nel procedimento C-475/03
Pres. V. SKOURIS, Rel. N. COLNERIC.
Banca Popolare di Cremona

Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 77/388/CEE – Imposta sul valore aggiunto – Imposta nazionale – Compatibilità – Condizioni – Fattispecie.

Non è incompatibile con la sesta direttiva IVA e col divieto di introdurre nuove imposte sulla cifra d’affari un’imposta nazionale quale l’IRAP, che sia calcolata non sul prezzo della fornitura di beni e servizi ma sulla differenza tra il valore della produzione e il relativo costo e che non possa essere posta dal soggetto passivo automaticamente a carico del consumatore finale.

sulla compatibilità dell’IRAP con la sesta direttiva IVA

SENTENZA DELLA CORTE (Grande Sezione)
3 ottobre 2006

Nel procedimento C 475/03,

avente ad oggetto una domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dalla Commissione tributaria provinciale di Cremona, con ordinanza 9 ottobre 2003, pervenuta in cancelleria il 17 novembre 2003, nel procedimento

Banca popolare di Cremona Soc. coop. a r.l.

contro

Agenzia delle Entrate, Ufficio di Cremona,

LA CORTE (Grande Sezione),
composta dal sig. V. Skouris, presidente, dai sigg. P. Jann, C. W. A. Timmermans, A. Rosas, K. Schiemann, J. Makarczyk, presidenti di Sezione, dalla sig.ra N. Colneric (relatore), dal sig. J. N. Cunha Rodrigues, dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta, dai sigg. K. Lenaerts, P. Kūris, E. Juhász e G. Arestis, giudici,
avvocato generale: sig. F. G. Jacobs; successivamente sig.ra C. Stix-Hackl
cancelliere: sig.ra K. Sztranc, amministratore; successivamente sig. H. von Holstein, cancelliere aggiunto, e sig.ra L. Hewlett, amministratore principale
vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 16 novembre 2004,
considerate le osservazioni presentate:
– per la Banca popolare di Cremona Soc. coop. a r.l., dall’avv. R. Tieghi,
– per il governo italiano, dal sig. I. M. Braguglia, in qualità di agente, assistito dal sig. G. De Bellis, avvocato dello Stato,
– per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. E. Traversa e D. Triantafyllou, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale Jacobs, presentate all’udienza del 17 marzo 2005,
vista l’ordinanza di riapertura della trattazione orale 21 ottobre 2005 e in seguito alla trattazione orale del 14 dicembre 2005,
considerate le osservazioni presentate:
– per la Banca popolare di Cremona Soc. coop. a r.l., dagli avv.ti R. Tieghi e R. Esposito,
– per il governo italiano, dal sig. I. M. Braguglia, in qualità di agente, assistito dal sig. G. De Bellis, avvocato dello Stato,
– per il governo belga, dal sig. M. Wimmer, in qualità di agente,
– per il governo ceco, dal sig. T. Boček, in qualità di agente,
– per il governo danese, dal sig. J. Molde, in qualità di agente,
– per il governo tedesco, dai sigg. R. Stotz e U. Forsthoff, in qualità di agenti,
– per il governo spagnolo, dalla sig.ra N. Díaz Abad, in qualità di agente,
– per il governo francese, dal sig. G. de Bergues, in qualità di agente,
– per l’Irlanda, dal sig. J. O’Reilly, SC, e dal sig. P. McCann, BL,
– per il governo ungherese, dalle sigg.re A. Müller e R. Somssich, in qualità di agenti,
– per il governo dei Paesi Bassi, dal sig. M. de Grave, in qualità di agente,
– per il governo austriaco, dal sig. H. Dossi, in qualità di agente,
– per il governo portoghese, dai sigg. L. Inez Fernandesz, A. Seiça Neves e R. Lares, in qualità di agenti,
– per il governo finlandese, dalla sig.ra E. Bygglin, in qualità di agente,
– per il governo svedese, dalla sig.ra K. Norman e dal sig. A. Kruse, in qualità di agenti,
– per il governo del Regno Unito, dalla sig.ra E. O’Neill, in qualità di agente, assistita dal sig. D. Anderson, QC, e dal sig. T. Ward, barrister,
– per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. E. Traversa e D. Triantafyllou, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale Stix-Hackl, presentate all’udienza del 14 marzo 2006,
ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale riguarda l’interpretazione dell’art. 33 della sesta direttiva del Consiglio 17 maggio 1977, 77/388/CEE, in materia di armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri relative alle imposte sulla cifra di affari – Sistema comune di imposta sul valore aggiunto: base imponibile uniforme (GU L 145, pag. 1), come modificata dalla direttiva del Consiglio 16 dicembre 1991, 91/680/CEE (GU L 376, pag. 1) (in prosieguo: la «sesta direttiva»).
2 La domanda è stata proposta nell’ambito di una controversia tra la Banca popolare di Cremona Soc. coop. a r.l. (in prosieguo: la «Banca popolare») e l’Agenzia delle Entrate, Ufficio di Cremona relativamente alla riscossione di un’imposta regionale sulle attività produttive.

Contesto normativo
Diritto comunitario

3 L’art. 33, n. 1, della sesta direttiva così prevede:
«Fatte salve le altre disposizioni comunitarie, in particolare quelle previste dalle vigenti disposizioni comunitarie relative al regime generale per la detenzione, la circolazione e i controlli dei prodotti soggetti ad accise, le disposizioni della presente direttiva non vietano ad uno Stato membro di mantenere o introdurre imposte sui contratti di assicurazione, imposte sui giochi e sulle scommesse, accise, imposte di registro e, più in generale, qualsiasi imposta, diritto e tassa che non abbia il carattere di imposta sulla cifra d’affari, sempreché tuttavia tale imposta, diritto e tassa non dia luogo, negli scambi fra Stati membri, a formalità connesse con il passaggio di una frontiera».
4 Già la versione originaria della direttiva 77/388 conteneva un art. 33 sostanzialmente identico a quello citato.

Diritto nazionale

5 L’imposta regionale sulle attività produttive (in prosieguo: l’«IRAP») è stata istituita con il decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446 (supplemento ordinario alla GURI 23 dicembre 1997, n. 298; in prosieguo: il «decreto legislativo»).
6 Il testo degli artt. 1-4 di tale decreto è il seguente:
«Art. 1. Istituzione dell’imposta
1. È istituita l’imposta regionale sulle attività produttive esercitate nel territorio delle regioni.
2. L’imposta ha carattere reale e non è deducibile ai fini delle imposte sui redditi.
Art. 2. Presupposto dell’imposta
1. Presupposto dell’imposta è l’esercizio abituale di una attività autonomamente organizzata diretta alla produzione o allo scambio di beni ovvero alla prestazione di servizi. L’attività esercitata dalle società e dagli enti, compresi gli organi e le amministrazioni dello Stato, costituisce in ogni caso presupposto di imposta.
Art. 3. Soggetti passivi
1. Soggetti passivi dell’imposta sono coloro che esercitano una o più delle attività di cui all’articolo 2. Pertanto sono soggetti all’imposta:
a) le società e gli enti di cui all’articolo 87, comma 1, lettere a) e b), del testo unico delle imposte sui redditi, approvato con D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917;
b) le società in nome collettivo e in accomandita semplice e quelle ad esse equiparate (…) nonché le persone fisiche esercenti attività commerciali di cui all’articolo 51 del medesimo testo unico;
c) le persone fisiche, le società semplici e quelle ad esse equiparate (…) esercenti arti e professioni di cui all’articolo 49, comma 1, del medesimo testo unico;
d) i produttori agricoli titolari di reddito agrario (…)
(…)
2. Non sono soggetti passivi dell’imposta:
a) i fondi comuni di investimento (…)
b) i fondi pensione (…)
c) i gruppi economici di interesse europeo (GEIE) (…)
Art. 4. Base imponibile
1. L’imposta si applica sul valore della produzione netta derivante dall’attività esercitata nel territorio della regione.
(…)».
7 Gli artt. 5-12 del decreto legislativo contengono i criteri per determinare il citato «valore della produzione netta», i quali variano in base alle differenti attività economiche il cui esercizio costituisce il fatto generatore dell’IRAP.
8 L’art. 5 di tale decreto precisa che, per i soggetti di cui all’art. 3, primo comma, lett. a) e b) del decreto stesso non esercenti le attività delle banche, degli altri enti e società finanziari e delle imprese di assicurazione, la base imponibile è determinata dalla differenza tra la somma delle voci classificabili nel valore della produzione di cui al primo comma, lett. A), dell’art. 2425 del codice civile e la somma di quelle classificabili nei costi della produzione di cui alla lett. B) del medesimo comma, ad esclusione di alcune di esse, fra le quali le spese per il personale dipendente.
9 L’art. 2425 del codice civile, rubricato «Contenuto del conto economico», così prevede:
«Il conto economico deve essere redatto in conformità al seguente schema:
A) Valore della produzione:
1) ricavi delle vendite e delle prestazioni;
2) variazioni delle rimanenze di prodotti in corso di lavorazione, semilavorati e finiti;
3) variazioni dei lavori in corso su ordinazione;
4) incrementi di immobilizzazioni per lavori interni;
5) altri ricavi e proventi, con separata indicazione dei contributi in conto esercizio.
Totale.
B) Costi della produzione:
6) per materie prime, sussidiarie, di consumo e di merci;
7) per servizi;
8) per godimento di beni di terzi;
9) per il personale:
a) salari e stipendi;
b) oneri sociali;
c) trattamento di fine rapporto;
d) trattamento di quiescenza e simili;
e) altri costi;
10) ammortamenti e svalutazioni:
a) ammortamento delle immobilizzazioni immateriali;
b) ammortamento delle immobilizzazioni materiali;
c) altre svalutazioni delle immobilizzazioni;
d) svalutazioni dei crediti compresi nell’attivo circolante e delle disponibilità liquide;
11) variazioni delle rimanenze di materie prime, sussidiarie, di consumo e merci;
12) accantonamenti per rischi;
13) altri accantonamenti;
14) oneri diversi di gestione.
Totale.
Differenza tra valore e costi della produzione (A – B).
(…)».
10 Ai sensi dell’art. 14 del decreto legislativo, «l’imposta è dovuta per periodi di imposta a ciascuno dei quali corrisponde una obbligazione tributaria autonoma. Il periodo di imposta è determinato secondo i criteri stabiliti ai fini delle imposte sui redditi».
11 Ai sensi dell’art. 16 del decreto legislativo, in linea generale «l’imposta è determinata applicando al valore della produzione netta l’aliquota del 4,25 per cento». Tale aliquota è variabile secondo la regione in cui ha sede l’impresa.

Causa principale e questione pregiudiziale

12 La Banca popolare ha impugnato dinanzi al giudice del rinvio il provvedimento dell’Agenzia delle Entrate, Ufficio di Cremona con il quale quest’ultima le ha rifiutato il rimborso dell’IRAP versata negli anni 1998 e 1999.
13 A giudizio della ricorrente nella causa principale sussiste un contrasto fra il decreto legislativo e l’art. 33 della sesta direttiva.
14 Il giudice del rinvio osserva quanto segue:
– in primo luogo, l’IRAP si applica, in modo generalizzato, a tutte le operazioni commerciali di produzione o di scambio aventi ad oggetto beni e servizi poste in essere nell’esercizio in modo abituale di un’attività svolta a tale fine, vale a dire nell’esercizio di imprese o di arti e professioni;
– in secondo luogo l’IRAP, sebbene sia calcolata con un procedimento diverso da quello utilizzato per l’imposta sul valore aggiunto (in prosieguo: l’«IVA»), colpisce il valore netto derivante dalle attività produttive, e più esattamente il valore netto «aggiunto» al prodotto dal produttore, cosicché l’IRAP sarebbe un’IVA;
– in terzo luogo, l’IRAP è riscossa in ogni fase del processo di produzione o di distribuzione;
– in quarto luogo, la somma delle IRAP riscosse nelle varie fasi del ciclo, dalla produzione alla immissione al consumo, è pari all’aliquota IRAP applicata al prezzo di vendita di beni e servizi praticato in sede di immissione al consumo.
15 Tale giudice si domanda però se le differenze esistenti tra l’IVA e l’IRAP riguardino le caratteristiche essenziali che determinano l’appartenenza o meno dell’una e dell’altra imposta alla medesima categoria di tributi.
16 Alla luce di quanto sopra, la Commissione tributaria provinciale di Cremona ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se l’art. 33 della [sesta direttiva] debba essere interpretato nel senso che esso vieti di assoggettare ad IRAP il valore della produzione netta derivante dall’esercizio abituale di una attività autonomamente organizzata diretta alla produzione o allo scambio di beni ovvero alla prestazione di servizi».

