Pres. Santoro, est. Buonvino
Comune di MONTECATINI (Avv. R.Righi) c. Fratelli GLIORI s.r.l. (Avv. G. Iacopetti)

sui presupposti per ottenere l’esonero dai contributi concessori per la realizzazione di opere di interesse generale e sull’individuazione del momento al quale deve riferirsi il calcolo degli oneri di urbanizzazione

1. Contratti della P.A. – Appalto – Licitazione privata semplificata – Art. 23 L. 109 del 1994 e 77 D.P.R. 554 del 1999 – Interpretazione – Possibilità di invitare più di trenta imprese senza provvedere alla turnazione – Sussiste

2. Contratti della P.A. – Appalto – Licitazione privata semplificata – Annullamento in autotutela in presenza di accertamenti penali nei confronti di amministratori di imprese partecipanti – Illegittimità

1. Gli artt. 23 L. 109 del 1994 s.m.i. e 77 D.P.R. 554 del 1999, concernenti l’ipotesi di licitazione privata semplificata, senza obbligo di pubblicazione di apposito bando, non impongono di limitare necessariamente a trenta il numero delle imprese da invitare e di provvedere alla turnazione degli inviti tutte le volte in cui quelle iscritte negli elenchi annuali tenuti dalle amministrazioni vengano a superare tale numero. Ne consegue, anche in presenza della suddetta esplicita previsione di turnazione degli inviti, che è legittima la licitazione in cui l’amministrazione abbia invitato più di trenta imprese.

2. La semplice pendenza di accertamenti penali nei confronti di amministratori di imprese partecipanti non giustifica l’annullamento in autotutela della gara di licitazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 9905/2004 proposto dal
Comune di MONTECATINI, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Roberto RIGHI e presso lo stesso elettivamente domiciliato in Roma, via Carducci 4,

CONTRO

la società Fratelli GLIORI s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni IACOPETTI ed elettivamente domiciliato in Roma, via Monteverdi 20, presso l’avv. Alfredo CODACCI PISANELLI,

per la riforma
della sentenza del TAR della Toscana, Sez. II 30 luglio 2004, n. 2855;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
vista la memoria di costituzione in giudizio dell’appellata;
visti gli atti tutti di causa;
relatore, alla pubblica udienza del 17 maggio 2005, il Cons. Paolo BUONVINO;
uditi l’avv. F:Paoletti, per delega dell’avv. Righi, e l’avv. Codacci Pisanelli, per delega dell’avv. Iacopetti;
visto il dispositivo n. 300 del 18-5-2005.
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1) – Con l’appello in epigrafe è impugnata la sentenza in forma semplificata con cui il TAR ha riunito e accolto i ricorsi proposti dall’odierna appellata avverso i provvedimenti con i quali il Comune di Montecatini ha dapprima sospeso l’aggiudicazione di una gara d’appalto, a favore della medesima appellata, e, quindi, annullato l’aggiudicazione stessa, nel presupposto che erroneamente, e in contrasto con le disposizioni di cui all’art. 23 della legge n. 109/1994 e 77 del d.p.r. n. 554/1999, il Comune stesso aveva dato corso ad una procedura di licitazione privata semplificata, invitando non le prescritte trenta imprese, ma tutte quelle che erano state iscritte tra quelle aventi titolo a partecipare, senza dare neppure corso alla prescritta turnazione.
2) – Per il TAR i provvedimenti di sospensione e di annullamento così impugnati erano da ritenere illegittimi in quanto le norme anzidette non imponevano di limitare a trenta il numero di imprese da invitare.
3) – Per il Comune appellante la sentenza sarebbe erronea in quanto correttamente l’amministrazione, nel rispetto delle norme anzidette, avrebbe proceduto in via di autotutela ad adottare le impugnate determinazioni.
Resiste l’impresa appellata, che insiste per il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza impugnata.

DIRITTO

1) – Con l’appello in epigrafe è impugnata la sentenza in forma semplificata con cui il TAR ha riunito e accolto i ricorsi proposti dall’odierna appellata avverso i provvedimenti con i quali il Comune ha dapprima sospeso l’aggiudicazione a favore della medesima appellata di una gara d’appalto per l’esecuzione di lavori pubblici (determinazioni dirigenziali 13 febbraio 2004 e 10 marzo 2004) e, quindi, annullato (determinazione dirigenziale 28 maggio 2004, n. 960) l’aggiudicazione stessa ( a suo tempo disposta con determinazione 30 ottobre 2003, n. 748) nel presupposto che erroneamente e in contrasto con le disposizioni di cui all’art. 23 della legge n. 109/1994 e all’art. 77 del d.p.r. n. 554/1999, il Comune stesso aveva dato corso ad una procedura di licitazione privata semplificata, invitando non le prescritte trenta imprese, ma tutte quelle che erano state iscritte tra quelle aventi titolo a partecipare, senza dare neppure corso alla prescritta turnazione.
2) – Per il TAR i provvedimenti impugnati erano da ritenere illegittimi in quanto le norme anzidette non imponevano di limitare a trenta il numero di imprese da invitare, né implicavano necessariamente – in caso di un maggior numero di imprese iscritte nell’elenco di quelle interessate – di procedere con la loro turnazione, con l’esclusione della possibilità di estendere l’invito a tutte; inoltre, ad avviso dei primi giudici, l’amministrazione non aveva proceduto ad una corretta comparazione degli interessi in gioco.
3) – Ad avviso del Comune appellante la sentenza sarebbe erronea in quanto correttamente l’amministrazione, nel rispetto delle norme anzidette, avrebbe proceduto in via di autotutela ad adottare le impugnate determinazioni, che sarebbero state, peraltro, sufficientemente motivate, anche tenuto conto del fatto che non si sarebbe creata, nella sfera della deducente, alcuna situazione di legittimo affidamento.
L’appello è infondato.
4) – Nella specie trovano applicazione l’art. 23 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e s.m. (licitazione privata e licitazione privata semplificata), e l’art. 77 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 (licitazione privata semplificata).
Con dette norme il legislatore non ha inteso limitare necessariamente a trenta il numero delle imprese da invitare tutte le volte in cui quelle iscritte negli elenchi tenuti dalle amministrazioni vengono a superare tale numero, imponendo, in tal caso, la turnazione degli inviti.
Il normale criterio di invito alle gare a licitazione privata è, infatti, in base alla disciplina comunitaria, quello di invitare tutte le imprese che vi abbiano dimostrato interesse avanzando apposita domanda.
Il legislatore, peraltro, tenuto conto delle intrinseche caratteristiche delle procedure di licitazione privata per importi inferiori alla soglia comunitaria e non eccedenti i 750.000 euro più IVA, ha ritenuto di consentire alle stazioni appaltanti di avvalersi, per tali appalti, di appositi elenchi, annualmente formati sulla base delle domande avanzate dalle imprese interessate in considerazione della programmazione annuale degli appalti dalle stesse predisposta.
In tal caso, l’amministrazione aggiudicatrice può astenersi dalla pubblicazione dei bandi di gara e invitare alle gare stesse, di volta in volta, almeno 30 concorrenti; e, nell’ipotesi di un numero di imprese inserite in elenco eccedenti le trenta, è prevista, dal legislatore, la turnazione delle concorrenti da invitare (art. 23 cit., comma 1-bis: “per i lavori di importo inferiore a 750.000 ECU, IVA esclusa, i soggetti di cui all’articolo 2, comma 2, lettere a) e b), hanno la facoltà di invitare a presentare offerta almeno trenta concorrenti scelti a rotazione fra quelli di cui al comma 1-ter del presente articolo se sussistono in tale numero soggetti che siano qualificati in rapporto ai lavori oggetto dell’appalto”).
L’art. 77 del D.P.R. n. 554/1999 prevede, a sua volta, l’invito di trenta concorrenti (comma 2: “l’invito a presentare offerte è inoltrato a trenta concorrenti nel rispetto dell’ordine in cui sono inserite nell’elenco, e sempre che siano in possesso dei requisiti di qualificazione necessari per l’affidamento dei lavori”).
Tali disposizioni rivestono, invero, carattere sostanzialmente derogatorio rispetto alla disciplina ordinaria, che è quella dell’invito esteso a tutte le candidate che abbiano espresso interesse alla partecipazione alla gara regolarmente bandita; in base a dette norme, infatti, le amministrazioni appaltanti possono sottrarsi all’onere della pubblicazione del bando e invitare soltanto le imprese che, una volta per tutte, a inizio anno, e sulla base della programmazione dalla stessa P.A. predisposta, hanno manifestato il proprio interesse alla partecipazione alle gare programmate e siano state, perciò, inserite in appositi elenchi.
Lo stesso legislatore ha ritenuto, peraltro, di consentire alle stesse stazioni appaltanti – “hanno la facoltà” – in presenza di un numero di imprese, inserite in elenco, eccedente le trenta, di limitarsi ad invitare un numero di concorrenti non inferiore a tale stesso numero; con l’espressione “almeno trenta” contenuta nel citato art. 23, comma 1bis, invero, il legislatore ha inteso fornire manifestamente un limite minimo di concorrenti da invitare e non – come ritenuto dal Comune appellante – prescrivere un numero massimo oltre il quale non sia legittimo andare.
E, in tal senso, va letto anche il citato art. 77 del D.P.R. n. 554/1999, che parla genericamente di invito di trenta imprese; trattandosi di disposizione attuativa di quella primaria di cui al ripetuto art. 23, comma 1bis della legge n. 109/1994, ne discende, infatti, che essa va interpretata in senso conforme alla norma primaria stessa; con la conseguenza che anche l’art. 77 implica l’invito di almeno trenta imprese, ma non esclude che ne possa essere invitato un numero maggiore o che possano essere tutte indistintamente invitate.
E se quello di trenta costituisce un minimo e non un massimo nel numero di imprese da invitare, ne discende che legittimamente poteva il Comune invitare tutte le imprese in elenco, senza procedere necessariamente alla turnazione delle stesse.
Estendendo oltre le trenta il numero delle concorrenti da invitare, del resto, la procedura semplificata viene resa più concorrenziale e questo costituisce un vantaggio per l’amministrazione, un più vasto ventaglio di concorrenti agevolando, normalmente, la formulazione di più consistenti ribassi.
Né si dica che così operando si sarebbe resa possibile quella manipolazione delle offerte che avrebbe consentito (secondo quanto, all’epoca, ipotizzato dal giudice penale) ad un limitato gruppo di imprese partecipanti di condizionare l’esito delle procedure concorsuali con non consentiti accordi preventivi tra le stesse; ciò in quanto più viene allargato il ventaglio delle concorrenti, più eventuali accordi abusivi sono destinati e vedere diminuita la propria efficacia e capacità di riuscita.
Si aggiunga, in proposito, che, pur a fronte di un invito esteso, nella specie, a più di sessanta imprese, risulta che abbiano chiesto di partecipare alla gara in esame solo 16 di esse; con la conseguenza che, se si fosse dato corso alla turnazione, il numero delle concorrenti avrebbe potuto essere, tendenzialmente, dimezzato; ciò che avrebbe consentito, a maggior ragione e certamente in modo più agevole, ad imprese ipoteticamente legate da accordi occulti, di condizionare gli esiti della gara, incidendo più facilmente sulla determinazione della media dei ribassi.
E, comunque, non consta – come fatto rilevare dall’originaria ricorrente al Comune – che gli accertamenti penali nei suoi riguardi abbiano assunto consistenza alcuna, con la conseguenza che, per ciò che attiene alla gara di cui si discute, l’esistenza di accordi occulti non poteva neppure desumersi aliunde e, in particolare, dagli accertamenti penali in corso.
Né appare significativa la notazione del Comune secondo cui l’interessata avrebbe dovuto essere esclusa perché, in base alla turnazione, se correttamente operata, la stessa non avrebbe potuto partecipare alla gara in parola.
E, invero, poiché, come detto, il numero di trenta imprese è letteralmente indicato dal legislatore come numero minimo delle imprese da invitare (“almeno trenta”), è evidente che l’asserito mancato invito dell’appellata avrebbe potuto ricollegarsi – secondo il criterio di turnazione elaborato dal Comune – all’ipotesi di inviti sempre limitati a non più di trenta imprese; ma poiché il numero di imprese da invitare poteva, in base al ripetuto art. 23, comma 1bis, della legge n. 109/1994, eccedere tale numero, ne consegue che l’impresa non poteva essere esclusa sulla base di un criterio discretivo (tra l’altro, elaborato solo allorché la gara di cui si tratta era stata ultimata) non vincolante, dal momento che se la turnazione avesse riguardato un differente, superiore numero di imprese (così come consentito dalla legge), nulla esclude che la stessa appellata avrebbe potuto essere regolarmente invitata.
Sembra non conferente, inoltre, la notazione del Comune appellante, secondo cui gli ipotizzati accordi occulti tra imprese, che avrebbero favorito l’aggiudicazione per importi di ribasso minimi, si sarebbero verificati solo per gli appalti relativi ad opere stradali, laddove, peraltro, nella specie non si versa in una siffatta tipologia di appalto; con la conseguenza che la notazione in parola non può estendersi alla gara d’appalto di cui è causa, rispetto alla quale non può logicamente assumere rilevanza alcuna.
Anche per ciò che attiene, infine, alla motivazione sull’interesse pubblico i provvedimenti impugnati, come ritenuto dal TAR, appaiono carenti, in quanto la semplice pendenza di accertamenti penali che, tra l’altro, nei confronti degli amministratori dell’interessata, non hanno portato alla contestazione di ipotesi di reato, non giustifica l’annullamento della gara in parola, della quale non sono stati rilevati altri elementi potenzialmente invalidanti oltre quelli – illegittimamente fatti valere – di cui sopra si è detto e che, comunque, attengono al mero ripristino della legalità, in una situazione, peraltro, che, come si è visto, appare connotata da ampia discrezionalità per ciò che attiene alle scelte della P.A. in merito al numero di imprese da invitare.
5) – Per tali motivi l’appello in epigrafe appare infondato e, per l’effetto, deve essere respinto.
Le spese del grado seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato, Sezione quinta, respinge l’appello in epigrafe.
Condanna il Comune di Montecatini al pagamento delle spese del grado che liquida in complessivi € 2.000,00 (duemila).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 17 maggio 2005 dal Collegio costituito dai sigg.ri:
SERGIO SANTORO – Presidente
PAOLO BUONVINO – Consigliere est.

