Pres. C. Salvatore – Est. Potenza
Ricorsi riuniti
L.e.L. Garatti (Avv. M. C. Joannucci) c/ Comune di Calcinato (Avv.ti G. Bonomi e E. Romanelli) ed altri

sulla esclusione della necessità di una motivazione puntuale delle varianti urbanistiche

1. Urbanistica ed edilizia – Varianti – Motivazione puntuale – Necessità – Esclusione – Eccezioni.
2. Urbanistica ed edlizia – PRG – Scelte discrezionali – Motivazione – Necessità – Esclusione – Ragioni.

3. Urbanistica ed edilizia – Zona agricola – Destinazione – Finalità – Ragioni.

4. Processo amministrativo – Improcedibilità – Dichiarazione – Nuova situazione di fatto o diritto – Necessità – Conseguenze.
5. Processo amministrativo – Notificazione – Inesistenza – Condizioni – Nullità – Distinzione.
6. Processo amministrativo – T.A.R. – Pronuncia sulla giurisdizione – Appello – Ammissibilità – Condizioni.

1. Le scelte urbanistiche in variante non richiedono puntuale motivazione, salvo il caso in cui incidano su zone territorialmente circoscritte ledendo aspettative (specie edificatorie) proprietarie e salvo il caso in cui il privato abbia conseguito una legittima aspettativa in conseguenza non solo di statuizioni di pronunce giurisprudenziali passate in giudicato, ma anche in conseguenza di accordi con l’ente locale ed in particolare di convenzioni di lottizzazione divenute operative.

2. Nella formazione del piano regolatore generale, le scelte discrezionali dell’Amministrazione riguardo alla destinazione di singole aree non necessitano di apposita motivazione, oltre a quella che si può evincere dai criteri generali – di ordine tecnico-discrezionale – seguiti nella impostazione del piano. Infatti, è sufficiente l’espresso riferimento alla relazione di accompagnamento al progetto di modificazione al piano regolatore generale, salvo che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o ingenerato affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiano meritevoli di specifiche considerazioni (1).

3. In mateteria urbanistica, la destinazione a zona agricola può essere utilizzata a salvaguardia del paesaggio o dell’ambiente, e non presuppone necessariamente che l’area stessa venga utilizzata per colture tipiche o sia già in possesso di tutte le caratteristiche previste dalla legge per tale utilizzazione, rientrando nell’ampia discrezionalità del Comune di orientare gli insediamenti urbani e produttivi in determinate direzioni, ovvero di salvaguardare precisi equilibri dell’assetto territoriale (2).
4. Nel processo amministrativo, la dichiarazione di improcedibilità del ricorso originario per sopravvenuta carenza di interesse può essere pronunciata soltanto al verificarsi di una situazione in fatto o in diritto del tutto nuova rispetto a quella esistente al momento della proposizione del ricorso, tale da rendere certa e definitiva l’ inutilità della sentenza, nel senso di avere fatto venire meno per il ricorrente qualsiasi utilità della pronuncia del giudice, anche se solo strumentale, morale o comunque residua. Pertanto, il giudice deve di volta in volta verificare le concrete conseguenze del nuovo atto sul rapporto preesistente, al fine di stabilire se, nonostante il suo sopravvenire, l’eventuale sentenza di accoglimento del gravame, a prescindere dal suo contenuto eliminatorio del provvedimento impugnato, possa comportare o meno ulteriori effetti conformativi, ripristinatori o anche solo propedeutici a future azioni rivolte al risarcimento del danno.

5. Nel processo amministrativo, la notificazione è inesistente quando manchi del tutto ovvero sia stata effettuata in un luogo o con riguardo a persona che non abbia alcun riferimento con il destinatario della notificazione stessa, risultando a costui del tutto estranea; mentre è affetta da nullità (sanabile con effetto “ex tunc” attraverso la costituzione del convenuto, ovvero attraverso la rinnovazione della notifica cui la parte istante provveda spontaneamente o in esecuzione dell’ordine impartito dal giudice) quando, pur eseguita mediante consegna a persona o in luogo diversi da quello stabilito dalla legge, risulti tuttavia ravvisabile un collegamento, così da rendere possibile che l’atto, pervenuto a persona non del tutto estranea al processo, giunga a conoscenza del destinatario.

6. Nel processo amministrativo, nelle ipotesi in cui il TAR abbia espressamente pronunciato sulla giurisdizione, la relativa statuizione può essere conosciuta dal giudice di appello solo in presenza di apposito gravame di parte; il giudice d’appello resta, invece, legittimato ad intervenire quando il giudice di primo grado ha statuito, solo in forma implicita, sulla giurisdizione attraverso l’adozione di una pronuncia di merito o di carattere processuale che non avrebbe, però, potuto essere adottata se non da un organo provvisto di potestà giurisdizionale (3).
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(1) Cfr. Cons. St., Ad. Plen. n. 24/99; C.d.S., sez. IV, 4 ottobre 2007, n. 5210; 11 ottobre 2007, n. 5357; 14 ottobre 2005, n. 5713; 20 settembre 2005, n. 4818; 25 maggio 2005, n. 2718; 26 maggio 2003, n. 2827; 9 luglio 2002, n. 3817; 22 maggio 2000, n. 2934.
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 14 ottobre 2005, n. 5723; 19 marzo 2003, n. 1456.
(3) Cfr. Cons. Stato, Sez VI, 13 marzo 2008, n. 1059.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello riuniti iscritti al NRG 6212 dell’anno 2002 e al NRG 1899 del 2006, proposti:

1) il primo da

LUIGI GARATTI E LEONARDO GARATTI, rappresentati e difesi dall’avv. Prof. Maria Claudia Joannucci, presso la quale sono elettivamente domiciliati in Roma, Via Maria Adelaide, n. 12.

contro

il COMUNE DI CALCINATO, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv. ti Giacomo Bonomi ed Enrico Romanelli, elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo in Roma, Viale Giulio Cesare, n. 14

la REGIONE LOMBARDIA, in persona del Presidente della Giunta regionale, rappresentata e difesa dagli avv. ti Pio Dario Vivone, Alberto Colombo e Federico Tedeschini, elettivamente domiciliato presso lo studio del terzo in Roma,

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia, 29 dicembre 2001, n. 1662;

2) il secondo da

LUIGI GARATTI E LEONARDO GARATTI, rappresentati e difesi dall’avv. Prof. Maria Claudia Joannucci, presso la quale sono elettivamente domiciliati in Roma, Via Maria Adelaide, n. 12.

contro

COMUNE DI CALCINATO, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv. ti Giacomo Bonomi ed Enrico Romanelli, elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo in Roma, Viale Giulio Cesare, n. 14

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia, 7 novembre 2005, n. 1113;

Visti i ricorsi in appello, con i relativi allegati,
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune e della Regione;
Viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, all’udienza pubblica dell’8 aprile 2008, il consigliere Raffaele Potenza;
Uditi l’avv. Pafundi, in proprio e su delega dell’avv. Bonomi, l’avv. Tedeschini e l’avv. Joannucci;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

A. Il Signor Giuseppino Garatti, con ricorso al TAR Lombardia, Sezione staccata di Brescia (n. 1538/1996), impugnava la deliberazione del Consiglio Comunale di Calcinato del 23 maggio 1994, n.38, di adozione della variante al P.R.G. vigente; la deliberazione della Giunta Regionale della Lombardia del 15 marzo 1996, n. 10391, recante proposta di modifiche d’ufficio della suddetta variante; la deliberazione del Consiglio Comunale di Calcinato del 23 aprile 1996, n.28, contenente controdeduzioni alle proposte di modifica d’ufficio della Giunta Regionale della Lombardia; la deliberazione della Giunta Regionale della Lombardia del 1 agosto 1996, n. 17491 di approvazione della variante; ogni altro provvedimento presupposto, connesso e/o conseguente.
Egli esponeva di essere proprietario nel Comune di Calcinato, di un’area di mq 12.000, classificata dal vigente P.R.G., approvato il giorno 8 aprile 1986, in zona “C1 – nuove espansioni”, con obbligo di piano attuativo, e che tale destinazione residenziale era stata confermata dalla deliberazione n. 38, del 23 maggio 1994, con la quale il Consiglio Comunale di Calcinato ha adottato una variante allo strumento urbanistico vigente.
Aggiungeva che in data 15 settembre 1995, aveva stipulato con il Comune un contratto preliminare per la cessione bonaria di una striscia del proprio terreno (pari a circa mq. 1.140, inserita in zona residenziale e per circa mq. 769 inserita in zona agricola), al fine di consentirvi la costruzione di una pista ciclabile e che tale scrittura convenzionale era stata approvata dal Comune di Calcinato con deliberazione n. 699 del 26 settembre 1995.
Nel preliminare era espressamente stabilito che l’area in questione sarebbe stata definitivamente trasferita al comune entro due anni dalla sottoscrizione del preliminare medesimo o “come quota di area di standard prevista dal redigendo piano di lottizzazione per l’utilizzazione residenziale dell’area di proprietà di cui dovrà essere sottoscritta la relativa convenzione con atto notarile o, in casi di mancata attuazione di detta lottizzazione, cessione definitiva a favore del Comune con apposito atto notarile, con predeterminazione del prezzo di £. 50.000 al mq. per l’area edificabile e £. 6.270 al mq. per quella agricola”.
Va soggiunto che, nelle more del biennio nel corso del quale avrebbe dovuto realizzarsi la prevista lottizzazione, la Giunta Regionale della Lombardia – in sede di esame della variante al PRG adottata dal comune di Calcinato con deliberazione 23 maggio 1994, n. 38, che non intaccava la destinazione residenziale dell’area di proprietà del ricorrente – decideva di introdurre (deliberazione n. 10391 del 15 marzo 1996) talune modifiche d’ufficio alla variante suddetta, che hanno comportato la modifica della destinazione di zona dell’area di proprietà del Garatti da zona edificabile a zona agricola; tale proposta di modifica veniva fatta propria dal Comune con deliberazione n.28, del 23 aprile 1996 e, quindi, la Giunta regionale, con deliberazione n. 17491, del 1 agosto 1996, approvava la variante, con conseguente definitiva classificazione del terreno del ricorrente da edificabile ad agricolo.
Contro gli indicati atti deliberativi insorgeva il Garatti, il quale, dopo avere lamentato di essere stato da anni fatto oggetto da parte del Comune di Calcinato, di un presunto trattamento di sfavore, deduceva plurime censure e ne chiedeva l’annullamento.
Al ricorso resistevano sia il Comune di Calcinato che la Regione Lombardia, deducendone l’improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse, e, comunque, l’infondatezza nel merito.
Nel frattempo, essendo deceduto il sig. Giuseppino Garatti, il giudizio veniva riassunto dai figli Luigi e Leonardo Garatti, nella qualità di eredi.
Il ricorso era respinto dal TAR con la sentenza 29 dicembre 2001, n. 1662, contro la quale hanno proposto il presente appello i signori Luigi e Leonardo Garatti, chiedendone l’integrale riforma.
Il Comune di Calcinato e la Regione Lombardia si sono costituiti anche in questo grado di giudizio, riproponendo l’eccezione di sopravvenuta inammissibilità del ricorso di primo grado e contestando nel merito le argomentazioni poste a base dell’impugnazione.
B. Con altro gravame (n. 898 del 2002), i signori Garatti adivano nuovamente la Sezione staccata di Brescia del TAR Lombardia per sentire accertare e dichiarare la responsabilità contrattuale del Comune di Calcinato per l’inadempimento del l’obbligo di consentire ad essi, per un biennio, di cedere le aree come quote standard del redigendo piano di lottizzazione, e, per l’effetto, condannare il medesimo a risarcire i correlativi danni.
Il Comune di Calcinato resisteva anche a questo ricorso, deducendo, in rito, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, l’inammissibilità e l’improponibilità delle censure riproposte e gia disattese dal TAR con la sentenza specificata sub. A), l’improponiblità per sopravvenuta carenza d’interesse a causa della sopravvenuta strumentazione urbanistica comunale, che ha confermato la destinazione di zona del terreno di proprietà dei ricorrenti, e, nel merito, l’infondatezza delle censure e delal domanda di risarcimento del danno.
Il Tribunale respingeva anche questo ricorso con sentenza 7 novembre 2005, n. 1113, contro la quale gli originari ricorrenti hanno proposto il presente appello.
Il Comune di Calcinato si è costituito anche in questo grado del giudizio, eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità dell’impugnazione per inesistenza della notifica, riproponendo le eccezioni già formulate in primo grado e, in particolare, quella di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, e, nel merito, contestando la fondatezza delle doglianze dedotte e della domanda di risarcimento danni.
In entrambi gli appelli, tutte le parti costituite hanno prodotto memorie illustrative, con le quali hanno replicato ai rilievi formulati dalle controparti.
Gli appelli, alla pubblica udienza dell’ 8 aprile 2008, sono stati trattenuti in decisione.

