Gabriele Carlotti, Presidente, Fulvio Rocco, Consigliere, Estensore; PARTI: (Associazione Lega per l’abolizione della caccia (LAC) – Onlus, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Claudio Linzola e dall’avvocato Giuseppe Ramadori c. Provincia di Brescia (BS), in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Storace e dall’avvocato Magda Poli; Consiglio Regionale della Lombardia, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Claudio Chiola; Regione Lombardia, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Piera Pujatti e dall’avvocato Alessandro Giannelli, entrambi dell’Avvocatura ; Istituto superiore per la protezione e la ricerca ambientale – I.S.P.R.A. (giù  Istituto nazionale per la fauna selvatica – I.N.F.S.), in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege; Federazione Italiana della Caccia; Anuu – Associazione dei Migratoristi italiani per la conservazione dell’ambiente naturale della Lombardia; Associazione Cacciatori Lombardi – Sezione provinciale di Brescia; Associazione Nazionale Enalcaccia Pesca e Tiro – Sezione provinciale di Brescia, non costituitisi in giudizio)

Protezione dell’avifauna migratrice: vanno distinti i Valichi protetti e le Zone di protezione speciale (ZPS).

1.- Processo amministrativo – principio del ne bis in idem – portata.

2.- Fauna – protezione dell’avifauna migratrice – Valichi protetti – Zone di protezione speciale (ZPS) – differenze.

1.Il principio del ne bis in idem, ricavato dagli artt. 2909 c.c. e 324 c.p.c., in applicazione del quale è vietato al giudice di pronunciarsi due volte sulla medesima controversia, è applicabile anche al processo amministrativo, in virt๠del rinvio esterno contenuto nell’art. 39, comma 1, c.p.a., perchè espressivo di esigenze comuni a qualsiasi ordinamento processuale, consistenti nel prevenire l’inutile ripetizione di attività  processuali e possibili contrasti di giudicati; di conseguenza, il divieto di giudicare due volte su di una medesima fattispecie resa oggetto di giudizio si traduce nell’onere per il ricorrente di dedurre in giudizio il dedotto ed il deducibile, e cioè di formulare tutte le domande necessarie a tutelare la posizione giuridica azionata, sulla quale è destinato a formarsi il giudicato ai sensi del cit. art. 2909 c.c. e, in applicazione dello stesso è preclusa non solo la riproposizione di domande giù  definite con la sentenza passata in giudicato, ma anche la proposizione per la prima volta di quelle che di tale giudicato costituiscono il presupposto logico e indefettibile e, come tali, sono assoggettate all’effetto previsto dall’anzidetto art. 2909 c.c.

2. Vanno distinti i valichi protetti contemplati dall’art. 21, comma 3, della l. 11 febbraio 1992, n. 157 e dell’art. 43, comma 3, della l.r. 16 agosto 1993, n. 26, dalle Zone di protezione speciale (ZPS) di cui all’art. 1, comma 5, della l. n. 157 del 1992: trattasi di istituti entrambi accomunati dallo scopo di tutela dell’avifauna migratrice, ma con funzione diversa, dato che, con le ZPS, ci si riferisce a zona in cui gli uccelli non si limitano a transitare in volo, ma possono soggiornare con una qualche stabilità .

Pubblicato il 03/10/2019

N. 06630/2019REG.PROV.COLL.

N. 04795/2011 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4795 del 2011, proposto da Associazione Lega per l’abolizione della caccia (LAC) – Onlus, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Claudio Linzola e dall’avvocato Giuseppe Ramadori, con domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Ramadori in Roma, via Marcello Prestinari, n. 13;

contro

– Provincia di Brescia (BS), in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Storace e dall’avvocato Magda Poli, con domicilio eletto presso lo studio Francesco Storace in Roma, via Crescenzio, n. 20; – Consiglio Regionale della Lombardia, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Claudio Chiola, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via della Camilluccia, n. 785; – Regione Lombardia, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Piera Pujatti e dall’avvocato Alessandro Giannelli, entrambi dell’Avvocatura Regionale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio comunque eletto presso lo studio Emanuela Quici in Roma, via Antonio Bertoloni, 35; – Istituto superiore per la protezione e la ricerca ambientale – I.S.P.R.A. (giù  Istituto nazionale per la fauna selvatica – I.N.F.S.), in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; – Federazione Italiana della Caccia; Anuu – Associazione dei Migratoristi italiani per la conservazione dell’ambiente naturale della Lombardia; Associazione Cacciatori Lombardi – Sezione provinciale di Brescia; Associazione Nazionale Enalcaccia Pesca e Tiro – Sezione provinciale di Brescia, non costituitisi in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) n. 04672/2010, resa tra le parti, concernente individuazione di valichi montani di interesse per i flussi di avifauna migratoria.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Brescia, del Consiglio Regionale della Lombardia, della Regione Lombardia e dell’Istituto superiore per la protezione e la ricerca ambientale I.S.P.R.A. (giù  Istituto nazionale per la fauna selvatica – I.N.F.S.)

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 giugno 2019 il Consigliere Fulvio Rocco e uditi per le parti l’avvocato Claudio Linzola, l’avvocato Francesco Storace e l’avvocato Emanuela Quici su delega dell’avvocato Piera Pujatti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1.Con ricorso proposto sub R.G. 588 del 2009 innanzi al T.A.R. per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia, l’Associazione Lega per l’abolizione della caccia (LAC) – Onlus ha chiesto l’annullamento della deliberazione del Consiglio Provinciale di Brescia n. 17 dd. 31 marzo 2009, recante l’individuazione di ulteriori valichi montani di potenziale interesse per i flussi di avifauna migratoria.

Nell’atto introduttivo del ricorso proposto in primo grado, la LAC – Lega per l’abolizione della caccia, associazione che persegue quale scopo statutario la totale eliminazione della caccia, ha dettagliatamente illustrato il procedimento che ha condotto all’adozione del provvedimento impugnato.

Giova innanzitutto premettere che l’art. 21, comma 3, della l. 11 febbraio 1992, n. 157, ovvero della legge-quadro nazionale in materia di caccia, disponeva all’epoca dei fatti di causa – e dispone a tutt’oggi – che la caccia stessa sia “vietata su tutti i valichi montani interessati dalle rotte di migrazione dell’avifauna, per una distanza di mille metri dagli stessi”.

A sua volta, l’art. 43, comma 3, della l.r. Lombardia 16 agosto 1993, n. 26 inizialmente disponeva un identico divieto, aggiungendo peraltro che “i valichi sono individuati dalle province sentito l’I.N.F.S.” (Istituto nazionale per la fauna selvatica, medio tempore divenuto Istituto superiore per la ricerca e la protezione ambientale – I.S.P.R.A.) “e comunque nel comparto di maggior tutela della zona faunistica delle Alpi e devono essere indicati nei piani di cui agli artt. 12 e 14 e nei calendari venatori”.

Tale disciplina di fonte regionale è stata successivamente modificata dall’art. 2, comma 1, lett. h), della l.r. 16 settembre 2009, n. 21, in vigore dal 19 settembre 2009, nel senso che la competenza a individuare i valichi protetti in parola sia invece attribuita al “Consiglio regionale su proposta delle Province”.

I prodromi della presente vicenda processuale risalgono peraltro ad epoca precedente a tale ultimo intervento del legislatore regionale, e si identificano nel procedimento istruttorio avviato dalla Provincia di Brescia a seguito della sentenza del T.A.R. per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, Sez. I, n. 595 dd. 6 luglio 2007, con la quale era stato dichiarato illegittimo, a’ sensi dell’allora vigente art. 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, il silenzio formatosi sulla diffida del 21 dicembre 2006 indirizzata dalla medesima LAC alla Provincia per l’aggiornamento del piano faunistico-venatorio provinciale e l’inserimento di ulteriori valichi protetti a’ sensi degli anzidetti art. 21 comma 3 della l. 157 del 1992 e dell’art. 43, comma 3, della l.r. n. 26 del 1993, con conseguente accertamento dell’obbligo a provvedere da parte della medesima Provincia.

Tale procedimento deputato all’attuazione della surriferita statuizione giudiziale ha avuto inizio mediante una richiesta da parte dell’amministrazione provinciale all’Istituto nazionale per la fauna selvatica – I.N.F.S. (medio tempore divenuto, a’ sensi dell’art. 28, comma 3, del d.l. 25 giugno 2008, n. 112 convertito con modificazioni dalla l. 5 agosto 2008, n. 133 e del d.m. 21 maggio 2010, n. 123, Istituto superiore per la protezione e la ricerca ambientale – I.S.P.R.A.) di un parere sulle aree che la LAC, mediante l’anzidetta diffida del 21 dicembre 2006, aveva chiesto di inserire tra i valichi montani al fine di ivi estendere il divieto di caccia.

In esito a ciù², parere dell’I.N.F.S., rilasciato in data 29 febbraio 2008, individuava ulteriori otto valichi montani interessati da rotte migratorie, in quanto tali meritevoli di essere assoggettati a misure di protezione, oltre ai sette giù  indicati dalla Provincia di Brescia.

Nondimeno, anzichè provvedere a recepire le indicazioni fornite dall’I.N.F.S., il Consiglio Provinciale, mediante l’anzidetta deliberazione n. 17 del 2009, ha del tutto autonomamente tralasciato di inserire nella programmazione delle misure di protezione i siti individuati dall’I.N.F.S., nel mentre ha inserito nella programmazione medesima ulteriori due valichi non rientranti tra quelli indicati dall’Istituto.

1.2. Ritenendo il predetto provvedimento adottato dal Consiglio Provinciale gravemente immotivato, in particolare per quanto riguarda il mancato inserimento tra le aree in cui la caccia è vietata di quelle ricadenti nella “Zona Alpi di minor tutela” di cui alla l. n. 157 del 1992, la LAC ne ha pertanto chiesto l’annullamento mediante l’anzidetto ricorso proposto sub R.G. 583 del 2009, deducendo al riguardo i seguenti ordini di censure.

1) Illegittimità  costituzionale dell’art. 43, comma 3, della l.r. 16 agosto 1993, n. 26, in quanto, in violazione dell’art. 117 Cost., recherebbe una disciplina in contrasto con i principi di cui all’art. 21, comma 3, della legge-quadro sulla caccia 11 febbraio 1992, n. 157.

Secondo la LAC, vertendosi nella specie in materia di standards minimi di tutela dell’ecosistema, la regione Lombardia non avrebbe potuto adottare una normativa deteriore.

2) Difetto di motivazione del provvedimento, nella parte in cui dà  solo sinteticamente conto delle ragioni della mancata inclusione nella programmazione di otto delle aree individuate nel predetto parere reso dall’I.N.F.S.

3) Eccesso di potere sotto il profilo dell’errore di fatto e del difetto di istruttoria, in relazione all’equiparazione tra le località  di Colle San Zeno e di Foppella di San Zeno.

4) Eccesso di potere per contraddittorietà , posto che i valichi di Monte della Piana e di Malga Mola non sarebbero stati inseriti nella parte dispositiva del provvedimento impugnato, nonostante che nella parte motiva del provvedimento medesimo fosse viceversa prevista la loro inclusione.

5) Violazione degli artt. 13, 14 e 15 della l.r. 26 del 1993, in quanto il Consiglio Provinciale avrebbe omesso di estendere a nuovi valichi il divieto di caccia, adducendo a motivazione di ciù² il fatto che la percentuale di territorio in “Zona Alpi” giù  inibito alla caccia sarebbe del 33 % e, quindi, superiore alla percentuale compresa tra il 10% e il 20% che sarebbe prevista dalla disciplina vigente al riguardo.

Secondo la LAC – viceversa – tale assunto sarebbe conseguenza di un’erronea lettura della disciplina medesima, ed in particolare dell’art.13 dell’anzidetta l.r. n. 26 del 1993 nella parte in cui richiama l’art. 43 della legge stessa, recante – come detto innanzi – il divieto di caccia nei valichi montani interessati dalle rotte migratorie: la percentuale ivi richiamata costituirebbe, infatti – secondo la prospettazione della medesima LAC – la soglia minima e non anche quella massima, come dimostrato, peraltro, dal fatto che la stessa Provincia ammette di essere arrivata giù  ad assoggettare al divieto il 33% del territorio.

6) Violazione dell’art. 43 della l.r. n. 26 del 1993, in quanto il Consiglio Provinciale non avrebbe operato al riguardo alcuna ponderazione degli interessi coinvolti.

7) Violazione della direttiva 79/409/CEE, in quanto i valichi protetti sarebbero assimilabili alle Zone di protezione speciale (ZPS) previste da tale direttiva e, quindi, la loro mancata inclusione nel divieto di caccia equivarrebbe ad una violazione della normativa comunitaria.

1.3. Si è costituita in giudizio la Provincia di Brescia, eccependo, in primo luogo, la inammissibilità  del ricorso per tardività , in quanto il Piano faunistico sarebbe stato approvato da più¹ di dieci anni, senza contestazioni di sorta, nonchè per difetto di impugnazione dell’atto presupposto, rappresentato dalla deliberazione del Consiglio provinciale 25 luglio 2007, n. 357, con cui è stato dato avvio al procedimento istruttorio in attuazione della predetta sentenza del T.A.R. n. 595 del 2007.

In subordine la Provincia ha concluso per la reiezione del ricorso.

1.4. In tale primo grado di giudizio si è pure costituito l’I.S.P.R.A., chiedendo la reiezione del ricorso, senza peraltro esplicare alcuna specifica difesa.

1.5. Nel primo grado di giudizio sono altresì intervenute la Anuu – Associazione dei migratoristi italiani per la conservazione dell’ambiente naturale della Lombardia, l’Associazione Cacciatori Lombardi – Sezione provinciale di Brescia, nonchè l’Associazione Nazionale Enalcaccia Pesca e Tiro – Sezione provinciale di Brescia, chiedendo la reiezione del ricorso.

1.6. Con ordinanza n. 432 dd. 26 giugno 2009, resa a’ sensi degli allora vigenti artt. 19 e 21, ottavo comma, della l. 6 dicembre 1971 n. 1034, nonchè dell’art. 36 del r.d. 17 agosto 1907, n. 642, la Sezione II dell’adito T.A.R. ha “rilevato ad un sommario esame, che la normativa invocata appare ricollegare la tutela presso i valichi all’effettivo passaggio dei flussi migratori, da attuarsi in base ai dati e alle esperienze acquisite; che l’amministrazione provinciale ha dato conto dell’avvenuto inserimento di sette siti tra quelli individuati dall’I.N.F.S., ai quali ne sono stati autonomamente aggiunti altri due; che il meccanismo di protezione per il Passo del Vivione e Giogo della Presolana risulta giù  attivato dalla Provincia di Bergamo; che la Provincia ha realizzato una stazione di monitoraggio in collaborazione con l’I.N.F.S. in località  Giogo del Maniva, stabilendo in via cautelativa una salvaguardia parziale; che analoga iniziativa è stata assunta per Colle San Zeno; che tuttavia l’I.N.F.S., nel parere del 22 febbraio 2008, ha qualificato il sito Colle San Zeno quale valico importante per la migrazione, dando conto di atti giù  acquisiti; che anche per il sito Giogo del Maniva l’I.N.F.S. ha evidenziato l’esistenza di approfondimenti e conseguenti risultati giù  ottenuti; che in relazione a tali profili le determinazioni della Provincia – che dà  conto dell’assenza di acquisizioni scientifiche certe – non appaiono sufficientemente motivate; che le conclusioni dell’autorità  provinciale sul punto contrastano con i rilievi dell’organo consultivo, che sembrano viceversa ammettere l’esistenza di dati ed elementi finiti; che rispetto a tali due ultimi siti la Provincia è tenuta a determinarsi nuovamente in virt๠del fatto che le misure disposte per effetto del monitoraggio offrono una minor tutela; che le eccezioni in rito e le questioni di costituzionalità  saranno approfondite nell’appropriata sede di merito”.