ALDO FERA – Consigliere
MARZIO BRANCA – Consigliere
ANIELLO CERRETO – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 3/10/2005 n.5248 proviene da Giustamm.

Pres. L. Tosti Est. M. Lensi
A. Currelli e A. Recanati (Avv. M.C. Cabiddu) c. Comune di Bosa (Avv. M. Segneri)

in tema di condono edilizio ex lege n. 47/1985 il Comune può sempre rettificare l’importo dell’oblazione anche dopo la scadenza del biennio previsto dall’art. 32 L. n. 47/1985

Edilizia e Urbanistica – condono edilizio ex L. n. 47/1985 – edificio realizzato in zona vincolata – rettifica dell’importo dell’oblazione dopo la maturazione del silenzio serbato dalla P.A. ex art. 32 L. n. 47/1985 – legittimità.

Il silenzio assenso (formatosi in seguito al decorso di 24 mesi dalla domanda di condono senza che l’Amministrazione abbia provveduto) ha effetti limitati alla costituzione del tacito provvedimento di concessione in sanatoria, con la conseguenza che l’autorità comunale conserva integro il potere – da esercitarsi entro il termine di 36 mesi previsto dall’art. 4 della legge n. 68 del 1988 – di rettificare l’importo dell’oblazione autodeterminato dal ricorrente, e di pretendere il pagamento del relativo conguaglio.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 453/1994, proposto dai
Signori Anna CURRELI e Antonio RECANATI, rappresentati e difesi dall’Avv. Maria Caterina Cabiddu, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

contro

il Comune di Bosa, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’Avv. Sergio Segneri, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