1. Evidenti ragioni di connessione consentono di disporre la riunione degli appelli in esame al fine di deciderli con unica pronunzia.
2. In ordine al primo appello (n.6212/2002) deve preliminarmente essere esaminata l’eccezione di improcedibilità del ricorso di primo grado per sopravvenuta carenza d’interesse, tenuto conto che, nelle more del giudizio, il Comune ha adottato una nuova variante urbanistica, definitivamente approvata dalla Giunta regionale con atto 19 aprile 2000, n. 4970000, non impugnata.
Tale eccezione, che il giudice di prime cure ha ritenuto di non esaminare, per l’infondatezza nel merito del ricorso, deve essere disattesa.
Secondo il pacifico orientamento di questo Consiglio di Stato (Sez. IV, 10 agosto 2004, . 5481; 30 giugno 2004, n. 4803; Sez. V, 28 giugno 2004, n. 4756), la dichiarazione di improcedibilità del ricorso originario per sopravvenuta carenza di interesse può essere pronunciata soltanto al verificarsi di una situazione in fatto o in diritto del tutto nuova rispetto a quella esistente al momento della proposizione del ricorso, tale da rendere certa e definitiva l’ inutilità della sentenza, nel senso di avere fatto venire meno per il ricorrente qualsiasi, anche se solo strumentale, morale o comunque residua, utilità della pronuncia del giudice; pertanto, il giudice deve di volta in volta verificare le concrete conseguenze del nuovo atto sul rapporto preesistente, al fine di stabilire se, nonostante il suo sopravvenire, l’ eventuale sentenza di accoglimento del gravame, a prescindere dal suo contenuto eliminatorio del provvedimento impugnato, possa comportare o meno ulteriori effetti conformativi, ripristinatori o anche solo propedeutici a future azioni rivolte al risarcimento del danno.
Nel caso di specie, la pronuncia di improcedibilità del ricorso di primo grado, richiesta dal comune appellato, è palesemente preclusa, come dimostra la proposizione da parte dei ricorrenti di un autonomo gravame volto ad ottenere il riconoscimento del loro diritto al risarcimento del danno, ricorso respinto dal TAR e oggetto dell’appello n. 1899 del 2006.
3. Nel merito l’appello è infondato.
3.1. Per una più agevole soluzione della controversia, conviene premettere che i ricorrenti, con l’atto introduttivo del giudizio di primo grado, hanno sostenuto che dal preliminare stipulato in data 15 settembre 1995, sarebbe sorta un’obbligazione semplice (obbligo di cedere la striscia di terreno oggetto del contendere, a titolo di standard, all’Amministrazione comunale) sottoposta a condizione sospensiva (presentazione del progetto di lottizzazione da parte del Sig. Garatti e successiva stipulazione di convenzione), ritenendo la cessione in piena proprietà dell’area verso relativo pagamento in moneta, al prezzo di Lit. 50.000 al metro quadro, quale evento meramente eventuale e successivo.
Pertanto, sia il Comune che la Regione, degradando l’area in questione da area edificabile ad area agricola, avrebbero illegittimamente leso l’aspettativa edificatoria maturata per effetto del citato preliminare e violato le prescrizioni di quest’ultimo attraverso la nuova, contraria pianificazione urbanistica.
In tale contesto, l’esercizio dello jus variandi, di cui le amministrazioni (comunale e regionale) sono titolari in sede di pianificazione territoriale, richiedeva la necessaria ed adeguata motivazione circa l’interesse pubblico perseguito, nella specie insussistente, nonché la ponderata valutazione tra il medesimo interesse pubblico e quello privato sorto in forza del precedente accordo intervenuto tra Comune ed il Garatti.
Sempre ad avviso dei ricorrenti, la stessa Giunta Regionale, oltre ad ignorare l’impegno preso dal Comune col Garatti, avrebbe errato nel qualificare l’area del ricorrente come periferica rispetto alle linee tendenziali di sviluppo dell’aggregato urbano, tenuto conto che su tale area, con destinazione residenziale decennale (prima della intervenuta modifica), l’attività agricola sarebbe esercitata in modo ormai marginale, e non più intensivo; di qui l’erronea valutazione e comunque la denunciata falsità dei presupposti che fonderebbero le delibere impugnate.
La scelta dell’Amministrazione regionale, inoltre, sarebbe illogica ed irragionevole, posto che l’area di proprietà del ricorrente confinerebbe a nord e ad ovest con aree edificate, oltre ad avere limitrofa una strada provinciale, ad essere molto vicina alla frazione di Ponte S.Marco (già urbanizzata) e ad un’area collinare sulla quale è stato di recente realizzato un P.E.E.P..
Infine, le presunte ragioni di tutela ambientale, poste a base delle delibere regionali sarebbero sorrette da una motivazione incongrua.
3.2. Il TAR, dissentendo dalla tesi dei ricorrenti, ha precisato che dal contratto preliminare sarebbe sorta non già una obbligazione semplice di cessione dell’area (al fine di consentire la costruzione della pista ciclabile) a titolo di standard sotto condizione sospensiva di intervento e concreta attuazione della prevista lottizzazione, quanto piuttosto una obbligazione alternativa, con scelta rimessa al debitore (e cioè all’Amministrazione) secondo i principi generali di cui agli articoli 1285 e 1286, comma 1° codice civile.
Ha poi aggiunto che l’opzione del comune per la cessione in proprietà verso pagamento di prezzo piuttosto che per la cessione a titolo di standard, connessa al redigendo piano di lottizzazione, rientra nella fisiologia del rapporto obbligatorio sorto con il preliminare che, peraltro, aveva ad oggetto esclusivamente una frazione del terreno che, con le delibere impugnate, è stato dichiarato area agricola non più edificabile.
Fatta questa premessa, il primo giudice ha disatteso le censure dedotte dagli appellanti, osservando che, per giurisprudenza consolidata, le scelte urbanistiche in variante, non richiedono puntuale motivazione, salvo il caso in cui incidano su zone territorialmente circoscritte ledendo aspettative (specie edificatorie) proprietarie che, se possono senz’altro considerarsi sorte al cospetto di un approvato piano di lottizzazione, non possono del pari predicarsi come presenti nell’eventualità – come quella in questione – in cui, nel contesto della disciplina dettata convenzionalmente dalle parti per regolare i loro rapporti connessi alla espropriazione di una porzione di area per la realizzazione di un’opera pubblica, si faccia riferimento ad una solo futura e possibile lottizzazione dell’intera area del soggetto espropriando.
In quest’ottica, la posizione vantata dai ricorrenti integrerebbe un’aspettativa di mero fatto, rispetto alla quale le scelte di natura tanto ambientale quanto urbanistica rimesse all’Amministrazione nell’interesse generale sono sufficientemente motivate con l’indicazione dei profili generali e dei criteri che hanno sorretto la previsione in variante, senza necessità di una motivazione puntuale e “mirata”.
Pertanto, le esigenze di salvaguardia dei valori paesaggistici e della connotazione agricola della zona, poste a base della deliberazione regionale di introduzione delle modifiche d’ufficio non richiedevano ulteriore specificazione – con riferimento al terreno di proprietà dei ricorrenti – sul semplice presupposto che in una precedente convenzione intervenuta tra ricorrenti e Comune una striscia di terreno potesse esser ceduta, oltreché tramite tradizionale cessione in proprietà verso il pagamento di un prezzo, anche eventualmente per cessione a titolo di aree standard nel contesto di una eventuale futura lottizzazione, frutto di una previsione coerente con la destinazione allora impressa ai suoli.
4. Il Collegio ritiene che le conclusioni del primo giudice siano da condividere.
Va al riguardo precisato che la questione della natura del contratto preliminare sottoscritto il 15 settembre 1995 tra il dante causa degli odierni appellanti e il comune di Calcinato appare del tutto irrilevante, ai fini della soluzione della controversia.
Come sottolineato dal comune con la memoria del 18 marzo 2008 (pag. 5 e ss.), con atto notarile 10 settembre 1997, rep. 48768/14229 per Notaio dott. Brunelli, il sig. Garatti Giuseppino, richiamati nelle premesse i preliminari approvati con deliberazione 20 settembre 1995, n. 699 e le risultanze dei frazionamenti approvati con deliberazioni n. 324/1995, n. 420 e 421/1997, ha ceduto e trasferito al comune di Calcinato mq. 1169,50 di area di cui al mappale n. 135 (vecchio mappale n. 119) e mq. 960 di area già edificabile, al prezzo già fissato nei preliminari allegati alla deliberazione n. 699 del 20 settembre 1995, rispettivamente di £. 6.270 per area agricola e £. 50.000 per area edificabile, per un totale di £. 55.357.765, somma che la parte cedente in atto… “dichiara di avere ricevuto dal comune acquirente, al quale rilascia finale quietanza di saldo, con rinuncia ad ogni eventuale ipoteca legale”.
Nelle premesse di tale atto le parti hanno precisato, prendone atto, che l’area oggetto di compravendita… “all’epoca dei preliminari era in parte agricola e in parte edificabile, mentre, attualmente, come risulta dal certificato di destinazione urbanistica di cui appresso, è compresa in una zona “verde di rispetto”; pertanto, sono venute meno le previsioni contenute nella deliberazione della Giunta comunale n. 699/1995, nonché nel contratto preliminare del 15.09.1995 relative alla determinazione di un diverso prezzo per tale area”.
Sempre nel citato atto notarile, si aggiunge: “l’iter procedimentale di cessione bonaria di aree da parte del Garatti Giuseppino al comune di Calcinato si è perfezionato e completato ad ogni effetto di legge con la sottoscrizione di detto atto notarile, con trasferimento definitivo della proprietà in capo al comune,riscossione da parte del venditore sig. Garatti del prezzo convenuto, dichiarazione di ricevuta a saldo con rinuncia a qualsiasi diversa pretesa”.
Come si desume agevolmente dal richiamato contenuto dell’atto notarile avanti richiamato, il contratto preliminare, lungi dall’integrare un’obbligazione semplice sottoposta a condizione sospensiva (come sostengono i ricorrenti) ovvero un’obbligazione alternativa (come assume il TAR), costituisce, come esattamente rilevato dal comune, solo un preliminare di vendita con il quale il privato si impegnava a cedere una data quantità di area ad un prezzo determinato, con indicazione anche delle modalità di versamento.
Ora, contrariamente a quanto postulato dagli interessati, non sembra al Collegio che il contenuto del richiamato preliminare, possa costituire il presupposto per la dimostrazione di un affidamento qualificato ingenerato dal Comune in ordine alla effettiva utilizzabilità delle aree di proprietà degli attuali istanti a fini di edificazione, con conseguente necessità di una più incisiva e più specifica motivazione dello strumento urbanistico per l’ipotesi in cui – come si è verificato nella specie – l’Amministrazione comunale si determini, invece, per l’attribuzione di una diversa destinazione alle aree di cui si tratta.
Come ampiamente sottolineato dalla giurisprudenza di questa stessa Sezione (tra le più recenti, C.d.S., sez. IV, 4 ottobre 2007, n. 5210; 11 ottobre 2007, n. 5357; 14 ottobre 2005, n. 5713; 20 settembre 2005, n. 4818; 25 maggio 2005, n. 2718; 26 maggio 2003, n. 2827; 9 luglio 2002, n. 3817; 22 maggio 2000, n. 2934)., infatti, le sole evenienze che comportano il suddetto onere motivazionale possono ravvisarsi, oltre che in correlazione con la necessità del rispetto degli standards minimi e con la effettiva urbanizzazione dell’area, nelle situazioni in cui il privato abbia conseguito una legittima aspettativa in conseguenza non solo di statuizioni di pronunce giurisprudenziali passate in giudicato, ma anche in conseguenza di accordi con l’ente locale ed in particolare di convenzioni di lottizzazione divenute operative.
Nel caso in esame non si è in presenza né di una lottizzazione convenzionata già vigente né di un progetto di lottizzazione, non avendo il Garatti presentato una proposta di lottizzazione né prima dell’intervento della Regione né nelle more tra detto intervento e l’approvazione definitiva.
4.1. Escluso che dal più volte richiamato preliminare sia sorto un affidamento in capo al Garatti sulla destinazione edificatoria dell’area di sua proprietà, restano da esaminare le censure, rivolte contro la deliberazione regionale di introduzione delle modifiche d’ufficio, di erronea valutazione e falsità dei presupposti errato in ordine alla qualificazione dell’area del ricorrente come periferica rispetto alle linee tendenziali di sviluppo dell’aggregato urbano, mentre, invece, su tale area, con destinazione residenziale decennale (prima della intervenuta modifica), l’attività agricola sarebbe esercitata in modo ormai marginale, e non più intensivo; di illogicità ed irragionevolezza, posto che l’area di proprietà del ricorrente confinerebbe a nord e ad ovest con aree edificate, oltre ad avere limitrofa una strada provinciale, ad essere molto vicina alla frazione di Ponte S.Marco (già urbanizzata) e ad un’area collinare sulla quale è stato di recente realizzato un P.E.E.P.; di motivazione incongrua delle presunte ragioni di tutela ambientale.
Anche queste doglianze sono infondate.
Occorre anzitutto rilevare che costituisce principio pacifico in giurisprudenza quello secondo cui le scelte effettuate dall’amministrazione, all’atto dell’adozione del piano regolatore generale o di variante al piano medesimo, costituiscono apprezzamenti di merito sottratti al sindacato di legittimità, salvo che non siano inficiate da errori di fatto o abnormi illogicità e, in secondo luogo che, in occasione della formazione di uno strumento urbanistico generale, le scelte discrezionali dell’Amministrazione riguardo alla destinazione di singole aree non necessitano di apposita motivazione, oltre quelle che si possono evincere dai criteri generali – di ordine tecnico-discrezionale – seguiti nella impostazione del piano (cfr. Cons. St., Ad. Plen. n. 24/99 cit.e, tra le più recenti, C.d.S., sez. IV, 4 ottobre 2007, n. 5210; 11 ottobre 2007, n. 5357; 14 ottobre 2005, n. 5713; 20 settembre 2005, n. 4818; 25 maggio 2005, n. 2718; 26 maggio 2003, n. 2827; 9 luglio 2002, n. 3817; 22 maggio 2000, n. 2934), essendo sufficiente l’espresso riferimento alla relazione di accompagnamento al progetto di modificazione al piano regolatore generale, salvo che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o ingenerato affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiano meritevoli di specifiche considerazioni.
Ai fini della legittimità di una variante è perciò sufficiente, sotto il profilo della motivazione e dell’istruttoria, l’accertata esistenza di problematiche, anche di ordine generale, purché concrete ed attuali, non arbitrarie né illogiche, che incidano in senso negativo sulle condizioni di vita dell’intera cittadinanza o di parte di essa, problematiche che medio tempore si siano aggravate, non essendo per contro necessaria una rinnovata indagine su ogni singola area al fine di giustificarne la sua specifica idoneità a soddisfare esigenze pubbliche.
In base a tale orientamento, riaffermato anche di recente dalla giurisprudenza sopra richiamata, per una più penetrante motivazione non è sufficiente la semplice preesistente possibilità edificatoria, poiché, in questo caso, il mutamento di destinazione trova esauriente giustificazione, in linea con quanto previsto dall’art. 10, comma 7, L. 17 agosto 1942, n. 1150, nelle “sopravvenute ragioni che determinino la totale o parziale inattuabilità del piano o la convenienza di migliorarlo”.