Sulla questione pregiudiziale

17 Con la sua questione il giudice del rinvio chiede in sostanza se l’art. 33 della sesta direttiva osti al mantenimento di un prelievo fiscale avente caratteristiche analoghe a quelle dell’imposta di cui si discute nella causa principale.
18 Per interpretare l’art. 33 della sesta direttiva è necessario collocare tale disposizione nell’ambito del suo contesto normativo. A tal fine è utile, come già fatto nella sentenza 8 giugno 1999, cause riunite C 338/97, C 344/97 e C 390/97, Pelzl e a. (Racc. pag. I 3319, punti 13-20) ricordare innanzitutto gli obiettivi perseguiti con la creazione di un sistema comune dell’IVA.
19 Risulta dai ‘considerando’ della prima direttiva del Consiglio 11 aprile 1967, 67/227/CEE, in materia di armonizzazione delle legislazioni degli Stati Membri relative alle imposte sulla cifra d’affari (GU 1967, n. 71, pag. 1301; in prosieguo: la «prima direttiva»), che l’armonizzazione delle legislazioni relative alle imposte sulla cifra d’affari deve consentire la creazione di un mercato comune nel quale vi sia una concorrenza non alterata e che abbia caratteristiche analoghe a quelle di un mercato interno, eliminando le differenze di oneri fiscali che possono alterare la concorrenza e ostacolare gli scambi.
20 L’istituzione di un sistema comune di IVA è stata realizzata con la seconda direttiva del Consiglio 11 aprile 1967, 67/228/CEE, in materia di armonizzazione delle legislazioni degli Stati Membri relative alle imposte sulla cifra d’affari – Struttura e modalità d’applicazione del sistema comune d’imposta sul valore aggiunto (GU 1967, n. 71, pag. 1303; in prosieguo: la «seconda direttiva») e con la sesta direttiva.
21 Il principio del sistema comune dell’IVA consiste, ai sensi dell’art. 2 della prima direttiva, nell’applicare ai beni ed ai servizi, fino allo stadio del commercio al minuto, un’imposta generale sul consumo esattamente proporzionale al prezzo dei beni e dei servizi, qualunque sia il numero di transazioni intervenute nel processo di produzione e di distribuzione antecedente alla fase dell’imposizione.
22 Tuttavia, a ciascun passaggio, l’IVA si può esigere solo previa detrazione dell’IVA che ha gravato direttamente sul costo dei vari fattori che compongono il prezzo; il sistema delle detrazioni è disciplinato dall’art. 17, n. 2, della sesta direttiva, in modo che i soggetti passivi siano autorizzati a detrarre dall’IVA da essi dovuta gli importi di IVA che hanno già gravato sui beni o sui servizi a monte e che l’imposta colpisca ogni volta solo il valore aggiunto e vada, in definitiva, a carico del consumatore finale.
23 Per conseguire lo scopo dell’uguaglianza impositiva della stessa operazione, indipendentemente dallo Stato membro nel quale viene effettuata, il sistema comune dell’IVA doveva sostituire, secondo i ‘considerando’ della seconda direttiva, le imposte sulla cifra d’affari in vigore nei vari Stati membri.
24 In quest’ordine di idee, l’art. 33 della sesta direttiva consente il mantenimento o l’istituzione da parte di uno Stato membro di imposte, diritti e tasse gravanti sulle forniture di beni, sulle prestazioni di servizi o sulle importazioni solo se non hanno natura di imposte sulla cifra d’affari.
25 Per valutare se un’imposta, un diritto o una tassa abbiano la natura di imposta sulla cifra d’affari, ai sensi dell’art. 33 della sesta direttiva, occorre in particolare verificare se essi abbiano l’effetto di danneggiare il funzionamento del sistema comune dell’IVA, gravando sulla circolazione dei beni e dei servizi e colpendo le transazioni commerciali in modo analogo all’IVA.
26 A tale proposito, la Corte ha precisato che in ogni caso devono essere considerati gravanti sulla circolazione dei beni e dei servizi allo stesso modo dell’IVA le imposte, i diritti e le tasse che presentano le caratteristiche essenziali dell’IVA, anche se non sono in tutto identici ad essa (sentenze 31 marzo 1992, causa C 200/90, Dansk Denkavit e Poulsen Trading, Racc. pag. I 2217, punti 11 e 14, nonché 29 aprile 2004, causa C 308/01, GIL Insurance e a., Racc. pag. I 4777, punto 32).
27 Per contro, l’art. 33 della sesta direttiva non osta al mantenimento o all’introduzione di un’imposta che non presenti una delle caratteristiche essenziali dell’IVA (sentenze 17 settembre 1997, causa C 130/96, Solisnor-Estaleiros Navais, Racc. pag. I 5053, punti 19 e 20, nonché GIL Insurance e a., cit., punto 34).
28 La Corte ha precisato quali siano le caratteristiche essenziali dell’IVA. Nonostante alcune differenze redazionali, risulta dalla sua giurisprudenza che tali caratteristiche sono quattro: l’IVA si applica in modo generale alle operazioni aventi ad oggetto beni o servizi; è proporzionale al prezzo percepito dal soggetto passivo quale contropartita dei beni e servizi forniti; viene riscossa in ciascuna fase del procedimento di produzione e di distribuzione, compresa quella della vendita al minuto, a prescindere dal numero di operazioni effettuate in precedenza; gli importi pagati in occasione delle precedenti fasi del processo sono detratti dall’imposta dovuta, cosicché il tributo si applica, in ciascuna fase, solo al valore aggiunto della fase stessa, e in definitiva il peso dell’imposta va a carico del consumatore finale (v., in particolare, sentenza Pelzl e a., cit., punto 21).
29 Al fine di evitare risultati discordanti rispetto all’obiettivo perseguito dal sistema comune dell’IVA, ricordato ai punti 20-26 della presente sentenza, ogni confronto delle caratteristiche di un’imposta come l’IRAP con quelle dell’IVA deve essere compiuto alla luce di tale obiettivo. In questo contesto deve essere riservata un’attenzione particolare alla necessità che sia sempre garantita la neutralità del sistema comune dell’IVA.
30 In questo caso, relativamente alla seconda caratteristica fondamentale dell’IVA, si deve innanzitutto rilevare che, mentre l’IVA è riscossa in ciascuna fase al momento della commercializzazione e il suo importo è proporzionale al prezzo dei beni o servizi forniti, l’IRAP è invece un’imposta calcolata sul valore netto della produzione dell’impresa nel corso di un certo periodo. La sua base imponibile è infatti uguale alla differenza che risulta, in base al conto economico, tra il «valore della produzione» e i «costi della produzione», come definiti dalla legislazione italiana. Essa comprende elementi come le variazioni delle rimanenze, gli ammortamenti e le svalutazioni, che non hanno un rapporto diretto con le forniture di beni o servizi in quanto tali. L’IRAP non deve pertanto essere considerata proporzionale al prezzo dei beni o dei servizi forniti.
31 Occorre poi osservare, relativamente alla quarta caratteristica fondamentale dell’IVA, che l’esistenza di differenze relativamente al metodo per calcolare la detrazione dell’imposta già pagata non può sottrarre un’imposta al divieto contenuto nell’art. 33 della sesta direttiva qualora tali differenze siano più che altro di natura tecnica, e non impediscano che tali imposta funzioni sostanzialmente nello stesso modo dell’IVA. Per contro, si può collocare all’esterno dell’ambito applicativo dell’art. 33 della sesta direttiva un’imposta la quale colpisca le attività produttive in modo tale che non sia certo che la stessa vada, in definitiva, a carico del consumatore finale, come avviene per un’imposta sul consumo come l’IVA.
32 In questo caso, mentre l’IVA, attraverso il sistema della detrazione dell’imposta previsto dagli artt. 17-20 della sesta direttiva, grava unicamente sul consumatore finale ed è perfettamente neutrale nei confronti dei soggetti passivi che intervengono nel processo di produzione e di distribuzione che precede la fase di imposizione finale, indipendentemente dal numero di operazioni avvenute (sentenze 24 ottobre 1996, causa C 317/94, Elida Gibbs, Racc. pag. I 5339, punti 19, 22 e 23, nonché 15 ottobre 2002, causa C 427/98, Commissione/Germania, Racc. pag. I 8315, punto 29), lo stesso non vale per quanto riguarda l’IRAP.
33 Da un lato, infatti, un soggetto passivo non può determinare con precisione l’importo dell’IRAP già compreso nel prezzo di acquisto dei beni e dei servizi. Dall’altro, se un soggetto passivo potesse includere tale costo nel prezzo di vendita, al fine di ripercuotere l’importo dell’imposta dovuta per le sue attività sulla fase successiva del processo di distribuzione o di consumo, la base imponibile dell’IRAP comprenderebbe di conseguenza non solo il valore aggiunto, ma anche l’imposta stessa, cosicché l’IRAP sarebbe calcolata su un importo determinato a partire da un prezzo di vendita comprendente, in anticipo, l’imposta da pagare.
34 In ogni caso, anche se si può supporre che un soggetto passivo IRAP che effettua la vendita al consumatore finale tenga conto, nel determinare il suo prezzo, dell’importo dell’imposta incorporato nelle sue spese generali, non tutti i soggetti passivi si trovano nella condizione di poter così ripercuotere il carico dell’imposta, o di poterlo ripercuotere nella sua interezza (v., in tal senso, sentenza Pelzl e a., cit., punto 24).
35 Risulta da tutte queste considerazioni che, in base alla disciplina dell’IRAP, tale imposta non è stata concepita per ripercuotersi sul consumatore finale nel modo tipico dell’IVA.
36 È vero che la Corte ha dichiarato incompatibile con il sistema armonizzato dell’IVA un’imposta che era riscossa come una percentuale dell’importo totale delle vendite realizzate e dei servizi forniti da un’impresa nel corso di un determinato periodo di tempo, detratto l’importo degli acquisti di beni e servizi effettuati nel corso dello stesso periodo dalla medesima impresa. La Corte ha osservato che il tributo in questione era accostabile nei suoi elementi fondamentali all’IVA e che, nonostante le differenze, esso conservava il suo carattere di imposta sulla cifra d’affari (v., in tal senso, sentenza Dansk Denkavit e Poulsen Trading, cit., punto 14).
37 Qui però l’IRAP si distingue dal tributo oggetto di tale sentenza in quanto quest’ultimo era destinato a ripercuotersi sul consumatore finale, come risulta dal punto 3 della detta sentenza. Tale tributo era dunque calcolato a partire da una base imponibile identica a quella utilizzata per l’IVA, ed era riscosso parallelamente all’IVA.
38 Risulta dalle considerazioni svolte che un’imposta con le caratteristiche dell’IRAP si distingue dall’IVA in modo tale da non poter essere considerata un’imposta sulla cifra d’affari, ai sensi dell’art. 33, n. 1, della sesta direttiva.
39 Alla luce di quanto sopra, la questione pregiudiziale va risolta dichiarando che l’art. 33 della sesta direttiva deve essere interpretato nel senso che esso non osta al mantenimento di un prelievo fiscale avente le caratteristiche dell’imposta di cui si discute nella causa principale.

Sulle spese

40 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi

la Corte (Grande Sezione) dichiara:
L’art. 33 della sesta direttiva del Consiglio 17 maggio 1977, 77/388/CEE, in materia di armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri relative alle imposte sulla cifra di affari – Sistema comune di imposta sul valore aggiunto: base imponibile uniforme, come modificata dalla direttiva del Consiglio 16 dicembre 1991, 91/680/CEE, deve essere interpretato nel senso che esso non osta al mantenimento di un prelievo fiscale avente le caratteristiche dell’imposta di cui si discute nella causa principale.

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Grande Sezione – Sentenza – 3/10/2006 n.0 proviene da Giustamm.

Gennaro Ferrari – Presidente ed Estensore
Emilio Alfano s.p.a. (avv. M. Spagna) c. Comune di Biccari (avv. E. Follieri)

sul divieto di rinnovazione tacita del rapporto scaduto riguardante l’erogazione del servizio di illuminazione elettrica votiva all’interno del cimitero comunale

Servizi pubblici – Affidamento dei servizi pubblici – Servizio di illuminazione elettrica votiva all’interno del cimitero comunale – E’ servizio pubblico locale – Rinnovazione tacita del rapporto scaduto – Divieto

Il servizio di illuminazione elettrica votiva all’interno del cimitero comunale costituisce un servizio pubblico locale, con conseguente applicazione degli artt. 6, l. 24 dicembre 1993 n. 537 e 44, l. 23 dicembre 1994 n. 724, che, relativamente ai contratti di fornitura di beni e di servizi, espressamente vietano la rinnovazione tacita dei rapporti scaduti, sicchè l’Amministrazione non è neppure tenuta a spiegare le ragioni per le quali rigetta la diversa istanza del gestore del servizio.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso (n.2217/1997) proposto dalla

s.p.a. Emilio Alfano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’ avv. Michele Spagna ed ope legis domiciliata in Bari, P.za Massari n. 6, presso la Segreteria del TAR per la Puglia – Sede di Bari, in mancanza di elezione di domicilio nella città di Bari,

contro

il Comune di Biccari, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Follieri ed elettivamente domiciliato in Bari, Via P. Fiore n. 14/9, presso lo studio dell’avv. Fabrizio Lo foco,

per l’annullamento, previa sospensione degli effetti,
della delibera consiliare n. 26 del 30 aprile 1997, e relativa nota di comunicazione in data 13 maggio 1997, pervenuta il successivo 21 maggio 1997, con cui il Comune di Biccari ha deliberato di non addivenire alla rinnovazione del rapporto di concessione per la costruzione e gestione dell’impianto di illuminazione elettrica votiva cimiteriale di cui alla delibera consiliare n. 63 del 25 luglio 1969, e

per la declaratoria

dell’avvenuta rinnovazione del suddetto rapporto di concessione.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Biccari;
Vista la memoria depositata in giudizio in data 8 agosto 1997 dal Comune di Biccari a difesa delle proprie ragioni;
Vista l’ord. coll. n. 802 del 28 agosto 1997 con la quale la II Sez. del TAR per la Puglia – Sede di Bari ha rigettato per carenza di presupposti l’istanza della ricorrente società di sospensione cautelare degli effetti dell’impugnato provvedimento;
Vista la nuova memoria depositata in giudizio dal Comune di Biccari in data 7 luglio 2006 a difesa delle proprie ragioni;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 27 settembre 2006 il Presidente Gennaro Ferrari; udito per il Comune di Biccari l’avv. Lofoco, su delega dell’avv. Follieri; nessuno comparso per la ricorrente s.p.a. Alfano, come da verbale.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – Con atto (n. 2217/1997) notificato in data 18 luglio 1997 e depositato il successivo 30 luglio la s.p.a. Emilio Alfano ha proposto ricorso a questo Tribunale avverso il provvedimento in epigrafe indicato, con il quale il Comune di Biccari ha deliberato di non procedere alla sua scadenza al rinnovo della concessione del servizio di illuminazione votiva nel Cimitero comunale e di procedere all’affidamento dello stesso a mezzo di gara di appalto ad evidenza pubblica, e ne ha chiesto l’annullamento subordinatamente ad una declaratoria di avvenuta rinnovazione del rapporto concessorio per mancata disdetta entro il sesto mese antecedente la data di scadenza.
Queste le censure:
a) in via preliminare: violazione art. 3 L n. 241 del 1990, atteso che né l’impugnata delibera né la nota di comunicazione recano l’indicazione del termine di impugnazione e dell’ Autorità alla quale proporla;
b in via principale: avvenuta rinnovazione tacita della concessione per mancata disdetta nel termini di cui al relativo disciplinare, atteso che non è applicabile nella specie il disposto dell’art. 6 L. n. 537 del 1993, come modificato dall’art. 44 L. n. 724 del 1994, il cui divieto di rinnovo tacito riguarda le sole ipotesi di contratto o concessione di forniture di beni o servizi laddove il contratto intercorso fra le parti in causa aveva ad oggetto la costruzione dell’impianto elettrico per l’illuminazione votiva delle strutture funerarie private insistenti nell’area del cimitero comunale;
c) in via subordinata: illegittimità dell’impugnato provvedimento con riguardo al mancato rinnovo per violazione di legge ed eccesso di potere per vizio dell’istruttoria e della motivazione atteso che l’intimato Comune ha negato la rinnovazione tacita del rapporto senza valutare i vantaggi che da essa avrebbe ricavato anche sul piano prettamente economico.

2. – Si è costituito in giudizio il Comune di Biccari il quale ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità (rectius, irricevibilità) del ricorso perché notificato oltre il termine dimidiato fissato dall’art. 19 d.l. 25 marzo 1997 n. 67, convertito in L. 23 maggio 1997 n. 135 ed ha escluso la possibilità di una rimessione in termini per errore scusabile.
Nel merito ha diffusamente contestato la fondatezza delle censure dedotte ed ha concluso per una declaratoria di inammissibilità o comunque di rigetto del ricorso, con vittoria di spese.

3. – Con ord. coll. n. 802 del 28 agosto 1997 la Sez. II del TAR per la Puglia – Sede di Bari, ha rigettato l’istanza della ricorrente società intesa ad ottenere la sospensione in via cautelare degli effetti dell’impugnato provvedimento.

4. – Con memoria depositata in data 7 luglio 2006 il resistente Comune ha sinteticamente riproposto le eccezioni e le contestazioni in ordine alla fondatezza delle censure dedotte dalla ricorrente, che già aveva sollevato nella prima memoria.

5. – All’udienza pubblica di discussione nessuno è comparso per la ricorren te società; dal suo canto il difensore del Comune si è rimesso agli scritti difensivi.

6. – Visti gli atti di causa il Collegio rileva che è fondata l’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività, dedotta dal resistente Comune nell’atto di costituzione in giudizio e ripresa nella memoria depositata alla vigilia dell’udienza di discussione.
E’infatti documentato, e non forma neppure oggetto di contestazione, che la ricorrente società ha avuto conoscenza il 21 maggio 1997 della delibera consiliare, che le negava il rinnovo dello scaduto rapporto contrattuale ed esplicitava anche l’intenzione dell’Amministrazione di procedere all’ affidamento del servizio di illuminazione votiva nel Cimitero comunale mediante gara pubblica.
Il ricorso è stato invece notifi9cato solo il 18 luglio 1997, e cioè ben oltre il termine dimidiato di trenta giorni fissato dalla normativa vigente prima dell’ entrata in vigore della L. 21 luglio 2000 n. 205, e cioè dall’art. 19 D.L. 25 marzo 1997 n. 67, convertito in L. 23 maggio 1997 n. 135.
Non può essere assecondato il tentativo della ricorrente di essere rimessa in termine in conseguenza dell’errore scusabile nel quale sarebbe incorsa per effetto della mancata indicazione della nota impugnata del termine e dell’autorità alla quale ricorrere.
In presenza di detta evenienza costituisce presupposto ineludibile per il riconoscimento dell’errore scusabile – secondo quanto chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella decisione n. 1 del 14 febbraio 2001, puntualmente richiamata dal resistente Comune nel suo sintetico ma estremamente puntuale scritto difensivo – una giustificata incertezza sugli strumenti di tutela utilizzabili da parte del destinatario dell’atto, che è situazione che nella specie certamente non ricorre, atteso che l’esistenza di termini decadenziali per la proposizione del ricorso amministrativo e, all’epoca, la loro diversa durata fanno parte del notorio.