1.7. Non essendosi rideterminata l’amministrazione provinciale, la LAC ha proposto un’istanza incidentale di esecuzione della surriportata ordinanza cautelare, notificando copia della stessa anche al Consiglio Regionale della Lombardia: e ciù² anche in quanto la difesa della Provincia, in occasione della prima camera di consiglio fissata per il 30 settembre 2009 al fine della trattazione di tale incidente di esecuzione, aveva rappresentato che – per l’appunto –medio tempore era sopravvenuto il predetto art. 2 della l.r. n.16 settembre 2009, n. 21, in vigore dal 19 settembre 2009 e che, novellando l’anzidetto art. 43 della l.r. n. 26 del 1993, aveva trasferito al Consiglio Regionale la competenza a deliberare in materia di divieto di caccia sui valichi montani.

1.8. Nel procedimento di primo grado si è pertanto costituito il Consiglio Regionale della Lombardia, eccependo peraltro in via preliminare il proprio difetto di legittimazione passiva e concludendo comunque per la reiezione del ricorso.

1.9. Con ulteriore ordinanza n. 215 dd. 18 novembre 2009 la medesima Sezione II dell’adito T.A.R. ha quindi “considerato: che con ordinanza n. 432 del 2009” era stato “disposto che la Provincia provvedesse a determinarsi nuovamente rispetto all’inserimento dei siti di Colle San Zeno e Giogo del Maniva nell’apposito sistema di tutela, considerato che le misure disposte per effetto del monitoraggio offrono una minor tutela rispetto alla sola adozione della quale l’impugnato provvedimento è stato ritenuto non adeguatamente motivato; che la documentazione depositata evidenzia come la Provincia di Brescia abbia provveduto a rideterminarsi, disponendo il divieto della caccia vagante all’avifauna migratoria nel raggio di mille metri dalla sommità  del Colle San Zeno e Coppella, nonchè in località  Giogo del Maniva, ad eccezione della beccaccia con l’uso del cane in ordine all’opportunità  di vietare la caccia; che la riedizione del potere è intervenuta con deliberazione della Giunta Provinciale n. 418 del 24 agosto 2009, e quindi solo tre giorni prima della notifica della domanda volta ad ottenere l’esecuzione dell’ordinanza propulsiva di questo Tribunale n. 432 del 2009; che tale nuovo esercizio del potere, a prescindere da ogni considerazione in ordine al contenuto del provvedimento che ne è scaturito, il quale è stato censurato con autonomo ricorso, nonchè l’intervenuta modificazione di cui alla l..r. n. 21 del 10 settembre 2009 che ha sottratto la competenza a provvedere alla Provincia, ha determinato l’improcedibilità  della domanda di esecuzione; ritenuto, pertanto, che la domanda di esecuzione dell’ordinanza cautelare, presentata in via incidentale, debba essere dichiarata improcedibile”.

1.10 La difesa del Consiglio Regionale, con propria susseguente memoria presentata nell’imminenza della pubblica udienza fissata per la trattazione del merito di causa, ha eccepito l’improcedibilità  del ricorso, in quanto la Provincia aveva provveduto mediante l’anzidetta deliberazione giuntale n. 418 dd. 24 agosto 2009 ad ottemperare alla surriportata statuizione cautelare del T.A.R. n. 432 dd. 26 giugno 2009 modificando con ciù² la pianificazione venatoria vigente mediante un proprio nuovo provvedimento, peraltro fatto oggetto di ulteriore ed autonomo ricorso da parte della LAC ivi proposto sub R.G. 1056 del 2009 e medio tempore giù  respinto dalla medesima Sezione II dell’adito T.A.R. con sentenza n. 1056 dd. 27 maggio 2010.

1.11. La LAC, per contro, ha insistito per la permanenza di un proprio interesse alla pronuncia nel merito, in quanto il ricorso non aveva ad oggetto esclusivamente i due valichi per cui era stato ordinato il riesame e che – per l’appunto – avevano formato oggetto del predetto ed ulteriore provvedimento dell’amministrazione provinciale.

1.12. Con sentenza n. 4672 dd. 26 novembre 2010 la Sezione II dell’adito T.A.R., dopo aver respinto tutte le eccezioni di irricevibilità  e di inammissibilità  del ricorso, lo ha dichiarato in parte improcedibile e per il resto lo ha respinto.

Più¹ esattamente, a pag. 8 di tale sentenza si legge che “deve ritenersi permanere” in capo alla LAC “l’interesse ad una decisione che investa tutti i punti della controversia, ovverosia tutti i valichi migratori che la Provincia ha omesso di considerare in termini di adozione di misure di protezione, nonostante fossero stati individuati da I.N.F.S. (oggi I.S.P.R.A.) con nota del 29 febbraio 2008, con la sola esclusione delle censure aventi ad oggetto i valichi di Colle San Zeno e Giogo del Maniva, rispetto a cui vi è stata la riedizione del potere: l’interesse della ricorrente deve, infatti, in relazione a tali siti, ritenersi traslato sul nuovo atto adottato dall’Amministrazione in sostituzione di quello censurato”.

Il T.A.R. ha integralmente compensato tra tutte le parti le spese e gli onorari per tale primo grado di giudizio.

2.1. Con l’appello in epigrafe la LAC chiede ora la riforma di tale sentenza, deducendo al riguardo i seguenti ordini di motivi.

1) Illegittimità  del capo della sentenza impugnata che afferma l’improcedibilità  del ricorso proposto in primo grado relativamente ai valichi di Colle San Zeno e di Giogo Maniva.

2) Riproposizione delle eccezioni di incostituzionalità  dell’art. 43, comma 3, della l.r. 16 agosto 1993, n. 26 per violazione dell’art. 117 Cost. con riferimento all’art. 21 della l. 11 febbraio 1992, n. 157.

3) Riproposizione quali motivi d’appello, riferiti al contenuto della sentenza impugnata, delle censure di cui ai nn. 2, 3, 4 e 6 del ricorso proposto in primo grado.

In particolare, per quanto attiene alle censure dedotte ai nn. 3 e 4, la parte appellante deduce l’omessa pronuncia da parte del giudice di primo grado delle censure di illegittimità  per eccesso di potere sotto il profilo dell’errore di fatto e del difetto di istruttoria, nonchè di illegittimità  per eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà .

4) Riproposizione quale motivo d’appello, riferito al contenuto della sentenza impugnata, della censura di cui al n. 5 del ricorso proposto in primo grado.

5) Omessa statuizione su di un’istanza istruttoria da effettuarsi mediante consulenza tecnica d’ufficio presentata in primo grado dalla medesima parte appellante al fine di accertare in via definitiva quanti e quali siano nel territorio provinciale di Brescia i valichi interessati dalle rotte migratorie.

2.2. Anche nel presente grado di giudizio si è costituita la Provincia di Brescia, eccependo preliminarmente l’inammissibilità  dell’appello per violazione del giudicato formatosi sulla sentenza del T.A.R. per la Lombardia, Sede di Brescia, Sezione II, 27 maggio 2010 n. 1056 in punto individuazione dei valichi montani di Colle San Zeno e di Giogo del Maniva quali valichi interessati dalle rotte migratorie e concludendo comunque per la reiezione dell’impugnativa avversaria.

2.3. Si è parimenti costituito in giudizio il Consiglio Regionale della Lombardia, chiedendo in via preliminare di essere estromesso per difetto di legittimazione passiva, posto che il presupposto per la propria partecipazione al presente processo, ossia l’entrata in vigore dell’art. 2, comma 1, lett. h) della l.r. n. 21 del 2009, è sorto soltanto in epoca successiva all’adozione del provvedimento impugnato.

Sempre in via preliminare il Consiglio Regionale ha pure eccepito la globale inammissibilità  del ricorso proposto in primo grado dalla LAC in quanto la domanda di annullamento parziale del provvedimento impugnato celerebbe in realtà  la richiesta al giudice di un intervento additivo – emendativo, per l’appunto non rientrante nelle funzioni proprie del giudice amministrativo.

In subordine, anche tale parte appellata conclude comunque per la reiezione nel merito dell’appello.

2.4. Si è costituito nel presente grado di giudizio anche l’I.S.P.R.A., chiedendo parimenti la reiezione dell’appello.

2.5. Analoghe conclusioni ha rassegnato pure la Regione Lombardia, ultima a costituirsi.

2.6. Non si sono viceversa costituite nel presente grado di giudizio la Federazione Italiana della Caccia, la Anuu – Associazione dei migratoristi italiani per la conservazione dell’ambiente naturale della Lombardia, l’Associazione Cacciatori Lombardi – Sezione provinciale di Brescia e l’Associazione Nazionale Enalcaccia Pesca e Tiro – Sezione provinciale di Brescia.

2.7. Con atto depositato in data 24 novembre 2015 il patrocinio della LAC ha chiesto la riunione del presente appello con quello da essa stessa proposto sub R.G. 4795 del 2011 ed avente ad oggetto la predetta sentenza 27 maggio 2010 n. 1056, resa sempre dalla Sez. II del T.A.R. di Brescia e riguardante gli anzidetti valichi di di Colle San Zeno e di Giogo del Maniva.

2.8. Peraltro, con susseguente atto prodotto sub R.G. 4795 del 2011 in data 23 maggio 2019 la medesima LAC ha rinunciato a tale appello, chiamato anch’esso per la decisione all’odierna pubblica udienza.

2.9. All’odierna pubblica udienza la causa è stata trattenuta per la decisione.

3.1. Tutto ciù² premesso, il Collegio deve innanzitutto farsi carico di scrutinare le diverse eccezioni preliminari sollevate dal Consiglio Regionale della Lombardia e dalla Provincia di Brescia.

3.2.1. Per quanto attiene al Consiglio Regionale della Lombardia, tale parte appellata, reiterando sostanzialmente le eccezioni preliminari da essa infruttuosamente dedotte nel precedente grado di giudizio, chiede di essere estromessa dalla presente causa per difetto di legittimazione passiva.

A tale riguardo lo stesso Consiglio Regionale rileva che, in effetti, a’ sensi dell’art. 2, comma 1, lett. h), della l.r. 16 settembre 2009, n. 21 è stato novellato l’art. 43, comma 3, della l.r. 16 agosto 1993, n. 26 nel senso che il medesimo Consiglio Regionale è subentrato alle Province nella competenza ad individuare i valichi montani: ma ciù² con decorrenza 19 settembre 2009, mentre il provvedimento qui impugnato nel giudizio di primo grado è stato emanato dal Consiglio Provinciale di Brescia in data 31 marzo 2009, seguito da altra deliberazione della Giunta Provinciale del 24 agosto 2009.

Tali provvedimenti – rimarca il medesimo Consiglio Regionale – sono stati comunque adottati da altra amministrazione e in epoca ben antecedente alla data di entrata in vigore della nuova disciplina contemplante la propria competenza a provvedere.

Nè – sempre secondo lo stesso Consiglio Regionale – il tentativo della LAC di estendere nei propri riguardi gli eventuali effetti “propulsivi” che potrebbero ricondursi all’ipotetico annullamento del provvedimento emesso dal Consiglio Provinciale ad un soggetto istituzionale diverso da quello ab origine evocato in giudizio non potrebbe che essere considerato altrettanto inammissibile proprio in quanto asseritamente incompatibile con la stessa logica e struttura del processo amministrativo.

In tal senso, infatti, il trasferimento della competenza a provvedere medio tempore disposto dal sopravvenuto art. 2 della l.r. n. 21 del 2009 non potrebbe comportare un automatico avvicendamento del Consiglio Regionale anche nella posizione processuale della Provincia di Brescia, alla quale devono essere comunque imputati gli effetti del provvedimento da essa adottato.

In tal senso – sempre secondo la tesi del Consiglio Regionale – neppure andrebbe sottaciuto che l’estensione del giudicato al soggetto sostituto sarebbe possibile soltanto se quest’ultimo dovesse porre in essere un’attività  del tutto vincolata o comunque di mero adempimento rispetto alla statuizione giudiziale che deve essere ottemperata (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 21 novembre 2002, n. 6412 e 6 maggio 1997, n. 690) e non allorquando il sostituto medesimo fruisce – come, per l’appunto, nel caso di specie – di un ampio grado di discrezionalità  nella scelta delle determinazioni adottabili.

A quest’ultimo riguardo, sempre secondo la tesi del Consiglio Regionale, la strategia processuale della LAC si risolverebbe, in buona sostanza, in uno strumento di inammissibile menomazione della non ancora esercitata azione amministrativa promanante dal predetto art. 2 della l.r. n. 21 del 2009.

3.2.2. Il Collegio – per parte propria – non sottace che, in effetti, il provvedimento impugnato nel presente giudizio in primo grado si identifica con una deliberazione del Consiglio Provinciale (e, quindi, di un soggetto istituzionale diverso dal Consiglio Regionale) risalente al 31 marzo 2009, adottata quindi in epoca antecedente alla nuova disciplina sulla competenza a provvedere nella materia di cui trattasi.

Tuttavia la notificazione dell’atto introduttivo del giudizio di primo grado al Consiglio Regionale è stata nella specie effettuata dalla LAC unitamente alla copia dell’ordinanza cautelare n. 432 dd. 25 giugno 2009, per l’appunto “propulsiva” in quanto con essa il T.A.R. aveva chiesto all’amministrazione provinciale di rideterminarsi sulla domanda presentata dalla medesima parte ivi ricorrente e dopo che all’udienza camerale del 30 settembre 2009 (e prima, quindi, che lo stesso giudice con susseguente ordinanza collegiale n. 215 dd. 12 novembre 2009 prendesse atto della successiva deliberazione della Giunta Provinciale n. 418 dd. 24 agosto 2009) il patrocinio della medesima Provincia puntualizzasse che da 11 giorni (ossia dall’anzidetta data del 19 settembre 2009) la competenza a provvedere era stata trasferita ex lege al Consiglio Regionale, con conseguente sussistenza di un sopravvenuto esonero – parimenti introdotto dal legislatore – dell’obbligo dell’amministrazione provinciale di rideterminarsi, ancorchè statuito dal giudice.

Se è pur vero che nel frattempo la Giunta Provinciale aveva comunque ottemperato giù  in data 24 agosto 2009 alla richiesta del T.A.R., va in ogni caso denotato che l’improcedibilità  della domanda cautelare della LAC, dichiarata dal medesimo T.A.R. con l’anzidetta ordinanza collegiale n. 215 dd. 12 novembre 2009, lasciava comunque impregiudicata la sorte nel merito dell’impugnata deliberazione del Consiglio Provinciale n. 17 dd. 31 marzo 2009, con la conseguente sussistenza di un ben evidente interesse del Consiglio Regionale – assodatamente divenuto giù  a quel momento nuovo titolare della competenza a provvedere – a partecipare ad un giudizio incentrato su di un provvedimento che, ove caducato ope iudicis, doveva essere sostituito mediante una riedizione dell’azione amministrativa non più¹ di competenza dell’amministrazione che lo aveva adottato, bensì dell’amministrazione ex lege subentrante (rectius: giù  subentrata) nella relativa competenza, essendo quest’ultima naturalmente inclusiva anche dell’obbligo dell’attuazione del dictum del giudice.

Da qui, pertanto, l’indubbio interesse del Consiglio Regionale a contraddire o ad assentire nel processo di primo grado – e, a fortiori, anche nel presente grado di giudizio – nei riguardi della domanda di annullamento proposta dalla LAC, posto che in ogni caso si controverteva (e si controverte a tutt’oggi) su competenze ormai spettanti al Consiglio medesimo.

Sotto questo aspetto, pertanto, se è vero che il provvedimento ab origine impugnato è imputabile nelle sue conseguenze all’amministrazione provinciale, è altrettanto vero che competerà  in ogni caso al Consiglio Regionale eseguire la statuizione giudiziale che sarà  emanata su di esso, a prescindere dal contenuto di quest’ultima.

Questa legittimazione processuale del Consiglio Regionale neppure è posta in discussione dall’anzidetta – e qui peraltro condivisa – giurisprudenza secondo cui l’estensione del giudicato al sostituto sarebbe possibile soltanto se quest’ultimo dovesse porre in essere un’attività  del tutto vincolata o comunque di mero adempimento rispetto alla statuizione giudiziale: e ciù² proprio in quanto nel caso di specie non si verte in tema di estensione di giudicato ad un soggetto estraneo al processo, bensì chiamato nel processo proprio in quanto titolare di una propria competenza istituzionale sia pure sopravvenuta, ma non certo vincolata nei propri poteri di determinazione, bensì assolutamente libera nella propria discrezionalità  nel provvedere, salvi beninteso restando i limiti di legge.