In tal caso, difatti, in capo ai privati coinvolti nelle previsioni di piano non è comunque configurabile un’aspettativa qualificata ad una destinazione edificatoria in relazione ad una precedente determinazione dell’amministrazione, ma soltanto un’aspettativa generica ad una reformatio in melius, analoga a quella di ogni altro proprietario di aree che aspiri ad una utilizzazione più proficua dell’immobile; onde non può essere invocata la cd. polverizzazione della motivazione, la quale si porrebbe in contrasto con la natura generale dell’atto che – come tale – non richiede altra motivazione rispetto a quella automaticamente esplicitata dai criteri di ordine tecnico osservati per la redazione dello stesso.
Va escluso, pertanto, che sussistano i vizi di travisamento dei fatti, illogicità e irragionevolezza della motivazione delle determinazioni regionali di introduzione delle modifiche d’ufficio, ove si consideri che le ragioni poste a base di tali determinazioni sono del seguente testuale tenore: “…gli ambiti territoriali contornati in tinta ed indicati con il n.2 veng(a)no ricondotti alla destinazione di zona E agricola, trattandosi di previsioni di espansione residenziale e relativi standard collocate inopportunamente, in un caso, in prossimità del corso del fiume Chiese e, pertanto, in un contesto dove appare prioritaria la salvaguardia ambientale ed idrogeologica, negli altri in aree periferiche rispetto alle linee tendenziali di sviluppo dell’aggregato urbano in contesti caratterizzati da connotazioni agricole e di valenza paesaggistica meritevoli di salvaguardia”.
Si tratta di valutazioni ampiamente idonee a giustificare le ragioni delle proposte modifiche e, quanto alle connotazioni agricole e di valenza ambientale dei contesti considerati, non va dimenticato che, secondo l’insegnamento giurisprudenziale, la destinazione a zona agricola può essere utilizzata a salvaguardia del paesaggio o dell’ambiente, e non presuppone necessariamente che l’area stessa venga utilizzata per colture tipiche o sia già in possesso di tutte le caratteristiche previste dalla legge per tale utilizzazione, rientrando nell’ampia discrezionalità del Comune di orientare gli insediamenti urbani e produttivi in determinate direzioni, ovvero di salvaguardare precisi equilibri dell’assetto territoriale (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 14 ottobre 2005, n. 5723; 19 marzo 2003, n. 1456).
L’appello deve conclusivamente essere respinto.
5. Con riferimento al secondo appello (n.1899/2006), vanno prioritariamente esaminate alcune questioni preliminari sollevate dal comune appellato.
5.1. La prima attiene all’asserita inammissibilità dell’appello per “giuridica inesistenza della notificazione”, effettuata non presso il procuratore costituito in primo grado, ma al comune in persona del Sindaco presso la sede comunale con plico postale ricevuto dall’addetto (richiesta notifica in data 11 febbraio 2006, ricevuta in data 20 febbraio 2006). Una seconda notifica dell’atto di appello è stata effettuata presso il procuratore costituito ma in data 2 marzo 2006 e, quindi, tardivamente rispetto alla data del 12 febbraio 2006, di scadenza del termine di impugnazione decorrente dalla data di notifica della sentenza avvenuta il 14 dicembre 2005.
Tale notificazione sarebbe non nulla, ma inesistente, con conseguente inammissibilità insanabile dell’atto introduttivo del giudizio di secondo grado, come chiarito da questa Sezione (Sez. IV, 21 dicembre 2006, n. 7761), ai sensi dell’art. 330 c.p.c., applicabile al processo amministrativo per effetto dell’art. 28 comma 2, l. 6 dicembre 1971 n. 1034, l’atto di appello deve essere notificato, a pena di inammissibilità insanabile, nella residenza dichiarata o nel domicilio eletto nell’atto di notificazione della sentenza, oppure, in difetto, presso il procuratore costituito nella residenza dichiarata o nel domicilio eletto per il giudizio di primo grado. La suddetta norma, invero, non contiene una mera indicazione del luogo di notifica, ma identifica nel menzionato procuratore il destinatario della notifica stessa, in forza di una proroga ex lege dei poteri conferitigli con la procura alle liti per il giudizio a quo.
Né tale giuridica inesistenza può essere sanata dalla costituzione in giudizio dell’appellato, se questa viene effettuata, come nel caso in esame, ai soli effetti di eccepirne l’inammissibilità.
L’eccezione non è fondata.
Secondo il costante orientamento della giurisprudenza ordinaria e amministrativa (Cfr., Cass. civile, sez. I, 15 gennaio 2007 , n. 621; CdS, Sez. V, 31 dicembre 2007, n. 6908; idem, 9 ottobre 2007, n. 5263; Sez. IV, 26 luglio 2004, n. 5311, per citare solo le più recenti), la notificazione è inesistente quando manchi del tutto ovvero sia stata effettuata in un luogo o con riguardo a persona che non abbiano alcun riferimento con il destinatario della notificazione stessa, risultando a costui del tutto estranea, mentre è affetta da nullità (sanabile con effetto “ex tunc” attraverso la costituzione del convenuto, ovvero attraverso la rinnovazione della notifica cui la parte istante provveda spontaneamente o in esecuzione dell’ordine impartito dal giudice), quando, pur eseguita mediante consegna a persona o in luogo diversi da quello stabilito dalla legge, un collegamento risulti tuttavia ravvisabile, così da rendere possibile che l’atto, pervenuto a persona non del tutto estranea al processo, giunga a conoscenza del destinatario
Alla stregua di tale orientamento, l’inosservanza delle modalità di notificazione dell’appello previste dall’art. 330 c.p.c. comporta la nullità della notificazione ma non la sua inesistenza né la nullità dell’appello, con la conseguenza che in materia trova applicazione il principio della sanatoria dell’atto processuale nullo in caso di raggiungimento dello scopo con effetto retroattivo (art. 156 c.p.c.); pertanto, la costituzione dell’appellato sana, con effetto ex tunc, ogni eventuale vizio della notificazione dell’atto di appello, tanto più che nella specie il comune non si è costitutio al solo scopo di eccepire la inesistenza della notificazione, ma si è difeso mediante diffusa illustrazione delle proprie tesi.
Il precedente invocato dal comune appellato (sez. IV, 21 dicembre 2006 , n. 7761) non è pertinente, posto che nel caso esaminato, la notifica dell’appello era stata effettuata alla parte personalmente presso il domicilio del procuratore domiciliatario in primo grado e la parte appellata non si era costituita in giudizio.
4.2. La seconda questione di carattere pregiudiziale concerne l’asserito difetto di giurisdizione del giudice amministrativo che il Comune ha riproposto in questa sede.
Si tratta di questione che, come correttamente rileva la difesa degli appellati, è inammissibile perché andava proposta con apposito appello incidentale.
Detta questione, difatti, ha formato oggetto di specifico esame nel giudizio di primo grado ed è stata respinta dal TAR con apposita statuizione.
Come, infatti, affermato dall’Adunanza Plenaria nella decisione 30 agosto 2005, n. 4, da una lettura coordinata dei primi due commi dell’art. 30 della legge n. 1034 del 1971 (per i quali «il difetto di giurisdizione deve essere rilevato di ufficio» e «avverso le sentenze che affermano o negano la giurisdizione è ammesso ricorso al Consiglio di Stato»), si desume che: nelle ipotesi in cui il TAR abbia espressamente pronunciato sulla giurisdizione, la relativa statuizione può essere conosciuta dal giudice di appello solo in presenza di apposito gravame di parte; il giudice d’appello resta, invece, legittimato ad intervenire quando il giudice di primo grado ha statuito, solo in forma implicita, sulla giurisdizione attraverso l’adozione di una pronuncia di merito o di carattere processuale che non avrebbe, però, potuto essere adottata se non da un organo provvisto di potestà giurisdizionale (Sez VI, 13 marzo 2008, n. 1059).
In applicazione di tale principio, nella specie si deve ritenere che, avendo il tribunale amministrativo regionale, dichiarata la propria giurisdizione, deciso nel merito, il Consiglio di Stato non può riesaminare d’ufficio la questione di giurisdizione, in mancanza di impugnazione al riguardo (Cass. civile, sez. un., 22 febbraio 2007 , n. 4109).
4.3. Quanto alla riproposta eccezione di improcedibilità del ricorso di primo grado per sopravvenuto difetto di interesse, in quanto nelle more del giudizio il comune ha adottato una nuova variante urbanistica, definitivamente approvata con deliberazione della Giunta regionale 18 aprile 2000, n. VI/47700, che ha confermato la destinazione ad area agricola del terreno di proprietà degli appellanti, è sufficiente richiamare, per disattenderla, le considerazioni svolte al precedente punto 2) a proposito di identica eccezione formulata nell’ambito del primo dei due appelli ora in esame.
4.4. Inammissibili devono, al contrario, essere dichiarate tutte le censure che, direttamente o indirettamente, si risolvono nella proposizione delle stesse doglianze già esaminate e respinte in sede di esame dell’appello n. 6212 del 2002.
5. Nel merito anche il presente appello, avente ad oggetto la domanda di risarcimento dei danni, è infondato e deve, pertanto, essere respinto.
Il TAR, dopo avere ampiamente richiamato le motivazioni poste a base della sentenza 29 dicembre 2001, n. 1662, di reiezione del ricorso contro la variante che aveva modificato la destinazione urbanistica del terreno di proprietà del sig. Garatti Giuseppino da zona di espansione a zona agricola, ha respinto la domanda di risarcimento sul rilievo che l’invocato accordo del 15 settembre 1995 non aveva introdotto in capo al comune un vincolo teso a mantenere la destinazione dell’area di proprietà del ricorrente, ma regolava semplicemente la cessione di una minima porzione di essa per la realizzazione della pista ciclabile e, dunque, non poteva considerarsi minimamente idoneo a generare un affidamento circa la conservazione della zonizzazione originaria. Al comune, ad avviso del primo giudice, non poteva essere imputata alcuna inadempienza in merito all’accordo.
Le conclusioni del primo giudice devono essere confermate, nonostante le diffuse argomentazioni critiche contenute nell’atto di appello.
5.1. La domanda si fonda sulla natura del contratto preliminare intercorso tra le parti e sulla violazione dell’obbligo, incombente sul comune di non modificare la destinazione residenziale del terreno di proprietà del Garatti per il periodo di due anni dalla stipulazione del citato accordo.
Quale che sia la natura giuridica da riconoscere al predetto preliminare, si tratti cioè di accordo sostitutivo di provvedimento ai sensi dell’art. 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (come sostengono gli appellanti, ovvero di atto fonte di un’obbligazione alternativa (come sostenuto dal TAR), la conclusione, ad avviso degli appellanti, non muta.
L’Amministrazione non poteva, in pendenza del termine biennale, modificare la zonizzazione del terreno di proprietà del Garatti e, quindi, modificare unilateralmente detta destinazione, impedendo in tal modo al privato di poter cedere l’area in questione al prezzo di mercato dei suoli edificabili.
La tesi non è meritevole di accoglimento per due ordini di ragioni.
In primo luogo, una volta chiarito che dal predetto preliminare non è sorto a favore del privato nessun affidamento qualificato in ordine al mantenimento della destinazione dell’area di sua proprietà, essendo la sua posizione soggettiva qualificabile non come un’aspettativa qualificata ad una destinazione edificatoria in relazione ad una precedente determinazione dell’amministrazione, ma soltanto come un’aspettativa generica (aspettativa di mero fatto) ad una reformatio in melius, analoga a quella di ogni altro proprietario di aree che aspiri ad una utilizzazione più proficua dell’immobile, viene meno il presupposto stesso della domanda di risarcimento, vale a dire l’obbligo del comune di mantenere inalterata la destinazione di zona nel periodo biennale.
Appare evidente, infatti, che, quale che sia la natura della responsabilità dell’amministrazione, nessuno addebito contrattuale può essere imputato a quest’ultima, allorchè la posizione soggettiva che si pretende lesa si risolva in un’aspettativa di mero fatto.
In secondo luogo, gli appellanti non considerano che l’accordo, di cui al preliminare del 15 settembre 1995, è stato definitivamente perfezionato con atto notarile 10 settembre 1997, rep. 48768/14229 per Notaio dott. Brunelli, stipulato dopo la scadenza del biennio e dopo un anno dall’approvazione definitiva della variante. Con detto atto, il sig. Garatti Giuseppino, richiamati nelle premesse i preliminari approvati con deliberazione 20 settembre 1995, n. 699, ha ceduto e trasferito al comune di Calcinato l’area a suo tempo promessa, con riscossione dell’importo già concordato al mq. di £. 6.270 per l’area agricola e £. 50.000 per l’area edificabile, per un totale di £. 55.357.765, con dichiarazione espressa … “di avere ricevuto dal comune acquirente detta somma, al quale rilascia finale quietanza di saldo, con rinuncia ad ogni eventuale ipoteca legale”.
Nelle premesse di tale atto le parti hanno precisato, prendendone atto, che l’area oggetto di compravendita… “all’epoca dei preliminari era in parte agricola e in parte edificabile, mentre, attualmente, come risulta dal certificato di destinazione urbanistica di cui appresso, è compresa in una zona “verde di rispetto”; pertanto, sono venute meno le previsioni contenute nella deliberazione della Giunta comunale n. 699/1995, nonché nel contratto preliminare del 15.09.1995 relative alla determinazione di un diverso prezzo per tale area”.
Sempre nel citato atto notarile, si aggiunge: “l’iter procedimentale di cessione bonaria di aree da parte del Garatti Giuseppino al comune di Calcinato si è perfezionato e completato ad ogni effetto di legge con la sottoscrizione di detto atto notarile, con trasferimento definitivo della proprietà in capo al comune, riscossione da parte del venditore sig. Garatti del prezzo convenuto, dichiarazione di ricevuta a saldo con rinuncia a qualsiasi diversa pretesa”.
Dal contenuto sopra trascritto di tale ultimo atto notarile, emerge, senza ombra di dubbio, che il sig. Giuseppino Garatti ha preso atto dell’intervenuta modifica della destinazione di zona del suo terreno ad opera della regione, ha liberamente sottoscritto l’atto notarile concludendo così, in via definitiva, la trattativa con il comune di calcinato, che gli ha versato l’importo concordato in sede di stipula del preliminare, per la quantità individuata negli atti di frazionamento.
Deriva da ciò che ogni questione sull’esatta natura del preliminare e sui rispettivi diritti ed obblighi delle parti, deve intendersi ormai definitivamente conclusa, avendo il Garatti, come osserva la difesa del comune, implicitamente rinunciato a qualsiasi diversa pretesa, istanza o ragione collegabile alla intervenuta modifica della destinazione urbanistica (ad opera della Regione) del terreno di proprietà del privato.
Alla luce delle considerazioni che precedono, la domanda di risarcimento danni è, prima ancora che infondata, addirittura inammissibile.
Anche il presente appello deve essere respinto.
6. Conclusivamente entrambi gli appelli vanno respinti.
Attesa la sufficiente complessità delle questioni sollevate, sussistono giuste ragioni per disporre la compensazione, tra le parti costituite, delle spese dei presenti giudizi .