7. – In ogni caso, quand’anche si volesse prescindere dalle conseguenze alle quali conduce la riconosciuta fondatezza dell’eccezione di paternità comunale, il ricorso sarebbe comunque da rigettare nel merito atteso che il servizio di illuminazione elettrica votiva all’interno del cimitero comunale costituisce un servizio pubblico locale, con conseguente applicazione degli artt. 6 L. 24 dicembre 1993 n. 537 e 44 L. 23 dicembre 1994 n. 724 che, come ricorda la giurisprudenza del giudice amministrativo (TAR Campania, Napoli, I Sez., 11 marzo 2004 n. 2828), relativamente ai contratti di fornitura di beni e di servizi espressamente vietano la rinnovazione tacita dei rapporti scaduti, sicchè l’Amministrazione non è neppure tenuta a spiegare le ragioni per le quali rigetta la diversa istanza del gestore del servizio (Cons. Stato, V Sez., 1 ottobre 2002 n. 5116).

8. – Il ricorso deve quindi essere dichiarato irricevibile e comunque palesemente infondato nel merito.
La spese e gli onorari del giudizio possono essere integralmente compensati fra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Sede di Bari, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara irricevibile per tardività.
Compensa integralmente fra le parti in causa costituite le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’ Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 27 settembre 2006, dal TAR per la Puglia – Sede di Bari – Sez. I, con l’intervento dei signori:

Gennaro Ferrari – Est. Presidente

Vito Mangialardi – Consigliere
Raffaele Greco – Referendario.

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 3/10/2006 n.3506 proviene da Giustamm.

Vito Carella – Presidente, Carlo Dell’Olio – Estensore
Farruggia (avv. G. Mastrangelo) c. Comune di Cosenza (avv. A. Rosselli), Cerzoso (avv.ti T. Politano e F. Provenzano), Pisani e altro (n.c.)

sull’abrogazione implicita dell’art. 9 comma 2 lett. a), d.P.R. n. 487 del 1994, in tema di presidenza di commissioni di concorsi indetti da enti locali territoriali

1. Processo – Processo amministrativo – Interesse ad agire – Sussistenza – Condizioni.

2. Concorsi pubblici – Disciplina normativa – Bando – Clausole – Criteri di impugnazione – Individuazione.

3. Concorsi pubblici – Disciplina normativa – Concorsi indetti da enti locali territoriali – Commissioni dei concorsi – Presidenza – Art.9 comma 2 lett. a), d.P.R. n.487 del 1994 – Abrogazione implicita ad opera dell’art. 107 comma 3 lett. a), d.lg. n.267 del 2000.

4. Concorsi pubblici – Prove del concorso – Individuazione dei criteri di valutazione delle prove – Mancanza – Regole di trasparenza ed imparzialità – Grave violazione.

1. L’interesse ad agire sussiste non solo quando l’annullamento dell’atto lesivo sia di per sé idoneo a realizzare l’interesse diretto ed immediato del singolo, ma anche quando detto annullamento comporti per la p.a. l’obbligo di riesaminare la situazione e di adottare provvedimenti eventualmente idonei a garantire ad un determinato soggetto un risultato favorevole.

2. In tema di procedure concorsuali, non devono essere tempestivamente impugnate le clausole del bando che non incidano direttamente ed immediatamente sull’interesse del soggetto a partecipare al concorso, determinando per il medesimo un immediato arresto procedimentale, sicché devono essere sottoposte ad impugnazione differita, unitamente all’atto applicativo autonomamente lesivo od a quello conclusivo del procedimento, tutte quelle clausole che si riferiscano alle modalità di valutazione dei candidati, alla composizione ed alle prerogative della commissione esaminatrice, nonché, in genere, alle modalità di svolgimento del concorso.

3. In tema di concorsi pubblici indetti da enti locali territoriali, l’art.9 comma 2 lett. a), d.P.R. 9 maggio 1994 n.487, secondo cui “per gli enti locali territoriali la presidenza delle commissioni di concorsi può essere assunta anche da un dirigente della stessa amministrazione o di altro ente territoriale”, deve intendersi implicitamente abrogata per incompatibilità dal successivo art. 107 comma 3 lett. a), d.lg. 18 agosto 2000 n.267, il quale, invece, trasforma in obbligo la facoltà, riconosciuta nella predetta disposizione, di nominare come presidente di commissione un dirigente, imponendo, tra l’altro, che la scelta cada su soggetti interni all’amministrazione; pertanto, attualmente, ferma restando la possibilità per tutte le amministrazioni pubbliche di individuare, ai sensi dell’art. 9, d.P.R. n. 487 del 1994, come presidente di commissione di concorso, un soggetto estraneo alle medesime, tale facoltà non è più concessa, ex art. 107 cit., agli enti locali territoriali, che devono necessariamente attingere, per tale incombenza, alla rosa dei dirigenti disponibili al proprio interno.

4. Nel caso in cui, nell’ambito di un concorso pubblico, dai verbali della commissione non emerge alcuna individuazione dei criteri di valutazione delle prove, tale circostanza integra una grave violazione delle regole di trasparenza ed imparzialità che devono presiedere ad ogni procedura concorsuale, attesa la valenza imperativa dell’art. 12, d.P.R. 9 maggio 1994 n.487, che impone espressamente la previa fissazione di criteri di massima anche per la valutazione delle prove d’esame, sia scritte sia orali.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

alla presenza dei Signori:

VITO CARELLA – Presidente

GIUSEPPE CHINE’ – Giudice

CARLO DELL’OLIO – Giudice est.

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 1158/2004 proposto da

Emanuela FARRUGGIA, rappresentata e difesa dall’Avv. Giuseppe MASTRANGELO, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. Bernardo Bordino sito in Catanzaro al Corso Mazzini n. 90;

contro

il COMUNE DI COSENZA, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Agostino ROSSELLI dell’Ufficio Legale dell’Ente, e domiciliato ex lege presso la Segreteria di questo Tribunale;

– di Maria CERZOSO, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Teresa POLITANO e Francesco PROVENZANO, e con essi elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. Maria Aiello sito in Catanzaro alla Via Sirleto n. 35;

– di Domenico PISANI, Rossella PACE, Giuseppina PONTARI e Giovanna AITA, non costituiti nel presente giudizio;

• della determinazione del dirigente del Servizio Personale – Settore Organizzazione Interna e Servizi al Cittadino – del 20 maggio 2004, registrata il 9 giugno 2004 al n. 756 del Registro Generale, avente ad oggetto “Concorso pubblico, per titoli ed esami, per il conferimento del posto di direttore del museo civico “dei Bretti” – presa d’atto verbali della commissione esaminatrice e nomina vincitore”;

• degli atti della commissione esaminatrice inerenti allo svolgimento delle operazioni concorsuali;

• del bando del concorso pubblico, per titoli ed esami, per la copertura del posto di direttore del museo civico “dei Bretti”, indetto con deliberazione della Giunta Municipale n. 8 del 31 gennaio 2002;

• di tutti gli atti eventualmente connessi e/o presupposti e/o conseguenti;

e sui motivi aggiunti proposti in corso di causa

della deliberazione della Giunta Municipale n. 423 del 31 luglio 2003, con la quale è stato nominato un membro aggregato della commissione esaminatrice, esperto in materie giuridiche.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente;
VISTA la comparsa di costituzione della controinteressata Maria Cerzoso;
VISTI i proposti motivi aggiunti con i relativi allegati;
VISTO l’atto di integrazione del contraddittorio;
VISTI i documenti e le memorie prodotti dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
RELATORE all’udienza pubblica del 10 febbraio 2006 il Dott. Carlo Dell’Olio;
UDITI altresì i difensori delle parti come da verbale di udienza;
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Con il ricorso in trattazione, la D.ssa Emanuela Farruggia espone di aver presentato domanda di partecipazione al concorso pubblico, per titoli ed esami, per la copertura di un posto di direttore del museo civico “dei Bretti”, indetto con delibera della Giunta Municipale di Cosenza n. 8 del 31 gennaio 2002, che ne approvava anche il relativo bando.
Con delibera di Giunta Municipale n. 393 del 1° ottobre 2002 era costituita la commissione esaminatrice nelle persone: della D.ssa Silvana Luppino, dirigente della Sovrintendenza Archeologica di Reggio Calabria, in qualità di presidente; del Dott. Paolo Carafa, docente dell’Università della Calabria, in qualità di esperto; della D.ssa Giovanna Capitelli, docente dell’Università della Calabria, in qualità di esperta. Con la medesima delibera, ai fini dell’accertamento nei candidati della conoscenza della lingua straniera e degli strumenti informatici, era disposta l’aggregazione in sede di colloquio di tre membri aggiunti, individuati in: Prof.ssa Anna De Marco, docente di lingua inglese e tedesca; Prof.ssa Chantal Chevallier Chambet, docente di lingua francese; Prof. Francesco Scarcello, docente di informatica.
Svoltesi le prove scritte ed essendo risultata idonea, la ricorrente sosteneva in data 4 maggio 2004 la prova orale insieme ad altri cinque concorrenti.
In tale occasione risultava presente in commissione anche l’Avv. Daniela Mascaro, in qualità di membro aggregato esperto in materie giuridiche, appositamente nominato con delibera di Giunta Municipale n. 423 del 31 luglio 2003.
L’iter concorsuale si concludeva con la determinazione del dirigente del Servizio Personale del 20 maggio 2004, registrata il 9 giugno 2004 al n. 756 del Registro Generale, nella quale si prendeva atto dei verbali della commissione esaminatrice e della relativa graduatoria finale, nominando vincitrice del concorso la prima classificata, nella persona della D.ssa Maria Cerzoso.
La ricorrente, classificatasi al quarto posto, impugna gli atti indicati in epigrafe, sostenendo di avere interesse concreto ed attuale all’annullamento dell’intera procedura concorsuale, al fine di ottenere “una nuova effettuazione (o valutazione) delle prove concorsuali ed eventualmente un integrale o parziale rinnovamento della procedura adottata.”
Ritiene illegittimi gli atti gravati per i seguenti motivi:
1. violazione di legge; illegittimità del bando di concorso; in alternativa: illegittimità del procedimento concorsuale, violazione di legge; violazione degli artt. 3, 9 e 12 del D.P.R. 9 maggio 1994 n. 487; violazione del bando di concorso; eccesso di potere per contraddittorietà. Le prove concorsuali sarebbero state espletate, a differenza di quanto prescritto nel bando, su tematiche della “museologia archeologica ed antropologica”, anziché su quelle afferenti alla museologia scientifico-naturalistica;

2. violazione di legge; incompetenza del presidente della commissione; violazione dell’art. 107, comma 3 lett. a), del D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267. La presidenza della commissione esaminatrice sarebbe stata illegittimamente affidata non ad un dirigente del Comune, ma ad un soggetto estraneo ad esso;

3. violazione di legge; violazione dell’art. 35, comma 3 lett. b), del D.Lgs. 30 marzo 2001 n. 165; violazione delle norme sulla cadenza temporale del procedimento; irritualità dell’apertura dei plichi contenenti le domande di partecipazione al concorso; eccesso di potere per disparità di trattamento. Il Servizio del Personale, procedendo alla preliminare apertura dei plichi contenenti le domande di partecipazione al concorso, avrebbe consentito alla commissione esaminatrice di venire a conoscenza dei titoli posseduti dai candidati prima dell’adozione dei relativi criteri di valutazione, in violazione del principio della par condicio; inoltre, la commissione esaminatrice avrebbe valutato i titoli in maniera manifestamente sproporzionata;

4. incompetenza; violazione di legge; violazione del bando di concorso; eccesso di potere per sviamento e travisamento. La commissione risulterebbe essere stata integrata, in sede di prova orale, da un esperto in materie giuridiche non richiesto né dal bando, né dal D.P.R. n. 487 del 1994 (che consente all’art. 9 l’individuazione di membri aggregati solo per la lingua straniera e per le materie speciali), la cui nomina, tra l’altro, non sarebbe stata supportata da alcun atto formale; inoltre, la commissione sarebbe stata formata da soggetti non esperti nelle materie oggetto di concorso, atteso che ciascun membro della medesima non era competente né in materie giuridiche, né in museologia scientifico-naturalistica, ma esclusivamente nelle discipline archeologiche;

5. violazione di legge; violazione dell’art. 11 del D.P.R. 9 maggio 1994 n. 487; violazione dell’art. 35, comma 3 lett. b), del D.Lgs. 30 marzo 2001 n. 165; eccesso di potere per disparità di trattamento. I componenti della commissione esaminatrice non avrebbero sottoscritto l’apposita dichiarazione di non versare nelle situazioni di incompatibilità con i concorrenti ai sensi degli artt. 51 e 52 c.p.c.; il presidente della commissione, tra l’altro, risulterebbe aver intrattenuto con la vincitrice del concorso “rapporti di particolare conoscenza” originati da pregresse collaborazioni professionali;

6. violazione di legge; eccesso di potere. Le verbalizzazioni delle operazioni concorsuali sarebbero state effettuate in maniera irregolare quanto, almeno, alla sottoscrizione foglio per foglio da parte dei commissari ed alla contestualità con le sedute di correzione;

7. violazione di legge; violazione del bando di concorso; eccesso di potere. Emergerebbero altre illegittimità in relazione alla predisposizione delle tracce, alla scelta della busta, alla verifica dell’imbustamento degli elaborati nei plichi, nonché alle modalità di custodia di questi ultimi;

8. violazione di legge; violazione dell’art. 12, comma 1, del D.P.R. 9 maggio 1994 n. 487; violazione della Legge 7 agosto 1990 n. 241; eccesso di potere; difetto di motivazione. La commissione esaminatrice non avrebbe prefissato i criteri di valutazione delle prove concorsuali, non avrebbe verbalizzato i criteri di scelta delle tracce ed avrebbe espresso i voti sugli elaborati scritti con giudizi generici e contraddittori;

9. incompetenza. Non sarebbe spettato al dirigente del Servizio Personale procedere, in occasione dell’espletamento della prova orale, alla sostituzione della docente di lingua francese Prof.ssa Chambet (membro aggregato della commissione dichiaratosi indisponibile), ma alla stessa Giunta Municipale che aveva provveduto alla sua nomina;

10. violazione di legge; violazione dell’art. 12 del D.P.R. 9 maggio 1994 n. 487; violazione del bando di gara; eccesso di potere per sviamento. Analogamente a quanto accaduto per le prove scritte, anche in sede di prova orale non sarebbero stati previamente individuati i criteri di valutazione della medesima, né sarebbero stati predisposti i quesiti da sottoporre ai candidati, né, infine, le domande formulate si sarebbero rilevate totalmente pertinenti con le materie di esame, in particolar modo con la museologia scientifico-naturalistica.