per l’annullamento
dell’atto in data 28 dicembre 1993 con il quale il Comune di Bosa ha determinato in via definitiva l’ammontare dell’oblazione dovuta a seguito della domanda di condono edilizio presentata dai ricorrenti e di ogni altro atto connesso e, in particolare, dell’eventuale successivo provvedimento di diniego di condono.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione comunale resistente;
VISTI i motivi aggiunti notificati dai ricorrenti in data 9 novembre 1995;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 8 giugno 2005 il Consigliere Marco Lensi;
UDITI altresì gli Avvocati delle parti, come da separato verbale;
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Col ricorso in esame si chiede l’annullamento del provvedimento in data 28 dicembre 1993 con il quale il Comune di Bosa ha determinato in via definitiva l’ammontare dell’oblazione dovuta a seguito della domanda di condono edilizio presentata dai ricorrenti.
A tal fine, i ricorrenti avanzano i seguenti motivi di diritto.
1) Nullità – Illegittimità per carenza di potere – Violazione dell’art. 35, comma 12, della legge n. 47/85, come modificato dal D.L. 12 gennaio 1988, convertito nella legge n. 68/88.
2) Eccesso di potere – Violazione dell’articolo 3 della legge n. 241/90 per difetto di motivazione – Motivazione incongrua.
3) Violazione dell’articolo 34, comma 5, lettera d) della legge n. 47/85.
4) Eccesso di potere per sviamento – Violazione di legge.
5) Violazione dell’articolo 3, ultimo comma, della legge n. 241/90.
Concludono per l’accoglimento del ricorso.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione comunale intimata, sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del ricorso, di cui si chiede il rigetto.
Con sentenza interlocutoria n. 578 del 19 aprile 1995 questo Tribunale ha ordinato al Sindaco del Comune di Bosa di depositare nella segreteria del Tribunale l’”intero fascicolo relativo alla domanda di condono edilizio presentata dalla parte ricorrente” e il “prospetto dal quale risultino le modalità di calcolo seguite dall’amministrazione per quantificare l’importo dell’oblazione richiesto con l’atto impugnato”.
A seguito del deposito da parte del Comune degli atti richiesti con sentenza istruttoria, i ricorrenti hanno proposto motivi aggiunti, lamentando la violazione della legge n. 47/85, l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà e perplessità, nonché errore di presupposto ed hanno concluso insistendo per l’annullamento degli atti impugnati.
Con successive memorie le parti hanno approfondito le proprie argomentazioni, insistendo per le contrapposte conclusioni.
Alla pubblica udienza del 8 giugno 2005, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Col ricorso all’esame del collegio si chiede l’annullamento dell’atto in data 28 dicembre 1993 con il quale il Comune di Bosa ha determinato in via definitiva l’ammontare dell’oblazione dovuta a seguito della domanda di condono edilizio presentata dalla parte ricorrente.
Col primo motivo di gravame si lamenta la nullità, l’illegittimità per carenza di potere, nonché la violazione dell’articolo 35, comma 12, della legge n. 47/1985, come modificato dal D.L. n. 2 del 12 gennaio 1988, convertito nella legge n. 68 del 13 marzo 1988.
Sostiene la parte ricorrente che, essendo maturato il termine decadenziale di ventiquattro mesi, decorrente, nel caso di specie, dall’emissione del parere previsto dall’articolo 32 della legge n. 47/85 per le opere eseguite su aree soggette a vincolo paesaggistico (articolo 35, comma 17, della legge n. 47/85), non residuerebbe alcun potere in capo al Comune, compreso quello di rettificare l’importo dell’oblazione a suo tempo corrisposta spontaneamente dall’interessato.
L’assunto non può essere condiviso.
Ritiene il collegio che, nel caso di specie, debbano trovare applicazione i principi affermati in materia dalla quinta sezione del Consiglio di Stato, con la pronuncia n. 1388 del 22 novembre 1996, secondo cui il silenzio assenso (formatosi in seguito al decorso di 24 mesi dalla domanda di condono senza che l’Amministrazione abbia provveduto) ha effetti limitati alla costituzione del tacito provvedimento di concessione in sanatoria, con la conseguenza che l’autorità comunale conserva integro il potere – da esercitarsi entro il termine di 36 mesi previsto dall’art. 4 della legge n. 68 del 1988 – di rettificare l’importo dell’oblazione autodeterminato dal ricorrente, e di pretendere il pagamento del relativo conguaglio (cfr. altresì T.A.R. Lombardia – Milano – seconda sezione n. 92 del 14 marzo 1994 e n. 277 del 2 maggio 1994; T.A.R. Campania – Napoli n. 4000 del 17 aprile 2003 e n. 15278 del 12 dicembre 2003; T.A.R. Emilia Romagna – Bologna -seconda sezione n. 275 del 29 maggio 1999; T.A.R. Veneto – Venezia n. 331 del 16 marzo 1999; T.A.R. Abruzzo – L’Aquila n. 293 del 20 maggio 2003).
È circostanza pacifica – per ammissione della stessa parte ricorrente – che, nel caso di specie, il termine di 24 mesi rilevante ai fini della formazione del silenzio assenso sull’istanza di condono, iniziava a decorrere dall’acquisizione del parere dell’autorità preposta alla tutela del vincolo (e cioè dal 22 novembre 1991), trattandosi di opere eseguite su immobili sottoposti a vincolo paesaggistico.
Deve altresì rivelarsi che, ai sensi dell’art. 35 della legge n. 47/85, il diritto al conguaglio ovvero al rimborso eventualmente spettanti una volta intervenuto il silenzio assenso in ordine alle istanze di condono edilizio, si prescrive in trentasei mesi e che il termine iniziale non può decorrere prima che l’obbligazione possa ritenersi definitivamente accertata in tutti i suoi elementi, con la conseguenza che la detta prescrizione triennale si inizia a computare solo dopo che la domanda di condono sia accompagnata da tutta la documentazione necessaria per la formazione del silenzio assenso.
Da ciò consegue che, nel caso di specie, anche il termine triennale di prescrizione del diritto al conguaglio non può che decorrere dalla data dell’acquisizione del parere dell’autorità preposta alla tutela del vincolo (cfr. T.A.R. Veneto – Venezia n. 331 del 16 marzo 1999; T.A.R. Campania – Napoli n. 4000 del 17 aprile 2003 e n. 15278 del 12 dicembre 2003; T.A.R. Basilicata – Potenza n. 268 del 12 aprile 2001; T.A.R. Abruzzo – L’Aquila n. 293 del 20 maggio 2003).
Ciò stante, risultano conseguentemente infondate le censure in esame, posto che, nel caso di specie, il provvedimento impugnato – col quale l’amministrazione comunale ha determinato in via definitiva l’ammontare dell’oblazione dovuta dalla parte ricorrente a seguito della domanda di condono edilizio – è stato tempestivamente adottato, prima della scadenza del termine di prescrizione triennale, decorrente – si ribadisce – dalla data di acquisizione del parere dell’autorità preposta alla tutela del vincolo.
Al punto secondo dei motivi di gravame, si lamenta l’eccesso di potere e la violazione dell’articolo 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241 per difetto di motivazione e motivazione incongrua.
La parte ricorrente lamenta l’assoluta carenza di motivazione del provvedimento impugnato, in quanto dal contenuto dell’atto non sarebbe possibile comprendere sulla base di quali ragioni e di quali conteggi l’amministrazione abbia determinato l’oblazione che ha ritenuto congrua.
La censura, così come formulata con l’atto introduttivo del gravame, deve essere disattesa posto che il conguaglio richiesto dall’amministrazione comunale è il risultato di meri conteggi deducibili dall’esame degli atti istruttori.
A seguito della produzione in giudizio della predetta documentazione, parte ricorrente ha notificato motivi aggiunti, con i quali si lamenta la violazione della legge n. 47/85, l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà e perplessità, nonché l’errore di presupposto.
Uno di tali motivi essendo identico alla censura già avanzata al punto terzo dell’atto introduttivo del ricorso, può essere esaminato congiuntamente a questa.
Secondo parte ricorrente illegittimamente l’amministrazione comunale avrebbe considerato l’unità immobiliare dell’esponente alla stregua di una residenza, mentre si tratterebbe di struttura turistico-ricettiva.
La censura è infondata poiché l’amministrazione si è basata correttamente sui dati obiettivi risultanti dalla documentazione acquisita.
Si osserva infatti che, ai sensi degli artt. 34 e 35 della legge n. 47/85, era specifico onere della ricorrente – per beneficiare della riduzione dell’oblazione, in forza del citato articolo 34 della legge n. 47/85 – di fornire all’amministrazione la prova che l’immobile da condonare fosse in effetti destinato ad attività turistico-ricettiva, in particolare mediante la produzione del certificato di iscrizione alla Camera di Commercio e di un atto di notorietà, nel quale fosse attestato che presso tale unità immobiliare si svolgeva attività di impresa.
Tali documenti – tra l’altro espressamente richiesti dal comune in relazione alla pratica di condono edilizio in questione – non sono stati tuttavia mai trasmessi all’amministrazione, per cui legittimamente l’amministrazione comunale, nell’elaborare i conteggi per la determinazione dell’oblazione dovuta, ha tenuto conto dei parametri e dei coefficienti previsti dallo studio di disciplina delle zone F del Comune per le residenze, anziché di quelli previsti per le strutture turistiche (cfr. C.di S., V Sezione, n. 495 del 28 aprile 1999).
È appena caso di osservare, per contrastare le generiche affermazioni sulla mancata ricezione della nota comunale richiedente integrazione documentale, che neppure in sede di giudizio parte ricorrente ha esibito il certificato di iscrizione alla Camera di Commercio, quale prova – richiesta dalla legge – della sussistenza dell’invocata destinazione turistico-ricettiva impressa all’immobile, limitandosi ad affermarne genericamente la sussistenza.
Inammissibili per genericità risultano invece le ulteriori censure, avanzate con i motivi aggiunti, sia quella secondo cui i calcoli del Comune sarebbero errati anche con riferimento alle superfici ed ai volumi fuori terra, sia quelle dirette a contestare l’esatta commisurazione dei volumi, il distinto calcolo delle superfici abitabili e di quelle non abitabili, nonché quella concernente l’applicazione dell’importo minimo di lire 450.000 con riguardo agli abusi in questione.
Si tratta infatti di motivi prospettati senza fare alcuno specifico riferimento ai dati, conteggi e volumi riferiti al procedimento di sanatoria in questione, pur in presenza di analitici prospetti di calcolo prodotti in giudizio dall’amministrazione comunale.
La genericità delle censure avanzate con i motivi aggiunti è, nella specie, oggettivamente dimostrata dalla circostanza che parte ricorrente non si è neppure resa conto che, per un errore materiale, l’amministrazione comunale ha prodotto in giudizio il fascicolo ed i conteggi relativi alla domanda di condono edilizio di altro soggetto (Giovanni Curreli) e non quelli relativi agli odierni ricorrenti (Anna Curreli e Antonio Recanati); tali motivi sono dunque anche per questa ragione ulteriore inammissibili, essendo stati di fatto formulati sulla base di dati riferibili ad una diversa pratica di condono edilizio.
Per quanto concerne infine l’ultima censura avanzata con i motivi aggiunti, avverso “l’inspiegabile pretesa di interessi sulle somme calcolati fino al 22 novembre 1990 (data del nulla-osta dell’Uff. Paesaggio)”, deve ritenersi la legittimità dell’operato dall’amministrazione comunale.
La legge 28 febbraio 1985 n. 47, nel disciplinare il procedimento diretto alla sanatoria, ha introdotto infatti un procedimento di autoliquidazione dell’oblazione indicando criteri e modalità di calcolo, con la conseguenza che sulle somme a conguaglio che il richiedente deve versare a causa di errori nella esatta determinazione della somma dovuta vanno corrisposti gli interessi nella misura legale decorrenti dalla data di presentazione della domanda.
Tornando all’esame dell’atto introduttivo del gravame, infondata risulta la censura di eccesso di potere per sviamento e violazione di legge, di cui al punto quarto dei motivi medesimi.
Parte ricorrente sostiene che illegittimamente l’amministrazione ritiene dovuti gli interessi del 10% in ragione d’anno “per il versamento rateale” da cumulare con gli interessi per ritardato pagamento, pagamento che non sarebbe mai stato richiesto prima d’ora.
In primo luogo, per quanto concerne gli interessi per ritardato pagamento, valgono a confutazione della censura le considerazioni già svolte nell’esaminare l’ultimo dei motivi aggiunti, né l’amministrazione era tenuta, contrariamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, a notificare previamente formale di richiesta di pagamento delle somme dovute .
Per quanto concerne invece la censura relativa al presunto cumulo degli interessi del 10% in ragione d’anno “per il versamento rateale” con gli interessi per ritardato pagamento, si rileva che l’assunto in questione è genericamente affermato da parte ricorrente, senza che tuttavia sia stato prodotto in giudizio alcun conteggio analitico a dimostrazione della predetta circostanza.
Va invece evidenziato che, contrariamente a quanto apoditticamente sostenuto da parte ricorrente, dall’esame delle cifre indicate nel provvedimento impugnato non risulta sussistente il lamentato cumulo di interessi, essendo stato richiesto globalmente un interesse inferiore al 5% in ragione di anno, per cui la censura in esame deve essere rigettata.
Inammissibile per irrilevanza risulta infine la quinta censura di violazione dell’articolo 3, ultimo comma, della legge n. 241 del 7 agosto 1990, per non essere stati indicati nel provvedimento impugnato né l’autorità, né il termine entro il quale è ammesso il ricorso giurisdizionale, posto che, l’eventuale violazione della norma citata può esclusivamente consentire la rimessione in termini dell’interessato ai fini della proposizione del ricorso giurisdizionale, mentre, nel caso di specie, le predette omissioni non hanno comunque impedito la tempestiva impugnazione da parte della ricorrente.
Per le suesposte considerazioni, stante l’infondatezza e l’inammissibilità delle censure avanzate da parte ricorrente sia con l’atto introduttivo del gravame, sia con i motivi aggiunti, il ricorso deve essere respinto.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna la parte ricorrente al pagamento in favore dell’amministrazione comunale resistente delle spese del giudizio, che liquida forfettariamente in complessivi euro 1000,00 (mille/00), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Cagliari, nelle camere di consiglio del 8 giugno 2005 e 28 settembre 2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:
Lucia Tosti, Presidente;

Rosa Panunzio, Consigliere;

Marco Lensi, Consigliere estensore.