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione IV), definitivamente pronunziando in merito agli appelli in epigrafe specificati, previa riunione dei medesimi, li respinge.
Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’ 8 aprile 2008, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Qua rta – con la partecipazione dei signori:

Costantino SALVATORE – Presidente f.f.

Pierluigi LODI – Consigliere

Carlo SALTELLI – Consigliere

Salvatore CACACE – Consigliere

Raffaele POTENZA – Consigliere, est.

Depositata in Segreteria
Il 03/11/2008
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 3/11/2008 n.5478 proviene da Giustamm.

Pres. S. Santoro – M. Corradino
ASL n.5 “Spezzino” (Avv.ti M.T. Barbantini, T. Acordon, G. Giovannini e L. Cocchi) c/ Piccolo (Avv.ti A. Astolfi e F. Paoletti)

sulla giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie in materia di indennità di residenza per le farmacie rurali e sull’irrilevanza del bacino di utenza ai fini dell’applicazione della stessa, nonché sulla rilevabilità d’ufficio in sede d’appello del difetto di giurisdizione

1. Processo amministrativo – Servizio pubblico – Farmacie rurali – Indennità di residenza – Giurisdizione del giudice ordinario – Sussiste.

2. Processo amministrativo – Giurisdizione – Pronuncia espressa – Impugnazione di parte – Necessità – Pronuncia implicita – Rilevabilità d’ufficio – Sussiste.

3. Servizio pubblico – Farmacie rurali – Indennità di residenza – Erogazione – Parametri – Bacino utenza – Irrilevante.

1. Le controversie in materia di erogazione dell’indennità di residenza ai farmacisti titolari, direttori o gestori provvisori di farmacie rurali spettano alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto tra la finalità del mantenimento e dello sviluppo del sistema farmaceutico e l’indennità di residenza non è ravvisabile alcun nesso di strumentalità necessaria in grado di attrarre le relative controversie nell’alveo della giurisdizione esclusiva.

2. Nelle ipotesi in cui il T.A.R. abbia espressamente pronunciato sulla giurisdizione, la relativa statuizione può essere conosciuta dal giudice d’appello solo in presenza di apposito gravame di parte; il giudice d’appello resta, invece, legittimato ad intervenire quando il giudice di primo grado ha statuito, solo in forma implicita, sulla giurisdizione attraverso l’adozione di una pronuncia di merito o di carattere processuale che non avrebbe, però, potuto essere adottata se non da un organo provvisto di potestà giurisdizionale.

3. E’ irrilevante il bacino di utenza dell’esercizio farmaceutico ai fini dell’applicazione dell’indennità di residenza dovendo ritenere, invece, unico parametro utilizzabile quello della popolazione residente, anche al fine di evitare di far entrare nel circuito ermeneutico il concetto di popolazione prevista nella pianta organica che l’art. unico della l. 5 marzo 1973, n. 40 ha voluto espressamente escludere.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 5836/2002 R.G. proposto

dall’Azienda Unità sanitaria locale n. 5 “Spezzino”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Teresa Barbantini, Tomaso Acordon, Giorgio Giovannini e Luigi Cocchi ed elettivamente domiciliata in Roma presso lo studio del primo, Viale Giulio Cesare, n. 14;

CONTRO

la dott.ssa Mirella Piccolo, titolare della farmacia Filippi in esercizio nella frazione Dogana del Comune di Ortonovo (SP), rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Astolfi e Fabrizio Paoletti ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, Via G. Bazzoni n. 3,

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, sez. II, 5 marzo 2002, n. 232;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio della parte appellata;
Viste le memorie prodotte;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 12 febbraio 2008, relatore il Consigliere Michele Corradino;
Uditi, altresì, gli avvocati delle parti come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, sez. II, 5 marzo 2002, n. 232 veniva accolto il ricorso (iscritto al n. 2182/2000 R.G.) proposto dall’odierna appellata per ottenere l’accertamento del diritto dell’odierna appellata ad ottenere l’“indennità di residenza” disciplinata dalla legge 8 marzo 1968, n. 221 e gli altri benefici di legge e per la condanna dell’Amministrazione a corrispondere le somme dovute comprensive di interessi e rivalutazione, con integrale risarcimento di ogni maggior danno, nonché per l’annullamento della nota AUSL n. 5 “Spezzino” 7 settembre 2000, n. 1056 ed altri atti presupposti, successivi e comunque connessi.
Avverso la predetta sentenza di prime cure è stato proposto appello dall’Azienda Unità sanitaria locale n. 5 “Spezzino” che contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado.
La dott.ssa Mirella Piccolo si è costituita in giudizio per resistere all’appello.
Alla pubblica udienza del 12 febbraio 2008, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato.
1. Va esaminata in via preliminare la questione relativa alla giurisdizione. Sul punto si è espressamente pronunciato il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria con la pronuncia appellata, rinvenendo la fonte della propria iurisdictio nell’art. 33 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 (si ricordi che, al tempo della pronuncia gravata, il citato art. 33 devolveva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “tutte” le controversie in materia di pubblici servizi, ivi comprese quelle relative al servizio farmaceutico, comma 1, con la precisazione che vi rientravano anche “quelle tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi”, comma 2, lett. b). E che quello farmaceutico sia un servizio pubblico è stato autorevolmente affermato anche dalla giurisprudenza: cfr. Cons. di Stato, Ad. Plen., n. 5/2002; Cass. civ., sez. un., n. 7867/2001). Il Collegio deve rilevare che secondo il consolidato insegnamento della Suprema Corte di Cassazione (ex multis, Cass. Sez. Un., 4 marzo 1983, n. 1622 e Id. 11 giugno 2001, n. 7867) devono essere attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie in tema di indennità di residenza spettante ai titolari di farmacie rurali in località non superante i 3.000 abitanti, trattandosi di liti vertenti su situazioni giuridiche di contenuto patrimoniale ed aventi la consistenza di diritti soggettivi perfetti. L’esegesi della Corte di cassazione è pienamente condivisibile (cfr., fra le molte, Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2005, n. 7155): ed invero, la legge 8 marzo 1968, n. 221 contempla due distinte ipotesi di erogazione dell’indennità di residenza ai farmacisti titolari, direttori o gestori provvisori di farmacie rurali. In particolare, la concessione del beneficio è diversamente disciplinata a seconda che la farmacia sia ubicata in località con popolazione compresa fra 3.000 e 5.000 abitanti, oppure in centri con popolazione inferiore. Nel primo caso la corresponsione dell’indennità presuppone un apprezzamento discrezionale della P.A. («può essere concessa», recita l’art. 2 della legge 8 marzo 1968, n. 221) chiamata a valutare se l’entità del reddito del farmacista giustifichi, o no, la corresponsione dell’ausilio pubblico, obiettivamente destinato ad incentivare l’insediamento di un servizio essenziale, qual è quello farmaceutico, anche in zona non densamente popolate. Per contro, nella seconda ipotesi, l’indennità è sempre dovuta, ancorché in una misura legislativamente prestabilita e graduata in rapporto inverso all’entità della popolazione del luogo d’insediamento della farmacia, giacché in tali casi la scarsa redditività dell’esercizio è presunta juris et de jure. In altre parole, mentre i farmacisti rurali che gestiscono esercizi siti in centri abitati con popolazione superiore ai 3.000 abitanti vantano un interesse legittimo pretensivo alla corresponsione dell’indennità di residenza, così non accade nella diversa ipotesi in cui le determinazioni dell’amministrazione sanitaria fronteggiano un vero e proprio diritto soggettivo dei privati. Dipoi giova osservare che, in epoca successiva alla pubblicazione della sentenza gravata, è intervenuta la sentenza di accoglimento della Corte costituzionale n. 204/2004, con cui è stata dichiarata la parziale illegittimità costituzionale dell’art. 33 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80. Nella sentenza sopra richiamata la Corte costituzionale ha difatti chiarito che la materia dei servizi pubblici può essere attribuita in via esclusiva al giurisdizione amministrativa unicamente nei circoscritti limiti dell’azione autoritativa della pubblica amministrazione, giacché l’identificazione delle «particolari materie» menzionate dall’art. 103, comma 1, Cost. non può essere ancorata alla pura e semplice presenza, in un determinato settore, di un rilevante interesse pubblico, venendo per contro in rilievo, in luogo del criterio oggettivo (sotteso al criterio di riparto per “blocchi di competenza”) stigmatizzato dalla Corte, l’esistenza di una situazione d’inestricabile compenetrazione di interessi legittimi e di diritti soggettivi. Il legislatore ordinario, pertanto, può ampliare l’area della giurisdizione esclusiva purché siffatta estensione riguardi materie ancillari rispetto a quelle sicuramente rientranti nell’ambito della generale cognizione di legittimità del giudice amministrativo e queste ultime sono quelle che contemplano interventi della pubblica amministrazione in veste di autorità. In coerenza con tale approccio teorico la Corte costituzionale, nel riformulare il testo del succitato art. 33 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, ha espunto dall’area della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie concernenti indennità, canoni e altri corrispettivi. Il Collegio non ignora il problema ermeneutico posto dal tenore del dispositivo additivo della pronuncia costituzionale riguardo al servizio farmaceutico, apparentemente non investito dalla dichiarazione d’incostituzionalità. Al riguardo occorre tuttavia considerare che anche le decisioni della Corte, al pari di ogni altra sentenza, devono essere interpretate, tenendo conto della loro complessiva portata precettiva, risultante dal nesso inscindibile che tiene avvinti dispositivo e motivazione. Nel caso di specie l’esito di tale approccio euristico è che, sebbene la lettera del dispositivo della sunnominata pronuncia del Giudice delle leggi non abbia apparentemente intaccato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sul servizio farmaceutico, nondimeno occorre optare per un’esegesi, in uno sistematica e teleologica, che si mostri coerente con le surricordate coordinate giuridiche tracciate dalla Corte. Muovendo da siffatte premesse, si approda incontestabilmente alla conclusione che la lite devoluta alla Sezione, ancorché afferente al servizio farmaceutico, verta comunque su diritti soggettivi dal contenuto meramente patrimoniale, rispetto ai quali non s’intravede alcun coinvolgimento dell’amministrazione sanitaria in veste di autorità. Difetta, dunque, nella fattispecie il profilo essenziale su cui radicare la giurisdizione del giudice amministrativo. D’altronde, la natura concessoria del rapporto intercorrente tra le articolazioni locali del Servizio sanitario nazionale locali e le farmacie, quantunque traente origine da atti di natura convenzionale, era stata già affermata dal Supremo Collegio con riguardo alle liti instaurate in epoca antecedente all’entrata in vigore della l. n. 205/2000 (Cass., Sez. Un., 14 marzo 2002, n. 3791). Anche riguardando la controversia da tale diversa prospettiva non sembra pertanto revocabile in dubbio che essa, pur innestandosi nella fase esecutiva di un rapporto avente una genesi di tipo autoritativo (quale è, appunto, il fenomeno concessorio), è tuttavia ascrivibile alla categoria delle liti «concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi», esorbitando dall’alveo della cognizione esclusiva del giudice amministrativo come sopra perimetrato. In materia, dunque, l’arresto costituzionale ha sortito l’effetto di ripristinare la giurisdizione del giudice ordinario, inerendo la controversia ad un rapporto di natura indennitaria (cui corrisponde il diritto di credito dei farmacisti rurali) il cui riconoscimento legislativo ha sì la finalità indiretta di incentivare la diffusione capillare sull’intero territorio nazionale di un canale distributivo dei medicinali, contribuendo in tal modo a rafforzare la dimensione universalistica del servizio pubblico, ma certamente non rappresenta un elemento essenziale ai fini del mantenimento e dello sviluppo del sistema farmaceutico. Tra quest’ultimo e l’indennità di residenza non è dunque ravvisabile alcun nesso di strumentalità necessaria in grado di attrarre le relative controversie nell’alveo della giurisdizione esclusiva.

Le considerazioni che precedono, tuttavia, non consentono di annullare la pronuncia avversata per difetto di giurisdizione. Ed invero, mette conto segnalare che sulla questione della giurisdizione si è formato il giudicato interno e, quindi, il Collegio, anche alla luce del recente arresto dell’Adunanza plenaria di questo Consesso (Cons. Stato, Ad. Plen., 30 agosto 2005, n. 4), è obbligato ad applicare gli l’art. 37 c.p.c.. L’Adunanza plenaria ha individuato i limiti entro i quali il giudice d’appello può rilevare d’ufficio il difetto di giurisdizione. In particolare, con l’arresto sopra menzionato, si è risolto il contrasto insorto in giurisprudenza tra la tesi, secondo cui il Consiglio di Stato avrebbe sempre titolo a sindacare d’ufficio la sua giurisdizione (almeno fino a quando non sia intervenuta una sentenza regolatrice della Corte di cassazione), e quella radicalmente contraria, eppure maggiormente rispettosa delle preclusioni promananti dal giudicato, secondo cui la rilevabilità della questione pregiudiziale risulterebbe comunque interdetta qualora la sentenza impugnata contenga, sul punto, una statuizione esplicita (sulla quale si sia formato, appunto, il c.d. “giudicato interno”) o finanche implicita (che sia idonea a dar luogo al c.d. “giudicato implicito”). La decisione della Plenaria, come è noto, si è attestata su una posizione mediana o intermedia, in base alla quale il giudice d’appello può valutare d’ufficio la sussistenza della giurisdizione soltanto nel caso in cui il T.A.R. abbia implicitamente ritenuto la propria giurisdizione, pronunciandosi sul merito della lite; si è, di contro, stimata necessaria un’apposita impugnativa per aggredire il capo della sentenza appellata recante al riguardo un’espressa statuizione affermativa.
Ed invero, come anche di recente statuito, da una lettura coordinata dei primi due commi dell’art. 30 della legge n. 1034 del 1971 – per i quali «il difetto di giurisdizione deve essere rilevato di ufficio» e «avverso le sentenze che affermano o negano la giurisdizione è ammesso ricorso al Consiglio di Stato» – si desume che: nelle ipotesi in cui il T.A.R. abbia espressamente pronunciato sulla giurisdizione, la relativa statuizione può essere conosciuta dal giudice di appello solo in presenza di apposito gravame di parte; il giudice d’appello resta, invece, legittimato ad intervenire quando il giudice di primo grado ha statuito, solo in forma implicita, sulla giurisdizione attraverso l’adozione di una pronuncia di merito o di carattere processuale che non avrebbe, però, potuto essere adottata se non da un organo provvisto di potestà giurisdizionale (cfr., fra le molte, la recentissima Cons. Stato, sez. VI, 13 marzo 2008, n. 1059).
Una rigorosa applicazione di siffatta regola di giudizio alla presente controversia conduce logicamente all’acclaramento dell’esistenza del giudicato interno sulla questione della giurisdizione.
2. Venendo al merito della presente controversia deve essere precisato, come sinteticamente anticipato, che l’“indennità di residenza” – già prevista dall’art. 115 del r.d. n. 1265/1934 (Testo unico delle leggi sanitarie) – è stata ex novo disciplinata dalla legge 8 marzo 1968, n. 221 (“Provvidenze a favore dei farmacisti rurali”) che classifica all’art. 1 le farmacie in due categorie, distinguendo le farmacie urbane, espressamente individuate in quelle ubicate in Comuni o centri abitati con popolazione superiore a 5.000 abitanti ovvero nei quartieri periferici delle città congiunti a queste senza discontinuità di abitati, dalle farmacie rurali situate invece in Comuni, frazioni o centri abitati con popolazione non superiore a 5.000 abitanti. Per le farmacie rurali il legislatore ha previsto un regime parzialmente difforme rispetto a quello delle urbane (al fine di favorire l’insediamento di farmacie anche nelle località più disagiate): ed invero, al successivo art. 2, il legislatore opera una fondamentale distinzione secondo che dette farmacie siano ubicate in località con popolazione superiore ovvero inferiore ai 3.000 abitanti. Detto criterio è rilevante ai fini dell’attribuzione dell’indennità in parola in quanto, nel primo caso, ai titolari l’indennità può essere concessa fino ad un determinato importo purché il reddito netto del farmacista non superi un certo limite. In tale ipotesi la posizione dell’interessato ha consistenza soltanto di interesse legittimo (pretensivo). Nel secondo caso, invece, l’indennità è dovuta in una misura già stabilita dalla legge stessa in relazione inversa all’entità della popolazione della località in cui è situata la farmacia con conseguente statuizione, in capo al farmacista titolare, di un diritto soggettivo perfetto all’indennità di residenza. Dal quadro normativo testè esposto risulta quindi che con gli artt. 1 e 2 della legge 8 marzo 1968, n. 221, il legislatore ha perseguito finalità diverse. Infatti, mentre con l’art. 1 ha fissato un principio generale di classificazione delle farmacie, distinguendole in urbane e rurali, ed ha inoltre disciplinato l’istituzione e la gestione dei dispensari farmaceutici, con il successivo art. 2 ha invece inteso regolare la concessione dell’indennità di residenza ai titolari di farmacie rurali. Al fine di dirimere dubbi sull’applicazione dell’art. 2 citato, il legislatore, con l’articolo unico della l. 5 marzo 1973, n. 40, ha successivamente ritenuto opportuno fornire un’interpretazione autentica precisando che ai fini della determinazione dell’indennità di residenza di cui all’art. 2 della legge 8 marzo 1968, n. 221, si tiene conto della popolazione della località o agglomerato rurale in cui è ubicata la farmacia prescindendo dalla popolazione della sede farmaceutica prevista dalla pianta organica. L’articolo unico quindi, per espressa previsione, limita il criterio della popolazione residente nella località o agglomerato rurale in cui è ubicata la farmacia esclusivamente ai fini della determinazione dell’indennità di residenza di cui all’art. 2 della legge 8 marzo 1968, n. 221 (cfr. Cons. Stato, sez. I, 2 dicembre 1977, n. 12). Di conseguenza, mentre per classificare una farmacia come urbana o rurale si deve fare riferimento ai criteri generali dettati dall’art. 1 della legge 8 marzo 1968, n. 221, per stabilire il diritto all’indennità di residenza da parte di titolari di farmacie rurali si deve invece fare riferimento all’art. 2 della legge 8 marzo 1968, n. 221 così come interpretato dalla predetta legge n. 40/1973 che fissa il criterio della popolazione residente nella località o agglomerato rurale in cui si trova la farmacia (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29 ottobre 1990, n. 842) prescindendo dalla popolazione della sede farmaceutica prevista dalla pianta organica (cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 4 marzo 1983, n. 1622) e distinguendo secondo che detta popolazione sia inferiore ovvero superiore ai 3.000 abitanti.