Nè può dirsi che la chiamata in giudizio del Consiglio Regionale da parte della LAC si traduca nella specie in uno strumento di inammissibile menomazione della non ancora esercitata azione amministrativa.

Se è vero infatti che, a’ sensi dell’art. 34, comma 2, c.p.a., “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”, allo stesso tempo la partecipazione del Consiglio Regionale al presente processo non limita la discrezionalità  di tale istituzione a provvedere, ma – anzi – utilmente consente al Consiglio Regionale medesimo di presentare giù  nel presente contesto processuale le proprie deduzioni circa la legittimità , o no, del provvedimento impugnato anche sulla base della propria, anzidetta piena discrezionalità  ad esso conferita dalla sopravvenuta legge attributiva della competenza a provvedere.

Nè da ultimo va sottaciuto che nella specie sussiste un ulteriore interesse per la partecipazione del Consiglio Regionale al presente processo, che risiede nella circostanza dell’avvenuta proposizione, da parte dell’attuale appellante, di un’eccezione di costituzionalità  su di una legge approvata da tale organo legislativo.

3.3.Viceversa va accolta l’eccezione preliminare della Provincia di Brescia in ordine all’inammissibilità  dell’appello per violazione della statuizione della sentenza del medesimo T.A.R. n. 1056 del 2019 – in precedenza resa – relativamente all’individuazione dei valichi montani di Colle San Zeno e di Giogo del Maniva quali valichi interessati dalle rotte migratorie.

Come è ben noto, infatti, il principio del ne bis in idem, ricavato dagli artt. 2909 c.c. e 324 c.p.c., in applicazione del quale è vietato al giudice di pronunciarsi due volte sulla medesima controversia, è applicabile anche al processo amministrativo, in virt๠del rinvio esterno contenuto nell’art. 39, comma 1, c.p.a., perchè espressivo di esigenze comuni a qualsiasi ordinamento processuale, consistenti nel prevenire l’inutile ripetizione di attività  processuali e possibili contrasti di giudicati; di conseguenza, il divieto di giudicare due volte su di una medesima fattispecie resa oggetto di giudizio si traduce nell’onere per il ricorrente di dedurre in giudizio il dedotto ed il deducibile, e cioè di formulare tutte le domande necessarie a tutelare la posizione giuridica azionata, sulla quale è destinato a formarsi il giudicato ai sensi del cit. art. 2909 c.c. e, in applicazione dello stesso è preclusa non solo la riproposizione di domande giù  definite con la sentenza passata in giudicato, ma anche la proposizione per la prima volta di quelle che di tale giudicato costituiscono il presupposto logico e indefettibile e, come tali, sono assoggettate all’effetto previsto dall’anzidetto art. 2909 c.c. (così, puntualmente, Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 2015, n. 1558).

Con deliberazione n. 418 dd. 24 agosto 2019 la Giunta Provinciale di Brescia ha infatti disposto “di vietare la caccia vagante all’avifauna migratoria nel raggio di mille metri dalla sommità  del ‘Colle San Zeno e Foppella nel territorio dei Comuni di Pezzaze, Pisogne e Tavernole, ad eccezione della beccaccia con uso del cane; di disporre la stessa misura con la medesima eccezione in località  Giogo del Maniva, in territorio dei Comuni di Collio e Bagolino; di proseguire nell’attività  di monitoraggio svolta dal Centro ornitologico istituito al Colle di San Zeno in collaborazione con l’I.N.F.S., ora I.S.P.R.A.”.

Come detto innanzi, tale deliberazione è stata impugnata dalla LAC con ulteriore e distinto ricorso innanzi al T.A.R., con ciù² all’evidenza reputando le surriferite misure non sufficientemente satisfattive per l’ottimale tutela della fauna avicola migrante: ma il relativo ricorso è stato – per l’appunto – respinto dal giudice adito mediante l’anzidetta sentenza n. 1056 del 2009, e la LAC pertanto non può ora violare tale statuizione proponendo di fatto la medesima domanda giudiziale (ossia quella di inclusione tra i valichi protetti delle predette località  di Colle di San Zeno e di Giogo del Maniva) anche nel presente procedimento, con ciù² perseguendo in questa sede il tentativo – del tutto inammissibile – di ottenere una statuizione giudiziale che elimini per tali due località  la deroga consentita della caccia alla beccaccia con l’utilizzo del cane (per l’appunto, giù  reputata legittima dalla predetta sentenza n. 1056 del 2009).

3.4. Sempre in via preliminare, va respinta l’ulteriore eccezione sollevata dal Consiglio Regionale di inammissibilità  del ricorso in primo grado e del conseguente appello proposti dalla LAC con riguardo alla circostanza che la domanda di annullamento parziale del provvedimento impugnato celerebbe in realtà  la richiesta al giudice di un intervento additivo – emendativo, per l’appunto non rientrante nelle funzioni proprie del giudice amministrativo.

Risulta evidente, infatti, che nell’ipotesi di accoglimento della domanda giudiziale di annullamento sarà  comunque la riedizione dell’azione amministrativa, mediante un nuovo esercizio di potere discrezionale, ad eventualmente integrare il contenuto del provvedimento giù  impugnato.

Il dictum del giudice sarà  in tale ipotesi indicativo soltanto delle illegittimità  riscontrate nella precedente edizione di tale discrezionalità , in modo da evitarne l’eventuale ripetizione: e ciù² proprio nella necessitata osservanza dell’anzidetto principio di ordine generale che, a’ sensi dell’art. 34, comma 2, c.p.a., fa divieto a questo giudice di pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora esercitati.

4.1. Posto ciù², venendo alla trattazione del merito di causa, il Collegio reputa innanzitutto di respingere l’assunto della LAC secondo cui i valichi protetti contemplati dall’art. 21, comma 3, della l. 11 febbraio 1992, n. 157 e dell’art. 43, comma 3, della l.r. 16 agosto 1993, n. 26, risulterebbero di fatto omologabili – quanto al regime di tutela da apprestare al riguardo – alle Zone di protezione speciale (ZPS).

Come a ragione ha evidenziato il giudice di primo grado, le ZPS costituiscono un istituto ben distinto e previsto da una disciplina a sì© stante, costituita dell’art. 1, comma 5, della l. n. 157 del 1992, in forza del quale, nel testo in vigore all’epoca dei fatti di causa e, quindi, prima delle modifiche ad esso apportate dall’art. 42, comma 1, della l. 4 giugno 2010, n. 96 e successivamente dall’art. 26, comma 1, lett. a), della l. 6 agosto 2013, n. 97 “in attuazione delle direttive 79/409/CEE, 85/411/CEE e 91/244/CEE sono istituite lungo le rotte di migrazione dell’avifauna, segnalate dall’Istituto nazionale per la fauna selvatica, zone di protezione finalizzate al mantenimento ed alla sistemazione, conforme alle esigenze ecologiche degli habitat interni a tali zone e ad esse limitrofi e si provvede al ripristino dei biotopi distrutti e alla creazione di biotopi. Tali attività  concernono particolarmente le specie elencate nell’allegato I delle citate direttive”.

Le ZPS costituiscono pertanto un istituto che è invero accomunato con quello qui in esame in ordine allo scopo di tutela dell’avifauna migratrice, ma con funzione diversa, dato che si tratta di zona in cui gli uccelli non si limitano a transitare in volo, ma possono soggiornare con una qualche stabilità , come si ricava dal richiamo al “mantenimento” e alla “sistemazione”.

Nè le susseguenti, anzidette modifiche alla surriferita disciplina hanno mutato tale stato di cose, posto che nel testo ad oggi vigente del comma 5 dell’art. 1 della l. n. 157 del 1992, conseguente – tra l’altro, alla medio tempore intervenuta abrogazione della direttiva 79/409/CEE, il “mantenimento” e la “sistemazione” anzidetti avvengono ora “tenuto conto di quanto previsto dall’articolo 2” della medesima l. n. 157 del 1992 (ossia delle specie di uccelli indicati al comma 1, lett. b), di tale articolo) “e in conformità  agli articoli 3 e 4 della direttiva 2009/147/CE”.

4.2. Viceversa, in riforma della sentenza impugnata, vanno senz’altro accolte le censure dedotte nell’atto introduttivo di quel giudizio con riguardo alla non esaustività  della motivazione con la quale nell’impugnata deliberazione del Consiglio Provinciale di Brescia n. 17 dd. 31 marzo 2009 non sono state incluse nella programmazione altre aree pur individuate come assoggettabili a tutela nel parere reso dall’I.N.F.S. in data 29 febbraio 2008.

Nella sentenza qui impugnata, si legge a pag. 10 e ss. che “i valichi montani di cui si ragiona non sono stati ritenuti suscettibili di una individuazione a priori, la quale secondo logica avrebbe portato a indicarli in via diretta nel testo di legge, e ciù² appare senz’altro corretto, dato che le rotte di migrazione dell’avifauna sono per natura un dato mutevole, con la conseguenza che la necessità  di sottoporre a tutela un dato valico deve quindi essere apprezzata caso per caso, attraverso una corretta e completa istruttoria, che prenda le mosse dalla rilevazioni dei transiti migratori degli uccelli al fine di imporre il divieto totale di caccia in relazione ai valichi individuati come migratori. Nel caso di specie non appaiono ravvisabili i dedotti vizi, avendo l’Amministrazione provveduto, come emerge da un esame più¹ completo del provvedimento che vada oltre l’analisi della mera sintetica motivazione presa in considerazione da parte ricorrente, alla necessaria ponderazione degli interessi coinvolti, così come evidenziati dall’istruttoria condotta, nel rispetto della legge, dalla Provincia. Ciù² che appare determinante è che la Provincia, dopo aver incluso tra le zone oggetto del divieto di caccia tutte quelle interessate dalle rotte migratorie nella zona “Alpi di maggior tutela”, non ha apoditticamente escluso le altre zone del territorio, ma ha ritenuto insufficienti i dati scientifici disponibili (ritenuti presupposto necessario dallo stesso I.N.F.S.) e disposto, nel limite delle risorse a disposizione, un’intensificazione dell’attività  di monitoraggio con riferimento a taluni di essi.. Ne è così derivata – esclusa ogni considerazione rispetto ai valichi Giogo del Maniva e Colle San Zeno, per i quali il ricorso (censura n. 3) è divenuto improcedibile – una mancata ricomprensione di siti quali Sella di Mandro e valico Capovalle (al contrario di quanto sostenuto da parte ricorrente, in effetti ricompreso in zona Alpi di minor tutela) giustificata da una comparazione degli interessi contrapposti influenzata dall’assenza di dati disponibili, nonchè del Passo del Tonale e del Passo Crocedomini in ragione della sostanziale assenza di attività  venatoria, prova indiretta, ma in effetti rilevante, dell’assenza di flussi migratori o comunque dell’inesistenza della necessità  di adozione di misure di protezione”.

Come a ragione ha rimarcato la LAC nel proprio appello, l’I.N.F.S., dopo la particolare menzione dei due casi di Giogo del Maniva e di Colle di San Zeno qui – per quanto detto innanzi – non più¹ disaminabili, nel proprio parere ha espressamente segnalato all’amministrazione provinciale anche “le altre località  identificate quali “colli di bottiglia” nella Provincia di Brescia: Passo del Tonale, Sella di Mandro, Passo delle Portole, Passo della Berga, Passo della Spina, Monte Crestoso, Monte Fa, Passo della Puria, Passo Scarpanè, Valico di Capovalle, Passo di Crocedomini, Passo del Vivione (BG-BS), Giogo della Presolana (BG-BS)” (cfr. ivi, doc. 6 di parte ricorrente nel fascicolo di primo grado).

Il Consiglio Provinciale di Brescia, a sua volta, nel provvedimento impugnato non fa invero riferimento – come affermato dal giudice di primo grado – ad un’“insufficienza” dei “dati scientifici disponibili”, ma giustifica le esclusioni dei sei siti in questione (ossia quelli residuati dopo gli anzidetti Giogo del Maniva e Colle di San Zeno) con ben altri argomenti, all’evidenza del tutto apodittici e abbisognevoli – quindi – di ben più¹ approfondite motivazioni, tali da poter soddisfare i ben puntuali obblighi enunciati dall’art. 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241 e allo stesso tempo tali da ovviare ai concomitanti vizi di eccesso di potere per difetto di istruttoria e di illogicità , ovvero anche di contraddittorietà .

Va pertanto evidenziato che:

1) il valico di Sella di Mandro non è stato inserito in quanto apoditticamente fatto rientrare in “Zona di pianura”, con ciù² senza enunciazione delle relative ragioni, contraddicendo l’I.N.F.S., che lo aveva viceversa incluso nella “Zona delle Alpi”.

2) Il valico di Capovalle non è stato inserito poichè fatto altrettanto apoditticamente ricadere in “Zona Alpi di minor tutela”, senza alcuna comprova di tale assunto e senza peraltro smentire i passaggi in loco dell’avifauna migratoria.

3) Il valico del Passo del Tonale non è stato inserito perchè non risulterebbe “storicamente di alcun interesse per il prelievo dell’avifauna migratoria, come palesemente conferma la totale assenza in quella zona di impianti d’aucupio e di appostamenti fissi di caccia”.

Tale assunto risulta peraltro di per sì© illogico in quanto se un valico è comunque riconosciuto come frequentato dalla fauna avicola migratoria, la disciplina di salvaguardia prevista ex lege va ivi imposta anche a prescindere dalla circostanza che i cacciatori ivi si rechino – o meno – per praticarvi l’attività  venatoria.

4) Il valico di Sella di Mandrio non è stato a sua volta inserito per ragioni omologhe a quelle del Valico del Tonale, concretando anche in questo caso l’adozione di una determinazione parimenti illogica.

5) I siti di Monte della Piana e di Malga Mola sono stati considerati come aree da includere nella parte motiva della deliberazione impugnata, ma non nel dispositivo della medesima.

4.4. Le dianzi descritte illegittimità  hanno carattere assorbente rispetto a tutte le residue censure dedotte nel primo grado di giudizio, e determinano pertanto in capo al subentrato Consiglio Regionale della Lombardia l’obbligo di rideterminarsi in ordine al precedente provvedimento adottato dal Consiglio Provinciale di Brescia nei punti descritti al § 4.3 della presente sentenza.

5. Le spese e gli orari del doppio grado di giudizio seguono la regola della soccombenza di lite, e sono liquidati nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e – per l’effetto – in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso proposto in primo grado nei limiti di cui in motivazione.

Condanna la Provincia di Brescia, l’Istituto superiore per la protezione e la ricerca ambientale – I.S.P.R.A., il Consiglio Regionale della Lombardia e la Regione Lombardia al pagamento delle spese e degli onorari di entrambi i gradi di giudizio, complessivamente liquidati pro quota nei riguardi di ciascuna di tali parti appellate nella misura di € 2.000,00 (duemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Sentenza – 3/10/2019 n.6630 proviene da Giustamm.

Giorgio Lattanzi, Presidente, Luca Antonini, Redattore; (Ordinanza dell’11 ottobre 2017 (r. o. n. 1 del 2019) della Commissione tributaria provinciale di Vicenza)

La peculiare modalità  di gestione del TFR pubblico, mediante un accantonamento virtuale in costanza di rapporto di lavoro, non è idonea a differenziare dal punto di vista funzionale la posizione individuale maturata in un fondo pensione da un dipendente pubblico rispetto a quella maturata da un dipendente privato .

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 3/10/2019 n.218 proviene da Giustamm.

Franco Frattini Presidente, Giovanni Pescatore, Consigliere, Estensore; PARTI: (Omissis, rappresentato e difeso dall’avvocato Chiara Borromeo c. Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale)

Ogni eccezione al principio della soccombenza, ancorchè non riconducibile alle fattispecie tipiche indicate dal legislatore, possa trovare ingresso semprechè adeguatamente ‘esternata’ in una congrua motivazione.  

1.- Processo amministrativo – spese di lite – compensazione – eccezionalità  – congrua motivazione – necessaria.
 