Depositata in segreteria oggi 03/10/2005

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 3/10/2005 n.2015 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. – G. Del Guzzo Est.
TIM s.p.a. (Avv. B. G. Carbone) contro il Comune di Lucca (Avv.ti E. Montini e G. Toscano)

sulla natura del procedimento autorizzatorio di una infrastruttura di telecomunicazione e sul diritto dei gestori di partecipare al procedimento di approvazione dei regolamenti comunali per la localizzazione delle antenne della telefonia

1. Edilizia ed urbanistica – Impianti per la telefonia mobile – Art. 87 D.Lgs. 359/2003 – Non prevede il rilascio dell’autorizzazione sulla sola base del controllo del rispetto delle misure di protezione della salute – Confluenza in un unico procedimento degli aspetti igienico-sanitari ed urbanistico-edilizi della progettata infrastruttura

2. Edilizia ed urbanistica – Impianti per la telefonia mobile – Regolamento previsto dall’art. 8, comma 6, della legge-quadro n. 36/01 -Partecipazione dei Gestori interessati al procedimento di approvazione del Regolamento – Necessità

1. L’art. 87 del Codice delle comunicazioni elettroniche non dispone che l’autorizzazione per la collocazione degli impianti della telefonia mobile debba rilasciarsi sulla sola base del controllo del rispetto delle misure di protezione della salute escludendo, pertanto, ogni esplicazione da parte del Comune di attività di controllo sull’uso del proprio territorio, bensì prevede che, in un unico procedimento, debbono essere vagliati gli aspetti correlati alla tutela della salute della popolazione e, nel contempo, l’impatto urbanistico-edilizio della progettata infrastruttura

2. È illegittimo il “regolamento comunale per la localizzazione, installazione e l’esercizio degli impianti di telecomunicazione per telefonia cellulare”, approvato, ai sensi dell’art.8, c.6°, legge 22.2.2001 n. 36, senza che i gestori delle reti telefoniche interessati abbiano potuto partecipare al procedimento. Difatti la necessità di coinvolgere tali ben individuati soggetti nel procedimento di localizzazione degli impianti discende, non solo, dalle previsioni e dalla ratio della normativa di settore (art. 9, commi 1 e 2, della L. quadro; art. 41, comma 2, della L. n. 166/2002; art. 4, commi 2 e 3, art. 86, comma 2, del Codice delle comunicazioni elettroniche) ma discende, anche, dai principi generali in tema di partecipazione al procedimento amministrativo dei soggetti, nei cui confronti il provvedimento è destinato a produrre effetti, introdotti nell’ordinamento dalla L. n. 241/1990 nonchè dai canoni che debbono presiedere all’esercizio dell’attività amministrativa, affinché questa si conformi all’art. 97 della Costituzione

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA – I^ SEZIONE

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 395/2005 proposto da:

SOC. TIM – TELECOM ITALIA MOBILE S.P.A.rappresentato e difeso da:
MORBIDELLI GIUSEPPEcon domicilio eletto in FIRENZEVIA LAMARMORA 14presso
MORBIDELLI GIUSEPPE

contro

COMUNE DI PISTOIArappresentato e difeso da:
PAPA VITOPACI FEDERICA MARIA C.VITALE DARIAcon domicilio eletto in FIRENZEVIA DEI RONDINELLI N. 2presso
STUDIO LEGALE LESSONA
per l’annullamento
della deliberazione del C.C. del Comune di Pistoia n.214 del 20 dicembre 2004, che ha approvato il “regolamento comunale per la localizzazione, installazione e l’esercizio degli impianti di telecomunicazione per telefonia cellulare” ai sensi dell’art.8, c.6°, legge 22.2.2001 n.36.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio della parte intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 21 giugno 2005, il Consigliere dott. ssa Giacinta Del Guzzo;
Uditi, altresì, per le parti l’avv. D.M.Traina delegato da G.Morbidelli e l’avv. V.Papa;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