3. A questo punto, deve essere esaminato il primo motivo d’appello con cui l’Azienda Unità sanitaria locale n. 5 “Spezzino” lamenta che il Giudice di prime cure ha “sorvolato” sulla qualifica di “rurale” della farmacia “Filippi”.

Il motivo è privo di base.
Ed invero il Giudice di prime cure, nella sentenza avversata, ha correttamente riconosciuto la natura “rurale” della farmacia “Filippi”, natura documentalmente acclarata, anche mediante l’osservazione del fatto che “il profilo della classificazione delle farmacie in urbani e rurali […] viene disciplinato dall’amministrazione comunale in sede di formazione e revisione della pianta organica delle farmacie” (p. 4 della sentenza impugnata). La censura della appellante, pertanto, appare priva di base.
Appare chiaro, inoltre, che la farmacia “Filippi” è ubicata nella frazione Dogana del Comune di Ortonovo (frazione di 1625 abitanti), risultando rilevante nel caso che ci occupa il dato topografico della “discontinuità” e del “frazionamento” dell’assetto territoriale e degli insediamenti abitativi (elementi che, come correttamente rilevato in primo grado, depongono per la “ruralità” della farmacia).
4. Anche il secondo motivo d’appello con cui l’Azienda Unità sanitaria locale n. 5 “Spezzino” critica la sentenza impugnata per l’interpretazione restrittiva e formalistica (per non aver tenuto in debita considerazione il più ampio “bacino d’utenza dell’esercizio farmaceutico”) della legge 8 marzo 1968, n. 221 e della legge 5 marzo 1973, n. 40 è priva di base.

Ed invero, correttamente il Giudice di prime cure ha statuito l’irrilevanza del “bacino d’utenza dell’esercizio farmaceutico” ai fini dell’applicazione della normativa de qua, dovendosi ritenere che l’unico parametro da utilizzare è quello della “popolazione residente”, anche al fine di evitare di far entrare nel circuito ermeneutico il concetto di “popolazione prevista nella pianta organica” che l’articolo unico della l. 5 marzo 1973, n. 40 ha voluto escludere in relazione all’ipotesi in esame.
Il Collegio ritiene, inoltre, di dover precisare che la diversa ricostruzione ermeneutica della giurisprudenza civile non può essere condivisa, sia alla luce della L. n. 40/1973, sia in via di fatto, per la estrema difficoltà di accertamento e definizione del c.d. bacino d’utenza. L’intervento legislativo del 1973 ha determinato che, per poter qualificare una farmacia come “rurale sussidiata”, occorre appurare la consistenza della sola popolazione residente nel “luogo” abitato, in cui è situato l’esercizio farmaceutico, senza prendere in considerazione la rimanente parte della popolazione collocata nelle altre zone abitate del comune o della frazione, pur se ricomprese nella pianta organica della sede farmaceutica. Si arguisce che il legislatore ha inteso attribuire importanza, ai fini del riconoscimento delle particolari provvidenze economiche a favore dei farmacisti rurali, alla clientela di riferimento di questi ultimi, concentrata nel “luogo” di ubicazione della farmacia, tenuto conto della particolare conformazione geografica del territorio italiano.
Alla luce di quanto sopra esposto, il Collegio valuta che il ricorso in appello debba essere rigettato in quanto infondato.
Il Collegio ravvisa, anche in considerazione della complessità delle questioni trattate, la sussistenza di giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V) rigetta l’appello in epigrafe.
Compensa le spese.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 12 febbraio 2008, con l’intervento dei sigg.ri:

Sergio Santoro – presidente

Cesare Lamberti – consigliere

Claudio Marchitiello – consigliere

Giancarlo Giambartolomei – consigliere

Michele Corradino – consigliere estensore

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Pres. Carbone – Rel. Fioretti – P.M. Nardi
Foschini (avv. Rotondi) c. Servizi Tecnici spa in liquidazione (avv.ti Morra, Di Donato)

contrasta con il principio della ragionevole durata del processo permettere che il ricorrente integri il contraddittorio nei confronti della parte totalmente vittoriosa nei casi in cui il giudice ritiene di dichiarare inammissibile o improcedibile l’impugnazione

1. – Giustizia civile – Ricorso in Cassazione – Esposizione dei fatti – Completezza – A pena di inammissibilità.

2. – Giustizia civile – Ricorso in Cassazione – Motivi specifici – Individuazione capo di decisione impugnata – A pena di inammissibilità.

3. – Giustizia civile – Durata dei processi – Attività processuali superflue – Impedimento – Dovere del giudice.

4. – Giustizia civile – Integrazione contraddittorio – Concessione termine per notifica – Nei confronti parte vittoriosa – In caso di inammissibilità del ricorso – Inutilità.

5. – Giustizia civile – Integrazione contraddittorio – Richiesta in udienza – A fronte di pregressa conoscenza necessità – Violazione dovere di proibità e lealtà processuale.

1. – Il ricorso in cassazione è inammissibile nei casi in cui nel contesto del ricorso non si rinvengano gli elementi indispensabili per una precisa cognizione dell’origine e dell’oggetto della controversia, dello svolgimento del processo e delle posizioni assunte dalle parti, senza che sia necessario attingere ad altre fonti per una immediata e precisa cognizione di tali circostanze.

2. – Il ricorso per cassazione deve contenere, a pena di inammissibilità, motivi aventi carattere di specificità, completezza e riferibilità alla sentenza impugnata, il che comporta l’esatta individuazione del capo di decisione impugnato e l’esposizione di ragioni che illustrino in maniera intelligibile ed esaustiva le dedotte violazioni di norme o le carenze di motivazione.

3. – Il rispetto del fondamentale diritto ad una durata ragionevole del processo impone al giudice di evitare e di impedire comportamenti che siano di ostacolo ad una sollecita definizione dello stesso, tra i quali rientrano le formalità da ritenere superflue perché non giustificate dal rispetto effettivo del principio del contraddittorio.

4. – Risulta superflua la concessione di un termine per la notifica dell’impugnazione alla parte totalmente vittoriosa, quando il giudice ritiene di dovere dichiarare la inammissibilità o improcedibilità dell’impugnazione.

5. – Nel caso in cui i ricorrenti richiedano in udienza di potere integrare il contraddittorio nei confronti di una parte, significa che gli stessi erano già in precedenza consapevoli della necessità dell’effettuazione delle notifica e pertanto accogliere la richiesta significherebbe avvallare un comportamento contrario al principio di lealtà e proibità processuale di cui all’art. 88 c.p.c.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 3/11/2008 n.26373 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone – Rel. Macioce – P.M. Nardi
De Ruggiero (avv. Barra) c. Stazione sperimentale per l’industria delle conserve alimentari di Parma (avv. Soncini) e Ministero dell’Istruzione, Università e Ricerca Scientifica

la richiesta di risarcimento danni nei confronti di occupazione area preceduta da illegittima dichiarazione di p.u. deve essere proposta al G.A. contestualmente o successivamente all’annullamento dell’atto o anche a prescindere dall’annullamento

1. – Giurisdizione e competenza – Espropriazione per p.u. – Annullamento dichiarazione p.u. – Risarcimento danno – Giurisdizione G.A.

2. – Giustizia amministrativa – Espropriazione per p.u. – Occupazione area – Risarcimento del danno – Richiesta contestuale, successiva o autonoma rispetto all’annullamento dichiarazione p.u.

1. – Spetta al giudice amministrativo la giurisdizione sulle controversie risarcitorie afferenti il danno cagionato dall’occupazione realizzata in base a dichiarazione di pubblica utilità annullata.

2. – La tutela risarcitoria può essere richiesta al giudice amministrativo sia contestualmente quanto dopo l’annullamento della dichiarazione di pubblica utilità, sia anche in via autonoma e prescindendo dall’annullamento dell’atto.

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M. Nicolosi Pres.- L.A.O. Spiezia Est.
P. Baccetti (Avv. C. Fiori) contro il Comune di Grosseto (Avv. P. Stolzi), il Ministero della Salute (Avvocatura dello Stato) e nei confronti della Regione Toscana (Avv. E. Baldi) e della Asl 9 – Grosseto (Avv. R. Brogi)

sull’applicazione del programma di sorveglianza nazionale dell’influenza aviaria, e sull’imposizione del vincolo sanitario sugli avicoli germani reali presenti in un allevamento mediante ordinanza sindacale contingibile ed urgente

1. Igiene e sanità – Ordinanza sindacale contingibile ed urgente di imposizione del vincolo sanitario su allevamento di avicoli affetti da aviaria – Abbattimento di capi di avicoli germani reali di specie recettiva del virus dell’influenza aviaria – Legittimità

2. Igiene e sanità – Sanità veterinaria – Adozione di provvedimenti autorizzatori o imposizione di prescrizioni, oltre agli interventi d’urgenza di carattere locale – L.R. Toscana 25 febbraio 2000 n.16 – Sono di competenza del Comune
3. Igiene e sanità – Normativa nazionale (DPR n. 656/1996) e comunitaria (Direttiva 2005/94/CE) sull’influenza aviaria- Attivazione di un sistema di allerta rapido – Presupposti – Nozione delle tipologie di virus rilevanti – Diagnosi precoce dell’eventuale introduzione negli allevamenti di virus identificati come appartenenti ai sottotipi H5 e H7 dell’influenza aviaria – Necessità – Germano reale – È inserito tra le specie recettive considerate serbatoio del virus dell’influenza aviaria – Fattispecie

1. Sono legittime le ordinanze contingibili ed urgenti con cui il Sindaco di Grosseto ha disposto, dapprima, il vincolo sanitario e, di poi, l’abbattimento nel più breve tempo possibile delle specie aviarie allevate dal ricorrente (circa 8.000 esemplari di germano reale oltre ad un centinaio di fagiani e di altre specie di anatidi) nella sua azienda che si estende su un’area di circa 3 ettari e comprende una serie di vasche di acqua a ricambio continuo, essendo situata al centro di un complesso sistema di zone umide (che divide la città di Grosseto dal mare) nel quale sono ricompresi coltivazioni di riso nonché, nella zona umida Loc. Strillaie a poche centinaia di metri dall’allevamento, la discarica a cielo aperto del Comune di Grosseto

2. In tema di sanità veterinaria l’adozione di provvedimenti autorizzatori o l’imposizione di prescrizioni, oltre agli interventi d’urgenza di carattere locale, sono di competenza del Comune (ed in particolare del Sindaco per le ordinanze contingibili). Difatti a seguito dell’attribuzione di tali nuovi compiti in tema di sanità pubblica e veterinaria, con la legge regionale 25 febbr. 2000 n.16, la Regione Toscana procedeva al riordino del riparto delle competenze tra Regione ed enti locali, stabilendo- tra l’altro- che il Comune adotta tutti i provvedimenti di autorizzazione, concessione e prescrizione in materia di igiene e sanità pubblica e veterinaria, avvalendosi della competente struttura del dipartimento di prevenzione dell’Azienda USL quale organismo tecnico consultivo (art.4) e qualificando, inoltre, il Sindaco quale “autorità sanitaria locale” (art.7, competenza delle Aziende UU.SS.LL.) a cui il direttore generale della Azienda U.S.L., è tenuto a segnalare la presenza di fattori di rischio che possano investire la sua competenza