 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 3/10/2019 n.6660 proviene da Giustamm.

In tema di risoluzione di un precedente appalto per affidamento parziale dello stesso in subappalto 

1. Contratti della P.A. – Appalto – Risoluzione – Affidamento parziale in subappalto – Conseguenze.

1. L’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24/UE deve essere interpretato nel senso che il subappalto di una parte dei lavori nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, deciso senza il consenso dell’amministrazione aggiudicatrice e che abbia dato luogo alla risoluzione di tale contratto di appalto, costituisce una significativa carenza accertata nell’ambito dell’esecuzione di una prescrizione sostanziale ed è dunque idoneo a giustificare l’esclusione di tale operatore economico dalla partecipazione ad una successiva procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, nel caso in cui l’amministrazione aggiudicatrice di tale successiva procedura ritenga che un subappalto siffatto determini la rottura del rapporto di fiducia. Prima di pronunciare tale esclusione, l’amministrazione aggiudicatrice deve perà², in conformità  dell’articolo 57, paragrafo 6 e del considerando 102, lasciare la possibilità  a detto operatore economico di presentare le misure correttive da esso adottate a seguito della risoluzione del precedente contratto di appalto pubblico.

SENTENZA DELLA CORTE (Quarta Sezione)

3 ottobre 2019 (*)

«Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici – Procedura di aggiudicazione degli appalti pubblici – Direttiva 2014/24/Ue – Articolo 57, paragrafo 4 – Motivi di esclusione facoltativi – Esclusione di un operatore economico dalla partecipazione ad una procedura di aggiudicazione degli appalti pubblici –Risoluzione di un precedente contratto di appalto a motivo dell’affidamento parziale dello stesso in subappalto – Nozione di “significative o persistenti carenze” – Portata»

Nella causa C267/18,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dalla Curtea de Apel Bucure_ti (Corte d’appello di Bucarest, Romania), con decisione del 2 aprile 2018, pervenuta in cancelleria il 17 aprile 2018, nel procedimento

Delta Antrepriz de Construccii si Montaj 93 SA

contro

Compania Nacional de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA,

LA CORTE (Quarta Sezione),

composta da M. Vilaras, presidente di sezione, K. Jürimäe, D. `váby (relatore), S. Rodin e N. Più§arra, giudici,

avvocato generale: M. Campos sì¡nchezBordona,

cancelliere: R. ^ere_, amministratrice,

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 27 febbraio 2019,

considerate le osservazioni presentate:

-       per la Delta Antrepriz de Construccii si Montaj 93 SA, da I.G. Iacob, R.E. Cîrlig, I. Cojocaru, A.M. Abrudan e I. Macovei, avocaci;

-       per il governo rumeno, da C.R. Cancr, R.I. Hacieganu e L. Licu, in qualità  di agenti;

-       per il governo austriaco, da M. Fruhmann, in qualità  di agente;

-       per la Commissione europea, da A. Biolan, P. Ondroaek e L. Haasbeek, in qualità  di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza dell’8 maggio 2019,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1        La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (GU 2014, L 94, pag. 65).

2        Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia che oppone la Delta Antrepriz de Construc ii ‘i Montaj 93 SA (in prosieguo: la «Delta») alla Compania Na ional de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA (in prosieguo: la «CNAIR»), nella sua qualità  di amministrazione aggiudicatrice, in merito all’esclusione della Delta dalla partecipazione ad una procedura di aggiudicazione degli appalti pubblici.

 Contesto normativo

 Diritto dell’Unione

 Direttiva 2014/24

3        I considerando 101 e 102 della direttiva 2014/24 enunciano quanto segue:

«(101) Â Â Â Â Â Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero (&) avere la possibilità  di escludere operatori economici che si sono dimostrati inaffidabili, per esempio a causa di violazioni di obblighi ambientali o sociali, comprese le norme in materia di accessibilità  per le persone con disabilità , o di altre forme di grave violazione dei doveri professionali, come le violazioni di norme in materia di concorrenza o di diritti di proprietà  intellettuale. E’ opportuno chiarire che una grave violazione dei doveri professionali può mettere in discussione l’integrità  di un operatore economico e dunque rendere quest’ultimo inidoneo ad ottenere l’aggiudicazione di un appalto pubblico indipendentemente dal fatto che abbia per il resto la capacità  tecnica ed economica per l’esecuzione dell’appalto.

Tenendo presente che l’amministrazione aggiudicatrice sarà  responsabile per le conseguenze di una sua eventuale decisione erronea, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero anche mantenere la facoltà  di ritenere che vi sia stata grave violazione dei doveri professionali qualora, prima che sia stata presa una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori, possano dimostrare con qualsiasi mezzo idoneo che l’operatore economico ha violato i suoi obblighi, inclusi quelli relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali, salvo disposizioni contrarie del diritto nazionale. Dovrebbero anche poter escludere candidati o offerenti che in occasione dell’esecuzione di precedenti appalti pubblici hanno messo in evidenza notevoli mancanze per quanto riguarda obblighi sostanziali, per esempio mancata fornitura o esecuzione, carenze significative del prodotto o servizio fornito che lo rendono inutilizzabile per lo scopo previsto o comportamenti scorretti che danno adito a seri dubbi sull’affidabilità  dell’operatore economico. Il diritto nazionale dovrebbe prevedere una durata massima per tali esclusioni.

Nell’applicare motivi di esclusione facoltativi, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità . Lievi irregolarità  dovrebbero comportare l’esclusione di un operatore economico solo in circostanze eccezionali. Tuttavia, casi ripetuti di lievi irregolarità  possono far nascere dubbi sull’affidabilità  di un operatore economico che potrebbero giustificarne l’esclusione.

(102) Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Tuttavia, è opportuno consentire che gli operatori economici possano adottare misure per garantire l’osservanza degli obblighi volte a porre rimedio alle conseguenze di reati o violazioni e a impedire efficacemente che tali comportamenti scorretti si verifichino di nuovo. Tali misure potrebbero consistere, in particolare, in misure riguardanti il personale e l’organizzazione quali la rottura di tutti i rapporti con le persone o con le organizzazioni coinvolte nel comportamento scorretto, in misure adeguate per la riorganizzazione del personale, nell’attuazione di sistemi di rendicontazione e controllo, nella creazione di una struttura di audit interno per verificare la conformità  e nell’adozione di norme interne di responsabilità  e di risarcimento. Qualora tali misure offrano garanzie sufficienti, l’operatore economico interessato non dovrebbe più¹ essere escluso solo sulla base di tali motivi. Gli operatori economici dovrebbero avere la possibilità  di chiedere che siano esaminate le misure adottate per garantire l’osservanza degli obblighi ai fini di una possibile ammissione alla procedura di aggiudicazione. Occorre tuttavia lasciare agli Stati membri la facoltà  di determinare le esatte condizioni sostanziali e procedurali applicabili in tali casi. Essi dovrebbero essere liberi, in particolare, di decidere se consentire alle singole amministrazioni aggiudicatrici di effettuare le pertinenti valutazioni o affidare tale compito ad altre autorità  a livello centrale o decentrato».

4        L’articolo 57 di detta direttiva, intitolato «Motivi di esclusione», così dispone:

«(&)

4. Â Â Â Â Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni:

(&)

g) Â Â Â Â Â se l’operatore economico ha evidenziato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un requisito sostanziale nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, di un precedente contratto di appalto con un ente aggiudicatore o di un precedente contratto di concessione che hanno causato la cessazione anticipata di tale contratto precedente, un risarcimento danni o altre sanzioni comparabili;

h) Â Â Â Â Â se l’operatore economico si è reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione o il rispetto dei criteri di selezione, non ha trasmesso tali informazioni o non è stato in grado di presentare i documenti complementari di cui all’articolo 59; o

(&)

5. Â Â Â Â Le amministrazioni aggiudicatrici escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 2.

Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere oppure gli Stati membri possono esigere che le amministrazioni aggiudicatrici escludano un operatore economico in qualunque momento della procedura qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui al paragrafo 4.

6. Â Â Â Â Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità  nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto.

A tal fine, l’operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità  investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.

Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità  e le particolari circostanze del reato o dell’illecito. Se si ritiene che le misure siano insufficienti, l’operatore economico riceve una motivazione di tale decisione.

Un operatore economico escluso con sentenza definitiva dalla partecipazione alle procedure di appalto o di aggiudicazione delle concessioni non è autorizzato ad avvalersi della possibilità  prevista a norma del presente paragrafo nel corso del periodo di esclusione derivante da tale sentenza negli Stati membri in cui la sentenza è effettiva.

7. Â Â Â Â In forza di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e nel rispetto del diritto dell’Unione, gli Stati membri specificano le condizioni di applicazione del presente articolo. In particolare essi determinano il periodo massimo di esclusione nel caso in cui l’operatore economico non adotti nessuna misura di cui al paragrafo 6 per dimostrare la sua affidabilità . Se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4».

5        L’articolo 71 della citata direttiva, che disciplina il «Subappalto», recita:

«(&)

2. Â Â Â Â Nei documenti di gara l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonchè i subappaltatori proposti.

(&)

5. Â Â Â Â Nel caso di appalti di lavori e per servizi da fornire presso [un] impianto sotto la diretta supervisione dell’amministrazione aggiudicatrice, dopo l’aggiudicazione dell’appalto e al più¹ tardi all’inizio dell’esecuzione del contratto l’amministrazione aggiudicatrice impone al contraente principale di indicarle nome, recapito e rappresentanti legali dei suoi subappaltatori coinvolti in tali lavori o servizi, nella misura in cui questi sono noti al momento della richiesta. L’amministrazione aggiudicatrice impone al contraente principale di comunicare all’amministrazione aggiudicatrice eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del contratto nonchè le informazioni richieste per eventuali nuovi subappaltatori coinvolti successivamente in tali lavori o servizi.

Fermo restando il primo comma, gli Stati membri possono imporre direttamente al contraente principale l’obbligo di trasmettere le informazioni richieste.

Ove necessario ai fini del paragrafo 6, lettera b), del presente articolo, le informazioni richieste sono accompagnate dalle autodichiarazioni dei subappaltatori come previsto all’articolo 59. Le misure di esecuzione di cui al paragrafo 8 del presente articolo possono prevedere che i subappaltatori presentati a seguito dell’aggiudicazione dell’appalto forniscano i certificati e gli altri documenti complementari invece dell’autodichiarazione.

Il primo comma non si applica ai fornitori.

Le amministrazioni aggiudicatrici possono estendere o possono essere obbligate dagli Stati membri a estendere gli obblighi previsti al primo comma, ad esempio:

a) Â Â Â Â Â ai contratti di fornitura, ai contratti di servizi diversi da quelli riguardanti servizi da fornire presso gli impianti sotto la diretta supervisione dell’amministrazione aggiudicatrice, ovvero ai fornitori coinvolti in contratti di lavori o di servizi;

b) Â Â Â Â Â ai subappaltatori dei subappaltatori del contraente principale o ai subappaltatori successivi nella catena dei subappalti.

6. Â Â Â Â Al fine di evitare violazioni degli obblighi di cui all’articolo 18, paragrafo 2, possono essere adottate misure adeguate quali le seguenti:

a) Â Â Â Â Â se la legislazione nazionale di uno Stato membro prevede un meccanismo di responsabilità  solidale tra subappaltatori e contraente principale, lo Stato membro interessato provvede a che le norme pertinenti siano applicate in conformità  delle condizioni stabilite all’articolo 18, paragrafo 2;

b) Â Â Â Â Â le amministrazioni aggiudicatrici possono, conformemente agli articoli 59, 60 e 61, verificare o essere obbligate dagli Stati membri a verificare se sussistono motivi di esclusione dei subappaltatori a norma dell’articolo 57. In tali casi le amministrazioni aggiudicatrici impongono all’operatore economico di sostituire i subappaltatori in merito ai quali la verifica ha dimostrato che sussistono motivi obbligatori di esclusione. Le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre o essere obbligate da uno Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca i subappaltatori in relazione ai quali la verifica ha dimostrato che sussistono motivi non obbligatori di esclusione.

(&)».

 Regolamento di esecuzione (UE) 2016/7

6        Il regolamento di esecuzione (UE) 2016/7 della Commissione, del 5 gennaio 2016, che stabilisce il modello di formulario per il documento di gara unico europeo (GU 2016, L 3, pag. 16), contiene un allegato 2, intitolato «Modello di formulario per il documento di gara unico europeo (DGUE)». Intitolata «Motivi di esclusione», la parte III di detto allegato precisa le modalità  di applicazione dell’articolo 57 della direttiva 2014/24.

 Diritto rumeno

7        L’articolo 167, paragrafo 1, della Legea nr. 98/2016 privind achiziciile publice (legge n. 98/2016 relativa agli appalti pubblici), del 19 maggio 2016 (Monitorul Oficial al României, parte I, n. 390 del 23 maggio 2016), così dispone:

«1. Â Â Â Â L’amministrazione aggiudicatrice esclude dalla procedura di aggiudicazione del contratto di appalto pubblico/accordo quadro ogni operatore economico che si trovi in una delle seguenti situazioni:

(…)

g) Â Â Â Â Â l’operatore economico ha violato gravemente o ripetutamente gli obblighi principali ad esso incombenti in forza di un contratto di appalto pubblico, di un contratto di appalto settoriale o di un contratto di concessione precedentemente concluso e tali violazioni hanno causato la cessazione anticipata di tale contratto precedente, un risarcimento danni o altre sanzioni comparabili;

h) Â Â Â Â Â l’operatore economico si è reso colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice per verificare l’assenza di motivi di esclusione o il rispetto dei criteri di qualifica e di selezione, o non ha fornito tali informazioni, o non è in grado di fornire i documenti giustificativi richiesti; (&)

(&)

8. Â Â Â Â Ai sensi del paragrafo 1, lettera g), si considerano gravi violazioni degli obblighi contrattuali, a titolo esemplificativo, l’inadempimento del contratto, la consegna/la fornitura/l’esecuzione di prodotti/opere/servizi che presentano sostanziali difformità  che li rendono inidonei all’uso previsto nel contratto».

8        L’articolo 171 della legge suddetta prevede quanto segue:

«1. Â Â Â Â Ogni operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui agli articoli 164 e 167 che comportano l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare concretamente la sua affidabilità  nonostante i motivi di esclusione.

2. Â Â Â Â L’amministrazione aggiudicatrice, se ritiene che le prove presentate dall’operatore economico, ai sensi delle disposizioni di cui al paragrafo 1, siano sufficienti a dimostrare concretamente la sua affidabilità , non esclude tale operatore dalla procedura di aggiudicazione.

3. Â Â Â Â Le prove che l’operatore economico rientrante in una qualsiasi delle situazioni previste dagli articoli 164 e 167 può fornire all’amministrazione aggiudicatrice ai sensi del paragrafo 1 riguardano il fatto che egli abbia pagato o si sia impegnato a pagare un risarcimento per gli eventuali danni causati dal reato o dall’illecito, che egli abbia chiarito in modo globale i fatti e le circostanze in cui è avvenuto il reato o altro fatto illecito, collaborando attivamente con le autorità  investigative, e che abbia adottato provvedimenti concreti e idonei di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale, quali la rottura dei rapporti con le persone e con le organizzazioni coinvolte nel comportamento irregolare, misure di riorganizzazione del personale, l’attuazione di sistemi di controllo e di segnalazione, la creazione di una struttura di audit interno per verificare il rispetto della legge e delle norme, o l’adozione di regole interne sulla responsabilità  e il risarcimento dei danni, per prevenire la commissione di nuovi reati o di altri illeciti. (&)»

 Procedimento principale e questione pregiudiziale

9        Con una decisione in data 3 ottobre 2014, il Comune di rà¢mincu Vâlcea (Romania) (in prosieguo: il «Comune») ha attribuito ad una associazione temporanea di imprese di cui la Delta era la capofila (in prosieguo: l’«ATI n. 1») un appalto di lavori di costruzione per la ristrutturazione e l’ammodernamento di una struttura ricreativa (in prosieguo: l’«appalto n. 1»).

10      Il 7 giugno 2017 detto Comune ha dichiarato risolto tale appalto a motivo del fatto che, senza raccogliere la sua previa approvazione, l’ATI n. 1 avrebbe fatto ricorso ad un subappaltatore.