Il Comune di Cosenza si è costituito con apposita memoria, nella quale chiede che sia dichiarata l’inammissibilità per tardività della domanda di annullamento del bando di concorso e che, comunque, il gravame sia rigettato per infondatezza.
La ricorrente ha proposto motivi aggiunti avverso la delibera di Giunta Municipale n. 423 del 31 luglio 2003, di nomina dell’Avv. Daniela Mascaro quale membro aggregato della commissione esperto in materie giuridiche, lamentando violazione di legge, eccesso di potere per contraddittorietà e per travisamento dei presupposti di fatto, sotto il profilo che non potrebbe ritenersi corretto far rientrare le materie giuridiche tra le materie speciali di cui all’art. 9, comma 6, del D.P.R. n. 487 del 1994, per le quali è consentita l’individuazione di un componente aggiuntivo della commissione.
Con gli stessi motivi aggiunti sono anche formulate varie censure nei confronti dell’operato della commissione in ordine alla valutazione della documentazione presentata dalla candidata vincitrice, dei requisiti posseduti dalla stessa, nonché dei titoli e dei curriculum professionali esibiti.
All’atto per motivi aggiunti è stata acclusa una memoria, nella quale parte ricorrente meglio illustra le proprie ragioni in merito ad alcuni punti del gravame.
La controinteressata D.ssa Maria Cerzoso si è successivamente costituita con comparsa, nella quale conclude per la declaratoria di improponibilità del ricorso per carenza di interesse ad agire in toto o, in subordine, limitatamente ai motivi (aggiunti) di impugnazione inerenti alla propria posizione di vincitrice del concorso. In via gradata, chiede che il gravame sia dichiarato improponibile per tardività o che sia respinto perché infondato in fatto ed in diritto.
Con ordinanza n. 61 del 10 ottobre 2005, questo Tribunale ordinava al ricorrente di provvedere all’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i soggetti collocati nella graduatoria finale di merito, in qualità di ulteriori controinteressati.
Parte ricorrente eseguiva il suddetto incombente con apposito atto di integrazione debitamente notificato e depositato e, successivamente, depositava altra memoria esplicativa.
I controinteressati evocati in giudizio non si sono costituiti.
La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 10 febbraio 2006.

Con il gravame originario la ricorrente, classificatasi al quarto posto della graduatoria finale di un concorso ad un posto di direttore di museo civico, mira ad infirmare, oltre al bando, l’intera procedura concorsuale al fine dichiarato di ottenere una riedizione del potere amministrativo e, quindi, la ripetizione del procedimento selettivo intrapreso.
Preliminarmente il Collegio deve esaminare le eccezioni di rito formulate dall’amministrazione resistente e dalla controinteressata D.ssa Cerzoso.
Quest’ultima sostiene che la ricorrente sarebbe priva di interesse ad agire, giacché “l’interesse “strumentale” (…) alla ripetizione della procedura non legittima la deduzione di vizi che in nessun modo abbiano leso la posizione del ricorrente, ossia che non presentino nessun nesso con l’esito sfavorevole della procedura”. Aggiunge che il gravame sarebbe rivolto ad assicurare “una mera aspettativa di fatto”, “posto che qualora venissero annullate le prove concorsuali, nessuna posizione giuridicamente tutelabile sussisterebbe; in particolare la Farruggia non vanterebbe alcun diritto ovvero interesse giuridicamente rilevante ad una nuova effettuazione delle prove concorsuali”, anche in considerazione dei divieti di procedere a nuove assunzioni introdotti dalla legge finanziaria.
L’eccezione non merita accoglimento.
La giurisprudenza amministrativa ritiene, con orientamento ormai consolidato, che l’interesse ad agire deve possedere le caratteristiche della concretezza e dell’attualità e deve tradursi in un’utilità pratica che il ricorrente può ottenere con la pronuncia giurisdizionale. Tale utilità non deve necessariamente atteggiarsi come immediata utilità finale del provvedimento richiesto, ben potendo consistere anche in una semplice utilità strumentale, quale il fatto che il rapporto controverso sia rimesso in discussione. Ne deriva che l’interesse ad agire sussiste non solo quando l’annullamento dell’atto lesivo sia di per sé idoneo a realizzare l’interesse diretto ed immediato del singolo, ma anche quando detto annullamento comporti per l’amministrazione l’obbligo di riesaminare la situazione e di adottare provvedimenti eventualmente idonei a garantire ad un determinato soggetto un risultato favorevole (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 ottobre 2005 n. 6047; Sez. V, 3 ottobre 2005 n. 5267; Sez. IV, 10 novembre 1999 n. 1671).
E nel caso di specie indubbiamente si configura l’interesse strumentale all’annullamento dell’intera procedura concorsuale, in quanto tale risultato riesce a garantire alla ricorrente la possibilità di aspirare, per il tramite della riedizione del potere autoritativo, al conseguimento del bene della vita ingiustamente frustrato dall’azione amministrativa.
A differenza di quanto sostenuto dalla controinteressata, i vizi dedotti in gravame manifestano un’immediata lesività per la posizione della ricorrente, giacché, estendendosi a tutto l’impianto concorsuale, sono necessariamente destinati a riverberarsi sull’esito sfavorevole del procedimento di selezione. Né è corretto argomentare che la ricorrente tenda inammissibilmente ad ottenere il soddisfacimento di “una mera aspettativa di fatto”, atteso che il vantaggio pratico e concreto che è alla base dell’interesse ad agire può anche consistere in un’aspettativa di fatto od in un interesse morale, purché tali situazioni, normalmente irrilevanti per il diritto, siano qualificate dall’essere imputate a soggetti già incisi e lesi dal potere amministrativo, e quindi collocati in posizione differenziata rispetto agli altri consociati (in tal senso T.A.R. Lazio, Sez. I, 17 gennaio 2005 n. 320).
Palese è la qualificazione dell’aspettativa detenuta dalla ricorrente, la quale si lamenta dell’esito sfavorevole di una procedura concorsuale a cui ha preso parte.
Appurata la sussistenza dell’interesse ad agire, il Collegio si sofferma a vagliare le opposte eccezioni di tardività, distinguendo quelle rivolte contro il bando di concorso, sollevate dall’amministrazione resistente e dalla controinteressata, da quelle dirette avverso alcuni atti della procedura concorsuale, sollevate solo dalla controinteressata e finalizzate in particolare a paralizzare l’impugnativa dei seguenti: a) la delibera di Giunta Municipale n. 393 del 1° ottobre 2002, di nomina della commissione esaminatrice; b) il verbale della commissione esaminatrice del 14 marzo 2003, di individuazione dei criteri di valutazione dei titoli; c) la delibera di Giunta Municipale n. 423 del 31 luglio 2003, di nomina del membro aggregato della commissione esperto in materie giuridiche.
In dettaglio, si eccepisce in primis che eventuali vizi di legittimità del bando di concorso dovevano essere autonomamente fatti valere nel rispetto del termine di 60 giorni dalla sua pubblicazione, avvenuta il 15 febbraio 2002, e non a distanza di oltre due anni, come è avvenuto nel caso di specie.
L’eccezione è infondata.
Il Collegio, conformemente all’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 29 gennaio 2003, esclude che in tema di procedure concorsuali debbano essere tempestivamente impugnate le clausole del bando che non incidano direttamente ed immediatamente sull’interesse del soggetto a partecipare al concorso, determinando per il medesimo un immediato arresto procedimentale, e ritiene, pertanto, che debbano essere sottoposte ad impugnazione differita, unitamente all’atto applicativo autonomamente lesivo od a quello conclusivo del procedimento, tutte quelle clausole che si riferiscano alle modalità di valutazione dei candidati, alla composizione ed alle prerogative della commissione esaminatrice, nonché, in genere, alle modalità di svolgimento del concorso.
Nel caso di specie, come meglio emergerà nel prosieguo della trattazione, le lamentele formulate nei confronti del bando non attengono ai requisiti di partecipazione (avendo tra l’altro la ricorrente partecipato utilmente al concorso), ma alla procedura di espletamento delle prove d’esame e, quindi, correttamente la ricorrente ha impugnato il bando insieme al provvedimento finale di presa d’atto della graduatoria e di nomina della vincitrice.
Ugualmente destituite di fondamento sono le ulteriori censure di tardività, rivolte verso atti interni della procedura concorsuale, che, a parere della controinteressata, dovevano essere tempestivamente impugnati con decorrenza dalla loro pubblicazione o, comunque, dalla loro effettiva conoscenza, avvenuta da parte della ricorrente in sede di espletamento delle prove selettive.
Il Collegio osserva che è principio pacifico in giurisprudenza che non sono autonomamente impugnabili gli atti endoprocedimentali privi di efficacia esterna, come quelli richiamati, atteso che i relativi vizi degli stessi si riverberano in ogni caso sul provvedimento finale, nei cui esclusivi confronti è ammissibile l’impugnativa.
Respinte le eccezioni di carattere processuale, il ricorso può essere scrutinato nel merito.
Con il primo motivo di gravame, che è l’unico a riguardare anche il bando di concorso, la ricorrente, lamentando che le prove concorsuali, sia scritte che orali, si sarebbero svolte su tematiche della museologia archeologica ed antropologica anziché, come prescritto dal bando, su quelle della museologia scientifico-naturalistica, deduce in via alternativa l’illegittimità di quest’ultimo, in quanto contrastante “con la reale volontà della amministrazione di richiedere la selezione di un candidato esperto nella materia archeologico-culturale”, o delle stesse prove d’esame, in quanto afferenti ad una materia diversa da quella indicata nel bando.
In particolare, l’illegittimità del bando sarebbe conclamata dalla circostanza che la volontà dell’amministrazione si sarebbe indirizzata sin da subito verso la scelta di un soggetto competente in museologia archeologica ed antropologica, come risulterebbe dalla caratura professionale dei tre commissari nominati dal Comune, tutti esperti di archeologia, e dalle dichiarazioni rese dal Sindaco in occasione della seduta di insediamento della commissione, nelle quali apparirebbe chiara l’intenzione di destinare il museo “dei Bretti” alla raccolta di reperti archeologici.
Tale censura non merita condivisione.
Il Collegio osserva che non è dimostrabile alcuna contraddittorietà del bando con l’effettiva volontà dell’amministrazione, dal momento che quest’ultima non risulta esteriorizzata in atti formali e che gli episodi sopra riportati si collocano temporalmente in un momento successivo all’emanazione della lex specialis.
Ma la prospettazione di parte ricorrente è sconfessata anche dal dato, opportunamente eccepito dalla difesa della controinteressata, che nell’ambito della museologia scientifico-naturalistica rientra, a ben ragione, la branca della museologia archeologica ed antropologica, attesa l’ampia valenza dell’attributo “scientifico”, volto ad attrarre nel suo seno ogni disciplina di studio che risponda a precisi canoni metodologici di ordine logico e pratico, e, quindi, anche la museologia archeologica ed antropologica, oltre, beninteso, a quella naturalistica.
Tale ultimo rilievo svuota di consistenza anche la censura dedotta in via alternativa, giacché non può essere assolutamente affermata l’inconferenza fra le prove concorsuali, asseritamente riguardanti la museologia archeologica ed antropologica, e le materie d’esame individuate dal bando.
Non essendo rinvenibili né nel corpo del gravame originario né nei motivi aggiunti altre possibili doglianze rivolte contro il bando di concorso, il Collegio deve dichiarare la sua esenzione da vizi e concentrarsi sul vaglio delle rimanenti censure, indirizzate nei confronti delle operazioni concorsuali e del provvedimento finale di approvazione della graduatoria.
Risultano, al riguardo pregnanti i motivi indicati ai punti 2, 8 e 10 della narrativa, dal cui accoglimento dipende la sopravvivenza dell’intera procedura concorsuale.
Con il motivo di cui al punto 2, parte ricorrente lamenta che la presidenza della commissione esaminatrice sarebbe stata illegittimamente conferita ad una dirigente della Sovrintendenza Archeologica di Reggio Calabria e non ad un dirigente comunale, come prescritto inderogabilmente dall’art. 107, comma 3 lett. a), del D.Lgs. n. 267 del 2000.
L’amministrazione comunale eccepisce che lo stesso art. 107 cit., autorizzerebbe “la deroga al principio di assegnazione delle attribuzioni dei dirigenti in presenza di una normativa speciale”, rappresentata nel caso di specie dal D.P.R. n. 487 del 1994.
Da parte sua, la controinteressata eccepisce, oltre al rilievo di cui sopra, che le speciali disposizioni derogatorie andrebbero identificate nell’art. 9 del D.P.R. cit., che nel prevedere che tutti i membri della commissione devono essere “tecnici esperti nelle materie oggetto del concorso”, consentirebbe espressamente “che possano far parte delle commissioni anche soggetti esterni all’Ente”; ne deriverebbe, ad avviso della medesima, che “nel caso in esame, non essendovi alcun “dirigente” esperto in museologia, l’Ente ha dovuto per forza di cose procedere alla nomina di un Presidente di commissione esterno”.
Il motivo è fondato.
Il Collegio sottolinea il valore imperativo della disposizione invocata dalla ricorrente, che radica la competenza a presiedere le commissioni di concorso degli enti locali esclusivamente in capo ai rispettivi dirigenti.
Al riguardo è illuminante il consolidato orientamento della massima magistratura amministrativa: “L’ordinamento degli enti locali impone ai dirigenti di presiedere le commissioni di gara e di concorso assumendo la responsabilità delle relative procedure (art. 107, comma 3, lett. a) e b) del t.u. di cui al d.lg. n. 267 del 2000). La disposizione in parola, che si inserisce armonicamente in un ordinamento che tende ridurre i controlli formali da parte di soggetti interni ed esterni all’ente introducendo, all’opposto, forme di verifica dell’attività in cui sia solo il risultato della gestione ad essere valutato in termini di efficienza, rendimento e regolarità amministrativa e contabile (…), impone, anziché esclude, che i dirigenti dei singoli settori siano responsabili del buon esito dell’azione amministrativa ad essi demandata e, quindi, siano titolari dei poteri amministrativi che nel corso dei vari procedimenti devono essere esplicati.” (così Consiglio di Stato, Sez. V, 16 settembre 2004 n. 6029).
Tali argomenti resistono anche alle formulate eccezioni, che si fondano su un palese equivoco.
La vicenda trattata è riguardata da una normativa di carattere generale, il D.P.R. n. 487 del 1994, che detta la disciplina uniforme in materia di accesso e di selezioni nelle pubbliche amministrazioni, enti locali compresi, rispetto al quale, e non viceversa, si pone come normativa speciale sopravvenuta l’art. 107 del D.Lgs. n. 267 del 2000, che prescrive, come già rilevato, l’affidamento esclusivo della presidenza delle commissioni di concorso ai dirigenti interni degli enti locali.
Nell’ambito del citato D.P.R., e precisamente all’art. 9, comma 2 lett. a), è inserita una disposizione specificamente dedicata agli enti locali che così recita: “Per gli enti locali territoriali la presidenza delle commissioni di concorsi può essere assunta anche da un dirigente della stessa amministrazione o di altro ente territoriale”. Tale disposizione deve intendersi implicitamente abrogata per incompatibilità dal successivo art. 107, comma 3 lett. a), cit., il quale, invece, trasforma in obbligo la facoltà, riconosciuta nella predetta disposizione, di nominare come presidente di commissione un dirigente, imponendo, tra l’altro, che la scelta cada su soggetti interni all’amministrazione.
Ne deriva che attualmente, ferma restando la possibilità per tutte le amministrazioni pubbliche di individuare, ai sensi dell’art. 9 del D.P.R. n. 487 del 1994, come presidente di commissione di concorso, un soggetto estraneo alle medesime, tale facoltà non è più concessa, ex art. 107 cit., agli enti locali territoriali, che devono necessariamente attingere, per tale incombenza, alla rosa dei dirigenti disponibili al proprio interno.
È corollario del ragionamento fatto che l’art. 107 cit., a mente del quale, al comma 4, “le attribuzioni dei dirigenti, in applicazione del principio di cui all’articolo 1, comma 4, possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative”, deve essere interpretato nel senso che una normativa derogatoria delle suddette attribuzioni in tanto può sussistere in quanto sia caratterizzata, ad un tempo, dall’essere speciale rispetto all’ordinamento degli enti locali (condividendone l’ambito di riferimento ma introducendo alcuni elementi di differenziazione) e dall’essere esplicita in ordine alla volontà di discostarsi dalla disciplina generale. Caratteristiche, queste, che non ricorrono assolutamente nel D.P.R. n. 487 del 1994.
Né tanto meno può sostenersi che, mancando tra i dirigenti comunali, un esperto in museologia, l’amministrazione sia stata costretta a ricorrere alla nomina di un presidente esterno, esperto nella materia.
Infatti, come si deduce dalla lettura sistematica dell’art. 9 del D.P.R. cit., ed in particolare delle lettere a), b) e c) del comma 2, la qualità di esperto è espressamente richiesta per i membri a latere della commissione, svolgendo il presidente piuttosto una funzione di garanzia, di coordinamento e di impulso per il corretto e celere svolgimento delle operazioni concorsuali.
Con i motivi spiegati ai punti 8 e 10 della narrativa, parte ricorrente denuncia, fra l’altro, che la commissione, in dispregio dell’art. 12, comma 1, del D.P.R. n. 487 del 1994, avrebbe effettuato l’esame dei candidati senza previamente fissare i criteri di valutazione delle prove concorsuali, sia scritte che orali.
Le parti avversarie eccepiscono che: a) la legge prescriverebbe l’individuazione dei criteri di massima solo per la valutazione dei titoli e non anche per il giudizio sulle prove scritte ed orali, che è rimesso alla discrezionalità tecnica della commissione; b) gli elaborati scritti sarebbero stati corredati di un giudizio sintetico di supporto al punteggio numerico; c) comunque il voto numerico costituirebbe sufficiente valutazione delle prove concorsuali.
Anche tale censura è fondata.
Il Collegio osserva che dai verbali della commissione non emerge alcuna individuazione dei criteri di valutazione delle prove. Tale circostanza integra una grave violazione delle regole di trasparenza ed imparzialità che devono presiedere ad ogni procedura concorsuale, attesa la valenza imperativa dell’art. 12 cit., che impone espressamente la previa fissazione di criteri di massima anche per la valutazione delle prove d’esame, sia scritte sia orali (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 30 aprile 2003 n. 2245 e 7 febbraio 2003 n. 648).
Infatti, il voto numerico integra di per sé la doverosa esternazione della motivazione del giudizio solo se trova fondamento in parametri predeterminati, dato che, in assenza dei medesimi, ogni valutazione risulterebbe arbitraria ed irrimediabilmente illegittima, anche in presenza di un eventuale giudizio sintetico od analitico di supporto al punteggio numerico attribuito (cfr. T.A.R. Lazio Latina, 13 aprile 2005 n. 353).
Le argomentazioni ora svolte rendono irrilevanti le eccezioni ex adverso opposte.
In conclusione, la gravità dei vizi riscontrati inficia in maniera assorbente la validità di tutta la procedura concorsuale espletata e travolge tutti gli atti relativi alla stessa (tra cui anche la delibera di Giunta Municipale impugnata con i motivi aggiunti), unitamente al provvedimento finale e ad eccezione del bando, del quale non è stata dimostrata l’illegittimità.
In accoglimento parziale del presente gravame, deve quindi essere disposto l’annullamento degli atti inerenti alle operazioni concorsuali e della determinazione del Dirigente del Servizio Personale del 20 maggio 2004, registrata il 9 giugno 2004 al n. 756 del Registro Generale, avente ad oggetto “Concorso pubblico, per titoli ed esami, per il conferimento del posto di direttore del museo civico “dei Bretti” – presa d’atto verbali della commissione esaminatrice e nomina vincitore”.
Restano assorbite le censure non esaminate e quelle proposte nell’atto per motivi aggiunti.
Considerata la natura della controversia, sussistono giusti motivi per la compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, Sede di Catanzaro – Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1158/2004, meglio in epigrafe indicato, lo accoglie in parte e per l’effetto annulla gli atti inerenti alle operazioni concorsuali e la determinazione del Dirigente del Servizio Personale del 20 maggio 2004, registrata il 9 giugno 2004 al n. 756 del Registro Generale, avente ad oggetto “Concorso pubblico, per titoli ed esami, per il conferimento del posto di direttore del museo civico “dei Bretti” – presa d’atto verbali della commissione esaminatrice e nomina vincitore”. Dichiara assorbite le censure proposte nell’atto per motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella Camera di Consiglio del 10 febbraio 2006.

