornitura ai consumatori di servizi di trattamento estetico e di finanziamento per il pagamento degli stessi.

A seguito della svolta istruttoria, è stata adottata la gravata delibera con cui, nel ritenere l’Autorità procedente la scorrettezza, ai sensi degli articoli 20, comma 2, 24 e 25 lett. d) del Codice del Consumo, della pratica commerciale posta in essere dalla società ricorrente e dalla società Curativa S.r.l., ne ha vietato l’ulteriore diffusione ed ha irrogato alla ricorrente la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 70.000, ed alla Curativa S.r.l. la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 50.000.

Avverso tale determinazione deduce parte ricorrente i seguenti motivi di censura:

1 – Eccesso di potere per carenza di istruttoria, difetto di motivazione, contraddittorietà, travisamento dei fatti.

Nel descrivere la pratica commerciale sanzionata – consistente, con riguardo alla ricorrente, nella omessa fornitura ai consumatori di informazioni relative ai contratti di finanziamento, nonché nella richiesta agli stessi del pagamento delle rate di finanziamento anche in caso di contestazione dei contratti relative alla mancata fornitura dei trattamenti estetici acquistati o alle modalità poco trasparenti con cui sono stati proposti e stipulati i contratti di finanziamento, mentre, con riferimento a Curativa S.r.l., la pratica sanzionata consiste nel non aver provveduto, in qualità di soggetto convenzionato con Plusvalore, all’atto della stipula delle richieste di apertura di finanziamento dei servizi di trattamento estetico erogati ai consumatori, a fornire a questi ultimi copia dei moduli firmati – afferma la società ricorrente l’erroneità della motivazione del provvedimento laddove fa riferimento alla consapevolezza della stessa circa l’esistenza di contratti di finanziamento stipulati con modalità poco trasparenti, al non avere essa sospeso l’istruzione delle ulteriori richieste di finanziamento e la richiesta di pagamento dei ratei, ed al non avere fornito ai consumatori i necessari chiarimenti, essendo tali circostanze asseritamente contraddette dalle risultanze emergenti dalla svolta istruttoria.

In proposito, precisa parte ricorrente come la raccolta delle adesioni ai contratti di finanziamento fosse demandata a Curativa S.r.l. sulla base di moduli predisposti dalla ricorrente, la quale si avvaleva di un’agenzia in attività finanziarie per il controllo dei dati raccolti e che successivamente alle necessarie verifiche procedeva all’approvazione delle richieste di finanziamento.

Con nota dell’aprile 2008, a seguito di un elevato numero di reclami, afferma la ricorrente di aver disposto gli opportuni accertamenti, richiedendo altresì a Curativa S.r.l chiarimenti ed interrompendo ogni ulteriore rapporto commerciale con la stessa e l’istruzione di ulteriori finanziamenti.

Su tali basi, afferma dunque parte ricorrente l’erroneità delle conclusioni cui è pervenuta l’Autorità, non potendo esse trovare valido fondamento in un unico contratto di finanziamento dell’agosto 2008, peraltro riferito all’attivazione di un finanziamento con Dermal Institute, e non con Curativa S.r.l.

A sostegno dell’assunto, richiama parte ricorrente la dichiarazione, resa in data 17 giugno 2007 in sede di accertamento ispettivo dall’Amministratore Unico di Curativa, in ordine all’interruzione dei rapporti con Plusvalore dal 2008.

Emergerebbe, pertanto, alla luce degli elementi emersi nel corso dell’istruttoria, la diligenza posta in essere dalla ricorrente e quindi, per converso, l’illogicità, la carenza di istruttoria e l’omessa valutazione degli elementi di rilievo da parte dell’Autorità.

2 – violazione e falsa applicazione degli artt. 20, 24 e 25 del D.Lgs. n. 206 del 2005 come modificato dal D.Lgs. n. 146 del 2007 in attuazione dell’art. 14 della Direttiva 2005/29/CE – Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, in particolare per difetto di motivazione, illogicità, carenza di istruttoria, difetto dei presupposti, iniquità, travisamento dei fatti, omessa valutazione dei fatti, contraddittorietà.