La Società Telecom Italia Mobile ( TIM ) s.p.a, esercente di attività di telecomunicazione e di telefonia mobile in ambito nazionale, espone di essere assegnataria di licenza individuale per il servizio di comunicazioni mobili UMTS e di avere precisi obblighi di copertura del territorio nazionale.
La tecnologia UMTS, studiata per la trasmissione non più delle sole voci, ma anche delle immagini a colori in movimento, imporrebbe l’installazione sul territorio di un numero maggiore di Stazioni Radio Base ( SRB ) rispetto alla tecnologia GSM, stazioni che dovrebbero essere ubicate a distanza ravvicinata sul territorio dove deve essere garantito il servizio.
Il Comune di Pistoia, che, in data 20 dicembre 2004, ha approvato con l’impugnata delibera il “Regolamento comunale per la localizzazione, installazione e l’esercizio degli impianti di telecomunicazione per telefonia cellulare”, a cui è allegato “l’elenco definitivo dei siti riportati nel piano e definiti idonei per la localizzazione degli impianti”, non avrebbe tenuto conto delle cennate esigenze di copertura della rete e, quanto ad attività istruttoria, si sarebbe limitato a prendere atto “ delle valutazioni dell’ufficio proponente, in relazione ai pareri rilasciati dalle circoscrizioni comunali”.
L’impugnazione della società TIM poggia sui seguenti motivi di diritto:
I) Violazione e/o falsa applicazione della L. n. 36/2001, del D. Lgs. n. 259/2003.
Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, carenza di istruttoria, travisamento, sviamento, difetto di motivazione.
Il Regolamento impugnato sarebbe illegittimo sotto più profili sia di carattere generale che specifico.
Le finalità elencate nell’art. 2 del Regolamento ( tutela ambientale, paesaggistica e della salute ) non rientrerebbero nelle attribuzioni comunali previste dalla L. n. 36/2001.
Sarebbe, in particolare, illegittimo l’art. 4, che espressamente stabilisce che gli impianti non possano essere localizzati in aree diverse da quelle specificamente a ciò destinate, salvo un generico riferimento ad una possibile installazione in deroga.
Sarebbe, poi, frutto di sviamento il favor per la localizzazione degli impianti in aree pubbliche o di proprietà di società partecipate dagli enti locali.
L’illegittimità sarebbe, anche, da individuare nell’assenza di partecipazione da parte delle imprese del settore in contrasto con il principio del giusto procedimento e con quanto stabilisce l’art. 4, comma 3, del D.Lgs. n. 259/2003.
La potestà regolamentare comunale non potrebbe spingersi fino ad imporre previsioni di ordine urbanistico di fatto ostative alla localizzazione di nuovi impianti. Sarebbe inibito al Comune di fissare regole per la localizzazione degli impianti e, comunque, di procedere a localizzazioni puntuali con l’effetto di escludere ogni sorta di localizzazione.
Nella specie, vi sarebbe stata violazione del giusto procedimento: non vi sarebbe stata, infatti, alcuna forma di pubblicità e sarebbe stato trascurato ogni apporto conoscitivo e collaborativo proveniente da parte degli operatori di telefonia mobile.
L’art. 5, che individua tre tipi di aree, sarebbe parimenti illegittimo.
Nella prima tipologia è prescritta una particolare cautela per l’installazione degli impianti (aree di interesse storico-architettonico e di interesse paesaggistico- ambientale). Nella seconda ( aree comprese nel perimetro di cinquanta metri di distanza da asili, scuole, ospedali, case di cura, aree verdi attrezzate, aree destinate all’infanzia) l’installazione degli impianti è vietata. Nel terzo tipo di area (area interna alla terza cerchia muraria urbana) l’installazione è egualmente vietata.
Le scelte preclusive sarebbero del tutto immotivate ed esulerebbero dalle competenze urbanistico-edilizie, di decoro o protezione del territorio.
A sostegno delle scelte operate non sarebbe neppure invocabile il principio della minimizzazione dell’esposizione della popolazione all’esposizione ai campi elettromagnetici.
L’illegittimità dell’art. 5 sarebbe rafforzata dalle previsioni dell’art. 6 anch’esse illegittime, in quanto ostative o preclusive all’installazione degli impianti in violazione della normativa di settore.
Detta norma prevede che, qualora gli impianti ricadano nelle aree di particolare cautela e causino un impatto visivo, debbano essere ricollocati in altri siti idonei a giudizio dell’Amministrazione. L’obbligo di ricollocazione è previsto anche per gli impianti esistenti e per quelli che, pur installati ai sensi del Regolamento, si vengano a trovare in contrasto con sopravvenuti strumenti urbanistici.
L’art. 7, in combinato con gli artt. 2 e 6, comma 6, favorisce la realizzazione degli impianti in aree di proprietà pubblica , mentre la scelta di realizzare l’impianto su aree private o pubbliche non può che spettare al gestore.
Illegittimo sarebbe anche l’art. 8 (che prevede che il Comune curi il catasto comunale degli impianti) per contrasto con l’art. 5 della L. reg. n. 54/2000, che ha istituito il catasto regionale degli impianti presso l’ARPAT. La norma comunale imporrebbe una prestazione non solo non prevista dalla legge, ma addirittura in contrasto con essa.
Anche l’art. 9 sarebbe illegittimo, in quanto, da un lato, ribadisce la priorità dell’installazione su siti di proprietà pubblica, dall’altro, impone al gestore di presentare una “relazione descrittiva che evidenzi le motivazioni, le finalità, le alternative di localizzazione nonché gli interventi alternativi ipotizzabili” e ciò senza che una norma primaria imponga tale onere.
L’art. 11 sarebbe illegittimo perché prevede, per l’installazione di nuovi impianti e le modifiche di quelli esistenti- con esclusione delle sole modifiche radioelettriche- il rilascio della concessione edilizia da parte del dirigente del servizio urbanistica “sulla base del programma annuale delle installazioni fisse e nel rispetto delle norme” di cui al Regolamento. Il provvedimento concessorio “è comprensivo del titolo abilitativo da rilasciare ai sensi del d. lgs. 259/2003”. Alla DIA sono soggetti gli interventi, che non prevedono modifiche radioelettriche, che non comportino variazioni di sagoma nonché quelli di sostituzione di parti degli impianti con materiali di uguali caratteristiche.
I successivi artt. 12 e 13 regolano il procedimento autorizzatorio.
Le cennate disposizioni sarebbero illegittime per violazione dell’art. 87 del D. Lgs. n. 259/2003, che prevede la necessità di un’unica autorizzazione e, cioè, quella disciplinata dalla norma stessa.
Sarebbero anche illegittimi l’ art. 17 (che stabilisce che i gestori devono sostenere un onere finanziario per il controllo ed il monitoraggio degli impianti) e l’art. 18 (che prevede una serie di sanzioni), detta materia è coperta da riserva di legge, cosicché sarebbero illegittime tutte le sanzioni non coerenti con la L. reg. n. 54/2000.
II) Ulteriore violazione e/o falsa applicazione del D. Lgs. n. 259/2003.
Eccesso di potere per illogicità, sviamento di potere.
Il Regolamento impugnato sarebbe illegittimo perché si porrebbe in evidente contrasto con l’esigenza di copertura del territorio.
La TIM avrebbe, infatti, la necessità di installare almeno 15 impianti a fronte dei 6/7 previsti dal piano di localizzazione approvato.
La ricorrente conclude per l’accoglimento delle proprie ragioni.
L’istanza cautelare proposta in uno al ricorso è stata rinviata al merito nella Camera di consiglio tenuta il 20 aprile 2005.
Il Comune di Pistoia, costituitosi in giudizio, ha depositato memorie e documenti.
Alla pubblica Udienza tenuta il 21 giugno 2005 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Il ricorso all’esame è rivolto contro la delibera n. 214 del 20.12.2004, con la quale il Consiglio comunale di Pistoia ha approvato il testo definitivo del “Regolamento comunale per la localizzazione, installazione e l’esercizio degli impianti di telecomunicazione per telefonia cellulare” e l’elenco dei siti definiti idonei per la localizzazione degli impianti stessi (allegato 1 al Regolamento).
Nella delibera il Consiglio comunale ha precisato (punto 5) che, “per quanto concerne il sito denominato “Zona sportiva PT 081 PT” si dovrà provvedere a localizzare gli eventuali impianti ad una distanza di ml. 50 dal verde attrezzato e dai campi sportivi” e stabilito (punto 6) “che non sarà consentita la realizzazione di stazioni radio base per la telefonia cellulare al di fuori delle aree elencate nell’allegato 1 al Regolamento e comunque al di fuori dei siti individuati nell’aggiornamento del Piano previsto su base annuale.
Il Regolamento, secondo quanto enunciato all’art. 1, comma 1, è stato adottato “ai sensi dell’art. 8, comma 6, della “Legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici e elettromagnetici” 22 febbraio 2001 n. 36, allo scopo di dare attuazione ai principi contenuti nella legge citata, nel D.M. n. 381/98 “Regolamento recante norme per la determinazione dei tetti di radiofrequenze compatibili con la salute umana” per quanto ancora applicabile e nel D.P.C.M. dell’8 luglio 2003 “Fissazione dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità per la protezione della popolazione dalle esposizioni ai campi elettromagnetici generati dalle frequenze comprese tra 100 KHz e 300 GHz.”
Al comma 2 viene precisato che il Regolamento si applica a tutti gli impianti, “da realizzare o in corso di realizzazione o già esistenti sull’intero territorio comunale.”
Le finalità del Regolamento, esposte all’art. 2 di quest’ultimo, sono le seguenti:
tutelare la salute umana, l’ambiente, il paesaggio come beni primari e, nel rispetto dei principi costituzionali, dettare norme per:
“- minimizzare l’impatto urbanistico, paesaggistico ed ambientale delle nuove installazioni mediante l’individuazione di aree idonee per la localizzazione dei nuovi impianti;
– favorire la ricollocazione di quelli esistenti qualora in contrasto con i valori paesaggistici ed ambientali;
– razionalizzare le installazioni sul territorio, privilegiando la realizzazione di strutture condivise da più gestori e l’utilizzo di supporti già esistenti quali le torri per la pubblica illuminazione ovvero altri elementi emergenti del territorio;
– favorire la realizzazione, ove possibile e nel rispetto dei principi di cui agli altri punti del presente regolamento, degli impianti in aree di proprietà pubblica o di società partecipate da enti locali;
– migliorare la tutela igienico-sanitaria della popolazione minimizzandone l’esposizione ai campi elettromagnetici ;
– verificare la corrispondenza delle emissioni effettive rispetto a quelle dichiarate, attraverso sistemi di rilevamento per il monitoraggio in continuo dei campi elettromagnetici generati dagli impianti (o almeno da alcuni di essi) allo scopo di contener
– garantire comunque le esigenze di copertura del servizio di telefonia attraverso la preventiva valutazione delle esigenze dei singoli gestori e l’aggiornamento annuale del piano dei siti.”
Tanto premesso, prima di passare al merito delle censure proposte, il Collegio ritiene utili talune considerazioni alla luce del quadro normativo della materia e dei principi affermati in giurisprudenza con riguardo alle questioni che qui interessano.
Innanzi tutto, va posto in rilievo come la L. quadro n. 36/2001 menzioni espressamente l’applicazione del “principio di precauzione”, tra le finalità della legge stessa (art.1,comma primo,punto b, “promuovere la ricerca scientifica per la valutazione degli effetti a lungo termine e attivare misure di cautela in applicazione del principio di precauzione di cui all’art. 174, paragrafo 2, del trattato istitutivo dell’Unione Europea”).
Orbene, se,da un canto, deve prendersi , in ogni caso , atto dell’importanza sul piano generale derivante dall’introduzione nell’ordinamento giuridico del principio di precauzione; dall’altro, è evidente come nell’applicazione di tale principio – unitamente alla promozione dell’innovazione tecnologica e delle azioni di risanamento volte a minimizzare l’intensità e gli effetti dei campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici – il legislatore abbia individuato i mezzi e gli strumenti per il perseguimento della tutela della salute umana, dell’ambiente e del paesaggio (finalità primarie del complesso normativo recato dalla L. quadro) nonchè gli Enti competenti a disciplinare i singoli ambiti di tutela.
La considerazione che precede si collega a quanto disposto nell’art. 8 della L. quadro, ove si precisano le competenze attribuite, nella materia, alle Regioni, alle Province ed ai Comuni.
Con specifico riguardo alle competenze comunali (questione involta dal ricorso all’esame) il Collegio (confortato da altre pronunce di giudici amministrativi) ritiene che la potestà regolamentare (attribuita dal legislatore con la formula “I comuni possono adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici”) configuri una particolare competenza, che è distinta dalla (e si aggiunge alla) competenza urbanistica ed edilizia propria di tali Enti locali (cfr. Cons. Stato, VI Sez., n. 3095/2002 e n. 4391/2003; T.A.R. Toscana, I Sezione, n. 3016/2005).
Il Comune deve, tuttavia, esercitare tale propria competenza nel rispetto del quadro normativo di riferimento. Non può, quindi, adottare misure che prevedano limiti generalizzati di esposizione diversi da quelli previsti dallo Stato né costituire deroghe presso che generalizzate o quasi a tali limiti, essendo, invece, consentita l’individuazione di specifiche e diverse misure, la cui idoneità al fine della “minimizzazione” emerga dallo svolgimento di compiuti ed approfonditi rilievi istruttori sulla base di risultanze di carattere scientifico(cfr. cit. VI Sez. n. 3095/2002 nonché, più recentemente, VI Sez., n. 450/2005).
Peraltro, l’intervenuta assimilazione delle opere per stazioni radio base alle opere di urbanizzazione primaria (art. 86, comma 3, del D. Lgs. n.259/2003) non preclude al Comune, nell’esercizio del potere di pianificazione urbanistica, la localizzabilità di dette opere in determinati ambiti del territorio, sempre che sia, in tal modo, assicurato l’interesse di rilievo nazionale ad una capillare distribuzione del servizio (cfr., in termini, Cons. Stato, IV Sez., Ordinanza 6.4.2004 n. 1612).
La giurisprudenza ( richiamando le sentenze costituzionali n. 307 e n. 324 del 2003) ha , ancora, osservato come l’evoluzione normativa sul tema non abbia messo in discussione il potere del Comune di disciplinare la localizzazione delle infrastrutture di telecomunicazione nell’ambito del proprio territorio, purchè, ovviamente, tale disciplina non si risolva in un impedimento che renda impossibile in concreto, o, comunque, estremamente difficile, la realizzazione di una rete completa di infrastrutture di telecomunicazioni ed ha sottolineato come il regime giuridico di tali infrastrutture non sia completamente identico a quello delle opere di urbanizzazione primaria, la cui localizzazione deve rispondere alla soddisfazione di esigenze proprie dell’insediamento abitativo, in quanto, viceversa, il criterio di localizzazione delle infrastrutture di telecomunicazione deve essere finalizzato a consentire la realizzazione della rete in modo tale che questa assicuri la copertura del servizio pubblico sull’intero territorio comunale, nel rispetto delle esigenze di pianificazione nazionale degli impianti (cfr., in termini, Cons. Stato, VI Sez., n. 3193/2004).
La giurisprudenza si è espressa, anche, in ordine alla necessità di un titolo edilizio ad hoc per la realizzazione delle stazioni radio base.
In tal senso è stato richiamato (cfr. cit. decisione VI Sez. n. 3193/2004) il costante orientamento secondo il quale l’installazione di un’antenna, visibile dai luoghi circostanti, comporta alterazione del territorio avente rilievo ambientale ed estetico, sicchè, ai sensi dell’art. 1 della L. 28.1.1977 n. 10, essa è soggetta al rilascio della concessione edilizia ed il recepimento del detto principio giurisprudenziale da parte dell’art. 3 del T. U. dell’edilizia n. 380/2001, norma che assoggetta al permesso di costruire “l’installazione di torri e tralicci per impianti radio-ricetrasmittenti e di ripetitori per i servizi di telecomunicazione” in quanto “interventi di nuova costruzione” nonché la previsione da parte del Codice delle comunicazioni elettroniche di specifici procedimenti di autorizzazione per le infrastrutture di comunicazione (artt. 86 e 87 del D. Lgs. n. 259/2003).
Né pare contraddire il detto orientamento, dal Collegio condiviso anche sulla base della legislazione regionale sul governo del territorio (L. reg. n. 5/1995, L. reg n. 1/2005), la decisione della VI Sezione n. 100/2005, che, riconoscendo di aderire ad una tesi semplificante, si è pronunciata per l’assorbimento delle valutazioni urbanistico-edilizie nel procedimento delineato dall’art.87 del Codice. La decisione chiarisce, infatti, che l’assunto poggia, in una prospettiva teleologica, su plurimi elementi testuali dai quali è consentito desumere che il legislatore delegato si sia attenuto ai criteri della delega (art. 41 della L. n.166/2002), che imponevano la previsione di “procedure tempestive, non discriminatorie e trasparenti per la concessione del diritto di installazione di infrastrutture….” e che tali criteri non sarebbero rispettati ove si richiedesse un distinto titolo edilizio da rilasciarsi a seguito di separato procedimento.
La citata decisione, quindi, non afferma che l’autorizzazione prevista dall’art. 87 debba rilasciarsi sulla sola base del controllo del rispetto delle misure di protezione della salute ed escluda, pertanto, ogni esplicazione da parte del Comune di attività di controllo sull’uso del proprio territorio, bensì che, in un unico procedimento, debbono essere vagliati gli aspetti correlati alla tutela della salute della popolazione e, nel contempo, l’impatto urbanistico-edilizio della progettata infrastruttura.
Evidenziati consistenza e limiti della competenza comunale nella materia, il Collegio può passare all’esame delle censure sollevate dalla parte ricorrente.
Fondato (ed assorbente di ogni altra doglianza, costituendo vizio del procedimento) risulta il rilievo concernente la mancata partecipazione dei gestori interessati alla realizzazione della rete di TLC al procedimento che ha condotto alla redazione dell’impugnato regolamento e dell’annesso Piano dei siti.
Il Collegio ha già avuto occasione di affermare (cfr. T.A.R. Toscana, I Sezione, sentenza n. 3016/2005) la conformità a legge del piano di localizzazione degli impianti, che superi la visione “atomistica” tendente a considerare singolarmente gli impianti stessi, essendo stato adottato dopo aver sentito e vagliato esigenze, proposte ed osservazioni dei gestori interessati.
La necessità di coinvolgere i gestori interessati (soggetti ben individuati) nel procedimento di localizzazione degli impianti discende, non solo, dalle previsioni e dalla ratio della normativa di settore (art. 9, commi 1 e 2, della L. quadro; art. 41, comma 2, della L. n. 166/2002; art. 4, commi 2 e 3, art. 86, comma 2, del Codice delle comunicazioni elettroniche) ma discende, anche, dai principi generali in tema di partecipazione al procedimento amministrativo dei soggetti, nei cui confronti il provvedimento è destinato a produrre effetti, introdotti nell’ordinamento dalla L. n. 241/1990 nonchè dai canoni che debbono presiedere all’esercizio dell’attività amministrativa, affinché questa si conformi all’art. 97 della Costituzione.
Né potrebbe invocarsi la natura regolamentare dell’atto conclusivo del procedimento, atteso che tale atto (a prescindere da quanto potrebbe argomentarsi sulla sua natura di atto di governo del territorio e sulle connesse forme di pubblicità e di partecipazione, che caratterizzano il procedimento di formazione di tale categoria di atti amministrativi), nel concreto, è diretto ad indirizzare l’attività industriale di ben individuati soggetti tenuti ad apprestare un pubblico servizio sulla base delle licenze loro rilasciate ed in conformità agli obblighi assunti in forza delle stesse.
Né vale sostenere (come ha argomentato il Comune a propria difesa sul punto) che i gestori non avrebbero formulato proposte al riguardo; che i medesimi gestori verrebbero ad incidere sul potere di governo del territorio in ragione delle sole esigenze e logiche industriali; che eventuali accordi potranno raggiungersi successivamente.
E’, infatti, evidente che, nell’ambito di un corretto confronto, gli interessi pubblici (compreso quello all’estensione della rete del servizio TLC) e quelli privati dovranno trovare soluzioni atte a soddisfare le esigenze di entrambe le parti (pubblica e privata) e che, in ogni caso, le soluzioni finali saranno frutto di adeguate istruttorie e di riferimenti tecnici e scientifici e le scelte saranno idoneamente motivate, con l’ulteriore conseguenza, di non poco conto, di diminuire la conflittualità ed accelerare il perseguimento del pubblico interesse.
In conclusione, per le considerazioni sopra esposte, il ricorso viene accolto
Le spese di giudizio possono compensarsi tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunziando sul ricorso n. 395/2005, proposto dalla Società TIM – Telecom Italia Mobile s.p.a, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.
Compensa le spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’ Autorità amministrativa.