11      Il 25 luglio 2017 il Comune summenzionato ha depositato, sulla piattaforma online denominata «Sistema elettronico degli appalti pubblici» (in prosieguo: la «piattaforma SEAP»), un atto di accertamento (in prosieguo: l’«atto di accertamento») il quale indicava, da un lato, che l’appalto in questione era stato dichiarato risolto a motivo di un inadempimento commesso dall’ATI n. 1 e, dall’altro, che tale risoluzione contrattuale aveva causato all’amministrazione comunale suddetta un danno stimato nella misura di 2 345 299,70 lei rumeni (RON) (EUR 521 000 circa).

12      Mediante un bando di gara d’appalto in data 27 luglio 2017, la CNAIR ha indetto una procedura aperta di aggiudicazione di un appalto pubblico avente ad oggetto la realizzazione dell’ampliamento di una strada nazionale. A tal fine, detta amministrazione intendeva concludere un contratto quadro per un ammontare di RON 210 627 629 (EUR 46 806 140 circa) per una durata di 84 mesi.

13      Nell’ambito di tale procedura, l’associazione temporanea di imprese formata dalla Delta, dalla Aleandri SpA e dalla Luca Way Srl (in prosieguo: l’«ATI n. 2») ha presentato un’offerta.

14      Avendo consultato la piattaforma SEAP per ciascun offerente, la commissione di valutazione della CNAIR ha preso conoscenza dell’atto di accertamento e ha richiesto dei chiarimenti al riguardo presso il Comune e la Delta.

15      In risposta a tale domanda di chiarimenti, la Delta ha fatto presente, da un lato, che, anche supponendo che l’atto di accertamento in questione rispecchi la realtà , esso non dimostra che detta impresa abbia violato gravemente a più¹ riprese gli obblighi contrattuali ad essa incombenti, e, dall’altro, che essa ha proposto due ricorsi dinanzi ai giudici rumeni, i quali sono attualmente pendenti e sono diretti, rispettivamente, contro l’atto di accertamento di cui sopra e contro la decisione che ha disposto la risoluzione dell’appalto n. 1.

16      Per parte sua, il Comune ha affermato che la risoluzione dell’appalto n. 1 era giustificata dal fatto che, nella vigenza del contratto, alcune parti importanti dei lavori in questione erano state affidate in subappalto senza la sua previa autorizzazione.

17      Alla luce delle risposte così ottenute, la commissione di valutazione della CNAIR ha concluso che la Delta non aveva dimostrato che l’atto di accertamento fosse stato sospeso o annullato. Inoltre, poichè l’ATI n. 2 aveva dichiarato, nell’ambito del documento di gara unico europeo, che non sussistevano in capo ad essa motivi di esclusione costituiti da gravi violazioni dei doveri professionali, nè sussisteva per essa una situazione che avesse causato la cessazione anticipata di un precedente contratto di appalto pubblico o un risarcimento danni o altre sanzioni comparabili in relazione all’appalto n. 1, detta commissione ha considerato che l’offerta presentata da tale associazione temporanea ricadeva sotto le disposizioni dell’articolo 167, paragrafo 1, lettera g), della legge n. 98/2016. Di conseguenza, la CNAIR ha escluso l’offerta dell’ATI n. 2 mediante decisione in data 18 dicembre 2017 (in prosieguo: la «decisione di esclusione»).

18      La Delta ha allora chiesto alla CNAIR di rimediare alla presunta violazione della legislazione in materia di appalti pubblici revocando la decisione di esclusione e procedendo ad una nuova valutazione della documentazione e dell’offerta depositate dall’ATI n. 2.

19      Risulta dalla decisione di rinvio che tale domanda non ha ricevuto risposta da parte della CNAIR.

20      In data 8 gennaio 2018 la Delta ha presentato dinanzi al Consiliul Na ional de Solu ionare a Contesta iilor (Consiglio nazionale per la risoluzione dei reclami, Romania; in prosieguo: il «CNRR») una contestazione che è stata respinta mediante una decisione datata 2 febbraio 2018. In tale decisione, il CNRR ha ritenuto di essere incompetente a verificare la legittimità  dell’atto di accertamento e a constatare un eventuale inadempimento nell’esecuzione dell’appalto n. 1. Esso ha tuttavia precisato che, nella misura in cui l’atto di accertamento non era stato annullato da una sentenza definitiva, esso beneficiava di una presunzione di legittimità  idonea a provare il carattere grave dell’inadempimento degli obblighi contrattuali derivato dall’appalto n. 1. Il CNRR ha altresì rilevato che l’amministrazione aggiudicatrice non si era fondata unicamente su tale atto di accertamento per escludere l’ATI n. 2. Infatti, essa avrebbe assunto delle iniziative al fine di valutare gli elementi che risultavano dall’atto di accertamento e si sarebbe basata sulle osservazioni delle parti di cui al procedimento principale. Infine, l’ATI n. 2 si sarebbe limitata a far valere l’illegittimità  dell’atto di accertamento senza fornire alcun elemento di prova che dimostrasse la propria affidabilità  in riferimento ai motivi di esclusione, in conformità  delle disposizioni dell’articolo 171 della legge n. 98/2016.

21      Al fine di ottenere l’annullamento della decisione adottata dal CNRR il 2 febbraio 2018, la Delta ha convenuto la CNAIR dinanzi alla Curtea de Apel Bucure_ti (Corte d’appello di Bucarest, Romania) in data 16 febbraio 2018.

22      La Delta contesta il diritto della CNAIR di escluderla dalla procedura di affidamento dell’appalto per la realizzazione dell’ampliamento di una strada nazionale sulla base della decisione di risoluzione del contratto contemplata al punto 10 della presente sentenza. Infatti, la risoluzione dell’appalto n. 1 a motivo del fatto che una parte dei lavori era stata affidata in subappalto senza la previa autorizzazione dell’amministrazione aggiudicatrice costituirebbe un’irregolarità  lieve e non una violazione di un’obbligazione principale dell’appalto. Pertanto, un’irregolarità  siffatta non potrebbe portare all’esclusione di un operatore economico se non in circostanze eccezionali, in conformità  del considerando 101 della direttiva 2014/24. A questo proposito, la Delta fa riferimento al punto 30 della sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact (C465/11, EU:C:2012:801), da cui risulterebbe che la nozione di «mancanza grave» si riferisce ad un comportamento dell’operatore economico in questione il quale denoti un’intenzione dolosa o una negligenza di una certa gravità  da parte sua.

23      Avendo constatato che la Corte non ha ancora avuto l’opportunità  di interpretare l’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24, la Curtea de Apel Bucure_ti (Corte d’appello di Bucarest) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se l’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva [2014/24] possa essere interpretato nel senso che la risoluzione di un contratto di appalto pubblico per il motivo che sarebbe stata subappaltata una parte dei lavori senza l’autorizzazione dell’amministrazione aggiudicatrice configura una significativa o persistente carenza accertata nell’esecuzione di un requisito sostanziale di un precedente contratto di appalto pubblico, che porta all’esclusione di un operatore economico dalla partecipazione ad una procedura di appalto pubblico».

 Sulla questione pregiudiziale

24      Con il suo quesito, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24 debba essere interpretato nel senso che il subappalto, effettuato da un operatore economico, di una parte dei lavori nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, deciso senza il consenso dell’amministrazione aggiudicatrice e che abbia dato luogo alla risoluzione di tale contratto di appalto, costituisce una significativa o persistente carenza accertata nell’ambito dell’esecuzione di una prescrizione sostanziale relativa al suddetto appalto pubblico, ai sensi della disposizione di cui sopra, e giustifica l’esclusione di tale operatore economico dalla partecipazione ad una successiva procedura di aggiudicazione di appalto pubblico.

25      Come risulta dal tenore letterale dell’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24, il legislatore dell’Unione ha inteso conferire all’amministrazione aggiudicatrice, e ad essa sola, nella fase della selezione degli offerenti, il compito di valutare se un candidato o un offerente debba essere escluso da una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico (sentenza del 19 giugno 2019, Meca, C41/18, EU:C:2019:507, punto 34).

26      Tale facoltà  spettante a qualsiasi amministrazione aggiudicatrice di escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di appalto è destinata in modo particolare a permettere all’amministrazione aggiudicatrice interessata di valutare l’integrità  e l’affidabilità  di ciascuno degli offerenti. In particolare, la causa facoltativa di esclusione menzionata all’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24, letto in combinato disposto con il considerando 101 di quest’ultima, si fonda su un elemento essenziale del rapporto tra l’aggiudicatario dell’appalto e l’amministrazione aggiudicatrice, vale a dire l’affidabilità  del primo, sulla quale si fonda la fiducia che in esso ripone la seconda (v., in tal senso, sentenza del 19 giugno 2019, Meca, C41/18, EU:C:2019:507, punti 29 e 30).

27      L’instaurazione di un rapporto di fiducia tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’aggiudicatario presuppone dunque che tale amministrazione non sia automaticamente vincolata dalla valutazione compiuta, nell’ambito di un precedente appalto pubblico, da un’altra amministrazione aggiudicatrice, affinchè in particolare l’amministrazione di cui sopra sia in grado di prestare un’attenzione particolare al principio di proporzionalità  al momento di applicare le cause facoltative di esclusione (v., in tal senso, sentenza del 19 giugno 2019, Meca, C41/18, EU:C:2019:507, punti 30 e 32). Tale principio esige infatti che l’amministrazione aggiudicatrice esamini e valuti essa stessa i fatti. A questo proposito, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 32 delle sue conclusioni, risulta dal tenore letterale dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24 che l’irregolarità  commessa dall’offerente deve essere stata sufficientemente grave per giustificare la risoluzione del contratto di appalto tenuto conto del principio di proporzionalità .

28      Ne consegue che un’amministrazione aggiudicatrice non può automaticamente desumere dalla decisione di un’altra amministrazione aggiudicatrice di risolvere un precedente contratto di appalto pubblico, per il fatto che l’aggiudicatario avrebbe affidato in subappalto una parte dei lavori senza la previa autorizzazione dell’amministrazione medesima, che tale aggiudicatario si sia reso colpevole di significative o persistenti carenze, ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24, in riferimento all’esecuzione di una prescrizione sostanziale relativa a tale appalto pubblico.

29      L’amministrazione aggiudicatrice è tenuta infatti a procedere ad una propria valutazione del comportamento dell’operatore economico interessato dalla risoluzione di un precedente contratto di appalto pubblico. A questo proposito, detta amministrazione deve esaminare, in modo diligente e imparziale, sulla base di tutti gli elementi pertinenti, in particolare della decisione di risoluzione, e tenuto conto del principio di proporzionalità , se tale operatore sia, dal punto di vista dell’amministrazione medesima, responsabile di significative o persistenti carenze commesse nell’adempimento di una prescrizione sostanziale che gravava su di esso nel quadro del precedente appalto pubblico, potendo le carenze in questione provocare la rottura del rapporto di fiducia con l’operatore economico di cui trattasi.

30      Nelle circostanze di cui al procedimento principale, la CNAIR deve in particolare stabilire se, a suo avviso, il ricorso da parte dell’ATI n. 1 ad un subappaltatore senza aver previamente richiesto l’autorizzazione del Comune costituisse una significativa carenza e, in caso di risposta affermativa, se tale carenza pregiudicasse l’adempimento di una prescrizione sostanziale incombente all’aggiudicatario nel quadro dell’appalto n. 1.

31      A questo scopo, la CNAIR deve valutare l’importanza della parte dell’appalto n. 1 che è stata affidata in subappalto e stabilire, come osservato dall’avvocato generale al paragrafo 45 delle sue conclusioni, se l’intervento del subappaltatore abbia avuto un’incidenza negativa sull’esecuzione di tale appalto.

32      Essa deve altresì verificare se il contratto relativo a questo appalto comportasse un obbligo di esecuzione personale da parte dell’aggiudicatario stesso, ovvero se detto contratto subordinasse il ricorso ad un subappaltatore all’ottenimento della previa autorizzazione del Comune, dato che simili prescrizioni sono compatibili con l’articolo 71, paragrafo 2, della direttiva 2014/24, come rilevato, in sostanza, dall’avvocato generale al paragrafo 39 delle sue conclusioni. Risulta infatti da tale disposizione che «[n]ei documenti di gara l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonchè i subappaltatori proposti». Come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 38 delle sue conclusioni, l’amministrazione aggiudicatrice è in condizione di valutare se il subappaltatore sia affidabile soltanto attraverso tale informazione. La richiesta della previa autorizzazione dell’amministrazione aggiudicatrice mira in particolare a permettere a quest’ultima di assicurarsi che non esista un motivo di esclusione del subappaltatore al quale l’aggiudicatario intende ricorrere.

33      La CNAIR deve, inoltre, chiedersi se il ricorso ad un subappaltatore non sia idoneo a costituire una modificazione sostanziale dell’offerta che l’aggiudicatario aveva formulato (v., per analogia, sentenza del 13 aprile 2010, Wall, C91/08, EU:C:2010:182, punto 39), nel senso che detta modificazione introduce condizioni che, se fossero state previste nel quadro della procedura di aggiudicazione originaria, avrebbero consentito l’ammissione di offerenti diversi rispetto a quelli inizialmente ammessi o avrebbero permesso di selezionare un’offerta diversa rispetto a quella inizialmente prescelta (sentenze del 13 aprile 2010, Wall, C91/08, EU:C:2010:182, punto 38, e del 19 giugno 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C454/06, EU:C:2008:351, punto 35).

34      Per giunta, incombe alla CNAIR valutare se, non informandola della risoluzione dell’appalto n. 1, l’ATI n. 2 non abbia adottato un comportamento nel senso contemplato dall’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), della direttiva 2014/24. Infatti, come rilevato, in sostanza, dall’avvocato generale al paragrafo 53 delle sue conclusioni, tale disposizione contempla sia un comportamento attivo, come una falsificazione, sia un comportamento omissivo, dato che la comunicazione di false informazioni è, alla stessa stregua della dissimulazione di informazioni vere, suscettibile di avere un’incidenza sulla decisione adottata dall’amministrazione aggiudicatrice.

35      Tale interpretazione è d’altronde confermata dall’articolo 57, paragrafo 5, secondo comma, della direttiva 2014/24, a tenore del quale «[l]e amministrazioni aggiudicatrici possono escludere oppure gli Stati membri possono esigere che le amministrazioni aggiudicatrici escludano un operatore economico in qualunque momento della procedura qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui al paragrafo 4».

36      Nel caso di specie, poichè la risoluzione dell’appalto n. 1 è stata formalmente dichiarata, incombeva all’ATI n. 2, in ossequio dei requisiti di trasparenza e di lealtà , informare l’amministrazione aggiudicatrice in merito alla propria situazione. Essa avrebbe dunque dovuto subito fornire la totalità  delle informazioni atte a dimostrare che la qualificazione come subappalto era erronea, sicchè essa non era venuta meno agli obblighi che le incombevano nel quadro dell’appalto n. 1, oppure che il mancato ottenimento dell’autorizzazione dell’amministrazione aggiudicatrice nel quadro dell’appalto pubblico precedente costituiva soltanto un’irregolarità  lieve. Simili precisazioni avrebbero in particolare potuto essere fornite nel formulario tipo per il documento di gara unico europeo, allegato al regolamento di esecuzione 2016/7. Infatti, la parte III di tale formulario, che è dedicata ai «Motivi di esclusione», contiene un punto C relativo ai «Motivi legati a insolvenza, conflitto di interessi o illeciti professionali». Orbene, nel quadro di tale punto C, i candidati devono in particolare rispondere al quesito se essi si siano resi responsabili di gravi illeciti professionali e sono invitati, in caso affermativo, a fornire delle precisazioni.

37      Infine, l’amministrazione aggiudicatrice, qualora concluda che sono soddisfatte le condizioni fissate dall’articolo 57, paragrafo 4, lettera g) o h), della direttiva 2014/24, deve, al fine di rispettare le prescrizioni dell’articolo 57, paragrafo 6, della medesima direttiva, letto in combinato disposto con il considerando 102 di quest’ultima, lasciare la possibilità  all’operatore economico in questione di fornire prove attestanti che le misure correttive da esso adottate sono sufficienti per evitare il ripetersi dell’irregolarità  all’origine della risoluzione dell’appalto pubblico precedente e che esse sono pertanto idonee a dimostrare la sua affidabilità  malgrado l’esistenza di una causa facoltativa di esclusione pertinente.