Sostiene parte ricorrente l’assenza dei presupposti per la configurazione dell’illecito sanzionato, posto che il comportamento contestato non sarebbe configurabile quale pratica commerciale scorretta avuto riguardo alla situazione di buona fede in cui versava la ricorrente allorquando ha proceduto all’attivazione dei contratti di finanziamento sulla base di richieste raccolte da Curativa S.r.l. in virtù di convenzione con la stessa stipulata e ponendo in essere un comportamento dissociativo e diligente a fronte dell’elevato numero di reclami ricevuti.

Né la condotta della società potrebbe in alcun modo essere ritenuta aggressiva – tale essendo stata qualificata nel gravato provvedimento – non ricorrendo nella fattispecie alcuna delle ipotesi normative che consentono siffatta qualificazione, non potendosi, in particolare, ascrivere ad ostacoli non contrattuali all’esercizio dei diritti dei consumatori le richieste di pagamento di ratei di finanziamento aventi la propria fonte in un rapporto contrattuale.

3 – Violazione e falsa applicazione degli artt. 20, 24, 25 e 27 del Codice del Consumo. Eccesso di potere in tute le sue figure sintomatiche e, in particolare, per sviamento, erroneità, illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà, difetto di motivazione, erroneità nei presupposti, ingiustizia manifesta sotto il profilo del calcolo delle sanzioni. Disparità di trattamento.

Contesta parte ricorrente la quantificazione della sanzione comminata con il gravato provvedimento sia sotto il profilo della durata della condotta – individuata in due anni – posto che non risulterebbe provata la continuazione delle richieste di pagamento delle rate dei finanziamenti successivamente all’acquisizione della consapevolezza delle modalità poco trasparenti di sottoscrizione dei contratti, essendo stati interrotti i rapporti con curativa S.r.l. dal marzo 2008, sia sotto il profilo della dimensione economica dell’operatore, non venendo in rilievo una condotta generalizzata della ricorrente, ma un comportamento limitato ai soli rapporti intercorsi con Curativa S.r.l.

Né la considerazione inerente al fatturato maturato potrebbe, secondo parte ricorrente, giustificare l’irrogazione di una sanzione superiore rispetto a quella comminata a Curativa S.r.l., invocando una rideterminazione della sanzione in relazione alla durata ridotta della condotta e della non gravità della stessa.

Si è costituita in resistenza l’intimata Amministrazione sostenendo, con articolate controdeduzioni, l’infondatezza del ricorso con richiesta di corrispondente pronuncia.

Alla Pubblica Udienza del 13 ottobre 2010, la causa è stata chiamata e, sentiti i difensori delle parti, trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

Con il ricorso in esame è proposta azione impugnatoria avverso la deliberazione – meglio indicata in epigrafe nei suoi estremi – con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (hic hinde Autorità), in esito alla compiuta istruttoria, avviata a seguito di segnalazione, nell’apprezzare la scorrettezza ai sensi degli articoli 20, comma 2, 24 e 25 lettera d) del Codice del Consumo, delle pratiche commerciali realizzate dalla società ricorrente, operante nel settore del finanziamento al consumo, e dalla Curativa S.r.l., operante nel settore dei trattamenti estetici, realizzate nell’ambito della fornitura ai consumatori di servizi di trattamento estetico e di finanziamento per il pagamento dei medesimi, ne ha inibito l’ulteriore diffusione ed ha irrogato alla ricorrente la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 70.000, ed alla Curativa S.r.l. la sanzione di euro 50.000.

L’impianto ricorsuale, come delineato dalle censure proposte, è volto innanzitutto a denunciare l’erroneità delle considerazioni poste a sostegno del gravato provvedimento, asseritamente contraddette dalla risultanze emergenti dalla svolta istruttoria, contestando la sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge per configurare l’illecito contestato dall’Autorità.