Depositata in Segreteria il 3 ottobre 2006

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 3/10/2006 n.1095 proviene da Giustamm.

sulla necessità di accoglimento della richiesta di restituzione nel termine ex art. 175 c.p.p. a seguito di una sentenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo che abbia accertato una violazione dell’art. 6 della Convenzione

Procedimento penale – Richiesta di restituzione nel termine – Processo celebrato in absentia – Accertata violazione dell’art. 6 C.E.D.U. – Esecuzione della sentenza C.E.D.U. mediante riapertura dei termini – Superamento del precedente giudicato

Nel pronunciare su una richiesta di restituzione nel termine per appellare proposta da un condannato dopo che il suo ricorso è stato accolto dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, il giudice è tenuto a conformarsi alla decisione di detta Corte, con cui è stato riconosciuto che il processo celebrato “in absentia” è stato non equo: di talché il diritto al nuovo processo non può essere negato escludendo la violazione dell’articolo 6 della Convenzione europea, ratificata con L. n. 848 del 1955, né invocando l’autorità del pregresso giudicato formatosi in ordine alla ritualità del giudizio contumaciale in base alla normativa del c.p.p.

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Con nota di Chiara di Seri, “Sentenze C.E.D.U. e autorità del giudicato”

Con sentenza 22 giugno 1999 il Tribunale di Rimini procedeva in contumacia nei confronti di Somogyi Tamas, cittadino ungherese residente in Ungheria, e lo dichiarava responsabile del delitto di cui agli articoli 9, 10 e 12 della legge 497/74 e all’articolo 23 della legge 110/75, condannandolo alla pena di anni otto di reclusione e lire 2.000.000 di multa, per avere importato e venduto in Italia, tra l’agosto e il dicembre 1993, una partita di anni.
Nel corso del procedimento il Somogyi veniva assistito da un difensore nominato d’ufficio. La sentenza del Tribunale di Rimini, non essendo stato interposto appello, diveniva irrevocabile il 16 ottobre 1999.
Diramate le ricerche in campo internazionale, Somogyi veniva arrestato in Austria in data 15 agosto 2000. Le autorità austriache informavano le autorità italiane facendo presente che le generalità esatte dell’arrestato erano Somogyi Tamas, nato a Budapest il 19 ottobre 1951 e non già, come risultava agli atti del procedimento italiano, Somogyi Tamas, nato a Miskolc il 23 ottobre 1953. Le autorità italiane, eseguiti gli accertamenti ritenuti opportuni, concludevano che il soggetto arrestato si identificava con quello condannato. Pertanto, con provvedimento del 17 agosto 2000, il Tribunale di Rimini faceva apporre in calce alla sentenza la rettifica delle generalità nel senso sopra indicato.
Somogyi veniva estradato in Italia in data 15 settembre 2000 e in pari data gli veniva notificato l’ordine di esecuzione della pena.
In data 18 settembre 2000 Somogyi faceva pervenire al Tribunale di Rimini un’istanza a sua firma con la quale, affermando di non avere avuto effettiva conoscenza del procedimento penale, chiedeva la remissione in termini per poter proporre impugnazione avverso la sentenza di condanna. Contestualmente egli nominava, per la prima volta dall’inizio del procedimento, un proprio difensore di fiducia.
Nei giorni immediatamente successivi, il nominato difensore di fiducia faceva pervenire al Tribunale una memoria difensiva insistendo per l’accoglimento dell’incidente d’esecuzione proposto dal suo assistito. Il difensore sosteneva che non era stato identificato in modo certo il soggetto dell’azione penale e aggiungeva che comunque il suo assistito non aveva ricevuto l’avviso spedito a suo tempo in vista dell’udienza preliminare fissata per il 23 aprile 1998, avviso che (tradotto in ungherese e accompagnato dall’invito a nominare un difensore) risultava essere stato spedito a un indirizzo ungherese. In particolare si sosteneva nella memoria: a) che non era stato il Somogyi a firmare la cartolina di ricevimento del predetto avviso, cartolina che si trova agli atti del procedimento e che reca la sottoscrizione (disconosciuta dal Somogyi) della persona che il giorno 16 gennaio 1998 avrebbe ricevuto l’avviso; b) che l’indirizzo che compare sulla cartolina non corrisponde all’effettivo indirizzo ungherese del Somogyi (indicando la cartolina “via Erdo 16, Szigethalhom di Budapest” anziché “via Erdò 16, Szigethalom”); c) che da tutto ciò conseguiva l’inesistenza della notifica del decreto di citazione a giudizio con conseguente nullità di tutti gli atti successivi, ivi compresa la notifica dell’estratto contumaciale della sentenza di condanna pronunciata in primo grado.
Con ordinanza del 24 ottobre 2000 il Tribunale di Rimini, in veste di giudice dell’esecuzione, respingeva 11ncidente di esecuzione, argomentando che il giudice dell’esecuzione non può attribuire rilievo alle nullità asseritamente verificatesi durante il processo di cognizione, nullità che possono farsi valere solo con i normali mezzi di impugnazione previsti dalla legge, risultando altrimenti sanate e coperte dalla formazione del giudicato. il Tribunale rilevava, in particolare, che la sentenza di primo grado risultava ritualmente notificata a norma dell’articolo 169 Cpp al difensore d’ufficio (in data 18 agosto 1999) con conseguente piena validità del titolo esecutivo, per modo che la restituzione in termini non era ammessa; e concludeva che, secondo la giurisprudenza in materia, qualora il difensore, come nel caso di specie, deduca la nullità della notifica dell’estratto contumaciale della sentenza di primo grado, può solo proporre un’impugnazione tardiva sorretta dalla prova della dedotta nullità.
Con atto depositato in cancelleria il 27 novembre 2000, indirizzato alla Corte d’appello di Bologna, il difensore di fiducia del Somogyi proponeva appello tardivo avverso la sentenza 22 giugno 1999 del Tribunale di Rimini, di cui chiedeva l’annullamento, riproponendo le medesime argomentazioni di cui sopra; chiedeva inoltre l’esperimento di una perizia grafica sulla firma apposta sulla cartolina in atti.
Con sentenza 24 maggio 2001 la Corte d’appello di Bologna dichiarava inammissibile l’appello perché, non essendo nulla la sentenza appellata, “l’impugnazione contro di essa è pacificamente tardiva”. Nella motivazione la Corte di merito affermava che non vi era alcun dubbio sul fatto che l’appellante fosse effettivamente la persona ricercata. La sentenza contestava poi la tesi dell’appellante circa l’asserita inesistenza di una notifica nei confronti del Somogyi, argomentando e sostenendo che faceva stato la cartolina di ritorno in atti, a firma del destinatario, attestante la ricezione in data 16 gennaio 1998 dell’avviso ex articolo 169 Cpp, ed affermando che l’indirizzo era sostanzialmente preciso, nonostante una h di troppo nel nome della località e una dieresi in meno nel nome della via.
Avverso questa sentenza la difesa Somogyi proponeva ricorso per cassazione che veniva rigettato da questa Corte con sentenza 23 aprile 2002.

2. Già in data 5 marzo 2001 Somogyi Tamas, assistito dal proprio difensore di fiducia, aveva proposto ricorso alla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo contro la Repubblica italiana, ai sensi dell’articolo 34 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU), lamentando di essere stato condannato in contumacia senza avere avuto la possibilità di difendersi davanti all’autorità giudiziaria italiana, in violazione dell’articolo 6 della Convenzione stessa (ricorso n. 67972101). Nel ricorso la difesa del Somogyi riproponeva le stesse argomentazioni già prospettate all’autorità giudiziaria italiana.
Con sentenza 18 maggio 2004 la Corte di Strasburgo decideva che vi era stata effettivamente una violazione dell’articolo 6 CEDU ai danni di Somogyi Tamas, in particolare la Corte (§§ 65‑76) argomentava nei termini che qui di seguito si riportano.
A) Se è vero che un processo celebrato in assenza del prevenuto non è di per sé incompatibile con l’articolo 6 della Convenzione, è altrettanto vero, tuttavia, che si verifica una denegata giustizia allorché un individuo condannato in absentia non possa ottenere che un’autorità giudiziaria statuisca nuovamente, dopo averlo sentito, circa la fondatezza dell’accusa sia in fatto che in diritto, ogniqualvolta non sia accertato in maniera inequivoca che egli ha rinunziato al suo diritto a comparire e a difendersi («Si une procédure se déroulant en l’absence du Prévenu n’est pas en soi incompatible avec l’article 6 de la Convention, il en denteure néanmoins qu’un déni dejustice est constitué Iorsqu ‘un Mdividu condamné in absentia ne peut obtenir uItérieurement qu’unejuridiction statue à nouveau, après l’avoir entendu, sur le bien‑fondé de I ‘accusation en fait comme en droit, alors quil n’est pas établi de maniere non èquivoque qu’il a renoncé à son droit de comparaitre et de se défendre»).
B) È necessario che gli strumenti offerti dal diritto interno corrispondano effettivamente alle esigenze sottese dall’articolo 6 nel caso in cui l’accusato non abbia né rinunciato a comparire e a difendersi né avuto l’intenzione di sottrarsi alla giustizia («[..] il faut que les ressources offertes par le droit interne se révèlent effectives si l’accuse n’a ni renoncé à comparaitre et à se défendre ni eu l’intention de se soustraire à la justice»).
C) Nel caso di specie, le circostanze attinenti al recapito della comunicazione inoltrata dal Gip di Rimini (spiccata il 30 ottobre 1997 in vista dell’udienza, preliminare del 23 aprile 1998) rimangono incerte. Sulla base degli elementi portati davanti ad essa, la Corte non è in condizione di poter determinare se la suddetta comunicazione sia stata ricevuta dal ricorrente («Sur la base des éléments produits devant elle, la Cour n’est pas en mesure de déterminer si ladite communication a été reçue par le requérant»).
D) Il ricorrente ha contestato a più riprese l’autenticità della firma che gli si attribuiva e che costituiva il solo elemento suscettibile di provare che l’accusato era stato informato dell’apertura del procedimento. La Corte non ritiene di poter asserire che le affermazioni del ricorrente fossero palesemente destituite di fondamento, tenuto conto, segnatamente, della differenza tra le firme da lui prodotte e quella che figura sulla cartolina di ricevimento, nonché della differenza esistente tra il nome del ricorrente (Tamas) e quello del firmatario (Tamas). Inoltre, le imprecisioni nell’indicazione dell’indirizzo del destinatario erano tali da sollevare dei seri dubbi circa il luogo nel quale la lettera era stata recapitata. («On ne saurait considérer que les allègations du requérant étaient de prime abord dénuées de fondoment, compte tenu, notamment, de la différence entre les signatures produites par le requérant et celle figurant sur l’accusé de réception, ainsi que de la difference existante entre le prénom du requérant [[…] et celui du signataire […] De plus, les imprécisions dans l’indication de l’adresse du destinataire étaient de nature à soulever des doutes sérieux quant à l’endroit auquel la lettre avait été deliverée»).
E) L’autorità giudiziaria italiana ha respinto ogni ricorso interno senza prendere in esame l’elemento che, agli occhi della Corte, costituiva il nocciolo della questione, vale a dire la paternità della firma figurante sulla cartolina di ritorno. In particolare, non è stata disposta nessuna indagine per investigare la versione controversa e, malgrado le richieste reiterate dell’interessato, non è stata disposta nessuna perizia grafologica per confrontare le firme. («Face aux allègations de l’intéressé, les juridictions italiennes ont rejeté tout recours interne et refusé de rouvrir le procès ou le délai pour interjeter appel sans examiner l’élément qui, aux yeux de la Cour, était au coeur de l’affaire, à savoir la paternité de la signature figurant sur l’accusé de réception. En particulier, aucune enquéte n’a été ordonnée pour vérifier le fait litigieux, et malgré les demandes réitérées de l’intèressé, aucune expertise graphologique n’a été accomplie pour comparer les signatures»).
F) L’articolo 6 della Convenzione implica per ogni giurisdizione nazionale l’obbligo di verificare se l’accusato abbia avuto la possibilità di avere conoscoscenza del procedimento a suo carico allorquando, come nel caso di specie, sorga su questo punto una contestazione che non appaia immediatamente e manifestamente infondata («[…] l’obligation de vérifier si l’accusé a eu la possibilité d.avoir connaissance des poursuites à son encontre lorsque, comme en l’espèce, surgit sur ce point une contestation qui n’apparait pas d’emblée manifestement dépourvue de sérieux»).
G) Nella presente vicenda procossuale ffi organi giudiziari interni non hanno proceduto a una siffatta verifica, privando il ricorrente della possibilità di rimediare, all’occorrenza, a una situazione contraria ai principi della Convenzione («[..] n’ont pas procédé à une telle vérification, privant le requérant de la possibilité de remédier, le cas échéant, à une situation contraire aux exigences de la Convention»).
Al termine delle argomentazioni sopra riportate, la Corte di Strasburgo precisava (§ 82) che nel caso di specie si era verificata una violazione al comma 1 dell’art 6 della Convenzione, nella misura in cui le autorità italiane non avevano preso le misure necessarie per assicurarsi che il diritto del ricorrente a partecipare al suo processo fosse stato rispettato. La qual cosa non implica necessariamente ‑ tiene ad aggiungere la Corte ‑ che la condanna del ricorrente fosse infondata nel merito. («En l’espèce, la Cour a constatè une violation de l’article 6 § 1 de la Convention, dans la mesure où les autorités italiennes n’ont pas entamè les démarches nécessaires pour s’assurer que le droit du requérant à participer à son procès avait été respecté. Cette constatation n’implique pas nécessairement que la condamnation du requérant ait été mal fondée»).
Sottolineava infine la Corte di Strasburgo, (§ 86), richiamando la sua giurisprudenza consolidata (Piersack cl Belgio, 26 ottobre 1984, Genpel cl Turchia, 23 ottobre 2003; Tahir Duran cl Turchia, 29 gennaio 2004), che, in caso di violazione dell’articolo 6 comma 1 della Convenzione, è necessario mettere il ricorrente, il più possibile, in una situazione equivalente a quella nella quale egli si sarebbe trovato se tale disposizione non fosse stata violata («en cas de violation de l’article 6 § 1 de la Convention il faut placer le requérant, le plus possible, dans une situation équivatant à celle dans laquelle il se trouverait s’il n’y avait pas eu manquement aux exigences de cette disposition»). Ancor più esplicitamente, i giudici europei concludevano che, quando la Corte di che Strasburgo accerta che la condanna di un ricorrente è stata pronunciata malgrado l’esistenza di un “potenziale attentato” al suo diritto di partecipare al suo processo, il rimedio più appropriato sarebbe, in linea di principio, quello di rinnovare il processo a carico dell’interessato ovvero di riaprire la procedura in tempo utile e nel rispetto delle condizioni previste dall’articolo 6 della Convenzione («La Cour estime que lorsqu’elle conclut que ces prononcée malgré l’existence d’une atteinte potentielle à son droit à participer à son proces le redressement le plus approprié serait en principe de faire rejuger l’intéressé ou de rouvrir la procédure en temps utile et dans le respect des exigences de l’articie 6 de la Convention»).