38      Alla luce di tali circostanze, occorre rispondere alla questione sollevata dichiarando che l’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che il subappalto, effettuato da un operatore economico, di una parte dei lavori nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, deciso senza il consenso dell’amministrazione aggiudicatrice e che abbia dato luogo alla risoluzione di tale contratto di appalto, costituisce una significativa o persistente carenza accertata nell’ambito dell’esecuzione di una prescrizione sostanziale relativa al suddetto appalto pubblico, ai sensi della disposizione di cui sopra, ed è dunque idoneo a giustificare l’esclusione di tale operatore economico dalla partecipazione ad una successiva procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, nel caso in cui, dopo aver proceduto alla propria valutazione dell’integrità  e dell’affidabilità  dell’operatore economico interessato dalla risoluzione del precedente contratto di appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice che organizza tale successiva procedura di aggiudicazione di appalto ritenga che un subappalto siffatto determini la rottura del rapporto di fiducia con l’operatore economico in parola. Prima di pronunciare tale esclusione, l’amministrazione aggiudicatrice deve perà², in conformità  dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva sopra citata, letto in combinato disposto con il considerando 102 di quest’ultima, lasciare la possibilità  a detto operatore economico di presentare le misure correttive da esso adottate a seguito della risoluzione del precedente contratto di appalto pubblico.

 Sulle spese

39      Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara:

L’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che il subappalto, effettuato da un operatore economico, di una parte dei lavori nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, deciso senza il consenso dell’amministrazione aggiudicatrice e che abbia dato luogo alla risoluzione di tale contratto di appalto, costituisce una significativa o persistente carenza accertata nell’ambito dell’esecuzione di una prescrizione sostanziale relativa al suddetto appalto pubblico, ai sensi della disposizione di cui sopra, ed è dunque idoneo a giustificare l’esclusione di tale operatore economico dalla partecipazione ad una successiva procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, nel caso in cui, dopo aver proceduto alla propria valutazione dell’integrità  e dell’affidabilità  dell’operatore economico interessato dalla risoluzione del precedente contratto di appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice che organizza tale successiva procedura di aggiudicazione di appalto ritenga che un subappalto siffatto determini la rottura del rapporto di fiducia con l’operatore economico in parola. Prima di pronunciare tale esclusione, l’amministrazione aggiudicatrice deve perà², in conformità  dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva sopra citata, letto in combinato disposto con il considerando 102 di quest’ultima, lasciare la possibilità  a detto operatore economico di presentare le misure correttive da esso adottate a seguito della risoluzione del precedente contratto di appalto pubblico.

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In tema di affidamenti in house.

1. Contratti della P.A. – Affidamento in house – Direttiva 2014/24/Ue – Interpretazione – Disciplina – Rischio di arbitrarietà  – Giudice nazionale – Verifica.

2. Contratti della P.A. – Affidamento in house – Direttiva 2014/24/Ue – Interpretazione – Operazione interna – Condizioni.

1. In tema di affidamento in house, l’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/Ue, letto alla luce del principio di trasparenza, deve essere interpretato nel senso che le condizioni cui gli Stati membri subordinano la conclusione di operazioni interne devono essere fissate mediante norme precise e chiare del diritto positivo degli appalti pubblici, che devono essere sufficientemente accessibili e prevedibili nella loro applicazione, al fine di evitare qualsiasi rischio di arbitrarietà , circostanza che spetta al giudice nazionale verificare nel caso di specie.

2. In tema di affidamento in house, l’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/Ue deve essere interpretato nel senso che non osta ad una norma nazionale con la quale uno Stato membro subordina la conclusione di un’operazione interna, in particolare, alla condizione che l’aggiudicazione di un appalto pubblico non garantisca la qualità  dei servizi forniti, la loro accessibilità  o continuità , sempre che la scelta espressa a favore di una particolare modalità  di prestazione di servizi, e effettuata in una fase precedente a quella dell’aggiudicazione dell’appalto pubblico, rispetti i principi di parità  di trattamento, non discriminazione, riconoscimento reciproco, proporzionalità  e trasparenza.

SENTENZA DELLA CORTE (Quarta Sezione)

3 ottobre 2019 (*)

«Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici – Direttiva 2014/24/Ue – Articolo 12, paragrafo 1 – Applicazione nel tempo – Libertà  degli Stati membri riguardo alla scelta della modalità  di prestazione dei servizi – Limiti – Appalti pubblici oggetto di un affidamento detto “in house“ – Operazione interna – Sovrapposizione di un appalto pubblico e di un’operazione interna»

Nella causa C285/18,

avente ad oggetto una domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dalla Lietuvos Auka
iausiasis Teismas (Corte suprema di Lituania), con decisione del 13 aprile 2018, pervenuta in cancelleria il 25 aprile 2018, nel procedimento promosso da

Kauno miesto savivaldyb ,

Kauno miesto savivaldyb s administracija,

con l’intervento del:

UAB «Irgita»,

UAB «Kaunoavara»,

LA CORTE (Quarta Sezione),

composta da M. Vilaras, presidente di sezione, K. Jürimäe, D. `váby (relatore), S. Rodin e N. Più§arra, giudici,

avvocato generale: G. Hogan

cancelliere: A. Calotà Escobar

vista la fase scritta del procedimento,

considerate le osservazioni presentate:

-       per la Kauno miesto savivaldyb s administracija, inizialmente da L. Ziferman, advokat , M. Dobilas e A. Miko
iknien , advokato pad j jai, successivamente da K. Ka
erauskas, V. Vaitkut Pavan, advokatai e A. Miko
iknien , advokato pad j ja;

-       per l’UAB «Irgita», da D. Pak nas, advokatas;

-       per l’UAB «Kaunoavara», da V. Masiulis, advokatas;

-       per il governo lituano, da K. Dieninis nonchè da R. Butvydyt , J. Prasauskien e R. Krasuckait , in qualità  di agenti;

-       per il governo estone, da N. Grà¼nberg, in qualità  di agente;

-       per il governo polacco, da B. Majczyna, in qualità  di agente;

-       per la Commissione europea, da S.L. Kal da, P. Ondroaek e L. Haasbeek, in qualità  di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 7 maggio 2019,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1        La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), e dell’articolo 2 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU 2004, L 134, pag. 114), degli articoli 1, 12 e 18 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18 (GU 2014, L 94, pag. 65), degli articoli 18, 49, 56 e 106 TFUE, nonchè dell’articolo 36 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta»).

2        La domanda è stata presentata nell’ambito di una procedura avviata dal Kauno miesto savivaldyb (città  di Kaunas, Lituania; in prosieguo: la «città  di Kaunas») e dalla Kauno miesto savivaldyb s administracija (consiglio comunale della città  di Kaunas; in prosieguo: l’«amministrazione aggiudicatrice») in merito alla conclusione, tra la UAB «Kaunoavara» e l’amministrazione aggiudicatrice, di un contratto di prestazione di servizi.

 Contesto normativo

 Diritto dell’Unione

3        I considerando 1, 2, 5, 7, 31 e 32 della direttiva 2014/24 enunciano:

«1) Â Â Â Â Â L’aggiudicazione degli appalti pubblici da o per conto di autorità  degli Stati membri deve rispettare i principi del trattato [FUE] e in particolare la libera circolazione delle merci, la libertà  di stabilimento e la libera prestazione di servizi, nonchè i principi che ne derivano, come la parità  di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità  e la trasparenza. Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore a una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni per coordinare le procedure nazionali di aggiudicazione degli appalti in modo da garantire che a tali principi sia dato effetto pratico e che gli appalti pubblici siano aperti alla concorrenza.

2) Â Â Â Â Â Gli appalti pubblici svolgono un ruolo fondamentale nella strategia Europa 2020, illustrata nella comunicazione della Commissione del 3 marzo 2010 dal titolo “Europa 2020  Una strategia per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva” (&), in quanto costituiscono uno degli strumenti basati sul mercato necessari alla realizzazione di una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva garantendo contemporaneamente l’uso più¹ efficiente possibile dei finanziamenti pubblici. A tal fine, la normativa sugli appalti adottata ai sensi della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio[, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali (GU 2004, L 134, pag. 1)] e della direttiva [2004/18] dovrebbe essere rivista e aggiornata in modo da accrescere l’efficienza della spesa pubblica, facilitando in particolare la partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici e permettendo ai committenti di farne un miglior uso per sostenere il conseguimento di obiettivi condivisi a valenza sociale. E’ inoltre necessario chiarire alcuni concetti e nozioni di base onde assicurare la certezza del diritto e incorporare alcuni aspetti della giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia dell’Unione europea in materia.

(…)

5) Â Â Â Â Â E’ opportuno rammentare che nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva. (…)

(…)

7) Â Â Â Â Â Occorre infine ricordare che la presente direttiva lascia impregiudicata la libertà  delle autorità  nazionali, regionali e locali di definire, in conformità  del diritto dell’Unione, i servizi d’interesse economico generale, il relativo ambito operativo e le caratteristiche del servizio da prestare, comprese le eventuali condizioni relative alla qualità  del servizio, al fine di perseguire i loro obiettivi di interesse pubblico. Parimenti, la presente direttiva non dovrebbe pregiudicare la facoltà  delle autorità  nazionali, regionali e locali di fornire, fare eseguire e finanziare i servizi di interesse economico generale, conformemente all’articolo 14 TFUE e al protocollo n. 26 sui servizi di interesse generale allegato al TFUE e al trattato sull’Unione europea (TUE). Inoltre, la presente direttiva non riguarda il finanziamento dei servizi di interesse economico generale o le sovvenzioni concesse dagli Stati membri, in particolare nel settore sociale, in conformità  delle norme dell’Unione [europea] sulla concorrenza.

(…)

31) Â Â Â Â Â Vi è una notevole incertezza giuridica circa la misura in cui i contratti conclusi tra enti nel settore pubblico debbano essere disciplinati dalle norme relative agli appalti pubblici. La giurisprudenza della [Corte] a tale riguardo viene interpretata in modo divergente dai diversi Stati membri e anche dalle diverse amministrazioni aggiudicatrici. E’ pertanto necessario precisare in quali casi i contratti conclusi nell’ambito del settore pubblico non sono soggetti all’applicazione delle norme in materia di appalti pubblici.

Tale chiarimento dovrebbe essere guidato dai principi di cui alla pertinente giurisprudenza della [Corte]. Il solo fatto che entrambe le parti di un accordo siano esse stesse autorità  pubbliche non esclude di per sì© l’applicazione delle norme sugli appalti. Tuttavia, l’applicazione delle norme in materia di appalti pubblici non dovrebbe interferire con la libertà  delle autorità  pubbliche di svolgere i compiti di servizio pubblico affidati loro utilizzando le loro stesse risorse, compresa la possibilità  di cooperare con altre autorità  pubbliche.

Si dovrebbe garantire che una qualsiasi cooperazione pubblico-pubblico esentata non dia luogo a una distorsione della concorrenza nei confronti di operatori economici privati nella misura in cui pone un fornitore privato di servizi in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti.

32) Â Â Â Â Â Gli appalti pubblici aggiudicati a persone giuridiche controllate non dovrebbero essere soggetti all’applicazione delle procedure previste dalla presente direttiva qualora l’amministrazione aggiudicatrice eserciti sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, a condizione che la persona giuridica controllata svolga più¹ dell’80% delle proprie attività  nell’esecuzione di compiti a essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice che esercita il controllo o da altre persone giuridiche controllate da tale amministrazione aggiudicatrice, a prescindere dal beneficiario dell’esecuzione dell’appalto.

(…)».

4        L’articolo 1 di tale direttiva, intitolato «Oggetto e ambito d’applicazione», al suo paragrafo 4 dispone quanto segue:

«La presente direttiva fa salva la libertà , per gli Stati membri, di definire, in conformità  del diritto dell’Unione, quali essi ritengano essere servizi d’interesse economico generale, in che modo tali servizi debbano essere organizzati e finanziati, in conformità  delle regole sugli aiuti di Stato, e a quali obblighi specifici debbano essere soggetti. Analogamente, la presente direttiva fa salva la possibilità  per le autorità  pubbliche di decidere se, come e in che misura desiderano espletare funzioni pubbliche autonomamente in conformità  dell’articolo 14 TFUE e del protocollo n. 26».

5        L’articolo 12 della direttiva, che si riferisce agli «appalti pubblici tra enti nell’ambito del settore pubblico», così prevede al suo paragrafo 1:

«Un appalto pubblico aggiudicato da un’amministrazione aggiudicatrice a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato non rientra nell’ambito di applicazione della presente direttiva quando siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

a) Â Â Â Â Â l’amministrazione aggiudicatrice esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi;

b) Â Â Â Â Â oltre l’80% delle attività  di tale persona giuridica sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi; e

c) Â Â Â Â Â nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità  dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

(…)».

6        Ai sensi dell’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, intitolato «Principi per l’aggiudicazione degli appalti»:

«Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità  e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata.

La concezione della procedura dell’appalto non ha l’intento di escludere quest’ultimo dall’ambito di applicazione della presente direttiva nè di limitare artificialmente la concorrenza. Si ritiene che la concorrenza sia limitata artificialmente laddove la concezione della procedura d’appalto sia effettuata con l’intento di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici».

7        In forza del suo articolo 91, primo comma, la direttiva 2014/24 ha abrogato la direttiva 2004/18 a decorrere dal 18 aprile 2016.

 Diritto lituano

8        Ai sensi dell’articolo 10, paragrafo 5, della Lietuvos Respublikos vieasjs pirkims/statymas (legge lituana sugli appalti pubblici; in prosieguo: la «legge sugli appalti pubblici»), nella sua versione in vigore dal 1°Â gennaio 2014 al 1°Â luglio 2017, un’operazione interna «[poteva] essere avviata solo [….] previa autorizzazione dell’autorità  per gli appalti pubblici».

9        Nella sua versione in vigore dal 1°Â luglio 2017, l’articolo 10 della legge sugli appalti pubblici così prevede:

«1. Â Â Â Â I requisiti della presente legge non si applicano a operazioni interne concluse da un’amministrazione aggiudicatrice con un’altra amministrazione aggiudicatrice quando siano soddisfatte, inderogabilmente, tutte le seguenti condizioni:

1) Â Â Â Â Â L’amministrazione aggiudicatrice esercita sull’altra amministrazione aggiudicatrice un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi o organi, esercita un’influenza decisiva sui propri obiettivi strategici e sulle decisioni importanti, comprese le decisioni in materia di investimenti a lungo termine, trasferimenti, locazioni, pegni, ipoteche, acquisizioni o trasferimenti di partecipazioni in altre entità  economiche; trasferimento della gestione di una succursale di un’altra entità . Tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall’amministrazione aggiudicatrice.

2) Â Â Â Â Â Il fatturato imputabile a contratti conclusi con l’amministrazione aggiudicatrice controllante o con entità  giuridiche controllate da tale amministrazione e intesi a soddisfare le esigenze dell’una o delle altre o a consentire loro di esercitare le proprie rispettive funzioni è superiore all’80% del fatturato medio dell’amministrazione aggiudicatrice controllata derivante da contratti di vendita relativi ai tre esercizi precedenti. Se l’amministrazione aggiudicatrice sottoposta a revisione contabile opera da meno di tre anni, i risultati devono essere stimati conformemente al suo piano aziendale.

3) Â Â Â Â Â Nell’autorità  aggiudicatrice controllata non vi è partecipazione diretta di capitali privati.

2. Â Â Â Â Un’operazione interna può essere conclusa solo in casi eccezionali quando siano soddisfatte le condizioni di cui al paragrafo 1 e la continuità , la buona qualità  e la disponibilità  dei servizi non possano essere garantite acquistando tali servizi per mezzo di procedure di appalto pubblico.