Sotto altro profilo, si duole la società ricorrente della quantificazione della sanzione, avuto particolare riguardo al ritenuto carattere di gravità della condotta ed alla sua durata – individuata in circa due anni – invocando la rideterminazione della sanzione secondo criteri di equità sulla base degli elementi di valutazione dalla stessa evidenziati.

Tanto precisato, prima di procedere alla disamina delle censure ricorsuali proposte, giova premettere una breve illustrazione della condotta sanzionata con il gravato provvedimento, al fine di meglio delineare i contorni della vicenda in esame e più compiutamente definire la portata delle doglianze che alla stessa afferiscono.

In tale direzione, va precisato che il gravato provvedimento ha ritenuto scorretta la pratica commerciale posta in essere dalla società ricorrente – che svolge attività nel settore del finanziamento al consumo – consistente nel non aver fornito ai consumatori le informazioni relative ai contratti di finanziamento dagli stessi stipulati con riferimento a servizi di trattamento estetico effettuati dalla società Curativa S.r.l. – operante nel settore dei trattamenti estetici e convenzionata con la ricorrente quanto ai contratti per il loro finanziamento, anch’essa sanzionata con il gravato provvedimento per la mancata consegna ai consumatori della copia dei contratti di fornitura dei trattamenti estetici e dei moduli di richiesta di finanziamento degli stessi – e nell’avere la ricorrente richiesto ai consumatori il pagamento delle rate di finanziamento anche in caso di contestazioni dei contratti relativi alla mancata fornitura dei trattamenti estetici acquistati o alle modalità poco trasparenti con cui sono stati proposti e stipulati i contratti di finanziamento.

La condotta sanzionata è stata dall’Autorità ritenuta configurare, altresì, una pratica commerciale aggressiva, ai sensi dell’articolo 24 del Codice del Consumo, per avere consentito alla società ricorrente l’acquisizione di una particolare posizione di potere nel cui ambito ha potuto agire al di fuori di un chiaro quadro di diritti e obblighi tra le parti, alterando, mediante indebito condizionamento, le scelte dei consumatori circa la fruizione della stessa operazione di finanziamento, attraverso l’omissione o il rifiuto di fornire loro le informazioni richieste in merito ai contratti di finanziamento dagli stessi stipulati ed attraverso la pretesa di pagamento in relazione a finanziamenti per i quali non aveva certezza dell’avvenuta conclusione del contratto né della sua regolarità, così ostacolando – pur nella consapevolezza del comportamento non trasparente adottato da parte della società Curativa all’atto dell’acquisizione dei contratti di finanziamento – la conoscenza dei diritti contrattuali da parte dei consumatori, impedendone, di fatto, il relativo esercizio.

Così sinteticamente riepilogato il contenuto del gravato provvedimento e procedendo all’esame delle censure ricorsuali proposte, deve innanzitutto esaminarsi il dedotto profilo di erroneità della motivazione del provvedimento laddove fa riferimento alla consapevolezza della ricorrente dell’esistenza di contratti di finanziamento stipulati con modalità poco trasparenti, al non avere essa sospeso l’istruzione delle ulteriori richieste di finanziamento, all’avere proceduto alla richiesta di pagamento dei ratei pur a fronte di contestazioni dei contratti ed al non avere fornito ai consumatori i necessari chiarimenti, affermando parte ricorrente come tali circostanze siano contraddette dalle risultanze emergenti dalla svolta istruttoria.

Le argomentazioni spese da parte ricorrente a sostegno dei dedotti profili di censura non meritano condivisione.

Avuto riguardo alla consapevolezza, da parte della società ricorrente, dell’esistenza di contratti di finanziamento stipulati con modalità poco trasparenti da parte della società Curativa, cui era legata da un rapporto di convenzionamento, emerge incontrovertibilmente dagli atti di causa l’esistenza di reclami, indirizzati alla ricorrente, in ordine alla mancata stipula di contratti di finanziamento o ad irregolarità nella loro stipula, sin dall’ottobre 2007.