Cosi’ deciso in Firenze, il 21 giugno 2005, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Avv. Giovanni Vacirca – Presidente
dott.ssa Giacinta del Guzzo – consigliere est.
dott. Bernardo Massari – consigliere

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 3/10/2005 n.4572 proviene da Giustamm.

Pres. L. Tosti, Est. F. Scano
Lu Sbancu immobiliare” Srl (Avv. P. Corda) c. Ministero per i Beni e le Attività Culturali (Avv. Stato) e Soprintendenza per i Beni ambientali, architettonici, artistici e storici per le Province di Sassari e Nuoro (Avv. Stato)

autorizzazione paesaggistica, concessione edilizia e piano di lottizzazione

1. Edilizia e Urbanistica – piano di lottizzazione – concessione edilizia- autorizzazione paesaggistica – annullamento ministeriale con riferimento alla realizzabilità dell’intervento – illegittimità.

2. Edilizia e Urbanistica – autorizzazione paesaggistica – annullamento ministeriale – obbligo di motivazione analitica – sussiste.

1. L’approvazione del Piano di lottizzazione determina un legittimo affidamento nel lottizzante circa la realizzabilità dell’intervento edilizio in progetto, che lo induce ad investire risorse economiche nell’esecuzione delle opere di urbanizzazione, confidando nel recupero del relativo impegno economico attraverso la costruzione dei fabbricati da vendere. Non appare dunque ragionevole, sul piano paesaggistico e salvo diverse sopravvenute valutazioni a livello pianificatorio, consentire la realizzazione delle opere di urbanizzazione, che devono essere dimensionate alla cubatura prevista e quindi con oneri proporzionali alla cubatura da realizzare, e poi ritenere non compatibile e quindi precludere la realizzazione delle costruzioni in funzione delle quali le opere stesse sono state previste e realizzate, per effetto di un riesame non organico e parcellizzato di giudizi paesaggistici già formulati nel complesso.

2. Trattandosi di funzione non di controllo in senso proprio della legalità, ma di cogestione del vincolo paesaggistico l’annullamento ministeriale deve spiegare in quali termini la realizzazione delle costruzioni in progetto avrebbe determinato una concreta lesione del vincolo.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 311/02 proposto dalla
“Lu Sbancu immobiliare” Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Corda, elettivamente domiciliata in Cagliari, via Einstein n. 7, presso lo studio dell’avv. Giuseppe Del Rio;

contro

il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro in carica,
la Soprintendenza per i Beni ambientali, architettonici, artistici e storici per le Province di Sassari e Nuoro, in persona del Soprintendente in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici, in via Dante n. 23, sono elettivamente domiciliati;
per l’annullamento
1) del decreto 15.11.2001. n. 45 prot. 24110 della Soprintendenza resistente che ha annullato il provvedimento 16.7.2001 prot. 25400 col quale il Comune di Olbia, nell’esercizio delle funzioni delegate dalla Regione con l’art. 3 L.R. 12 agosto 1998 n. 28, ha autorizzato la Immobiliare Belvedere Srl, dante causa della ricorrente, alla realizzazione di un edificio residenziale in località “La Conia” nell’ambito del piano di lottizzazione convenzionato denominato “Corda Giovanni”, in zona urbanistica “B2”;

2) dell’atto 2.8.2001 prot. 16090, col quale la Soprintendenza ha dato comunicazione dell’avvio del procedimento;

3) dell’atto 13.8.2001 Prot. 17033 col quale la stessa Soprintendenza ha chiesto al Comune della documentazione integrativa, al fine del controllo di legittimità.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 6 luglio 2005 il consigliere Francesco Scano;
UDITI gli avvocati delle parti come da separato verbale;
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Si espone il fatto così come riferito in ricorso.
Con D.M. 12.05.1966 l’intero territorio di Arzachena è stato dichiarato di notevole interesse pubblico, ex L. 1497/1939, e sottoposto ai relativi vincoli che, in concreto, comportano la necessità di una preventiva autorizzazione paesaggistica per qualsiasi saliente trasformazione del territorio.
Con atto 16.07.2001 prot. 25400, il Comune di Arzachena, nell’esercizio delle funzioni delegate dalla L.R. 28/1998 in materia di tutela paesaggistica, ha autorizzato la Immobiliare Belvedere srl con sede in Alba, dante causa dell’attuale ricorrente, a realizzare un edificio residenziale quadrifamiliare in località La Conia, nell’ambito del piano di lottizzazione convenzionato denominato “Corda Giovanni”, in zona urbanistica “B2”.
La Soprintendenza intimata, con atto 2.08.2001 prot. 16090, spedito l’8.08.2001 in plico postale giunto a destinazione il 10.08.2001, ha dato comunicazione all’immobiliare Belvedere srl (non nella sua sede ma presso il progettista geom. G.M.Orecchioni), al Sindaco e all’Assessorato regionale della P.I. e Beni Culturali di avere ricevuto in data 20.07.2001 l’autorizzazione ed i relativi atti, di avere nominato il responsabile del procedimento e che “eventuali memorie scritte e documenti dovranno pervenire a quest’ufficio entro il 30° giorno successivo alla data suindicata di ricevimento del provvedimento di autorizzazione paesistica da parte di questa Soprintendenza (cioè 30 giorni non dal 10.08.2001 ma dal 20.07.2001).”
Con atto 13.08.2001 prot. 17033, spedito il 21.8.2002 in plico postale giunto a destinazione il 23.08.2001, il Soprintendente ha chiesto al Comune della documentazione integrativa.
In data 15.11.2001 il Soprintendente, con il decreto impugnato , ha annullato l’autorizzazione paesaggistica Comunale.
A sostegno del ricorso, la società prospetta le seguenti censure:
1) Violazione dell’art. 151, 4° comma, T.U. 29.10.99 n.490 – eccesso di potere per illogicità, perplessità, difetto di istruttoria e di motivazione;
2) violazione dell’art. 5 D.M. 13.06.91 n. 455, anche in relazione all’art. 4 ed al punto 4 della tabella “A” allegata allo stesso D.M. ed agli artt. 7-8-10 L. 7.08.90 n. 241, eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e difetto di motivazione;
3) violazione e falsa applicazione dell’art. 151, 4° comma , T.U. 490/99, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione;
4) violazione dell’art. 151, 5° comma, T.U. 29.10.99 n. 490, violazione dell’art. 3 L. 7.08.90 n. 241, eccesso di potere per illogicità, errore sui presupposti, difetto di istruttoria e difetto di motivazione;
5) violazione e falsa applicazione dell’art. 151, T.U. 29.10.99 n. 490, violazione dell’art. 3 L. 7.08.90 n. 241, eccesso di potere per difetto di motivazione
La difesa dell’amministrazione ha dedotto l’infondatezza del ricorso chiedendone il rigetto.
Alla pubblica udienza del 6 luglio 2005 la causa, su concorde richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