(…)

5. Â Â Â Â Imprese pubbliche, società  per azioni e società  a responsabilità  limitata in cui le azioni di proprietà  dello Stato conferiscano più¹ della metà  dei voti nell’assemblea generale dei soci non possono concludere operazioni interne».

10      L’articolo 4 della Lietuvos Respublikos konkurencijos istatymas (legge lituana sulla concorrenza) del 23 marzo 1999 (}in., 1999, n. 30-856; in prosieguo: la «legge sulla concorrenza») così prevede:

«1. Â Â Â Â Nello svolgimento delle funzioni loro attribuite in materia di disciplina delle attività  economiche nel territorio della Repubblica di Lituania, gli enti della pubblica amministrazione garantiscono la libera e leale concorrenza.

2. Â Â Â Â Gli enti della pubblica amministrazione non possono adottare atti giuridici o altre decisioni che attribuiscano privilegi a, o discriminino, una qualsiasi entità  economica, individualmente o come parte di un gruppo, e che diano origine, o possano dare origine, a differenze nelle condizioni di concorrenza per le entità  economiche concorrenti in un mercato rilevante, salvo nel caso in cui la differenza nelle condizioni di concorrenza non possa essere evitata nell’assicurare l’osservanza delle disposizioni di legge della Repubblica di Lituania».

 Procedimento principale e questioni pregiudiziali

11      Il 7 febbraio 2014 l’amministrazione aggiudicatrice ha pubblicato un bando di gara per la fornitura di servizi di manutenzione e sviluppo di piantagioni, foreste e parchi nella città  di Kaunas.

12      Tale appalto tripartito è stato integralmente aggiudicato alla Irgita e ha portato alla firma, in data 18 marzo 2014, di un contratto triennale per la fornitura di servizi di falciatura, con durata fino al 18 marzo 2017.

13      Tale contratto prevedeva il volume massimo di servizi che potevano essere richiesti alla Irgita. Tuttavia, l’amministrazione aggiudicatrice non si è impegnata a ordinare tutti i servizi o l’intero volume di servizi previsti dal contratto. Inoltre, l’amministrazione aggiudicatrice doveva remunerare la Irgita solo per i servizi effettivamente forniti alle tariffe previste dallo stesso contratto.

14      Il 1º aprile 2016 l’amministrazione aggiudicatrice ha chiesto l’autorizzazione della Vieasjs pirkims tarnyba (autorità  degli appalti pubblici, Lituania) al fine di concludere con la Kaunoavara un’operazione interna avente ad oggetto servizi sostanzialmente analoghi a quelli di cui la Irgita era stata incaricata con contratto del 18 marzo 2014.

15      La Kaunoavara, che ha personalità  giuridica, è controllata dall’amministrazione aggiudicatrice, che ne detiene l’intero capitale. Inoltre, nel 2015, il 90,07% del suo fatturato è stato generato operando esclusivamente per l’amministrazione aggiudicatrice.

16      Il 20 aprile 2016 l’autorità  per gli appalti pubblici ha autorizzato la conclusione di un contratto tra la Kaunoavara e l’amministrazione aggiudicatrice per la fornitura dei servizi in questione, chiedendo a quest’ultima di valutare, prima della conclusione del contratto, la possibilità  di ottenere tali servizi organizzando una procedura di appalto pubblico. In ogni caso, l’amministrazione aggiudicatrice era tenuta a rispettare l’articolo 4, paragrafo 2, della legge sulla concorrenza.

17      Il 3 maggio 2016 la città  di Kaunas ha deciso di concludere con la Kaunoavara un contratto di servizio di falciatura e di fissare le tariffe per le prestazioni da fornire (in prosieguo: la «decisione impugnata»).

18      Il 19 maggio 2016 l’amministrazione aggiudicatrice e la Kaunoavara hanno concluso il suddetto contratto (in prosieguo: il «contratto controverso»). Tale contratto, della durata di cinque anni, prevede in particolare che gli ordini di servizi dipendano dalle esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice, che i servizi siano remunerati secondo le tariffe previste dal contratto e che la durata del contratto possa essere prorogata.

19      Il 20 maggio 2016 la Irgita ha adito il competente tribunale lituano di primo grado contro la decisione impugnata e il contratto controverso. Nell’ambito del presente ricorso, essa ha sostenuto che, tenuto conto del contratto del 18 marzo 2014 concluso tra lei e l’amministrazione aggiudicatrice, quest’ultima non poteva concludere il contratto controverso.

20      Dopo aver visto respingere la sua domanda in primo grado, la Irgita si è aggiudicata la causa dinanzi alla Lietuvos apeliacinis teismas (Corte d’appello lituana) che, con decisione del 4 ottobre 2017, ha annullato la decisione impugnata e dichiarato nullo il contratto controverso.

21      Tale giudice ha osservato che il diritto di concludere un’operazione interna, previsto dall’articolo 10, paragrafo 5, della legge sugli appalti pubblici, nella versione in vigore dal 1°Â luglio 2014 al 1°Â luglio 2017, non può derogare ai divieti di pregiudicare la concorrenza tra operatori economici, di concedere privilegi a uno di essi e di discriminare gli altri, come previsti dall’articolo 4, paragrafo 2, della legge sulla concorrenza. Dunque l’appalto in questione è a suo avviso illegittimo, in particolare per il fatto che ha comportato una riduzione del volume delle commesse di servizi della Irgita e che, concludendo un’operazione interna, senza necessità  oggettiva, l’amministrazione aggiudicatrice ha concesso all’impresa che essa controlla privilegi tali da falsare le condizioni di concorrenza tra operatori economici sul mercato della manutenzione delle aree boschive nella città  di Kaunas.

22      Nell’ambito del ricorso per cassazione proposto dalla città  di Kaunas e dall’amministrazione aggiudicatrice, la Lietuvos Auka
iausiasis Teismas (Corte suprema di Lituania) rileva, da un lato, che il contratto controverso è chiaramente un’operazione interna e, dall’altro, che la causa nel procedimento principale solleva la questione generale del rapporto tra operazioni interne e rispetto del principio della libera concorrenza tra operatori indipendenti.

23      Essa osserva inoltre che, dalla fine del 2011 alla metà  del 2015, la giurisprudenza della Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Corte amministrativa suprema di Lituania) andava nel senso che le operazioni interne che soddisfano i criteri stabiliti nella sentenza Teckal del 18 novembre 1999 (C107/98, EU:C:1999:562) erano legali. Tuttavia, a partire dalla metà  del 2015, tenendo conto in particolare di due ordinanze della Lietuvos Respublikos Konstitucinis Teismas (Corte costituzionale della Repubblica di Lituania), la Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Corte amministrativa suprema di Lituania) ha subordinato la legittimità  delle transazioni interne al rispetto non solo dei criteri stabiliti nella sentenza Teckal del 18 novembre 1999 (C107/98, UE:C:1999:562), ma anche al rispetto di altri criteri di valutazione derivanti in particolare dalla legge sulla concorrenza. Tali criteri comprendono in particolare la continuità , la buona qualità  e l’accessibilità  del servizio, nonchè gli effetti dell’operazione interna prevista, da un lato, sulla parità  di trattamento degli altri operatori economici e, dall’altro, sulla loro capacità  di competere per fornire i servizi in questione.

24      Il giudice nazionale ritiene che la nozione di «operazione interna» costituisca una nozione autonoma, specifica del diritto dell’Unione in quanto, alla luce della sentenza 18 novembre 1999, Teckal (C107/98, EU:C:1999:562), sembra derivare dalla nozione generale di «appalto pubblico». Tuttavia, poichè la definizione di tale nozione non comprende un riferimento al diritto degli Stati membri, si tratterebbe di una questione di diritto dell’Unione, come risulterebbe dalla sentenza del 18 gennaio 2007, Auroux e a. (C220/05, EU:C:2007:31).

25      Inoltre, dall’articolo 12 della direttiva 2014/24, letto alla luce dei considerando 2, 31 e 32 di tale direttiva, risulta che la legittimità  di un’operazione interna ai sensi di tale articolo dipende esclusivamente dalle condizioni stabilite nella sentenza del 18 novembre 1999, Teckal (C107/98, EU:C:1999:562), il che escluderebbe la presa in considerazione di altri elementi e suggerirebbe che la direttiva 2014/24 procede ad una rigorosa armonizzazione delle operazioni interne.

26      Tuttavia, il giudice nazionale non esclude la possibilità  che gli Stati membri possano conservare un certo margine di discrezionalità . A tale riguardo, ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 4, della direttiva 2014/24, quest’ultima farebbe salva la libertà  degli Stati membri di definire, in conformità  del diritto dell’Unione, quali essi ritengano essere i «servizi d’interesse economico generale», in che modo tali servizi debbano essere organizzati e finanziati, in conformità  delle regole sugli aiuti di Stato, e a quali obblighi specifici debbano essere soggetti. Analogamente, la presente direttiva fa salva la possibilità  per le autorità  pubbliche di decidere se e con quali modalità  desiderano espletare funzioni pubbliche autonomamente in conformità  dell’articolo 14 TFUE e del protocollo n. 26. L’articolo 36 della Carta prevede altresì che, al fine di promuovere la coesione sociale e territoriale dell’Unione, questa riconosce e rispetta l’accesso ai servizi d’interesse economico generale quale previsto dalle legislazioni e prassi nazionali, conformemente ai Trattati.

27      Secondo il giudice nazionale, infatti, gli Stati membri dovrebbero poter subordinare la possibilità  di utilizzare un’operazione interna al rispetto di requisiti di chiarezza, prevedibilità  e, in particolare, di tutela del legittimo affidamento, a condizione che tali requisiti siano chiaramente stabiliti nella loro legislazione e non derivino esclusivamente dalla giurisprudenza.

28      Inoltre, anche se i giudici nazionali potessero imporre restrizioni allo svolgimento di operazioni interne, il giudice del rinvio dubita che tali restrizioni siano giustificate. Secondo il giudice nazionale, la motivazione della Lietuvos apeliacinis teismas (Corte d’appello lituana) rimetterebbe in discussione il diritto dell’amministrazione aggiudicatrice di effettuare un’operazione interna secondo i criteri stabiliti nella sentenza del 18 novembre 1999, Teckal (C107/98, EU:C:1999:562), quando operatori economici diversi dalla società  controllata sono in grado di effettuare i servizi in questione.

29      In tale contesto, la Lietuvos Auka
iausiasis Teismas (Corte suprema) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Â Â Â Â Â Se, avuto riguardo alle circostanze del caso in esame, l’operazione interna rientri nel campo di applicazione della direttiva 2004/18 oppure della direttiva 2014/24, considerando che le procedure per la conclusione dell’operazione interna controversa, segnatamente le procedure amministrative, avevano avuto inizio durante la vigenza della direttiva 2004/18, mentre il relativo contratto era stato concluso in data 19 maggio 2016, quando tale direttiva non era giù  più¹ in vigore.

2) Â Â Â Â Â Ammettendo che l’operazione interna rientri nell’ambito di applicazione della direttiva 2004/18:

a) Â Â Â Â Â se l’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva (senza limitarsi a tale disposizione), avuto riguardo alle sentenze della Corte di giustizia del 18 novembre 1999, Teckal (C107/05, EU:C:1999:562), del 18 gennaio 2007, Jean Auroux e a. (C220/05, EU:C:2007:31), e del 6 aprile 2006, ANAV (C410/04, EU:C:2006:237) e in altre cause, debba essere inteso e interpretato nel senso che la nozione di “operazione interna” rientra nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione e che il contenuto e l’applicazione di tale nozione non dipendono dal diritto nazionale degli Stati membri e, in particolare, da limitazioni alla conclusione di tali operazioni, quale, ad esempio, la condizione che gli appalti pubblici non siano in grado di garantire la qualità , disponibilità  e la continuità  dei servizi da prestarsi;

b) Â Â Â Â Â in caso di risposta negativa alla [seconda questione, sub a)], ossia nel caso in cui la nozione di “operazione interna” rientri, in parte o integralmente, nell’ambito di applicazione del diritto nazionale degli Stati membri: se la summenzionata disposizione della direttiva 2004/18 debba essere interpretata nel senso che gli Stati membri dispongono di un potere discrezionale per stabilire limitazioni o condizioni supplementari per la conclusione di operazioni interne (rispetto al diritto dell’Unione e alla giurisprudenza della Corte di giustizia che interpreta tale diritto), ma che possono esercitare detto potere unicamente in base a norme di diritto positivo, specifiche e chiare, di disciplina degli appalti pubblici.

3. Â Â Â Â Ammettendo che l’operazione interna rientri nell’ambito di applicazione della direttiva 2014/24:

a) Â Â Â Â Â se l’articolo 1, paragrafo 4, e l’articolo 12 di tale direttiva, nonchè l’articolo 36 della Carta, congiuntamente o separatamente (senza limitarsi a tali disposizioni), avuto riguardo alle sentenze della Corte di giustizia del 18 novembre 1999, Teckal (C107/98, EU:C:1999:562), del 18 gennaio 2007, Jean Auroux e a. (C220/05, EU:C:2007:31) e del 6 aprile 2006, ANAV (C410/04, EU:C:2006:237) e in altre cause, debbano essere intesi e interpretati nel senso che la nozione di “operazione interna” rientra nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione e che il contenuto e l’applicazione di tale nozione non dipendono dal diritto nazionale degli Stati membri e, in particolare, da limitazioni alla conclusione di tali operazioni, quale, ad esempio, la condizione che gli appalti pubblici non siano in grado di garantire la qualità , la disponibilità  e la continuità  dei servizi da prestarsi;

b) Â Â Â Â Â in caso di risposta negativa alla [terza questione, sub a)], ossia nel caso in cui la nozione di “operazione interna” rientri, in parte o integralmente, nell’ambito di applicazione del diritto nazionale degli Stati membri: se l’articolo 12 della direttiva 2014/24 debba essere interpretato nel senso che gli Stati membri dispongono di un potere discrezionale per stabilire limitazioni o condizioni supplementari per la conclusione di operazioni interne (rispetto al diritto dell’Unione e alla giurisprudenza della Corte di giustizia che interpreta tale diritto), ma che possono esercitare detto potere unicamente in base a norme di diritto positivo, specifiche e chiare, di disciplina degli appalti pubblici.

4. Â Â Â Â Se, indipendentemente da quale direttiva si applichi all’operazione interna controversa, i principi della parità  di trattamento e di non discriminazione dei fornitori di appalti pubblici e di trasparenza (articolo 2 della direttiva 2004/18 e articolo 18 della direttiva 2014/24), il divieto generale di discriminazione in base alla nazionalità  (articolo 18 TFUE), il diritto di stabilimento (articolo 49 TFUE), la libera prestazione dei servizi (articolo 56 TFUE), la possibilità  di riconoscere alle imprese diritti esclusivi (articolo 106 TFUE) e la giurisprudenza della Corte di giustizia (sentenze [del 18 novembre 1999, Teckal, C107/98, EU:C:1999:562; del 6 aprile 2006, ANAV, C410/04, EU:C:2006:237; del 10 settembre 2009, Sea, C573/07, EU:C:2009:532; dell’8 dicembre 2016, Undis Servizi, C553/15, EU:C:2016:935] e altre sentenze) debbano essere intesi e interpretati nel senso che un’operazione interna conclusa tra un’amministrazione aggiudicatrice e un’entità  giuridicamente distinta da tale amministrazione, esercitando quest’ultima su detta entità  un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi e consistendo l’attività  di tale entità  principalmente in attività  realizzate nell’interesse dell’amministrazione aggiudicatrice, è di per sì© legittima e, in particolare, non viola il diritto di altri operatori economici a una concorrenza leale, non pone in essere una discriminazione nei loro confronti, e non viene attribuito alcun privilegio all’entità  controllata che abbia concluso detta operazione interna».

 Sulle questioni pregiudiziali

 Sulla prima questione

30      Con la sua prima questione il giudice nazionale chiede, in sostanza, se una situazione come quella di cui trattasi nel procedimento principale, in cui un appalto pubblico è stato aggiudicato da un’amministrazione aggiudicatrice ad una persona giuridica sulla quale essa esercita un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi, nell’ambito di una procedura avviata quando la direttiva 2004/18 era ancora in vigore e che ha dato luogo alla conclusione di un contratto successivamente all’abrogazione di tale direttiva, rientri nell’ambito di applicazione della direttiva 2004/18 o della direttiva 2014/24.