Siffatta consapevolezza assume carattere di pienezza alla luce del contenuto della nota, datata 10 aprile 2008, inviata dalla società ricorrente alla società Curativa S.r.l., con cui vengono chiesti chiarimenti in ordine alle lamentele formulate da parte di titolari di contratti di finanziamento circa comportamenti gravi o ‘gravemente negligenti’ in base ai quali evincere come ‘la vicenda sembra essere caratterizzata da contorni poco chiari in quanto, nel suo complesso, presenta aspetti di dubbia trasparenza nella gestione del rapporto con i Clienti e sembra essere stata gestita con scarsa attenzione ai fini di un’adeguata soddisfazione delle esigenze dei Clienti stessi’.

Se, dunque, risulta documentalmente comprovata la sussistenza della piena consapevolezza, in capo alla società ricorrente, delle modalità poco trasparenti nella conclusione dei contratti di finanziamento, risulta parimenti dimostrata, alla luce della documentazione versata al fascicolo di causa, la condotta contestata alla ricorrente circa la persistenza nelle richieste ai consumatori volte a sollecitare il pagamento dei ratei del finanziamento pur a fronte di contestazione dei relativi contratti.

Solleciti di pagamento che si riferiscono anche a taluni dei contratti in ordine ai quali, nella citata nota della ricorrente del 10 aprile 2008, la società aveva chiesto chiarimenti alla Curativa S.r.l.

Non è inoltre ravvisabile, se si ha riguardo alle modalità con cui la società ricorrente risponde alle contestazioni relative ai contratti di finanziamento chiedendone il pagamento dei relativi ratei, un generalizzato comportamento volto a fornire ai consumatori le necessarie informazioni, verificandosi tale comportamento – alla luce della documentazione depositata dalla stessa ricorrente – solamente in taluni e quindi sporadici casi, come tali inidonei a minare le considerazioni svolte sul punto dall’Autorità e a negare la sussistenza della contestata condotta.

Escluso, dunque, alla stregua delle suesposte considerazioni, il contrasto delle motivazioni poste a sostegno del gravato provvedimento con le risultanze istruttorie, deve parimenti ritenersi immune dalle proposte censure la qualificazione come aggressiva, ai sensi dell’art. 24 del Codice del Consumo, della condotta ascritta alla società ricorrente, risultando integrato, nella fattispecie, il presupposto normativo inerente l’indebito condizionamento delle scelte dei consumatori, realizzato attraverso l’omissione delle informazioni richieste dai consumatori in merito ai contratti di finanziamento dagli stessi stipulati e nella pretesa di pagamento in relazione a finanziamenti per i quali la ricorrente non aveva certezza dell’avvenuta conclusione del contratto, né della sua regolarità.

Correttamente, quindi, l’Autorità ha ritenuto che la ricorrente, pur consapevole del comportamento non trasparente adottato da parte di Curativa all’atto dell’acquisizione dei contratti di finanziamento, abbia ostacolato la conoscenza dei diritti contrattuali da parte dei consumatori, impedendone, di fatto, il relativo esercizio.

Avuto riguardo al profilo con cui parte ricorrente ascrive a completa buona fede il comportamento sanzionato, con conseguente mancanza dei presupposti per potersi configurare l’illecito sanzionato, osserva il Collegio che correttamente l’Autorità ha stigmatizzato il mancato rispetto del normale grado di diligenza professionale ed attenzione che ci si può attendere da un importante operatore finanziario quale la società ricorrente, facente parte di un gruppo bancario a valenza nazionale, per non avere essa adottato gli opportuni strumenti per verificare la validità dei contratti di finanziamento compilati presso Curativa S.r.l. e per avere continuato a sollecitare i pagamenti anziché attendere l’esito di eventuali accertamenti presso il soggetto convenzionato, nonostante i numerosi reclami da parte dei consumatori.