Con il ricorso in esame la società Lu Sbancu Immobiliare impugna il decreto, descritto in epigrafe, con il quale il Soprintendente per i beni ambientali, architettonici, artistici e storici per le Province di Sassari e Nuoro ha annullato l’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune di Olbia alla Immobiliare Belvedere Srl, dante causa della ricorrente, per la realizzazione di n. 4 fabbricati residenziali in località “La Conia” nell’ambito del piano di lottizzazione convenzionato denominato “Corda Giovanni”, ubicato in zona urbanistica “B2” del Piano di fabbricazione del Comune. Impugna altresì l’atto di comunicazione dell’avvio del procedimento e l’atto istruttorio della stessa Soprintendenza, indicati in epigrafe.
Il Soprintendente ha annullato l’autorizzazione paesaggistica per eccesso di potere, sotto il profilo del difetto di istruttoria e del difetto di motivazione. Il provvedimento, ad avviso del Sovrintendente, non conterrebbe “un’analisi paesistica del luogo interessato dall’intervento che partendo dagli elementi individuati dal vincolo porti a misurare l’incidenza complessiva delle opere assentite su tali elementi e quindi a ritenere ammissibili o meno tali opere”; sarebbe pertanto priva di motivazione circa “l’iter logico seguito in ordine alle ragioni di effettiva compatibilità delle stesse opere [costruzioni autorizzate] con gli specifici valori paesistici dei luoghi”.
Il ricorso deve essere accolto, stante la fondatezza delle assorbenti censure proposte con il quarto e quinto motivo di ricorso.
Come esattamente rilevato dalla società ricorrente, con il quarto motivo di ricorso, il Soprintendente non ha considerato che la valutazione paesaggistica della edificabilità dell’area era già avvenuta molto a monte, in sede di strumento urbanistico generale e di piano di lottizzazione, entrambi autorizzati per questo specifico profilo.
La motivazione dell’autorizzazione paesaggistica non doveva pertanto riguardare la possibilità della realizzazione delle costruzioni con riferimento alle altezze e cubature previste, essendo stati detti aspetti considerati e valutati in sede di autorizzazione del Piano di lottizzazione, ma doveva limitarsi a giustificare se gli edifici, così come concretamente progettati, si inserissero in modo armonico nel lotto del Piano, già realizzato in gran parte. E’ infatti indice di contraddittorietà il fatto che una costruzione (con la sua altezza e cubatura), inserita in un lotto di piano di lottizzazione, sia stata giudicata compatibile per il profilo paesaggistico attraverso l’approvazione di tale strumento attuativo, rispetto alla successiva affermazione, espressa in sede di procedimento per il rilascio della concessione edilizia e relativa autorizzazione paesaggistica, che la costruzione non possa essere assolutamente realizzata perché in contrasto con i valori paesaggistici tutelati con il vincolo.
Appare evidente che in detta ultima fase, la valutazione non può riguardare la realizzabilità delle costruzioni (con la loro altezze e cubature), perché aspetti questi già esaminati in sede di approvazione del Piano di lottizzazione a tutela del paesaggio e dei relativi vincoli, ma soltanto l’armonico inserimento delle costruzioni nell’ambito delle ubicazioni previste dallo strumento intermedio.
L’approvazione del Piano di lottizzazione determina un legittimo affidamento nel lottizzante circa la realizzabilità dell’intervento edilizio in progetto, che lo induce ad investire risorse economiche nell’esecuzione delle opere di urbanizzazione, confidando nel recupero del relativo impegno economico attraverso la costruzione dei fabbricati da vendere. Non appare dunque ragionevole, sul piano paesaggistico e salvo diverse sopravvenute valutazioni a livello pianificatorio, consentire la realizzazione delle opere di urbanizzazione, che devono essere dimensionate alla cubatura prevista e quindi con oneri proporzionali alla cubatura da realizzare, e poi ritenere non compatibile e quindi precludere la realizzazione delle costruzioni in funzione delle quali le opere stesse sono state previste e realizzate, per effetto di un riesame non organico e parcellizzato di giudizi paesaggistici già formulati nel complesso.
Con il quinto motivo la ricorrente società sostiene che anche qualora si possa ritenere che l’autorizzazione regionale sia “genericamente” motivata (come affermato nel decreto impugnato a giustificazione del disposto annullamento), il Soprintendente non avrebbe potuto disporne l’annullamento senza spiegare perché non era comunque giustificato l’accoglimento della richiesta di autorizzazione.
Si sarebbe concretizzato, cioè, un illegittimo annullamento per riscontro di un mero vizio formale, in violazione del principio di cogestione e di collaborazione nella gestione del vincolo da parte delle diverse autorità.
La censura è fondata.
Il Sovrintendente si è limitato a rilevare un difetto di motivazione del provvedimento di autorizzazione paesaggistica comunale, senza approfondire (e motivare a sua volta) il profilo della reale e concreta lesione sostanziale del bene tutelato.
Trattandosi di funzione non di controllo in senso proprio della legalità, ma di cogestione del vincolo paesaggistico (cfr. CS, AP n. 9 del 14.12.2001, Tar Sardegna II 1387 del 10.6.2005) avrebbe dovuto spiegare in quali termini la realizzazione delle costruzioni in progetto avrebbe determinato una concreta lesione del vincolo.
In base alla suddetta pronunzia del Consiglio di Stato, la Sovrintendenza potrebbe, infatti, ritenere che la costruzione non comporti alcuna lesione del vincolo paesaggistico, ancorché l’autorizzazione non risulti adeguatamente motivata.
Rilevare semplicemente, come è stato fatto nel caso di specie, che “l’intervento assentito consiste nella realizzazione di un fabbricato quadrifamiliare che si articola su diversi livelli, in un’area che pertanto risulterebbe fortemente ed irreversibilmente alterata nei suoi residui valori paesistici e naturalistici”, non rappresenta una motivazione adeguata al disposto annullamento, stante l’assenza di specifiche indicazioni in ordine alla concreta lesione sostanziale del bene tutelato, tanto più ove si consideri che nella specie l’amministrazione delegata ha svolto un’approfondita istruttoria ed ha valutato il grado di percettibilità in base a specifici sopralluoghi. (cfr. anche CS n. 971, sez. VI, del 2005; TAR Sardegna, sez. II, 26.1.2004, n. 80).
Pur dovendo essere riconosciuta la pienezza del potere dell’amministrazione centrale nella distinta e successiva fase della concreta realizzazione delle costruzioni – già oggetto di valutazione, con riferimento alle loro altezze e volumetrie massime, in sede di autorizzazione paesaggistica degli strumenti di pianificazione, generale ed attuativa, e ritenute compatibili con il vincolo – in quanto una medesima volumetria può essere in effetti progettata ed articolata in molteplici forme più o meno rispettose del paesaggio, nella specie il Soprintendente non ha compiuto alcuna revisione critica del giudizio di compatibilità paesistica formulato dall’amministrazione regionale, che andava condotto attraverso la rilevazione degli elementi peculiari della costruzione in progetto che avrebbero comportato, ove realizzati, una lesione sostanziale del vincolo (cfr. TAR Sardegna, sez. II, 13.05.2005 n. 1093).
Per le suesposte considerazioni, il ricorso va accolto ed annullato l’impugnato decreto.
Le spese del giudizio vanno poste a carico della parte soccombente e sono liquidate come da dispositivo .

P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Condanna l’amministrazione al pagamento delle spese e degli onorari di giudizio liquidati in complessivi 1.500 euro, oltre IVA e c.p.a..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 6 luglio 2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei signori:
Lucia Tosti, Presidente;

Silvio Ignazio Silvestri Consigliere;

Francesco Scano, Consigliere, estensore.

Depositata in segreteria oggi 03/10/2005

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 3/10/2005 n.1984 proviene da Giustamm.

BARTOLOMEO PERRICONE Presidente – GIANCARLO MOZZARELLI relatore

sulla giurisdizione delle commissioni tributarie in tema di controversie inerenti la legittimità del diniego di annullamento in autotutela di provvedimento sanzionatorio in materia tributaria

Imposte e tasse – Giurisdizione delle commissioni tributarie – Diniego di annullamento in sede di autotutela di sanzione tributaria – Sussiste la giurisdizione della commissione tributaria

Appartiene alla giurisdizione tributaria, ai sensi dell’art. 2 d. lgs. 31.12.1992 n. 546, come modificato dall’art. 12 comma secondo, legge 28.12.2001 n. 448, la controversia relativa alla decisione dell’amministrazione finanziaria su un’istanza di annullamento in autotutela, avendo tale controversia come oggetto sostanziale, sia pure attraverso la contestazione del diniego di autoannullamento di una sanzione, la persistente validità di quest’ultima ed il correlato diritto dell’amministrazione finanziaria di riscuotere e ritenere la sanzione tributaria medesima.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA – SEZIONE I

nelle persone dei Signori:
BARTOLOMEO PERRICONE Presidente;
GIANCARLO MOZZARELLI Cons., relatore;
ALBERTO PASI Cons.,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nell’Udienza Pubblica del 16 Giugno 2005
Visto il ricorso 35/2005 proposto da:

FOSCHINI MARIA SANTUZZArappresentata e difesa da:
CAPPELLO AVV. CARMELABELLINI AVV. LUCAcon domicilio eletto in BOLOGNAVIA RUBBIANI 3presso
CAPPELLO AVV. CARMELA

contro

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE
AGENZIA DELLE ENTRATE-DIREZ. REG.LE EMILIA ROMAGNArappresentata e difesa da:
AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in BOLOGNAVIA RENI 4presso la sua sede
e nei confronti di
SO.RI.T. RAVENNA SPArappresentata e difesa da:
ROSSETTI AVV. RICCARDOcon domicilio eletto in BOLOGNAVIA FARINI 24presso la sua sede;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione, del provvedimento prot n.2004/61648 emesso in data 3.11.2004 dall’ Agenzia delle Entrate Direzione Regionale dell’Emilia-Romagna-Settore Accertamento recante diniego all’istanza di annullamento in via di autotutela dell’ avviso di mora e richiesta di riesame in via sostitutiva e per la condanna al risarcimento dei danni;
Nella fase preliminare dell ‘udienza pubblica del 16.6.2005 il ricorso è passato direttamente in decisione sulla base degli atti già depositati in giudizio, con la presenza degli avv.ti C. Cappello e M.V. Lumetti (dell’Avvocatura distrettuale di Stato);
Considerato quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente sig.ra Foschini impugna l’atto meglio indicato dianzi presentando censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili, mentre l’amministrazione resistente eccepisce preliminarmente il diretto di giurisdizione del giudice amministrativo (in base all’art. 2 d.lgs. n. 546/1992) e controdeduce anche nel merito del ricorso chiedendone il rigetto. Anche la società controinteressata fa presente la questione della giurisdizione e controdeduce nel merito del ricorso chiedendone il rigetto.
Con ordinanza 27.1.2005 n. 114, questa Sezione ha respinto l’’istanza cautelare presentata dalla ricorrente con la motivazione che “ad una prima e sommaria delibazione, il ricorso appare inammissibile per difetto di giurisdizione”. Non risulta che tale ordinanza sia stata impugnata.
Con successiva memoria parte ricorrente delinea le proprie argomentazioni sulla questione preliminare della giurisdizione nella fattispecie in esame.

2. Il ricorso è -ad avviso del Collegio -inammissibile per difetto di giurisdizione.
E ciò, nella considerazione assorbente che la nuova formulazione dell’art. 2 d. lgs. 31.12.1992 n. 546 – introdotta dall’art. 12 comma secondo, legge 28.12.2001 n. 448 – induce a ritenere l’appartenenza alla giurisdizione tributaria delle controversie relative alle decisione dell’amministrazione finanziaria su un’istanza di autotutela tributaria. Sono infatti rimesse al giudice tributario “tutte le controversie aventi ad oggetto i tributi di ogni genere e specie (…) nonché (…) le sanzioni amministrative, comunque irrogate da uffici finanziari (…). Restano escluse dalla giurisdizione tributaria soltanto le controversie riguardanti gli atti di esecuzione forzata”. Deve essere aggiunto come tra gli atti impugnabili dinanzi alle Commissioni tributarie la norma di cui all’art. 19, lett. g), d. lgs. cit. indichi “il rifiuto espresso o tacito della restituzione di tributi, sanzioni pecuniarie ed interessi o altri accessori non dovuti”, laddove nella fattispecie in esame la controversia- sia pure attraverso la contestazione del diniego di autoannullamento della sanzione -ha, in realtà, quale oggetto sostanziale la persistente validità di quest’ultima ed il correlato diritto dell’amministrazione finanziaria di riscuotere e ritenere la sanzione tributaria medesima e conseguentemente tale controversia rientra nell’ ambito della giurisdizione tributaria (sul punto, v. da ultimo T.A.R. Trentino Alto Adige, Trento, dec. 14.7.2003 n. 273).
Ritiene peraltro il Collegio che vi siano sufficienti ragioni per compensare spese ed onorati di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per 1′ Emilia Romagna, sede di Bologna, Sezione 1^
a) dichiara inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione;
b) spese compensate;
La presente sentenza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

BOLOGNA, li 16 Giugno 2005

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 3/10/2005 n.1542 proviene da Giustamm.