3. La normativa relativa alla lotta contro l’influenza aviaria a livello sia nazionale (vedi DPR n. 656/1996) sia comunitario (vedi Direttiva 2005/94/CE) definiscono “volatile sospetto di infezione” quello in cui è stata accertata la presenza del virus dell’influenza aviaria sottotipo H5 o H7 nonché “influenza aviaria a bassa patogenicità” L.P.A.I. l’infezione di volatile causato da virus influenzale dei sottotipi H5 e H7 (senza l’aggiunta di ulteriori specificazioni in relazione al ceppo); ne consegue che è necessario e sufficiente (come si legge nelle direttive del Min. Salute per il piano nazionale di monitoraggio per l’anno 2006) per l’attivazione di un sistema di allerta rapido: la diagnosi precoce dell’eventuale introduzione negli allevamenti di virus identificati come appartenenti ai sottotipi H5 e H7 dell’influenza aviaria e ciò anche se lo stesso Min. Salute (nel definire i parametri per effettuare i campionamenti in sede sia di sorveglianza attiva sia di quella passiva per il 2006) si pone l’obiettivo più specifico di escludere la presenza di H5 N1 negli allevamenti e nei volatili selvatici legati alle zone umide. Pertanto, da un lato, si può concludere che anche la commissione europea inserisce i germani reali tra le specie recettive considerate serbatoio del virus dell’influenza aviaria (per cui appare pienamente suffragato il dato scientifico preso in considerazione dall’autorità sanitaria nazionale sia ministeriale sia locale), mentre, dall’altro, le caratteristiche dell’allevamento (situato al centro di un complesso sistema di zone umide e nelle vicinanze di una discarica a cielo aperto) unitamente alla ulteriore circostanza che molti dei capi presenti nell’azienda erano destinati al ripopolamento per l’attività venatoria, consentono di ritenere rispettati sia il principio di buona amministrazione sia i criteri indicati nella direttiva 2005/94/CE, ALL. V°. alla luce di una corretta ponderazione dei contrapposti interessi incisi dal provvedimento di abbattimento di tutti i capi e dei concomitanti obiettivi da perseguire a livello nazionale e comunitario

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 5 del 2007, proposto da:
Baccetti Paolo, rappresentato e difeso dall’avv. Claudio Fiori, con domicilio eletto presso Paolo Piemontese in Firenze, via Lamarmora N. 55;

Comune di Grosseto, in persona del Sindaco del Comune di Grosseto, rappresentati e difesi dall’avv. Paolo Stolzi, con domicilio eletto presso Paolo Stolzi in Firenze, via dei della Robbia N. 67; Ministero della Salute Dipartimento, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distr.le dello Stato, domiciliata per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4;

Regione Toscana in persona del Presidente P.T., rappresentato e difeso dall’Avv. Enrico Baldi, domiciliata per legge in Firenze, piazza dell’Unita’ Italiana N. 1; Asl 9 – Grosseto, rappresentato e difeso dall’avv. Riccardo Brogi, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli N. 40;