Pur a voler concedere che – come affermato da parte ricorrente – inizialmente, al momento dell’attivazione dei finanziamenti la ricorrente versasse in una posizione di buona fede sulla regolarità dei contratti di finanziamento stipulati dalla convenzionata Curativa S.r.l., tale buona fede non risulta in alcun modo caratterizzare – a fronte delle risultanze documentali sopra illustrate, che mettono in luce la condotta tenuta dalla società ricorrente e sanzionata dall’Autorità – il comportamento relativo alle richieste di pagamento dei ratei successivamente alle contestazioni inerenti gli stessi ed indirizzate alla ricorrente, che dunque si discosta dai canoni di diligenza e di buona fede che, ai sensi del Codice del Consumo, devono indirizzare l’attività del professionista avuto riguardo al grado di specifica competenza posseduta ed alle peculiarità del caso concreto.

Ed infatti, alla stregua del fondamentale canone della diligenza professionale che delinea il comportamento pretendibile in capo al professionista, deve ritenersi che, a fronte della ricezione, da parte della società ricorrente, di numerosi reclami e contestazioni circa la stipula di contratti di finanziamento di trattamenti estetici, la stessa avrebbe dovuto procedere a puntuali verifiche circa la validità di ciascun contratto oggetto di contestazione e, nel frattempo, interrompere le richieste di pagamento dei ratei fino alla definizione degli accertamenti.

Se, pertanto, alla luce delle svolte considerazioni, il gravato provvedimento deve ritenersi immune dalle esaminate censure volte a contestare la sussistenza degli elementi integranti l’illecito, risulta invece fondata la censura proposta avverso la quantificazione della sanzione come parametrata alla affermata durata della condotta.

In proposito, va precisato che la sanzione di 70.000 euro irrogata alla ricorrente è stata determinata anche sulla base del parametro inerente la durata della violazione, che – si afferma nel gravato provvedimento – si sarebbe protratta per circa due anni, ovvero dal settembre 2007 sino alla data di adozione del gravato provvedimento.

A sostegno di tale affermata durata viene riferita la sussistenza di prove circa l’attivazione di finanziamenti e la prosecuzione della condotta contestata anche successivamente al marzo 2008, data dalla quale parte ricorrente afferma di aver sospeso l’istruzione delle pratiche di finanziamento.

La prosecuzione nell’istruzione delle pratiche di finanziamento viene dall’Autorità desunta dall’avvenuta attivazione, nel maggio 2008, di un nuovo contratto, successivamente contestato dal consumatore, e da una richiesta di rimborso successivamente al marzo 2008.

In proposito, osserva il Collegio che tali evidenze documentali, invocate dall’Autorità, non rivestono adeguata portata probatoria in ordine alla durata della condotta sanzionata sino alla data di adozione del gravato provvedimento.

Ed invero, se dalle addotte circostanze possono desumersi indici presuntivi circa la sussistenza della contestata condotta sino al maggio 2008, non emerge, dal gravato provvedimento, un adeguato supporto motivazionale in ordine alle imprescindibili risultanze istruttorie relative alla persistenza della condotta oltre la predetta data.

Se, dunque, il gravato provvedimento risulta carente sotto gli indicati profili, deve tuttavia evidenziarsi che dalla documentazione versata al fascicolo di causa emerge come richieste di pagamento di ratei siano proseguite sino al gennaio 2009 pur a fronte di contestazioni circa la stipula dei contratti e le richieste di recesso dagli stessi.

Il che offre elementi idonei a ritenere che un segmento della condotta contestata – quello relativo alla prosecuzione delle richieste di pagamento dei ratei pur a fronte di contestazioni dei contratti e senza attendere l’esito dei doverosi accertamenti – è proseguito almeno sino al gennaio 2009.