3. Dopo la decisione della Corte, di Strasburgo la difesa Somogyi, con atto depositato in cancelleria il 10 febbraio 2005, indirizzava alla Corte d’appello di Ancona istanza di revisione chiedendo la revoca della sentenza di condanna emessa dal Tribunale di Rimini il 22 giugno 1999.
L’istanza prendeva le mosse dall’articolo 46 comma 1 CEDU, il quale stabilisce la forza vincolante delle sentenze e delle decisioni emesse dalla Corte europea di Strasburgo. Su tale base la difesa chiedeva “il riesame del processo” ravvisando nell’istituto della revisione lo strumento idoneo per consentire al Somogyi di ottenere quella restitutio in integrum che costituirebbe, secondo i giudici europei, il rimedio più appropriato (“le redressement le plus approprié”) all’accertata violazione.
Con ordinanza 10 marzo 2005 la Corte d’appello di Ancona dichiarava inammissibile l’istanza di revisione argomentando che in realtà il rimedio idoneo, ai fini prospettati dal ricorrente, fosse non già l’istituto della revisione, bensì quello della remissione in termini di cui al secondo comma dell’articolo 175 Cpp, nella nuova formulazione introdotta una ventina di giorni prima dal decreto legge 21 febbraio 2005 n. 17. L’ordinanza della Corte di Ancona verrà poi confermata dalla Corte di cassazione che, con provvedimento del 2 novembre 2005, dichiarerà inammissibile il ricorso proposto dalla difesa Somogyi, ribadendo che lo strumento normativo idoneo ai fini prospettati dal ricorrente fosse effettivamente il nuovo comma 2 dell’articolo 175 Cpp modificato dal citato decreto legge (convertito poi nella legge 60/2005) «proprio per garantire il diritto incondizionato alla impugnazione delle sentenze contumaciali … ] da parte delle persone condannate nei casi in cui esse non sono state informate in modo effettivo dell’esistenza di un procedimento a loro carico, così come richiesto allo Stato italiano dalla Corte europea dei diritti dell’uomo».

4. Sulla base della nuova formulazione dell’articolo 175 Cpp la difesa Somogyi, già nell’aprile del 2005, provvedeva a rivolgere alla Corte d’appello di Bologna istanza di restituzione nel termine al fine di impugnare la sentenza di condanna del Tribunale di Rimini, prospettando nuovamente tutte le argomentazioni già proposte negli atti precedenti e facendo leva sulla sentenza 18 maggio 2004 della Corte di Strasburgo. La richiesta di restituzione nel termine veniva dichiarata inammissibile dalla Corte d’appello di Bologna con l’ordinanza emessa in data 14 luglio 2005, provvedimento che costituisce l’oggetto del presente giudizio di legittimità. La Corte di Bologna motivava la propria ordinanza affermando che: A) sul punto della validità dell’avviso inviato all’imputato residente all’estero si è formato il giudicato; B) non è necessario compiere ulteriori verifiche oltre a quelle eseguite dal giudice d’appello, che hanno dimostrato non esserci dubbi sulla identità fisica della persona processata; C) il Somogyi ha omesso di eleggere domicilio in Italia e si è volontariamente disinteressato del processo, per cui tutti gli atti successivi sono stati notificati regolarmente al difensore; D) l’istante non ha diritto alla restituzione nel termine per impugnare la sentenza di primo grado, perché il giudizio d’appello è già stato “consumato” dal difensore; E) la sentenza della Corte europea ha accordato un’equa soddisfazione alla parte lesa proprio perché il diritto interno dello Stato italiano non consente, di fronte a un giudicato, di rinnovare il giudizio.

5. Avverso l’ordinanza 14 luglio 2005 della Corte di appello di Bologna propone ricorso per cassazione Somogyi Tamas deducendo violazione di legge e illogicità della motivazione. Il ricorrente ribadisce anzitutto come l’articolo 46 comma 1 CEDU abbia stabilito la forza vincolante delle sentenze e delle decisioni emesse dalla Corte europea di Strasburgo
Il ricorrente prende poi atto che lo strumento giuridico più idoneo a consentire la restitutio in integrum prospettata dalla Corte Europea sarebbe quello della remissione in termini di cui alla nuova formulazione dell’articolo 175 Cpp. Osserva, peraltro, che il decreto legge 17/2005 è entrato in vigore solo una decina di giorni dopo che Somogyi aveva presentato la propria istanza di revisione alla Corte di Ancona ed afferma, quindi, che la stessa Corte di Ancona avrebbe dovuto rimettere l’istanza all’organo competente qualificandola come istanza di remissione in termini.
Afferma quindi il ricorrente che non possono essere condivise le argomentazioni sostenute dalla Corte di Bologna nell’ordinanza oggi impugnata, essendo tali argomentazioni drasticamente in contrasto con il principio stabilito dall’articolo 46 comma 1 CEDU circa la forza vincolante delle sentenze emesse dalla Corte europea, principio che – sottolinea il ricorrente – è stato già confermato da alcune sentenze di questa Corte di cassazione.

6. Il ricorso è fondato.

7. La precettività in Italia delle norme della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, firmata a Roma il 4 novembre 1950 e resa esecutiva in Italia con la legge 848/55, è stata formalmente affermata da questa Corte di legittimità per la prima volta nel 1981 con una sentenza di questa Prima sezione penale. Il principio è poi divenuto giurisprudenza consolidata a seguito di una sentenza del 1988 delle Su penali: «Le norme della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, salvo quelle il cui contenuto sia da considerarsi così generico da non delineare specie sufficientemente puntualizzate, sono di immediata applicazione nel nostro Paese e vanno concretamente valutate nella loro incidenza sul ,più ampio complesso normativo che si è venuto a determinare in conseguenza del loro inserimento nell’ordinamento italiano. La “precettività” in Italia delle norme della Convenzione consegue dal principio di adattamento del diritto italiano al diritto internazionale convenzionale, per cui, ove l’atto o il fatto normativo internazionale contenga il modello di un atto interno completo nei suoi elementi essenziali, tale cioè da poter senz’altro creare obblighi e diritti, l’adozione interna del modello di origine internazionale è automatica (adattamento automatico), ove invece l’atto internazionale non contenga detto modello, le situazioni giuridiche interne da esso imposte abbisognano, per realizzarsi, di una specifica attività normativa dello Stato» (Cassazione Su, 15/1988, dep. 8 maggio 1989, Polo Castro, CED‑181288; cfr. Cassazione, Sezione prima, 6978/81, dep. 14 luglio 1982, Iaglietti, CED‑154632).
E principio ha poi trovato applicazioni specifiche in alcune sentenze successive di questa Corte di legittimità sia in sede penale (cfr., tra le altre, Cassazione, Sezione prima, 2194/93, dep. 10 luglio 1993, Medrano, CED‑195661, la quale ha affermato l’immediata operatività della regola di cui all’articolo 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo che tende a premunire l’individuo contro ingerenze arbitrarie da parte dei pubblici poteri), sia in sede civile (cfr., tra le altre, Cassazione, Su, 7662/91, CED‑473064, la quale ha stabilito che l’articolo 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo trova immediata applicazione, nei procedimenti disciplinari a carico di magistrati, anche per quanto attiene alla pubblicità delle udienze, con conseguente abrogazione tacita della norma interna che prevedeva la discussione sulle incolpazioni “a porte chiuse”).
La precettività delle norme della Convenzione è stata altresì ribadita dalla Corte Costituzionale con la sentenza 10/1993, la quale ha affermato che, trattandosi di “norme derivanti da una fonte riconducibile a una competenza atipica” che sono state introdotte nell’ordinamento italiano “con la forza di legge propria degli atti contenenti i relativi ordini di esecuzione”, esse sono “insuscettibili di abrogazione o di modificazione da parte di disposizioni di legge ordinaria”.
Giustamente, del resto, è stato osservato in dottrina che la stessa legge delega per il nuovo Cpp prescriveva che il legislatore dovesse “adeguarsi alle norme delle convenzioni internazionali ratificate dall’Italia e relative ai diritti della persona e al processo penale”. Il che comporta che la Convenzione europea dei diritti dell’uomo costituisce parametro ermeneutico includibile nell’interpretazione delle disposizioni di diritto interno.

8. Molto più faticosamente, e solo in tempi molto più recenti, ha cominciato a farsi strada il principio secondo cui il giudice nazionale italiano, in materia di diritti dell’uomo, è tenuto a conformarsi alla giurisprudenza della Corte europea di Strasburgo (ancorché la “forza vincolante” delle sentenze fosse stata già da tempo espressamente stabilita dall’articolo 46 della Convenzione),
Questo principio, per il momento, è stato definitivamente affermato dalle Su civili di questa Corte con riferimento specifico alla legge 89/2001, il cui articolo 2 stabilisce quanto segue: «Chi ha subito un danno patrimoniale o non patrimoniale per effetto di violazione della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, ratificata ai sensi della legge 848/55, sotto il profilo del mancato rispetto del termine ragionevole di cui all’articolo 6, paragrafo 1, della Convenzione, ha diritto ad una equa riparazione».
Si tratta di quattro sentenze tutte emesse in data 26 gennaio 2004 (nn. 1338, 1339, 1340 e 1341) e di una quinta sentenza emessa in data 23 dicembre 2005 (n. 28507).
La sentenza 1338/04 (Balsini c/ ministero Giustizia, CED‑569675) può essere assunta come documento pilota, ragion per cui sembra opportuno riportarne i passaggi fondamentali:
«Come chiaramente si desume dall’articolo 2, comma 1, della detta legge 89/2001, il fatto giuridico che fa sorgere il diritto all’equa riparazione da essa prevista è costituito dalla “violazione della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, ratificata ai sensi della legge 848/55, sotto il profilo del mancato rispetto del termine ragionevole di cui all’art 6, paragrafo 1, della Convenzione». La legge 89/2001, cioè, identifica il fatto costitutivo del diritto all’indennizzo per relationem, riferendosi ad una specifica norma della CEDU. Questa Convenzione ha istituito un giudice (Corte europea dei diritti dell’uomo, con sede a Strasburgo) per il rispetto delle disposizioni in essa contenute (articolo 19), onde non può che riconoscersi a detto giudice il potere di individuare il significato di dette disposizioni e perciò di interpretarle. Poiché il fatto costitutivo del diritto attribuito dalla legge 89/2001 consiste in una determinata violazione della CEDU, spetta al Giudice della CEDU individuare tutti gli clementi di tale fatto giuridico, che pertanto finisce con l’essere “conformato” dalla Corte di Strasburgo, la cui giurisprudenza si impone, per quanto attiene all’applicazione della legge 89/2001, ai giudici italiani. [ … ] [L]’applicazione diretta nell’ordinamento italiano di una norma della CEDU, sancita dalla legge 89/2001 (cioè dell’articolo 6, par. 1, nella parte relativa al “termine ragionevole”), non può discostarsi dall’interpretazione che della stessa norma dà il giudice europeo. L’opposta tesi, diretta a consentire una sostanziale diversità tra l’applicazione che la legge 89/2001 riceve nell’ordinamento nazionale e l’interpretazione data dalla Corte di Strasburgo al diritto alla ragionevole durata del processo, renderebbe priva di giustificazione la detta legge 89/2001 e comporterebbe per lo Stato italiano la violazione dell’articolo 1 della CEDU, secondo cui “le Parti Contraenti riconoscono ad ogni persona soggetta alla loro giurisdizione i diritti e le libertà definiti al titolo primo della presente Convenzione” (in cui è compreso il citato articolo 6, che prevede il diritto alla definizione del processo entro un termine ragionevole). Le ragioni che hanno determinato l’approvazione della legge 89/2001 si individuano nella necessità di prevedere un rimedio giurisdizionale interno contro le violazioni relative alla durata dei processi, in modo da realizzare la sussidiarietà dell’intervento della Corte di Strasburgo, sancita espressamente dalla CEDU (articolo 35: “la Corte non può essere adita se non dopo l’esaurimento delle vie di ricorso interne”). Sul detto principio di sussidiarietà si fonda il sistema europeo di protezione dei diritti dell’uomo. Da esso deriva il dovere degli Stati che hanno ratificato la CEDU di garantire agli individui la protezione dei diritti riconosciuti dalla CEDU innanzitutto nel proprio ordinamento interno e di fronte agli organi della giustizia nazionale.
Questo principio di diritto è stato ulteriormente sviluppato dalle stesse Su con la sentenza 28507/05 (Centurione Scotto c/ Presidenza del consiglio dei ministri, CED‑586701), che dichiara definitivamente superato l’orientamento secondo cui la fonte del riconoscimento del diritto all’equa riparazione deve essere ravvisata nella sola normativa nazionale, ed afferma che «il fatto costitutivo del diritto all’indennizzo attribuito dalla legge nazionale coincide con la violazione della norma contenuta nell’articolo 6 della Convenzione, di immediata rilevanza nel diritto interno». In altri termini, questa sentenza chiarisce ulteriormente che la fattispecie prevista dalla norma interna (articolo 2 della legge 89/2001) va considerata «non già costitutiva del diritto all’equa riparazione bensì unicamente istitutiva della via di ricorso interno, prima inesistente, diretta ad assicurare una tutela pronta ed efficace alla vittima della violazione del canone di ragionevole durata del processo in attuazione del disposto dell’articolo 13 della Convenzione, il quale stabilisce il diritto a un ricorso effettivo davanti a un’istanza nazionale». E i giudici del supremo consesso non mancano di sottolineare che «la tutela assicurata dal giudice nazionale non si discosta da quella precedentemente offerta dalla Corte di Strasburgo, alla cui giurisprudenza è tenuto a conformarsi il giudice nazionale».