dell’ordinanza 27 ottobre 2006 n. 525 con la quale il Comune di Grosseto, nell’ambito del programma di sorveglianza nazionale dell’influenza aviaria, dispose il vincolo sanitario degli avicoli presenti nell’allevamento del ricorrente in loc. Principina Terra (Grosseto), nonché dell’ordinanza 2 novembre 2006 n. 528 con la quale il Comune di Grosseto dispose nel suddetto allevamento il sequestro ed il successivo abbattimento di “tutto l’effettivo delle varie specie aviarie” presenti sull’area con l’obbligo di distruggere i prodotti zootecnici e le strutture non disinfettabili, presenti in allevamento nonché di condizionare i tempi ed i modi dell’eventuale ripopolamento dell’allevamento al conforme parere del Dipartimento Prevenzione Az. U.S.L. 9 di Grosseto e del Centro di Referenza per l’influenza aviaria di Padova, nonché di tutti gli atti presupposti.
e per la condanna del Sindaco di Grosseto al risarcimento del danno patito, sotto più profili dal ricorrente e quantificabili nella misura di € 1 900.000,00 oppure di quella minore o maggiore che risulterà di giustizia.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista l’ordinanza 16 gennaio 2008 n. 18 con cui questa Sezione ha disposto l’integrazione del contraddittorio mediante notifica dell’atto introduttivo al Ministero della Sanità (recte Salute), alla Regione Toscana ed all’Azienda U.S.L. (recte U.S.L.-9) di Grosseto, cui il ricorrente ha provveduto in data 4-28 e 29 febbraio 2008.
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Sindaco di Grosseto, quale autorità sanitaria locale, della Reg. Toscana, dell’Az. U.S.L. 9 di Grosseto e del Ministero della Salute prima e di poi del Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali;
Viste le memorie difensive presentate dalle parti costituite;
Visti tutti gli atti di causa;
Designato relatore il Cons. Lydia Ada Orsola Spiezia;
Uditi, alla pubblica udienza del 15 luglio 2008, i difensori presenti per le parti.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Nell’ambito del Programma nazionale di monitoraggio per l’influenza aviaria, disposto dal Min. Salute nel maggio 2006, il Dipartimento prevenzione dell’Az. U.S.L. 9 di Grosseto, Servizio Veterinario, effettuò due controlli, in aprile ed ottobre 2006, presso l’allevamento di germani reali all’aperto situato in loc. Principina a Terra di cui è titolare da oltre 15 anni il sig. Paolo Baccetti, che lo gestisce personalmente.
L’allevamento, che è situato al centro di un vasto sistema di zone umide (di interesse anche internazionale) e nelle vicinanze di un luogo (frequentato da cacciatori) ed a circa Km 2 dalla discarica pubblica in loc. Strillaie, si estende per circa 3 ettari, è frazionato in settori mediante sbarramenti a reti verticali ed è completamento delimitato da reti perimetrali ed aeree, predisposte per impedire l’allontanamento degli animali; l’allevamento è popolato anche da fagiani, codoni, anatre mandarine e spose, oche e alzavole con una popolazione avicola complessiva stimabile, all’epoca dei prelievi sierologici del 2006, in circa 10.000 esemplari (vedi memoria Az. USL-9 Grosseto).
A seguito del secondo controllo, in data 13 ottobre 2006 (effettuato su capi non resi identificabili), l’Istituto Zooprofilattico Sperimentale, riscontrata la presenza di anticorpi di influenza aviaria (H5) su 19 dei 40 campioni esaminati, trasmise tempestivamente l’esito dell’accertamento (con nota 26 ottobre 2006) al Servizio Veterinario della Azienda U.S.L. 9 di Grosseto.
Pertanto in conformità alle direttive contenute nel Piano di monitoraggio sierologico, il Sindaco di Grosseto, quale autorità sanitaria locale, con ordinanza 27.10.2006 n. 525 dispose il vincolo sanitario dell’allevamento del sig. Baccetti, unitamente alle altre misure connesse necessarie per le ulteriori verifiche cliniche e diagnostiche (previste dallo specifico Regolamento di sorveglianza nazionale dell’influenza aviaria), mentre in pari data al proprietario veniva altresì notificato il verbale di vincolo sanitario e quello di ispezione effettuata dall’Az. Sanitaria 9 di Grosseto in cui si dava atto del prelievo di 40 temponi cloacali e tracheali e 7 campioni di feci (e del censimento degli esemplari di germani reali, computato in 8300), inviati, poi, per le analisi al Centro di Referenza nazionale di Padova.
1.1. Poiché il Centro Referenza di Padova in data 30 ottobre 2006 aveva comunicato di aver identificato nei campioni prelevati un virus del sottotipo H5 (appartenente ad un ceppo a bassa patogenicità), la Regione Toscana chiese indicazioni specifiche al Ministero Salute, Dipartimento Sanità pubblica Veterinaria, che (in data 31 ottobre 2006 ed in conformità all’avviso espresso dallo stesso Centro di Referenza Nazionale) esprimeva parere favorevole allo abbattimento dei capi presenti nell’azienda in questione, completato dall’adozione di tutte le misure igienico-sanitarie volte alla decontaminazione successiva; in pari data 31 ottobre 2006 la Regione Toscana trasmetteva il parere all’Azienda USL 9 di Grosseto che il 2 novembre 2006 (con nota A. 1/2411) invitava formalmente il Sindaco di Grosseto ad adottare il conseguente provvedimento di abbattimento dei germani reali dell’allevamento in questione, allegando anche i modelli di ordinanza; quindi, facendo espresso riferimento al contenuto del parere espresso al Ministero Salute dal Centro di Referenza per l’influenza aviaria di Padova, il Sindaco di Grosseto ha ordinato il sequestro dell’allevamento del sig. Baccetti nonché l’abbattimento di tutte le specie aviarie ivi presenti e – tra l’altro – la distruzione dei prodotti zootecnici e delle strutture non disinfettabili, disponendo altresì, che l’eventuale ripopolamento sia definito, quanto ai tempi e modi su parere conforme del Dipartimento prevenzione dell’Az.USL 9 di Grosseto e del Centro di Referenza di Padova.
1.2. Avverso le ordinanze del Sindaco di Grosseto 27 ottobre 2006 n. 525 e 2 novembre 2006 n. 528, nonché gli atti connessi, ha proposto il ricorso in epigrafe il proprietario dell’allevamento in questione, chiedendone l’annullamento per i seguenti articolati motivi:
1) Incompetenza del Sindaco, quale autorità sanitaria locale, a disporre l’abbattimento di tutte le specie aviarie presenti nell’allevamento per violazione della legge n. 218/1988, art. 2, e del DPR n. 656/1996 art. 5. Ad avviso del ricorrente la legge n. 218/1988, art. 2, attribuirebbe all’allora Ministro della Sanità la competenza a disporre l’abbattimento degli animali infetti o sospetti di infezione o contaminazione; categorie individuate dal DPR n. 656/1996.
2) Difetto d’istruttoria e carenza presupposti per disporre il vincolo sanitario dell’allevamento(con specifico riferimento all’ordinanza n. 525/2006).
In primo luogo i risultati delle analisi svolte dall’Istituto Zooprofilattico del Lazio e della Toscana(anticorpi presenti in bassa concentrazione in 15 dei 40 campi esaminati) non giustificherebbero l’ordinanza di vincolo; in secondo luogo, poi, mancherebbe il presupposto per l’adozione di provvedimenti restrittivi, consentiti solo in presenza di “volatili sospetti di infezione”.
3) Difetto d’istruttoria, carenza dei presupposti per il sequestro dell’allevamento nonché contrarietà ai principi di buona amm.ne per violazione dei criteri indicati nella direttiva C.E.2005/94.
Poiché dei 40 campioni prelevati uno solo aveva dato risultato positivo per la presenza del virus H5, l’abbattimento di oltre 10.000 esemplari di germano reale sarebbe stata disposta senza sapere che il virus apparteneva al ceppo N, e cioè a bassa patogenicità (LPA), ma soltanto sulla base della convinzione che tale specie avicola sarebbe un naturale serbatoio, mentre, per altro verso, in contrasto con la direttiva C.E. 2005/94 non si sarebbe tenuto conto né del fatto che si trattava di influenza aviaria a bassa patogenicità né di altri elementi quale il numero di aziende nella zona, i rischi per la salute pubblica ed altri simili; irragionevolmente, tra l’altro, l’Azienda sanitaria non avrebbe compiuto accertamenti né sui fagiani e sulle altre specie avicole presenti (fagiani risultati negativi ai test compiuti dopo l’abbattimento) né sui volatili selvatici reperibili negli appostamenti lacustri di caccia vicini all’area dell’allevamento né sull’acqua prelevata all’interno dell’allevamento e dai laghi confinanti.
5) (recte 4) violazioni del DPR n. 656/1996, art. 9, con specifico riguardo alla clausola dell’ordinanza n. 528/2006 che subordina l’eventuale ripopolamento dell’allevamento ai pareri del Dipartimento Prevenzione dell’Azienda USL 9 di Grosseto e del Centro di Referenza di Padova.
Illegittimamente l’amministrazione, in materia regolata dal DPR n. 656/1996, art. 9, (per la durata minima delle misure igieniche applicabili nella zona infetta dopo le operazioni di disinfezione), non avrebbe motivato la previsione di misure cautelative di durata temporale maggiore, utilizzando-invece- uno strumento contingente per giungere di fatto e senza motivo alla revoca delle autorizzazioni di cui il ricorrente conserva la titolarità.
1.2.1. Infine il ricorrente ha chiesto il riconoscimento del diritto al risarcimento dei danni derivatigli dall’illegittimità dell’ordinanza di abbattimento, quantificandolo in primo luogo in euro 70.850,00 quale ulteriore indennizzo(spettante ai sensi del D. Min. Salute 20.7.1989 n. 298) da sommare a quello già liquidatogli di euro 123.632,07 sulla base di un valore per il germano reale fissato dalla commissione in euro 16,40 a capo, anziché nel maggior importo di euro 60,00 a capo indicato dal ricorrente: in secondo luogo il pregiudizio da stress psicologico, da danno esistenziale, perdita di avviamento commerciale e perdita integrale dell’investimento fatto negli anni per la realizzazione della struttura ed i successivi ammortamenti viene computato in euro 1.700.000,00 e, quindi, complessivamente in euro 1.900.000,00, da cui va detratto l’importo di euro 123.632,70 già riconosciuto al ricorrente quale indennizzo determinato nella nota 21.11.2006 dalla Reg.Tosca Dir. Gen. Diritto Salute del D. Min. San. n. 298/1989, oppure nella somma minore o maggiore che risulterà di giustizia.
Pertanto viene chiesta la corrispondente condanna del Sindaco di Grosseto al pagamento della somma come sopra determinata, previa consulenza tecnica di ufficio volta ad accertare(mediante l’esame dei rapporti di prova redatto dal Centro Nazionale di referenza di Padova) la carenza dei presupposti tecnici richiesti dalla normativa vigente per l’adozione dell’ordine di abbattimento nonché l’entità del danno patito alla luce dei profili illustrati nella domanda di risarcimento.
1.3. Si è costituito in giudizio nell’aprile 2007 il Sindaco di Grosseto, quale autorità sanitaria locale, che ha chiesto il rigetto del ricorso e di poi, con memoria del gennaio 2008, ha preliminarmente eccepito la carenza di legittimazione passiva del Sindaco e medesimo con riguardo alla domanda di risarcimento del danno di cui dovrebbero- a suo dire- rispondere lo Stato o la Regione oppure l’Azienda USL-9 di Grosseto(in qualità di soggetto erogatore degli indennizzi spettanti agli allevatori);nel merito ha puntualmente controdedotto alle avverse censure, insistendo per il rigetto in toto del ricorso.
Con memoria del 5 gennaio 2008 il ricorrente ha chiesto che questo TAR Toscana disponga l’integrazione del contraddittorio mediante la chiamata in giudizio del Ministero della Salute e, comunque, ha ulteriormente illustrato le proprie doglianze.
Con ordinanza 16 gennaio 2008 n. 18 questa sezione dispose l’integrazione del contraddittorio nei confronti del Ministero della Sanità(recte Salute) e dell’ASL di Grosseto(recte n. 9 di Grosseto), nonché della Regione Toscana; soggetti che si sono costituiti in giudizio nel giugno e luglio 2008, chiedendo il rigetto del ricorso.
1.3.1. Con successiva memoria difensiva il Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali (succeduto al Min. Salute a seguito dell’accorpamento di ministeri disposto con Decreto legge 16.5.2008 n. 85 conv. in legge 14.7.2008 n.121) ha eccepito la propria carenza di legittimazione passiva con riguardo alla domanda di risarcimento del danno, asserendo che le ordinanze impugnate, (configurabili come contingibili e urgenti) sarebbero rientrate nell’esercizio di funzioni di competenza dell’organo di vertice del Comune, e non dell’ufficiale di Governo; nel merito, poi, ha chiesto in via subordinata di respingere in toto il ricorso perché infondato.
Con memoria del 3 luglio 2008 la Regione Toscana, dopo aver ribadito la competenza del Sindaco di Grosseto all’adozione delle ordinanze impugnate, con riguardo alla domanda di risarcimento del danno, ha eccepito l’inammissibilità di ogni doglianza in materia di indennizzo(calcolato dalla Commissione regionale in euro 123.632,00 circa) a causa della mancata impugnazione dell’atto di liquidazione, mentre, quanto al risarcimento vero e proprio, ha escluso la presenza dei presupposti della domanda sia perché i provvedimenti impugnati non erano illegittimi sia perché il ricorrente in via subordinata, non aveva offerto nessuna prova del danno subito; né poteva ammettersi la C.I.U. per colmare il deficit probatorio.
Infine con memorie del 1 luglio e del 4 luglio 2008, nell’imminenza della trattazione della causa, il ricorrente ed il Sindaco di Grosseto hanno ulteriormente illustrato le proprie conclusioni, insistendo(rispettivamente) nell’accoglimento del ricorso, previa audizione di testi su alcuni fatti e disposizione di consulenza tecnica d’ufficio su altri, e nel rigetto del medesimo.
Si è costituita in giudizio(in data 3 luglio 2008) anche l’Azienda USL 9 di Grosseto che dopo un’accurata ricostruzione dell’iter procedurale che si è concluso con l’adozione dei provvedimenti impugnati, ha puntualmente replicato alle censure del ricorrente, chiedendo, nelle sue conclusioni, che il ricorso sia respinto in toto, previa dichiarazione di inammissibilità della C.T.U. e che, in via ulteriormente subordinata, la condanna pro quota al risarcimento del danno sia limitata al solo danno patrimoniale da quantificarsi secondo equità e/o previa consulenza tecnica.
Alla pubblica udienza del 15 luglio 2008, uditi i difensori presenti per le parti, la causa è passata in decisione.
2. Premesso quanto sopra in fatto, in diritto la controversia concerne la pretesa illegittimità delle ordinanze con cui il Sindaco di Grosseto ha disposto, dapprima, il vincolo sanitario e, di poi, l’abbattimento nel più breve tempo possibile delle specie aviarie allevate dal ricorrente(circa 8.000 esemplari di germano reale oltre ad un centinaio di fagiani e di altre specie di anatidi) nella sua azienda in Loc. Principina Terra(Grosseto) che si estende su un’area di circa 3 ettari e comprende una serie di vasche di acqua a ricambio continuo, essendo situato al centro di un complesso sistema di zone umide(che divide la città di Grosseto dal mare) nel quale sono ricompresi coltivazioni di riso nonché;nella zona umida Loc. Strillaie a poche centinaia di metri dall’allevamento, la discarica a cielo aperto del Comune di Grosseto.
8.1. Preliminarmente va esaminata l’eccezione di carenza di legittimazione passiva, sollevata dal Ministero della Salute, del Lavoro e delle Politiche sociali con la conseguente istanza di estromissione dal giudizio: ad avviso del Ministero, infatti, la chiamata in giudizio, a seguito di ordinanza collegiale che disponeva l’integrazione del contraddittorio, sarebbe basata sull’erroneo presupposto che, poiché le ordinanze di abbattimento impugnate sarebbero state emesse dal Sindaco di Grosseto come Ufficiale di Governo, e non come organo di vertice dell’ente locale, la domanda di risarcimento del danno formulata dal ricorrente doveva essere rivolta alla competente amministrazione statale, e non al Comune di Grosseto.
L’eccezione non appare condivisibile.
Invero, anche a prescindere dall’imputabilità delle ordinanze in questione all’attività svolta dal Sindaco quale autorità sanitaria locale(come si dirà innanzi), il collegio ritiene che il Ministero della Salute sia stato, comunque, correttamente chiamato in giudizio in quanto titolare di compiti e funzioni di prevenzione e tutela della sanità pubblica veterinaria e degli alimenti (in sede sia nazionale sia europea), nel cui svolgimento ha, tra l’altro, predisposto negli anni 2005 e 2006 specifici piani di monitoraggio nazionale dell’influenza aviaria nel pollame e nei volatili selvatici in ottemperanza alla necessità di controllo ed indagine rappresentate dalla Commissione europea nelle decisioni 2005/464/CE del 21 giugno 2005 e 2006/101/CE del 6 febbraio 2006.
La Commissione europea, infatti, in attenta considerazione del rischio che i virus dell’influenza aviaria a bassa patogenicità(LPAI, sottotipi H5 e H7) possono mutare in virus ad alta patogenicità, se introdotti in popolazioni avicole domestiche anche a causa del passaggio di volatili selvatici migratori, ha da tempo predisposto un sistema di “sorveglianza attiva” strutturato in modo da garantire l’attivazione di un sistema di allerta rapido per la diagnosi precoce dell’eventuale presenza negli allevamenti dei suddetti sottotipi H5 e H7 dell’influenza aviaria.
Alla luce degli esposti elementi, pertanto, il collegio ritiene che il Ministero della Salute abbia un qualificato interesse a sostenere la legittimità delle ordinanze impugnate, considerato anche che il Dipartimento per la Sanità pubblica veterinaria del Min. della Salute ha partecipato al procedimento per l’adozione dell’ordine di abbattimento, facendo proprio il parere in tali sensi espresso(su richiesta specifica della Regione Toscana) dal Centro di Referenza Nazionale per l’influenza aviaria al fine di mettere in atto “tutte le prescrizioni volte a ridurre il rischio sanitario nell’azienda in questione”(vedi nota Min. Sal. Uff. VIII ex D.G.V.A. del 31 ottobre 2006).
Pertanto, con le precisazioni sopraesposte, ad avviso del collegio non sussistono i presupposti per disporre l’estromissione dal giudizio del Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche sociali.
2.2.Passando al merito, in primo luogo, il ricorrente censura l’ordinanza di abbattimento per incompetenza del Sindaco la cui determinazione, nella misura in cui riguardava tutte le specie aviarie allevate nell’azienda del ricorrente(e non solo i capi per i quali era stata accertata l’infezione del virus H5), sarebbe in contrasto con la legge 2 giugno 1988 n. 218, art.2, nonché con il D.P.R. 15 nov. 1996 n. 656, art. 5; in ogni caso il provvedimento del Sindaco avrebbe dovuto essere preceduto da uno specifico decreto del Ministero della Salute in conformità al disposto del Decreto Min. Salute 28 sett. 2000 art. 1 , (richiamato nelle premesse dell’ordinanza di abbattimento) che attribuisce al Ministro la competenza a disporre l’abbattimento degli animali delle specie sensibili presenti sia nei focolai accertati di influenza aviaria sia negli allevamenti sospetti di infezione o contaminazione dal virus influenzale; inoltre, a sostegno della propria censura, il ricorrente richiama l’art. 2, della legge n. 218/1988 (richiamata anch’essa nell’ordinanza di abbattimento) che nel caso di afta attribuisce al Sindaco una competenza limitata all’abbattimento dei soli animali infetti oppure sospetti di infezione, mentre per le altre malattie con obbligo di denuncia(tra cui anche l’influenza aviaria) la stessa competenza (allargata ai casi di contaminazione) è attribuita al Min. Sanità.
In realtà la ricostruzione del quadro normativo proposta dal ricorrente non appare condivisibile.
Infatti, in primo luogo, è essenziale ricordare che il legislatore nazionale, (in attuazione del capo I della legge 15.3.1997 n. 59 c.d. legge Bassanini) ha attuato un generale conferimento di funzioni e compiti amm.vi dello Stato alle Regioni ed agli enti locali con il Decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 112, prevedendo, altresì, che nelle materie oggetto del conferimento le regioni e gli enti locali esercitano anche funzioni legislative o normative( nei sensi e nei limiti stabiliti dall’art. 2 della cit. legge n. 59/1997) e che(norma di chiusura) tutti i compiti e le funzioni, non espressamente conservati allo Stato con le disposizioni del decreto legislativo medesimo, sono conferiti alle regioni ed agli enti locali.
Quanto, poi, alla specifica materia di sanità veterinaria l’art. 114 trasferisce alle regioni(secondo indicate modalità) tutte le funzioni ed i compiti amm.vi, prevedendo, altresì, all’art. 117 che, in caso di emergenza di igiene pubblica a livello esclusivamente locale, il Sindaco, quale rappresentante della comunità locale, adotta le ordinanze contingibili e urgenti, ferme restando negli altri casi le ulteriori competenze di Stato e regioni in ragione della dimensione dell’emergenza.