Posta, dunque, la carente indicazione nel gravato provvedimento di elementi idonei a supportare l’asserita durata della violazione per circa due anni, e stante l’emergenza documentale in ordine alla protrazione di una delle condotte contestate alla società ricorrente sino ad almeno gennaio 2009, il Collegio, nell’esercizio dei poteri allo stesso demandati ai sensi dell’art. 134 del codice del processo amministrativo, che, tra le materie di giurisdizione amministrativa estesa al merito ricomprende, alla lettera c), le sanzioni pecuniarie applicate dalle Autorità amministrative indipendenti, ritiene di dover ridurre la sanzione applicata in ragione della inferiore durata della violazione come parametrata alle evidenze documentali, riduzione quantificata in 10.000 euro da sottrarsi alla sanzione di 70.000 applicata dall’Autorità.

Non possono, invece, trovare favorevole esame, ai fini della rideterminazione della sanzione, le contestazioni mosse da parte ricorrente avverso il giudizio di gravità della violazione, avendo l’Autorità correttamente proceduto a tale qualificazione in ragione della prosecuzione, da parte della società ricorrente, nelle richieste di pagamento delle rate dei finanziamenti nonostante le specifiche contestazioni da parte dei consumatori e nonostante la consapevolezza – come dianzi esposto – della mancanza di trasparenza nella raccolta, da parte di Curativa S.r.l., delle richieste di finanziamento dei trattamenti estetici offerti.

Gravità, di grado accentuato, altrettanto correttamente agganciata alla notevole dimensione dell’operatore, operante da tempo nel settore del finanziamento al consumo che risulta caratterizzato da una forte asimmetria informativa a sfavore dei consumatori, così da imporre un comportamento ispirato alla massima chiarezza nei rapporti con i consumatori ed alla massima diligenza, nella specie disattesa per le ragioni dianzi esposte.

Inoltre, la dimensione dell’operatore correttamente assume rilevanza ai fini della determinazione della sanzione, in ragione della funzione della stessa, alla luce dei criteri, indicati dall’art. 11 della legge n. 689 del 1981, ai sensi del quale “Nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo e nell’applicazione delle sanzioni accessorie facoltative, si ha riguardo alla gravità della violazione, all’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche”.

Ciò in quanto la finalità sia punitiva che deterrente della sanzione amministrativa non può prescindere dalla considerazione delle condizioni economiche del soggetto al fine di garantire, oltre che l’effettività della sanzione e l’idoneità della stessa rispetto allo scopo, la sua adeguatezza e proporzionalità, corollari dei principi di ragionevolezza e di parità di trattamento, aventi rango costituzionale fondamentale.

Né a circoscrivere il criterio della dimensione economica dell’operatore può valere quanto affermato da parte ricorrente circa la non ascrivibilità della condotta sanzionata ad una prassi consolidata e generalizzata, quanto piuttosto limitata ai soli rapporti intercorsi con la Curativa S.r.l.

Profilo questo che esula dall’incidenza che la dimensione economica riveste, ai sensi della richiamata normativa, ai fini della determinazione della sanzione in ragione delle indicate finalità alla stessa sottese.

In conclusione, alla luce delle considerazioni sin qui illustrate, il ricorso va accolto in parte, limitatamente alla quantificazione della sanzione pecuniaria amministrativa, erronea apparendo, in proposito, l’indicazione circa la durata della violazione, con la conseguenza che, annullato in parte qua il gravato provvedimento, la sanzione viene rideterminata in euro 60.000, apparendo equa, alla luce delle evidenze probatorie e degli elementi caratterizzanti la complessiva fattispecie, una riduzione della comminata sanzione nella misura di 10.000 euro.

L’accoglimento parziale del ricorso induce a disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

– Roma -Sezione Prima –

Definitivamente pronunciando sul ricorso N. 2209/2010 R.G., come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte nel senso e coi limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Elena Stanizzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/11/2010

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