9. Al fine di meglio inquadrare le problematiche sottese dall’articolo 46 della CEDU (“Forza vincolante ed esecuzione delle sentenze”) è opportuno sottolineare che già con l’entrata in vigore del Protocollo n. 11 alla Convenzione, fatto a Strasburgo l’11 maggio 1994 e ratificato dall’Italia l’1 ottobre 1997 a seguito della legge di ratifica 296/97, era stata prevista la creazione di una Corte Unica (con scomparsa della Commissione Europea e con eliminazione della competenza decisionale del Comitato dei Ministri) e si ora proceduto alla ristrutturazione dell’originario meccanismo di controllo, realizzando così la piena giurisdizionalizzazione anche a livello sovranazionale dei diritti fondamentali. Ciò non poteva non comportare una certa limitazione di sovranità per gli Stati contraenti, riconducibile a un obbligo giuridico di conformarsi alle decisioni della Corte di Strasburgo.
A, questa evoluzione della struttura e dei meccanismi di controllo aveva corrisposto analoga evoluzione della incisività della tutela e dell’individuazione dei rimedi, tant’è che le sentenze della Corte europea relative a violazioni dell’articolo 6 CEDU sono passate da una generica condanna dello Stato soccombente al pagamento di una somma di denaro a titolo di equa soddisfazione (a norma dell’articolo 41 CEDU) all’esplicita richiesta di una integrale “restitutio in integrum” ‑ considerata come precisa obbligazione dello Stato inadempiente ‑ realizzabile attraverso una nuova celebrazione del processo. Ed è precisamente questo ciò che è avvenuto cori la sentenza emessa dalla Corte di Strasburgo il 18 maggio 2004 relativamente alla vicenda processuale dell’attuale ricorrente.
A quest’ultimo proposito, è il caso di sgomberare subito il campo da un evidente equivoco in cui cade l’ordinanza impugnata, laddove essa afferma che la Corte di Strasburgo avrebbe accordato “un’equa soddisfazione” al ricorrente Somogyi perché il diritto interno italiano non consentirebbe di rimuovere le conseguenze della violazione e di rinnovare il giudizio. Questa affermazione non trova alcun riscontro nel testo della sentenza della Corte europeA la quale si è limitata a condannare lo Stato italiano al pagamento delle sole spose di lite (euro 4.500), avendo espressamente precisato di non potersi esprimere in merito all’equo indennizzo richiesto dal Somogyi per la detenzione da lui subita, non avendo la Corte potuto constatare che la privazione di libertà avesse costituito violazione della Convenzione, e non avendo essa potuto rilevare, allo stato degli atti, se la condanna del Somogyi fosse stata giusta o ingiusta (§§ 82, 84 e 89). Proprio per tale motivo la Corte di Strasburgo ha al contempo ritenuto che la riapertura del processo in Italia fosse l’unico strumento idoneo per poter rimediare alla rilevata violazione dell’articolo 6 CEDU.

10. L’articolo 46 della Convenzione, già nella formulazione di cui al Protocollo n. 11, stabilisce una precisa “obbligazione giuridica”, per gli Stati contraenti, di conformarsi ‑ sotto il controllo del Comitato dei Ministri ‑ alle sentenze definitive della Corte sulle controversie nelle quali sono parti. Tale obbligazione giuridica è stata successivamente resa ben più vincolante a seguito del Protocollo n. 14 alla Convenzione firmato a Strasburgo il 13 maggio 2004, il quale ha modificato l’articolo 46 citato al fine di rendere ancor più effettiva l’esecuzione delle sentenze della Corte. Tale articolo, il cui titolo rimane invariato (“Forza vincolante ed esecuzione delle sentenze”) è ora composto dai seguenti cinque commi:
1. Le Alte Parti contraenti si impegnano a conformarsi alla sentenza definitiva della Corte per le controversie di cui sono parti.
2. La sentenza definitiva della Corte viene trasmessa al Comitato dei Ministri che ne controlla l’esecuzione.
3. Se il Comitato dei Ministri ritiene che il controllo dell’esecuzione di una sentenza definitiva sia ostacolato da una difficoltà d’interpretazione di tale sentenza, può adire la Corte affinché essa si pronunci su tale questione d’interpretazione. La decisione di adire la Corte è presa a maggioranza dei due terzi dei rappresentanti aventi diritto a sedere nel Comitato.
4. Se il Comitato dei Ministri ritiene che un’Alta Parte contraente rifiuti di conformarsi a una sentenza definitiva in una controversia di cui è parte, può, dopo aver ammonito detta Parte, deferire alla Corte, con decisione presa a maggioranza dei due terzi dei rappresentanti aventi diritto di sedere nel Comitato, la questione del rispetto da parte di tale Stato membro dell’obbligo di cui al paragrafo 1.
5. Se la Corte accerta una violazione del paragrafo I. rinvia la causa al Comitato dei Ministri affinché esamini le misure da adottare. Se la Corte accerta che non vi è stata una violazione del paragrafo 1, rinvia la causa al Comitato dei Ministri, il quale dichiara concluso il suo esame.
È di tutta evidenza che la nuova formulazione della norma prevede un meccanismo di infrazione che potrà costituire un’ulteriore pressione per l’esecuzione delle sentenze, dal momento che, quando lo Stato rifiuti di conformarsi a una sentenza definitiva in una controversia di cui è parte, il Comitato dei Ministri può avviare davanti alla Corte europea una procedura di infrazione onde sia la stessa Corte ad accertare la violazione e a rinviare il caso al Comitato dei Ministri “affinché esamini le misure da adottare”.
Ebbene, questo meccanismo è stato accettato senza riserve dall’Italia, che ha ratificato il Protocollo n. 14 in data 7 marzo 2006 come da legge di ratifica 280/05. Il Protocollo non è ancora entrato in vigore, perché mancano ancora le ratifiche di quattro Stati su 46, tuttavia la ratifica senza riserve da parte dell’Italia di una norma pattizia di tale portata è chiaramente indicativa di una precisa volontà del legislatore di questo Paese di accettare incondizionatamente la forza vincolante delle sentenze della Corte di Strasburgo. La qual cosa non può che confortare l’indirizzo giurisprudenziale che sta facendosi scada, nel senso di un preciso obbligo giuridico del giudice nazionale italiano, in materia di diritti dell’uomo, a conformarsi alla giurisprudenza di quella Corte.
In un certo senso si potrebbe dire che l’auspicio, formulato da una parte della dottrina, che venga varato “uno strumento che, a livello nazionale, consenta, anzi imponga l’uniformarsi a una decisione della Corte europea dei diritti dell’uomo” è stato realizzato proprio con l’approvazione della legge di ratifica del Protocollo n. 14, legge che, entrata in vigore il 6 gennaio 2006, prevede all’articolo 2 che venga data “piena ed intera esecuzione” a tale Protocollo.
Tanto più che la volontà del legislatore italiano nel senso suddetto è ulteriormente confermata dall’approvazione di un altro recentissimo e assai rilevante testo di legge: si tratta della legge 12/2006 (“Disposizioni in materia di esecuzione delle pronunce della Corte europea dei diritti dell’uomo”), la quale aggiunge una disposizione ad hoc all’interno della legge 400/88 (“Disciplina dell’attività di Governo e ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri”), inserendo nell’articolo 5, relativo alle attribuzioni del Presidente del Consiglio dei Ministri, la lettera abis) del comma 3, in virtù della quale il Presidente del Consiglio «promuove gli adempimenti di competenza governativa conseguenti alle pronunce della Corte europea dei diritti dell’uomo emanate nei confronti dello Stato italiano; comunica tempestivamente alle Camere le medesime pronunce ai fini dell’esame da parte delle competenti Commissioni parlamentari permanenti e presenta annualmente al Parlamento una relazione sullo stato di esecuzione delle suddette pronunce».

11. In base alle argomentazioni sin qui svolte si dove ritenere che i precisi obblighi nascenti dalla Convenzione, e recepiti dalla più recente normativa interna, portino necessariamente a concludere che, in materia di violazione dei diritti umani (e in particolare in presenza di gravi violazioni dei diritti della difesa), il giudice nazionale italiano sia tenuto a conformarsi alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo, anche se ciò comporta la necessità di mettere in discussione, attraverso il riesame o la riapertura dei procedimenti penali, l’intangibilità del giudicato.
Non si può condividere, pertanto, quanto si legge nell’ordinanza impugnata, laddove, disattendendo radicalmente la sentenza Somogyi emessa dalla Corte europea, si nega che si possa rimettere in discussione la regolarità dell’avviso inviato all’imputato residente all’estero, “poiché su questo punto si è formato il giudicato”. e si nega che vi sia necessità di compiere perizie grafiche o comunque ulteriori verifiche, “dal momento che tali verifiche vennero eseguite con la massima attenzione dal giudice d’appello”.
A questo proposito, va invece decisamente affermato che, una volta accertata da parte della Corte europea dei diritti dell’uomo la violazione dei principi sanciti dall’articolo 6 della CEDU, con il conseguente riconoscimento del carattere non equo del processo celebrato in absentia, la richiesta di restitutio in integrum (nel caso di specie, di restituzione nel termine ai sensi del novellato articolo 175 comma 2 Cpp) non può essere rigettata semplicemente affermando, che l’autorità del giudicato, formatosi precedentemente alla predetta decisione, precluderebbe di rimettere in discussione le questioni relative alla validità della notificazione dell’avviso di udienza e alla ritualità della dichiarazione di contumacia. Al contrario, si deve ritenere che la richiesta di restitutio in integrum (avanzata dopo l’accoglimento del ricorso alla Corte europea e dopo che quest’ultima ha riconosciuto il diritto a tale restitutio) tragga origine e legittimazione, anzitutto, dalla violazione dell’articolo 6 CEDU riconosciuta dalla sentenza della Corte medesima, di immediata precettività nell’ordinamento interno. Fermo restando che, sul punto, la decisione di detta Corte non potrà essere disattesa, dal giudice chiamato a verificare l’esistenza del diritto al nuovo processo, con argomenti contrastanti con la pronuncia che ha accertato quella violazione (in altri termini, non spetterà al giudice nazionale rimettere in discussione l’accertamento della violazione stessa).
Va detto, del resto, che l’argomento speso nell’ordinanza impugnata, secondo cui l’autorità del giudicato nazionale renderebbe inaccoglibile la richiesta di restitutio in integrum, è un argomento inconferente. Infatti, il comma 1 dell’Art 35 della Convenzione stabilisce che «la Corte non può essere adita se non dopo l’esaurimento delle vie di ricorso interne, quale è inteso secondo i principi di diritto internazionale generalmente riconosciuti ed entro un periodo di sei mesi a partire dalla data della decisione interna definitiva». D che significa che qualsiasi sentenza della Corte di Strasburgo che accerti una violazione dell’articolo 6 CEDU posta in essere dall’autorità giudiziaria nazionale verrà sempre, inevitabilmente, fisiologicamente (e quindi istituzionalmente) a collidere con un giudicato nazionale. Ed è appena il caso di aggiungere che il principio di intangibilità del giudicato, nel nostro ordinamento giuridico, non è poi così assoluto (basti pensare all’istituto della revisione ovvero al più recente istituto del ricorso straordinario ex articolo 625bis Cpp).
Pertanto, sulla base di quanto sin qui argomentato, questa corte di legittimità ritiene di dover formulare il seguente principio di diritto: «nel pronunciare su una richiesta di restituzione nel termine per appellare proposta da un condannato dopo che il suo ricorso è stato accolto dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, il giudice è tenuto a conformarsi alla decisione di detta Corte, con cui è stato riconosciuto che il processo celebrato “in absentia” è stato non equo: di talché il diritto al nuovo processo non può essere negato escludendo la violazione dell’articolo 6 della Convenzione europea, ratificata con legge 848/55, né invocando l’autorità del pregresso giudicato formatosi in ordine alla ritualità del giudizio contumaciale in base alla normativa del Cpp».

12. Si passerà ora ad esaminare le ulteriori argomentazioni sulla cui base la Corte d’appello di Bologna, nell’ordinanza oggi impugnata, ha dichiarato inammissibile la richiesta di restituzione nel termine per impugnare la sentenza emessa dal Tribunale di Rimini in data 22 giugno 1999, richiesta avanzata ai sensi dell’articolo 175, comma 2, Cpp, così come novellato dal Dl 17/2005, convertito nella legge 60/2005.
Va detto che nessuna questione è stata sollevata, né potrebbe essere sollevata, circa l’osservanza, da parte del ricorrente, del termine di trenta giorni previsto dal comma 2bis dello stesso articolo 175 Cpp per la presentazione di tale richiesta, termine che per il ricorrente scadeva trenta giorni dopo l’entrata in vigore del decreto legge, vale a dire il 24 marzo 2005. Correttamente, infatti, rileva il ricorrente che il decreto legge 17/2005 (che ha modificato l’articolo 175) è entrato in vigore una decina di giorni dopo che il Somogyi aveva presentato la propria istanza di revisione alla Corte di Ancona. Ed aggiunge che, «proprio in considerazione della successiva emanazione della legge e sulla base dei principi della successione delle leggi nel tempo, della conservazione degli atti e del favor rei che muovono e sorreggono il giudizio penale», avrebbe dovuto la Corte di Ancona rimettere l’istanza alla Corte di Bologna qualificandola come istanza di rernissione in termini ai sensi della nuova normativa, «stante la tutela che, prescindendo dal nomen iuris, il ricorrente ha inteso promuovere, ovvero la celebrazione di un giusto processo con la riapertura necessaria dello stesso». Nulla impedisce, pertanto, di riqualificare l’istanza di revisione avanzata dal ricorrente in data 10 febbraio 2005 come istanza di restituzione nel termine per impugnare, a far tempo dal 23 febbraio 2005, data di entrata in vigore del decreto legge 17/2005 (eff. Cassazione, Sezione prima, 1403/06, dep. 1 marzo 2006, Russo, CED‑233137).
Del resto, è appena il caso di rammentare che, nell’esame di una censura di violazione di norme processuali, la Corte di Cassazione è giudice anche del fatto e, ai fini dell’accertamento dell’error in procedendo, può accedere all’esame diretto dei relativi atti processuali (Cassazione, Su, 42792/01, dep. 28 novembre 2001, Policastro, CED‑220092). Pertanto questa Corte di legittimità può e deve essa stessa procedere direttamente a qualificare quella richiesta di revisione come richiesta di restituzione nel termine interpretando il contenuto della domanda, il cui effettivo oggetto è costituito dall’istanza di un nuovo giudizio.
Ciò detto, l’ordinanza impugnata merita censura laddove sostiene che il ricorrente non avrebbe diritto di ottenere la restituzione nel termine per impugnare la sentenza di primo grado, perché “il giudizio d’appello” sarebbe “già stato ‘consumato’ dal difensore” e perché si sarebbe “formato il giudicato con la conferma della sentenza di secondo grado da parte della Cs”.
Ciò è errato in punto di diritto, dal momento che il giudicato, come risulta correttamente dal certificato penale in atti, è costituito esclusivamente dalla sentenza 22 giugno 1999 del Tribunale di Rimini, divenuta irrevocabile il 16 ottobre 1999, in quanto non appellata nei termini di legge né dall’imputato né dal difensore d’ufficio che all’epoca lo assisteva. L’appello tardivo, successivamente proposto dal difensore di fiducia nel novembre 2000, è stato dichiarato inammissibile (appunto perché tardivo) dalla sentenza 24 maggio 2001 della Corte bolognese e il successivo ricorso per cassazione è stato rigettato con sentenza 23 aprile 2002. Ma ciò non significa affatto che il giudicato si sia “spostato” dalla data del 16 ottobre 1999 alla data del 23 aprile 2002. In realtà non vi è stato un “giudizio d’appello” con conseguente passaggio in giudicato della relativa sentenza, ma vi è stata soltanto una delibera di inammissibilità (poi confermata dalla Corte di cassazione) circa un atto d’appello proposto tardivamente. In altre parole, la sentenza 24 maggio 2001 della Corte bolognese si è limitata a dichiarare la tardività, e quindi l’inammissibilità, dell’atto d’appello (sulla base della normativa vigente a quel tempo e prima che intervenisse la sentenza della Corte di Strasburgo circa la violazione dell’articolo 6 CEDU), senza in nulla modificare la posizione giuridica del Somogyi, che era e rimaneva condannato con sentenza 22 giugno 1999 del Tribunale di Rimini, divenuta irrevocabile il 16 ottobre 1999.
Da ciò consegue che del tutto illogicamente l’ordinanza impugnata argomenta che la sentenza 24 maggio 2001 della Corte d’appello di Bologna e la sentenza 23 aprile 2002 della Corte di cassazione costituirebbero un ostacolo insormontabile all’accoglimento della richiesta di restituzione nel termine avanzata dal ricorrente nel 2005, dopo la sentenza pronunciata sul caso Somogyi dalla Corte di Strasburgo e dopo l’entrata in vigore del nuovo articolo 175 Cpp. A ben vedere, non avrebbe molto senso neppure chiedersi se l’eventuale accoglimento della richiesta di restituzione nel termine, nel caso che ne occupa, debba comportare la revoca o la perdita di efficacia delle due predette sentenze: infatti, proprio perché esse non hanno comportato alcuna modifica nella posizione giuridica del Somogyi e non hanno conseguenze giuridiche che si riflettano nell’attualità, deve ritenersi che sarebbe superfluo disporne una revoca esplicita.