31      Secondo una giurisprudenza costante, la direttiva applicabile a un appalto pubblico è, in linea di principio, quella in vigore alla data in cui l’amministrazione aggiudicatrice sceglie il tipo di procedura da seguire risolvendo definitivamente la questione se sussista o meno l’obbligo di indire preventivamente una gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico (v., segnatamente, sentenze del 10 luglio 2014, Impresa Pizzarotti, C213/13, EU:C:2014:2067, punto 31, e del 7 aprile 2016, Partner Apelski Dariusz, C324/14, EU:C:2016:214, punto 83).

32      Poichè la direttiva 2004/18 è stata abrogata, conformemente all’articolo 91, primo comma, della direttiva 2014/24, con effetto dal 18 aprile 2016, occorre esaminare se, a tale data, l’amministrazione aggiudicatrice avesse giù  adottato, nel procedimento principale, la decisione definitiva di ricorrere ad un’operazione interna.

33      Nel caso di specie, dalla decisione di rinvio risulta che l’amministrazione aggiudicatrice ha sollecitato, il 1º aprile 2016, presso l’autorità  degli appalti pubblici l’autorizzazione a concludere l’operazione interna oggetto del procedimento principale e che tale autorizzazione le è stata rilasciata il 20 aprile 2016, ossia successivamente all’abrogazione della direttiva 2004/18.

34      Di conseguenza, come ha rilevato l’avvocato generale al paragrafo 34 delle sue conclusioni, poichè l’amministrazione aggiudicatrice ha rilasciato la sua autorizzazione dopo l’abrogazione della direttiva 2004/18, la situazione di cui trattasi nel procedimento principale rientra necessariamente nell’ambito di applicazione della direttiva 2014/24.

35      Inoltre, posto che tale autorizzazione era subordinata alla valutazione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, della possibilità  di ottenere i servizi di cui al procedimento principale mediante una procedura di appalto pubblico tradizionale, l’amministrazione aggiudicatrice non avrebbe potuto avere definitivamente deciso se essa fosse tenuta a indire una gara previamente all’aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui al procedimento principale alla data di abrogazione della direttiva 2004/18, ossia al 18 aprile 2016.

36      In tali circostanze, occorre rispondere alla prima questione dichiarando che una situazione, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, in cui un appalto pubblico viene aggiudicato da un’amministrazione aggiudicatrice ad una persona giuridica sulla quale essa esercita un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, nell’ambito di una procedura avviata mentre la direttiva 2004/18 era ancora in vigore e che ha portato alla conclusione di un contratto dopo l’abrogazione di tale direttiva, il 18 aprile 2016, rientra nell’ambito di applicazione della direttiva 2014/24 quando l’amministrazione aggiudicatrice ha deciso definitivamente dopo tale data se fosse tenuta a indire una gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico.

 Sulla seconda questione

37      Tenuto conto della risposta fornita alla prima questione, non occorre rispondere alla seconda questione.

 Sulla terza questione, sub a)

38      Come osservazione preliminare, va rilevato che la terza questione, sub a), si riferisce in particolare all’articolo 1, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 e all’articolo 36 della Carta, che riguardano i servizi di interesse economico generale.

39      Tuttavia, poichè la decisione di rinvio non contiene alcun elemento idoneo a giustificare la pertinenza dell’interpretazione della nozione di «servizi di interesse economico generale» ai fini della risoluzione della controversia nel procedimento principale, essa non è idonea a consentire alla Corte di risolvere utilmente la terza questione, sub a), nella parte in cui riguarda l’articolo 1, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 e l’articolo 36 della Carta.

40      La terza questione pregiudiziale sub a) deve quindi essere riformulata e si deve ritenere che, con essa, il giudice nazionale chieda se l’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2014/24 debba essere interpretato nel senso che osta ad una norma nazionale con cui uno Stato membro subordina la conclusione di operazioni interne, in particolare, alla condizione che l’aggiudicazione di un appalto pubblico non garantisca la qualità , l’accessibilità  o la continuità  dei servizi forniti.

41      Si deve anzitutto rilevare che la direttiva 2014/24 ha lo scopo, come enuncia il suo considerando 1, di coordinare le procedure nazionali di aggiudicazione degli appalti che superano un determinato importo.

42      E’ alla luce di questa considerazione che deve essere interpretato l’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, ai sensi del quale «[u]n appalto pubblico aggiudicato da un’amministrazione aggiudicatrice ad una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato non rientra nell’ambito di applicazione della presente direttiva quando siano soddisfatte tutte le (&) condizioni [di cui alle lettere da a) a c) di tale paragrafo]».

43      Questa disposizione, che si limita quindi a precisare le condizioni che un’amministrazione aggiudicatrice deve rispettare quando desidera concludere un’operazione interna, ha soltanto l’effetto di autorizzare gli Stati membri ad escludere una tale operazione dal campo di applicazione della direttiva 2014/24.

44      Essa non può quindi privare gli Stati membri della libertà  di favorire una modalità  di prestazione di servizi, di esecuzione di lavori o di approvvigionamento di forniture a scapito di altre. In effetti, questa libertà  implica una scelta che viene effettuata in una fase precedente all’aggiudicazione di un appalto e che non può quindi rientrare nell’ambito di applicazione della direttiva 2014/24.

45      La libertà  degli Stati membri di scegliere il modo di prestazione di servizi mediante il quale le amministrazioni aggiudicatrici provvederanno alle proprie esigenze deriva anche dal considerando 5 della direttiva 2014/24, che stabilisce che «nessuna disposizione della presente direttiva impone agli Stati membri di affidare a terzi o esternalizzare la prestazione di servizi che intendono prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva», consacrando così la giurisprudenza della Corte di giustizia anteriore a tale direttiva.

46      Pertanto, così come la direttiva 2014/24 non obbliga gli Stati membri a ricorrere a una procedura di appalto pubblico, essa non può obbligare gli Stati membri a ricorrere a un’operazione interna quando sono soddisfatte le condizioni di cui all’articolo 12, paragrafo 1.

47      Peraltro, la libertà  in tal modo lasciata agli Stati membri è messa in luce più¹ nettamente dall’articolo 2, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione (GU 2014, L 94, pag. 1), ai sensi del quale:

«La presente direttiva riconosce il principio per cui le autorità  nazionali, regionali e locali possono liberamente organizzare l’esecuzione dei propri lavori o la prestazione dei propri servizi in conformità  del diritto nazionale e dell’Unione. Tali autorità  sono libere di decidere il modo migliore per gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in particolare un elevato livello di qualità , sicurezza e accessibilità , la parità  di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici.

Dette autorità  possono decidere di espletare i loro compiti d’interesse pubblico avvalendosi delle proprie risorse o in cooperazione con altre amministrazioni aggiudicatrici o di conferirli a operatori economici esterni».

48      Tuttavia, la libertà  degli Stati membri di scegliere il metodo di gestione che ritengono più¹ appropriato per l’esecuzione dei lavori o la prestazione dei servizi non può essere illimitata. Essa deve al contrario essere esercitata nel rispetto delle regole fondamentali del trattato FUE, segnatamente, la libertà  di circolazione delle merci, la libertà  di stabilimento e la libera prestazione dei servizi, nonchè dei principi che ne derivano come la parità  di trattamento, il divieto di discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità  e la trasparenza (v., per analogia, sentenze del 9 luglio 1987, CEI e Bellini, da 27/86 a 29/86, EU:C:1987:355, punto 15; del 7 dicembre 2000, Telaustria e Telefonadress, C324/98, EU:C:2000:669, punto 60, nonchè del 10 settembre 2009, Sea, C573/07, EU:C:2009:532, punto 38).

49      Entro tali limiti, uno Stato membro può imporre ad un’amministrazione aggiudicatrice condizioni, non previste dall’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, per concludere un’operazione interna, in particolare per garantire la continuità , la buona qualità  e l’accessibilità  del servizio.

50      Alla luce delle considerazioni che precedono, occorre risolvere la terza questione, sub a), dichiarando che l’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che non osta ad una norma nazionale con la quale uno Stato membro subordina la conclusione di un’operazione interna, in particolare alla condizione che l’aggiudicazione di un appalto pubblico non garantisca la qualità  dei servizi forniti, la loro accessibilità  o continuità , sempre che la scelta espressa a favore di una particolare modalità  di prestazione di servizi, e effettuata in una fase precedente a quella dell’aggiudicazione dell’appalto pubblico, rispetti i principi di parità  di trattamento, non discriminazione, riconoscimento reciproco, proporzionalità  e trasparenza.

 Sulla terza questione, sub b)

51      Con la terza questione, sub b), il giudice nazionale chiede, nella sostanza, se l’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, letto alla luce del principio di trasparenza, debba essere interpretato nel senso che le condizioni alle quali gli Stati membri subordinano la conclusione di operazioni interne devono essere fissate mediante norme precise e chiare di diritto positivo in materia di appalti pubblici.

52      Come osservato al punto 44 della presente sentenza, la direttiva 2014/24 non ha l’effetto di privare gli Stati membri della libertà  di dare la preferenza, in una fase precedente all’aggiudicazione di un appalto pubblico, ad una modalità  di prestazione di servizi, di esecuzione di lavori o di fornitura a scapito degli altri.

53      Ne consegue che, quando uno Stato membro introduce norme in base alle quali tale modalità  di prestazione di servizi, esecuzione di lavori o approvvigionamento di forniture è privilegiata rispetto ad altre, come è accaduto, nella fattispecie, per quanto riguarda le condizioni alle quali la legislazione lituana subordina la conclusione di operazioni interne ai sensi dell’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, l’introduzione di tali norme non può essere coperta dal recepimento di detta direttiva.

54      Tuttavia, quando gli Stati membri decidono di procedere in tal senso, essi restano soggetti, come indicato al punto 48 della presente sentenza, al rispetto di vari principi, tra cui il principio di trasparenza.

55      Il principio di trasparenza, così come il principio della certezza del diritto, esige che le condizioni alle quali gli Stati membri subordinano la conclusione di operazioni interne siano stabilite mediante norme di applicazione sufficientemente accessibili, precise e prevedibili, al fine di evitare qualsiasi rischio di arbitrarietà .

56      Alla luce delle considerazioni che precedono, spetta al giudice nazionale valutare se l’evoluzione dell’interpretazione delle disposizioni della legge sulla concorrenza da parte dei supremi organi giurisdizionali lituani a partire dalla metà  del 2015 sia stata sufficientemente chiara e precisa e se essa sia stata oggetto di una sufficiente pubblicità , affinchè sia le amministrazioni aggiudicatrici sia gli operatori economici interessati abbiano potuto ragionevolmente esserne informati.

57      Occorre pertanto rispondere alla terza questione, sub b), dichiarando che l’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, letto alla luce del principio di trasparenza, deve essere interpretato nel senso che le condizioni cui gli Stati membri subordinano la conclusione di operazioni interne devono essere fissate mediante norme precise e chiare del diritto positivo degli appalti pubblici, che devono essere sufficientemente accessibili e prevedibili nella loro applicazione, al fine di evitare qualsiasi rischio di arbitrarietà , circostanza che spetta al giudice nazionale verificare nel caso di specie.

 Sulla quarta questione

58      Con la quarta questione, il giudice nazionale chiede in sostanza se la conclusione di un’operazione interna che soddisfi i requisiti di cui all’articolo 12, paragrafo 1, lettere da a) a c), della direttiva 2014/24 sia, di per sì©, conforme al diritto dell’Unione.

59      Dall’articolo 12, paragrafo 1, lettere da a) a c), della direttiva 2014/24 risulta che un appalto pubblico aggiudicato da un’amministrazione aggiudicatrice ad una persona giuridica di diritto pubblico o privato non rientra nell’ambito di applicazione di tale direttiva quando, in primo luogo, l’amministrazione aggiudicatrice esercita su tale persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sulle proprie attività , in secondo luogo, oltre l’80% delle attività  di tale persona giuridica sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche da essa controllate e, in terzo luogo, in tale persona giuridica non vi è, in linea di principio, partecipazione diretta di capitali privati.

60      Tuttavia, questa disposizione riguarda solo il campo di applicazione della direttiva 2014/24 e non può essere intesa nel senso di stabilire le condizioni alle quali un appalto pubblico deve essere aggiudicato nel contesto di un’operazione interna.

61      Come consegue, in sostanza, dal punto 48 della presente sentenza, il fatto che un’operazione interna, ai sensi dell’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, non rientra nell’ambito di applicazione di tale direttiva non può esentare gli Stati membri, ma neppure le amministrazioni aggiudicatrici dal rispetto, segnatamente, dei principi di parità  di trattamento, di non discriminazione, di proporzionalità  e di trasparenza.

62      Va inoltre rilevato che il considerando 31 di tale direttiva enuncia, per quanto riguarda la cooperazione tra enti appartenenti al settore pubblico, che occorre garantire che una qualsiasi cooperazione di questo tipo, che è esclusa dal campo di applicazione della direttiva, non dia luogo a una distorsione della concorrenza nei confronti degli operatori economici privati.

63      Nella presente causa, spetta in particolare al giudice nazionale valutare se, concludendo l’operazione interna di cui trattasi nel procedimento principale, il cui oggetto si sovrappone a quello dell’appalto pubblico in corso di esecuzione da parte della Irgita, nella sua qualità  di aggiudicataria, l’amministrazione aggiudicatrice non abbia violato i suoi obblighi contrattuali derivanti da tale appalto, nonchè il principio di trasparenza se dovesse risultare che quest’ultima non ha definito con sufficiente chiarezza le sue esigenze, in particolare non garantendo all’aggiudicataria un volume minimo di servizi, o se detta operazione costituisce una modifica sostanziale dell’impianto generale dell’appalto concluso con la Irgita.

64      Si deve quindi rispondere alla quarta questione che la conclusione di un’operazione interna che soddisfa le condizioni di cui all’articolo 12, paragrafo 1, lettere da a) a c), della direttiva 2014/24 non è di per sì© conforme al diritto dell’Unione.

 Sulle spese

65      Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara:

1) Â Â Â Â Â Una situazione, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, in cui un appalto pubblico viene aggiudicato da un’amministrazione aggiudicatrice ad una persona giuridica sulla quale essa esercita un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, nell’ambito di una procedura avviata mentre la direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, era ancora in vigore e che ha portato alla conclusione di un contratto dopo l’abrogazione di tale direttiva, il 18 aprile 2016, rientra nell’ambito di applicazione della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18, quando l’amministrazione aggiudicatrice ha deciso definitivamente dopo tale data se fosse tenuta a indire una gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico.

2) Â Â Â Â Â L’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che non osta ad una norma nazionale con la quale uno Stato membro subordina la conclusione di un’operazione interna, in particolare, alla condizione che l’aggiudicazione di un appalto pubblico non garantisca la qualità  dei servizi forniti, la loro accessibilità  o continuità , sempre che la scelta espressa a favore di una particolare modalità  di prestazione di servizi, e effettuata in una fase precedente a quella dell’aggiudicazione dell’appalto pubblico, rispetti i principi di parità  di trattamento, non discriminazione, riconoscimento reciproco, proporzionalità  e trasparenza.

3) Â Â Â Â Â L’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, letto alla luce del principio di trasparenza, deve essere interpretato nel senso che le condizioni cui gli Stati membri subordinano la conclusione di operazioni interne devono essere fissate mediante norme precise e chiare del diritto positivo degli appalti pubblici, che devono essere sufficientemente accessibili e prevedibili nella loro applicazione, al fine di evitare qualsiasi rischio di arbitrarietà , circostanza che spetta al giudice nazionale verificare nel caso di specie.

4) Â Â Â Â Â La conclusione di un’operazione interna che soddisfa le condizioni di cui all’articolo 12, paragrafo 1, lettere da a) a c), della direttiva 2014/24 non è di per sì© conforme al diritto dell’Unione.

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Pres. Trizzino, Est. Giani

Rinnovo di concessioni demaniali marittime – Competenza – artt. 8 e 10 della legge n. 84 del 1994.
 

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