2.2.1. Pertanto, a seguito dell’attribuzione di tali nuovi compiti in tema di sanità pubblica e veterinaria, con la legge regionale 25 febbr. 2000 n.16, la Regione Toscana procedeva al riordino del riparto delle competenze tra Regione ed enti locali, stabilendo- tra l’altro- che il Comune adotta tutti i provvedimenti di autorizzazione, concessione e prescrizione in materia di igiene e sanità pubblica e veterinaria, avvalendosi della competente struttura del dipartimento di prevenzione dell’Azienda USL quale organismo tecnico consultivo(art.4) e qualificando, inoltre, il Sindaco quale “autorità sanitaria locale” (art.7, competenza delle Aziende UU.SS.LL.) a cui il direttore generale della Azienda U.S.L., è tenuto a segnalare la presenza di fattori di rischio che possano investire la sua competenza.
Dalla richiamata normativa appare, perciò, evidente che in tema di sanità veterinaria l’adozione di provvedimenti autorizzatori o l’imposizione di prescrizioni, oltre agli interventi d’urgenza di carattere locale, sono di competenza del Comune(ed in particolare del Sindaco per le ordinanze contingibili).
La competenza del Sindaco(e non dell’autorità statale, come ritiene il ricorrente) ad adottare l’ordinanza di abbattimento impugnata si ritrova confermata anche dalla normativa(di rango regolamentare) recante specifiche misure di lotta contro l’influenza aviaria, contenuta nel D.P.R. 15 nov. 1996 n. 656: infatti, in tale regolamento(attuativo a livello nazionale della direttiva CE 92/40) all’art. 2 l’autorità competente ad adottare i provvedimenti di abbattimento(di cui all’art. 5 del regolamento medesimo) viene individuata nel Ministro della Sanità oppure nell’autorità cui siano delegate le funzioni di profilassi e polizia veterinaria ai sensi della legge n. 833/1978, istitutiva del Servizio sanitario nazionale; legge che delegava alle Regioni una serie di provvedimenti attuativi di prescrizione adottate dall’autorità sanitaria statale e le cui disposizioni costituiscono l’ambito del “Riordino in materia di igiene e sanità pubblica, veterinaria …….” che effettuato dalla Regione Toscana con la legge Reg. n. 16/2000 sopracitata.
2.2.2. Nè argomento a suffragio della competenza del Ministero della Salute possono trarsi dalla legge 2.6.1988 n. 218 recante Misure contro l’afta epizootica ed altre malattie epizootiche degli animali.
Al riguardo, infatti, la Giunta Regione Toscana con delibera 26 giugno 2006 n. 464, premesso che la legge n. 218/1988 all’art. 2 disponeva una serie di interventi del Sindaco e della Azienda USL in caso di malattie epizootiche con obbligo di denuncia, ha provveduto alla definizione dei rispettivi compiti delle suddette autorità, individuando il Sindaco quale autorità locale competente ad emanare, su proposta del settore veterinario dell’Azienda USL competente per territorio, l’ordinanza per l’abbattimento degli animali infetti o sospetti di infezione nonché di tutti gli altri provvedimenti necessari anche per le operazioni conseguenti nell’ambito degli allevamenti interessati dall’intervento sanitario.
Peraltro va tenuto presente che –anche nell’assetto previgente al D. leg.vo 112/1998- la stessa legge n. 218/1988 all’art. 4, comunque, indica il Sindaco, quale organo sanitario locale competente ad adottare il provvedimento finale di abbattimento degli animali (anche nei casi l’art. 2, comma 3) prevede un previo decreto ministeriale che stabilisca condizioni e modalità e che, nel caso di specie, la previa determinazione del Ministro della Salute, Dipartimento per la Sanità pubblica veterinaria, si è concretizzata nella nota a firma del direttore generale 31 ottobre 2006 Uff. VIII – ex DGVA n. 108 con cui il Ministero (con riferimento al D. Min. 28 sett. 2000) ha fatto proprio il parere favorevole all’abbattimento di tutti i volatili presenti nell’allevamento del ricorrente, espresso dal Centro di Referenza nazionale per l’influenza aviaria raccomandando l’adozione di tutte le misure di tipo igienico-sanitario volte alla decontaminazione dell’allevamento.
2.2.3. Né la competenza del Sindaco potrebbe essere correttamente limitata all’abbattimento dei soli capi infetti o sospetti di infezioni e, quindi, non estesa al depopolamento dell’intero allevamento dove è stata verificata la presenza del virus influenzale: infatti il regolamento n. 656/1996(che reca disposizioni attuative di misure comunitarie di lotta contro l’influenza aviaria) prevede, quando la diagnosi della malattia è ufficialmente confermata, l’immediato abbattimento in loco di tutti i volatili presenti nell’azienda; misura riprodotta anche nella più recente Direttiva CE 2005/94, art. 39, in presenza di un focolaio di LPAI e, comunque, già adottata dal Ministro della Salute con riguardo anche agli animali di specie sensibili presenti in allevamenti sospetti di infezioni o contaminazione da virus influenzale(pur se a bassa patogenicità) con il D. Min. Sal. 28.9.2000(Misure integrative di lotta contro l’influenza aviaria):Al riguardo il ricorrente ritiene tali misure non applicabili alla sua vicenda in quanto nega erroneamente la portata regolamentare del decreto ministeriale a causa di alcuni riferimenti a focolai in provincia di Verona; tale menzione, invece, più che rivelarsi ostativa alla portata regolamentare del provvedimento ministeriale, ad avviso del collegio rappresenta soltanto l’indicazione del contingente fattore di rischio di propagazione della malattia e, quindi, della ragione giustificatrice dell’adozione delle severe misure integrative di lotta all’influenza aviaria.
Alla luce delle esposte argomentazioni si può, pertanto, concludere che la censura di incompetenza del Sindaco di Grosseto ad adottare l’ordinanza di abbattimento in controversia(formulata nel primo motivo) è infondata sotto tutti i profili.
2.3. Con il secondo motivo viene censurata l’ordinanza 27 ott. 2006 n. 525(che dispone il vincolo sanitario dell’allevamento del ricorrente) per difetto di istruttoria e carenza dei presupposti richiesti dal D.P.R. n. 656/1996, art. 4, per tale misura cautelare.
Ad avviso del ricorrente, infatti, nell’ordinanza medesima si afferma che, in base ai riscontri sierologici effettuati dall’Istituto Zoopr. delle Regioni Lazio e Toscana e resi noti in data 26 ott. 2006 all’ASL 9 di Grosseto, non era possibile escludere la presenza di influenza aviaria nell’allevamento in questione e che, pertanto, erano a tal fine necessarie ulteriori indagini diagnostiche.
Al riguardo, visti gli atti di causa, il collegio ritiene che la tesi del ricorrente non sia suffragata dai riscontri documentali.
In vero appare indiscutibile che, su 40 campioni prelevati dall’allevamento del ricorrente nell’ambito del programma di sorveglianza nazionale, in quasi la metà è stata rilevata la presenza di anticorpi al virus della influenza aviaria sottotipo H5 e che, quindi, ricorrevano i presupposti previsti nelle direttive dettate dal Min. Salute a Regioni e Aziende Sanitarie, e trasmesse con la nota 23 maggio 2006, per l’attuazione del monitoraggio nazionale per l’anno 2006 per l’influenza aviaria; infatti, in caso di riscontro di sieropositività, il piano di monitoraggio – in conformità alla direttiva 2005/94, CE art.7- prevede l’imposizione del vincolo sanitario sull’allevamento in attesa della conferma di positività da parte del Centro di Referenza Nazionale.
Quindi non devono trarre in inganno le locuzioni ipotetiche contenute nelle premesse dell’ordinanza n. 525/2006, poiché queste(“preso atto della necessità di espletare ulteriori indagini cliniche e diagnostiche per escludere la presenza della malattia….”) riproducono definizioni legali di situazioni presenti nella normativa sia nazionale che comunitaria e corrispondono ad una fase intermedia, di natura precauzionale, del procedimento di indagine diagnostica(volto ad accertare in via definitiva la presenza o meno di un focolaio di infezione da virus di aviaria) durante la quale si adottano misure di sicurezza sanitaria transitoria al fine di evitare la diffusione dell’infezione, ove gli ulteriori accertamenti ne confermassero la presenza.
2.4. Infine, quanto all’ordinanza di abbattimento di tutte le specie avicole presenti nell’allevamento del ricorrente, non appaiono fondate le censure di difetto di istruttoria, carenza dei presupposti e contrarietà di principi di buona amministrazione per violazione dei criteri indicati nella direttiva 2005/94/CE, dedotte nel terzo articolato motivo.
In sostanza il ricorrente deduce una carenza d’istruttoria per la mancata effettuazione di esami sulle feci, per l’effettuazione di esami su tamponi congiuntivali anziché cloacali e per la mancata individuazione del ceppo dell’infezione.
Al riguardo, in punto di fatto, va precisato che(come si rileva dagli atti depositati in giudizio) nel verbale di prelievo dei tamponi in allevamento per errore era stata riportata la dicitura “congiuntivali” anziché “cloacali”, ma già in data 29 ottobre 2006 l’Istituto zooprofilattico della Toscana – Sez. Grosseto aveva rettificato in tali sensi al Centro di Referenza Nazionale per l’influenza Aviaria la scheda di accompagnamento dei campioni inviata il 27 ottobre; analogamente nel rapporto di prova “comunicazione definitiva”(datato 7.12.2007) sono riportati i risultati dell’esame dei campioni di feci prelevati in allevamento, di cui invece non risultava traccia nel rapporto di prova di pari numero 06RS/1383 “comunicazione parziale” del 28 ott. 2006.
2.4.1. Né tanto meno risulta carente l’istruttoria svolta sulla presenza del virus influenzale per il fatto che l’Istituto Zooprof. Sper. delle Venezie- Centro di Referenza Nazionale dell’influenza aviaria si sia limitato ad identificare nei campioni il virus influenzale come appartenente al sottotipo H5, ceppo a bassa patogenicità, tralasciando, comunque, l’identificazione più precisa del ceppo.
Infatti la normativa relativa alla lotta contro l’influenza aviaria a livello sia nazionale(vedi DPR n. 656/1996 cit.) sia comunitario(vedi Direttiva 2005/94/CE cit) definiscono “volatile sospetto di infezione” quello in cui è stata accertata la presenza del virus dell’influenza aviaria sottotipo H5 o H7 nonché “influenza aviaria a bassa patogenicità” L.P.A.I. l’infezione di volatile causato da virus influenzale dei sottotipi H5 e H7(senza l’aggiunta di ulteriori specificazioni in relazione al ceppo); ne consegue che è necessario e sufficiente(come si legge nelle direttive del Min. Salute per il piano nazionale di monitoraggio per l’anno 2006) per l’attivazione di un sistema di allerta rapido: la diagnosi precoce dell’eventuale introduzione negli allevamenti di virus identificati come appartenenti ai sottotipi H5 e H7 dell’influenza aviaria e ciò anche se lo stesso Min. Salute(nel definire i parametri per effettuare i campionamenti in sede sia di sorveglianza attiva sia di quella passiva per il 2006) si pone l’obiettivo più specifico di escludere la presenza di H5 N1 negli allevamenti e nei volatili selvatici legati alle zone umide.
2.4.2. Vale la pena di aggiungere, poi, che negli indirizzi operativi di sanità pubblica diffusi dalla Regione Toscana alle Aziende Sanitarie nel gennaio 2006 per la gestione di un eventuale focolaio di influenza aviaria, sospetto oppure accertato, si precisava che le misure indicate nel documento dovevano considerarsi non limitate al rischio legato al virus AH5N1, ma estese a tutti i sospetti di infezione da virus influenzali aviari in allevamenti e, al riguardo, richiamava le definizioni di allevamento sospetto di infezione o di contaminazione contenute nel regolamento n. 656/1996 che(come già detto) fa riferimento solo alla presenza del virus influenza aviaria sottotipo H5 o H7.
Inoltre dalla normativa specifica in materia e dagli atti di coordinamento e programmazione sopra citati emerge che, quando la diagnosi della malattia è ufficialmente confermata, l’autorità competente deve disporre l’abbattimento in loco di tutti i volatili presenti nell’azienda a prescindere dall’entità numerica dei riscontri diagnostici; per tale ragione risulta irrilevante la circostanza che le analisi dei campioni prelevati nell’allevamento abbia dato risultato positivo per la presenza del virus H5 soltanto in pochi casi; non sussiste, pertanto, il dedotto difetto d’istruttoria ai fini dell’applicazione della misura dell’abbattimento di tutti gli avicoli presenti nell’allevamento in questione.
2.4.3. D’altra parte, poiché il monitoraggio periodico è preordinato ad ottenere un sistema di allerta rapido attraverso una diagnosi precoce della presenza del virus in questione, è evidente che la misura dell’abbattimento immediato non può essere limitata ai soli esemplari infetti, in quanto il virus ha un periodo di incubazione e, quindi, non è riscontrabile con la dovuta tempestività negli avicoli sospetti di contaminazione o sani recettivi, comportando il rischio dell’epidemia per il propagarsi dell’infezione anche successivamente all’identificazione del focolaio di virus influenzale.
Al riguardo basti osservare che(come si legge nel Piano per il monitoraggio 2006 predisposto dal Min. Salute) l’epidemia di influenza aviaria del 2004 quasi certamente ha avuto origine dalla persistenza del virus in specie domestiche serbatoio di infezione, introdotto nel 2002 sul territorio nazionale da specie avicole selvatiche migratorie e che, dal 1997 al 2006 nelle aree a più elevata concentrazione avicola del Centro Nord sono riemersi 7 sottotipi del virus influenza aviaria, sottotipi H5 e H7, introdotti a seguito di contatto tra selvatico e volatili domestici o persistiti nel periodo interepidemico in un reservoir domestico: da tali elementi è intuibile la necessità che l’intervento di contrasto al virus influenzale debba essere improntato alla massima rapidità e rigorosità ed in tale linea si sono mosse le competenti autorità sanitarie nazionali che nel corso del 2007 hanno trasmesso le prescritte comunicazioni alla Commissione europea sugli immediati abbattimento di specie avicole (in varie regioni) disposti per allevamenti in cui i campioni prelevati per il monitoraggio avevano evidenziato la positività al virus influenzale(sottotipo H7) mentre la tipizzazione del virus era ancora in corso.
2.5. Né, infine, sussiste la dedotta violazione dei principi di buona amministrazione per violazione dei criteri indicati nella direttiva 2005/94/CE.
Invero, in conformità ai criteri indicati dalla direttiva 2005/94/CE invocata dal ricorrente, l’ordinanza di abbattimento impugnata fa proprie le considerazioni poste dal Centro di Referenza Nazionale per l’influenza aviaria(nella nota 31 ottobre 2006 trasmessa al Min. Salute) a fondamento dell’avviso favorevole all’eliminazione di tutti i volatili presenti nell’allevamento: l’ordinanza, quindi, viene motivata con riferimento alle circostanze che l’allevamento è situato in una zona umida a rischio per la trasmissione della malattia a causa dei possibili contatti con volatili selvatici facilitato dalla vicinanza di un lago destinato alla caccia di uccelli acquatici con richiamo, che i capi risultati positivi al virus influenzale appartengono a specie ampiamente recettive a virus influenzali con alto rischio di diffusione del virus ad altre specie sensibili e che, a distanza di circa km 2 dall’allevamento è situata la discarica rifiuti di Grosseto(loc. Le Strillaie) sulla cui area si sono stabiliti i gabbiani(specie ricompresa tra quelle selvatiche sensibili indicate dalla decisione CE 2005/726 è sottoposta a sorveglianza passiva nel programma di monitoraggio nazionale 2006).
2.5.1. Inoltre le suddette caratteristiche della localizzazione dell’azienda(in area umida ed in asse con la direttrice delle rotte migratorie in provenienza dal Mar Caspio) erano inserite nell’ordinanza Min Salute 22 ott.2005(Misure ulteriori contro l’influenza aviaria) tra i parametri per la valutazione del rischio di introduzione del virus dell’influenza aviaria negli allevamenti all’aperto, così come gli anatidi(famiglia cui appartiene la specie germani reali allevati dal ricorrente), in quanto serbatoio naturale per il virus dell’influenza aviaria, sono stati compresi sia nell’allegato F della decisione Comm. C.E. 2005/726 tra le specie sensibili sia nell’elenco delle specie oggetto di sorveglianza passiva contenuto nel piano nazionale di monitoraggio per il 2006.
Pertanto, da un lato, si può concludere che anche la commissione europea inserisce i germani reali tra le specie recettive considerate serbatoio del virus dell’influenza aviaria(per cui appare pienamente suffragato il dato scientifico preso in considerazione dall’autorità sanitaria nazionale sia ministeriale sia locale), mentre, dall’altro, le caratteristiche sopradescritte dell’allevamento, unitamente alla ulteriore circostanza che molti dei capi presenti nell’azienda erano destinati al ripopolamento per l’attività venatoria, consentono di ritenere rispettati sia il principio di buona amministrazione sia i criteri indicati nella direttiva 2005/94/CE, ALL. V°.(invocati dal ricorrente) alla luce di una corretta ponderazione dei contrapposti interessi incisi dal provvedimento e dei concomitanti obiettivi da perseguire a livello nazionale e comunitario.
2.6. Con il quinto motivo(recte quarto) l’ordinanza di abbattimento viene censurata anche per violazione del DPR n. 656/1996, art. 9, nella parte in cui dispone che l’eventuale ripopolamento sarà definito, quanto ai tempi ed ai modi, su parere conforme del Dipartimento di Prevenzione dell’Azienda USL ) di Grosseto e del Centro di Referenza per l’influenza aviaria di Padova.
La censura, però, appare inammissibile per carenza attuale(all’epoca di instaurazione del giudizio) di un concreto interesse poiché il ricorrente- allo stato- non risulta aver presentato istanze o progetti di ripopolamento dell’azienda che non siano stati autorizzati oppure siano stati sottoposti a condizioni e tempi ritenuti dall’interessato non legittimi; solo al momento della determinazione dell’amministrazione sulla istanza di ripopolamento potrebbe configurarsi in capo al proprietario un interesse attuale e concreto a ricorrere avverso eventuali disposizioni ritenute illegittime.
La censura, comunque sarebbe infondata ove solo si consideri che nell’allevamento del ricorrente sono state disposte le misure di biosicurezza indicate nell’Ordinanza del Ministero della Salute del 10 ottobre 2005 in cui è contemplata espressamente la valutazione della situazione da parte del Servizio veterinario competente ad esprimersi; ragione per cui appare pertinente l’ulteriore avviso anche del Centro di Referenza di Padova.
Per le esposte considerazioni, quindi, le due ordinanze impugnate risultano immuni dai vizi dedotti.
2.7 L’infondatezza della domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati comporta l’inammissibilità della domanda di risarcimento dei danni per carenza di uno dei presupposti della relativa responsabilità rappresentato dall’illegittimità del provvedimento che li avrebbe causati(vedi ex multis C.d.S. A.P.12/2007 e A.P. n. 2/2006).
Va, peraltro, precisato che resta impregiudicata ogni ulteriore azione innanzi al Giudice Ordinario(nei tempi e modalità prescritti) per qualsiasi diversa pretesa patrimoniale relativa al computo dell’indennizzo liquidato al ricorrente ai sensi del D.Min: San. 20.7.1989 n. 298.
3. Riepilogando, quindi, preliminarmente respinta nei sensi sopraillustrati l’eccezione di carenza di legittimazione passiva del Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche e negata, quindi, l’estromissione dal giudizio, nel merito il ricorso va respinto quanto alla domanda di annullamento delle ordinanze impugnate, mentre va dichiarato inammissibile quanto alla domanda di risarcimento del danno, salva ogni ulteriore azione innanzi al giudice ordinario per eventuali pretese ad un maggior indennizzo.
Considerate le particolari caratteristiche della vicenda, nonché la frammentarietà dell’assetto normativo in tema di lotta all’influenza aviaria, si ritiene ricorrano giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sez. Seconda, pronunciando sul ricorso in epigrafe, preliminarmente respinta l’eccezione sollevata dal Min. Salute, nel merito in parte lo respinge ed in parte lo dichiara inammissibile.
Oneri di lite compensati tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 15/07/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere, Estensore
Alessandro Cacciari, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/11/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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