13. Che il nuovo articolo 175 Cpp costituisca, nel caso di specie, strumento idoneo per consentire quella restitutio in integrum invocata dalla Corte di Strasburgo non può essere seriamente revocato in dubbio, sol che ci si soffermi sul tenore della Relazione che accompagna il disegno di legge per la conversione del Dl 17/2005. Nel documento, non a caso richiamato dal ricorrente, si afferma la necessità della modifica normativa al fine di adeguare il nostro ordinamento alla giurisprudenza della Corte europea, citando espressamente, tra l’altro, proprio il caso “Somogyi contro l’Italia” concluso con la sentenza 18 maggio 2004.
L’attuale formulazione dell’articolo 175 comma 2 Cpp stabilisce che, «se è stata pronunciata sentenza contumaciale [ … ], l’imputato è restituito, a sua richiesta, nel termine per proporre impugnazione [ … ], salvo che lo stesso abbia avuto effettiva conoscenza del procedimento [ … ] e abbia volontariamente rinunciato a comparire ovvero a proporre impugnazione […] A tale fine l’autorità giudiziaria compie ogni necessaria verifica».
Nel caso di specie, per le ragioni e le argomentazioni ampiamente sviluppate nei paragrafi precedenti, è d’uopo attenersi alle conclusioni raggiunte dalla Corte di Strasburgo nel caso Somogyi, e convenire che dagli atti non è dato desumere alcun elemento in base al quale si possa ritenere che il Somogyi abbia avuto effettiva conoscenza del procedimento e abbia volontariamente rinunciato a comparire ovvero a proporre impugnazione.
In particolare, non può che considerarsi arbitraria l’affermazione contenuta nell’ordinanza impugnata, secondo la quale Somogyi Tarnas avrebbe avuto “tempestiva notizia del procedimento a suo carico” e avrebbe volontariamente “omesso di dichiarare o eleggere domicilio nello Stato italiano” dal momento che tale affermazione contrasta radicalmente con le conclusioni raggiunte dalla Corte di Strasburgo nella sentenza 18 maggio 2004 sulla cui precettività ci si è già abbondantemente soffermati nei paragrafi precedenti.
Si sostiene ancora nell’ordinanza impugnata che la notifica dell’estratto contumaciale della sentenza 22 giugno 1999 del Tribunale di Rimini, ex articolo 169 Cpp, a mani del difensore (d’ufficio) del Somogyi avrebbe potuto consentire al ricorrente la conoscenza del provvedimento e quindi l’impugnativa dello stesso. Anche questa argomentazione non merita di essere condivisa, ma essa richiede, tuttavia, un certo approfondimento.

14. Osserva il Collegio che la occasio legis ed i “considerata” costituenti la premessa del decreto legge 17/2005 costituiscono elementi fondamentali per la interpretazione della disposizione, la quale è stata emanata a causa della urgenza di adeguare il nuovo regime di impugnazione tardiva dei provvedimenti contumaciali ai principi di cui all’articolo 6 CEDU e, conseguentemente, di introdurre anche nuove disposizioni in materia di notificazione e di elezione di domicilio.
In tale ambito il legislatore ha introdotto anzitutto un allargamento delle ipotesi in cui è ammessa l’impugnazione tardiva della sentenza contumaciale, sostituendo alla prova della non conoscenza del procedimento ‑ che in precedenza doveva essere fornita dal condannato – una sorta di presunzione juris tantum di non conoscenza, ponendo a carico del giudice l’onere di reperire negli atti l’eventuale prova in contrario e, più in generale, l’onere di effettuare tutte le verifiche occorrenti al fine di accertare se il condannato avesse avuto effettiva conoscenza del procedimento e avesse volontariamente rinunciato a comparire.
Inoltre il legislatore ‑ al fine dichiarato di garantire la ragionevole durata del processo e quindi di accelerare i tempi di notifica degli atti ‑ ha introdotto la notificazione obbligatoria presso il difensore di fiducia di tutti gli atti, destinati personalmente all’imputato, successivi alla nomina di tale difensore, anche se l’imputato non abbia eletto domicilio presso lo stesso, salvo che il difensore di fiducia non dichiari immediatamente all’autorità che procede di non accettare la notificazione. Ciò è stato stabilito introducendo il nuovo comma 8bis nell’articolo 157 Cpp. L’allargamento delle ipotesi di notifica presso il difensore di fiducia anche indipendentemente dalla elezione di domicilio assume il significato di attribuire a tale difensore un preciso onere ‑ già sussistente in base alla normativa pregressa ed in particolare agli obblighi di deontologia professionale ‑ di portare effettivamente a conoscenza dell’assistito tutti gli atti processuali che lo riguardano, salva la possibilità di comunicare la non accettazione delle notificazioni.
Tutto ciò comporta che, sulla base di una presunzione juris tantum (vale a dire in assenza di una seria prova contraria, il cui onere grava ovviamente sull’interessato), la notificazione presso il difensore di fiducia è equiparabile, ai fini della conoscenza effettiva dell’atto, alla notifica fatta personalmente all’imputato: infatti, da un lato, rientra negli obblighi di deontologia professionale del difensore la consegna dell’atto al proprio assistito (ovvero di comunicare tempestivamente all’autorità giudiziaria la non accettazione per impossibilità di consegnare gli atti al destinatario); d’altro lato, è onere dell’imputato mantenersi in contatto con il proprio difensore di fiducia onde mantenersi al corrente degli sviluppi del procedimento.
Sennonché, nel caso di specie, la Corte d’appello di Bologna ha affermato la ritualità della
notifica dell’estratto contumaciale della sentenza di condanna del Somogyi effettuata ex articolo 169 Cpp al difensore d’ufficio. Ebbe ne, questa tesi si pone in contrasto con la lettera e lo spirito della nuova normativa, la quale esige (perché si possa negare la restituzione nel termine prevista dall’articolo 175 comma 2 Cpp) che il giudice abbia accertato la sussistenza della prova di una pregressa conoscenza effettiva del procedimento e del provvedimento da parte dell’interessato. In mancanza di tale prova la richiesta di restituzione nel termine non può essere respinta. Nel caso di specie, non appare ragionevole desumere una conoscenza effettiva, in capo al Somogyi, dell’estratto
contumaciale notificato al difensore di ufficio ex articolo 169 Cpp, poiché nulla induce a ritenere né che il difensore di ufficio fosse in grado di mettersi in contatto con il suo assistito, né che il Somogyi potesse avere contezza dell’identità di tale difensore e della stessa pendenza del procedimento.
Del resto, la nuova formulazione dell’articolo 175 comma 2 Cpp va letta congiuntamente alla nuova norma di cui all’articolo 157 comma 8bis Cpp. Quest’ultima norma, come si è visto, comporta che la notificazione presso il difensore di fiducia sia equiparabile, ai fini della conoscenza effettiva dell’atto (e in base alla predetta presunzionejuris tantum), alla notifica all’imputato personalmente. Ebbene, questa equiparazione, lungi dal ridursi a una mera fictio juris, è ampiamente giustificata dalla natura e dalla sostanza del rapporto professionale che intercorre tra l’avvocato difensore nominato di fiducia dall’imputato e l’imputato stesso, il quale, proprio nel momento in cui dà il mandato al professionista nel quadro di uno specifico procedimento penale, dimostra (o conferma) di essere effettivamente a conoscenza di tale procedimento (e ciò anche nel caso in cui egli risulti formalmente irreperibile all’autorità giudiziaria o, addirittura, sia dichiarato latitante dalla medesima). È pertanto del tutto ragionevole presumere che, anche successivamente alla nomina, il perdurante rapporto professionale intercorrente tra l’imputato e il suo difensore di fiducia continuerà a consentire al primo di mantenersi informato sugli sviluppi del procedimento e di concordare con il difensore le scelte difensive ritenute più idonee (salva la possibilità di vincere tale presunzione attraverso un’idonea prova in contrario). Con la conseguenza che potrà ritenersi dimostrata la conoscenza effettiva, da parte dell’imputato, degli atti notificati a mani del difensore di fiducia a norma dell’articolo 161 comma 4 Cpp, 169 ovvero – in caso di latitanza ‑ a norma dell’articolo 165 Cpp. E con la conseguenza ulteriore che la richiesta di restituzione nel termine avanzata ex articolo 175 comma 2 Cpp dovrà essere, in quel caso (e in assenza di quella prova contraria), respinta (dovendosi altresi ritenere, relativamente all’imputato latitante, che la scelta della latitanza equivalga, in quel caso, a volontaria rinuncia a comparire).
In altri termini il legislatore, con la novella legislativa, oltre a introdurre un’esigenza di “conoscenza effettiva” ai fini dell’articolo 175 comma 2 Cpp, ha scelto di privilegiare il ruolo del difensore di fiducia accentuandone ulteriormente la valenza (rispetto alla difesa d’ufficio) e riconoscendo al relativo rapporto professionale (“fiduciario” nel senso più rigoroso del termine) un inedito rilievo specifico e concreto (nei limiti di cui sopra) sotto il profilo del soddisfacimento reale di tale esigenza di “conoscenza effettiva”.
Tuttavia, operando tale scelta, il legislatore ha finito con il riconoscere implicitamente l’intrinseca debolezza delle cosiddette “presunzioni di conosc~’ legate alle notificazioni effettuate a norma degli articoli 161 comma 4, 169 e 165 Cpp a mani di un difensore nominato di ufficio all’imputato processato in contumacia in quanto irreperibile o latitante. Si deve pertanto concludere che tali notificazioni al difensore d’ufficio siano, di per sé, inidonee a dimostrare la “effettiva conoscenza del procedimento o del provvedimento” in capo all’imputato (a meno che, nel caso specifico, la conoscenza non emerga aliunde, ovvero non si dimostri che il difensore d’ufficio è riuscito a rintracciare il proprio assistito e a instaurare un effettivo rapporto professionale con lui, il che non è nel caso di specie) (Si veda, in questi termini, Cassazione, Sezione prima, 16002/06, dep. 10 maggio 2006, Latovic, CED‑233615; Id., 8232/06, dep. 8 marzo 2006, Zine Ei, CED‑233417; Id., 3998/06 dep. P febbraio 2006, Velinov, CED‑233351).
Si deve pertanto concludere che l’ordinanza impugnata debba essere annullata senza rinvio e che Somogyi Tamas debba essere restituito nel termine per proporre appello avverso la sentenza di condanna pronunciata a suo carico dal Tribunale di Rimini.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l’ordinanza impugnata e restituisce il ricorrente nel termine per proporre appello avverso la sentenza 22 giugno 1999 del Tribunale di Rimini. Dispone la trasmissione degli atti alla Corte d’appello di Bologna per il giudizio di secondo grado.

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Va sospesa la sentenza che respinge il ricorso proposto da un soggetto non aggiudicatario di una gara comunale per servizio pubblico trasporti, se il bando non e’ stato rispettato nella previsione di una seduta pubblica per la apertura delle buste con offerte tecniche. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanza: 5052/06
Registro Generale: 6429/2006

Sezione Quinta

composto dai Signori:
Pres. Agostino Elefante
Cons. Raffaele Carboni
Cons. Corrado Allegretta
Cons. Chiarenza Millemaggi Cogliani Est.
Cons. Cesare Lamberti
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 03 Ottobre 2006
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
INFANTE A. RAFFAELE & C. S.N.C. IN PR. E QUALE CG. A.T.I.
ATI-SOCIETA’ VIAGGI DI MAIO
rappresentato e difeso da: Avv. GIUSEPPE FAUCEGLIAcon domicilio eletto in RomaVIA CRESCENZIO 19 pressoGIUSEPPE TORRE

contro

COMUNE DI CAMEROTA
rappresentato e difeso da:Avv. LORENZO LENTINIcon domicilio eletto in RomaVIALE DI VILLA GRAZIOLI N.13pressoGIUSEPPE GIUFFRE’
GESTIONE SERVIZI S.A.S.DI COCCIMIGLIO GIOVANNI & C.
non costituitosi;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
della sentenza del TAR CAMPANIA – SALERNO SEZ. I 829/2006, resa tra le parti, concernente GARA PER L’ASSEGNAZIONE DEL SERVIZIO PUBBLICO DI TRASPORTO – RIS. DANNO.
Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza di rigetto, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMUNE DI CAMEROTA
Udito il relatore Cons. Chiarenza Millemaggi Cogliani e udito, altresì, per le parti gli avv.ti G. Fauceglia e L. Lentini;
Ritenuto e considerato che risulta sufficientemente provato in atti che successivamente alla seduta del 4 marzo 2004, le ditte partecipanti non sono state convocate per la successiva seduta dell’8 marzo 2004, in cui sono state aperte le buste (“B”) contenenti le offerte tecniche, contestualmente valutate;
Ritenuto che le censure per tale profilo formulate sono idonee ad inficiare la procedura indipendentemente da ogni ulteriore profilo di illegittimità denunciato;
Ritenuto che la formula del bando secondo cui “la commissione procede poi all’apertura della busta “B” – offerta tecnica” non si presta ad essere interpretata nel senso di autorizzare l’apertura della busta in seduta riservata;
Ritenuto, infine, che l’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria costituisce una facoltà che in nessun modo pregiudica di pienezza di tutela conseguibile con l’impugnazione dell’aggiundicazione definitiva;
Considerata la sussistenza dei profili di danno denunciati;

P.Q.M.

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 6429/2006) e, per l’effetto, sospende l’efficacia della sentenza impugnata.
La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 03 Ottobre 2006
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO

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