Pres. L. Tosti, Est. F. Scano
D. Polini (Avv. P. Corda) c. Ministero per i Beni e le Attività Culturali (Avv. Stato) Soprintendenza per i Beni ambientali, architettonici, artistici e storici per le Province di Sassari e Nuoro (Avv. Stato)

riconfermato, per l’annullamento ministeriale del nulla osta paesaggistico, l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento

1. Edilizia e Urbanistica – autorizzazione paesaggistica – annullamento ministeriale – comunicazione di avvio del procedimento – omissione – illegittimità:

2. Legge e regolamento – ipotesi di conflitto – disapplicazione d’ufficio della norma regolamentare – potere del giudice amministrativo – sussiste;

3. Edilizia e Urbanistica – zona agricola – tipologia di interventi realizzabili – verifica in relazione alla specifica attività agricola – obbligo – sussiste

1. In caso di annullamento ministeriale di autorizzazione paesaggistica sussiste l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento ex art. 7 L. 241/1990.

2. Il conflitto della norma regolamentare con la fonte legislativa, va considerato come un’ipotesi di invasione da parte del regolamento dell’area già coperta dalla disciplina posta dalla fonte sovraordinata, di conseguenza, in analogia a quanto accade nel caso di normativa nazionale che disponga in modo confliggente su materia già dotata di diversa disciplina da parte della fonte comunitaria, il comando in essa contenuto non può essere utilizzato come parametro di giudizio per la risoluzione della controversia, dovendosi necessariamente applicare la norma avente posizione gerarchica superiore.

3. Nelle zone con destinazione agricola, l’ammissibilità della tipologia costruttiva prevista in progetto va ricercata con riferimento alla specifica attività agricola che si intende praticare, valutandone la sua funzionalità rispetto alle colture o attività programmate, unitamente alla ascrivibilità di dette attività nel novero delle attività agricole.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 645/04 proposto dal signor
Denis POLINI, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Corda, elettivamente domiciliato in Cagliari, via Einstein n. 7, presso lo studio dell’avv. Giuseppe Del Rio;

contro

il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro in carica,
la Soprintendenza per i Beni ambientali, architettonici, artistici e storici per le Province di Sassari e Nuoro, in persona del Soprintendente in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici, in via Dante n. 23, sono elettivamente domiciliati;
per l’annullamento
del decreto 6 aprile 2004 n° 19 prot. 5633 della Soprintendenza resistente che ha annullato il provvedimento 9 febbraio 2004 prot. 1513 col quale il Comune di Olbia, nell’esercizio delle funzioni delegate dalla Regione con l’art. 3 L.R. 12 agosto 1998 n. 28, ha rilasciato al signor Polini l’autorizzazione paesaggistica per la realizzazione di “opere di miglioramento fondiario con annessa struttura agricola” in località “Milmeggiu” – zona urbanistica “E” agricola.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 6 luglio 2005 il consigliere Francesco Scano;
UDITI gli avvocati delle parti come da separato verbale ;
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Si espone il fatto così come riferito in ricorso.
Con D.M. 30 novembre 1965 una parte del territorio del Comune di Olbia è stato dichiarato di notevole interesse paesaggistico, ex L.1497/1939, ed è stato quindi sottoposto ai relativi vincoli che, in concreto, comportano la necessità di una preventiva autorizzazione paesaggistica per qualsiasi saliente trasformazione del territorio.
Con atto 9 febbraio 2003 prot. 1513, il Dirigente del Settore Urbanistica del Comune di Olbia ha rilasciato al signor Denis Polini l’autorizzazione paesaggistica per la realizzazione di “opere di miglioramento fondiario con annessa struttura agricola” di circa mq. 70 in località Milmeggiu – zona urbanistica “E” agricola.
Il Comune ha poi rilasciato anche la concessione edilizia, con atto 11.3.2004 n. 239.
Con il decreto impugnato, il Soprintendente ha annullato l’autorizzazione paesaggistica comunale.
A sostegno del ricorso, il signor Polini fa valere le seguenti censure:
1) Violazione degli artt. 7-8-9-10 L. 7.08.90 n.241 e degli artt. 4,5 e allegato “A” D.M. 13.06.94 n. 495.
2) Violazione dell’art. 151 T.U. 29.10.90 n. 490 – violazione e falsa applicazione dell’art. 3 L.R. 12.08.98 n.28 e dell’art 17 della direttiva n. 1 dell’Assessorato regionale della Pubblica Istruzione e dei Beni Culturali in attuazione dell’art. 4 L.R. 28/1998, eccesso di potere per falsità dei presupposti, illogicità e difetto di motivazione.
La difesa Erariale ha eccepito l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, chiedendone, comunque, il rigetto siccome infondato.

Alla pubblica udienza del 6 luglio 2005 la causa, su concorde richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

Con il ricorso in esame, il signor Denis Polini impugna il decreto, descritto in epigrafe, con il quale il Soprintendente per i beni ambientali, architettonici, artistici e storici per le Province di Sassari e Nuoro ha annullato l’autorizzazione paesaggistica rilasciatagli dal Comune di Olbia per la realizzazione di “opere di miglioramento fondiario con annessa struttura agricola”, in località “Milmeggiu”, zona urbanistica “E” agricola.
Va preliminarmente esaminata l’eccezione d’improcedibilità del ricorso sollevata dall’Avvocatura dello Stato.
Sostiene in proposito che vi sarebbe una sopravvenuta carenza di interesse alla decisione del ricorso, poiché “successivamente all’adozione dell’atto oggi impugnato il 1° maggio 2004 è entrato in vigore il decreto legislativo n° 42 del 2004 in forza del quale l’intervento di cui trattasi non sarebbe comunque realizzabile”.
L’eccezione non può essere condivisa.
La costruzione che intende realizzare il ricorrente risulta assentita con provvedimenti (autorizzazione paesaggistica del 9.2.2003 e concessione edilizia del 11.3.2004) perfezionatisi prima dell’entrata in vigore (1° maggio 2004) della legge richiamata dalla difesa Erariale e lo stesso atto impugnato è stato adottato nel vigore della precedente normativa.
L’applicabilità della nuova disciplina rappresenta un aspetto ulteriore ed estraneo alla presente controversia.
Nel merito il ricorso deve essere accolto, essendo fondati sia il primo che il secondo motivo di ricorso.
Con il primo motivo viene proposta la censura di violazione degli articoli 7 e 8 della legge 7 agosto 1990 n. 241, per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento.
La censura è fondata sulla base delle seguenti precisazioni ed argomentazioni.
Deve premettersi che il procedimento in questione si è svolto durante la vigenza della disciplina introdotta dal decreto n. 165 del 19 giugno 2002, pubblicato sulla G.U. n. 180 del 2 agosto 2002, con il quale, come ha rilevato l’Amministrazione con la relazione del 21 giugno 2004, “è stato inserito all’art. 4 del D.M. 495 il comma 1- bis che esclude dalla comunicazione dell’avvio del procedimento tutti quei procedimenti presenti nel T.U. avviati ad istanza di parte, ivi compreso quello regolato dall’art. 151, di cui si discute”.
La diversa normativa introdotta dal nuovo codice dei beni culturali, con l’art. 146 a regime e con l’art. 159 in via transitoria, non era invece ancora entrata in vigore.
Il richiamato comma 1 bis dispone che la comunicazione di avvio del procedimento “non è dovuta per i procedimenti avviati ad istanza di parte, ed in particolare, per quelli disciplinati dagli articoli… 151… del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, anche quando l’istanza è stata previamente valutata da una diversa amministrazione, in applicazione di norme di legge o di regolamento”,mentre l’articolo 7 della legge n. 241 del 1990, dispone che “l’avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall’articolo 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi”.
E’ evidente il conflitto tra le due riportate disposizioni, ove si consideri, tra l’altro, l’orientamento giurisprudenziale formatosi al riguardo dopo varie oscillazioni. La norma regolamentare introduce una prescrizione diametralmente opposta, nel fine perseguito e tenuto conto dell’interesse che il legislatore ha inteso tutelare, a quella contenuta nella norma di legge, che, quale fonte gerarchicamente sovraordinata, non può subire limitazioni o deroghe, per effetto di una norma di rango inferiore, che vanifichi i comandi in essa contenuti.
Sussistendo tale conflitto il giudice amministrativo, in ossequio ai principi sulla gerarchia delle fonti, è tenuto a disapplicare d’ufficio la norma regolamentare di rango inferiore anche se questa non sia stata impugnata (cfr. Cons. Stato: sez. V, 20.5.2003 n. 2750; sez. V, 30.10.2002 n. 5972; sez. V, 26.2.1992 n. 154).
Ove venisse applicata la disposizione della citata norma regolamentare, posto che ogni tipo di funzione pubblica ha comune derivazione dalla legge, si verificherebbe l’inammissibile ipotesi di un giudicato, avente il valore di legge immutabile del caso concreto, avente fondamento in un regolamento o atto generale illegittimo.
Il conflitto della norma regolamentare con la fonte legislativa, va considerato come un’ipotesi di invasione da parte del regolamento dell’area già coperta dalla disciplina posta dalla fonte sovraordinata, di conseguenza, in analogia a quanto accade nel caso di normativa nazionale che disponga in modo confliggente su materia già dotata di diversa disciplina da parte della fonte comunitaria, il comando in essa contenuto non può essere utilizzato come parametro di giudizio per la risoluzione della controversia, dovendosi necessariamente applicare la norma avente posizione gerarchica superiore.
La disapplicazione della citata disposizione conferma la fondatezza del primo motivo di ricorso, con il quale è stata proposta la censura di violazione dell’articolo 7 della legge n. 241 del 1990, sulla base delle motivazioni espresse a suo tempo da questo tribunale con la sentenza 17.12.2002 n. 1788, tuttora condivisibili in considerazione del quadro normativo di riferimento vigente all’epoca dei fatti.
Sulla questione della necessità o meno della comunicazione dell’avvio del procedimento di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dalla Regione Sardegna, la giurisprudenza ha assunto posizioni contrastanti, non solo nell’ambito degli organi di giustizia di primo grado, ma anche nell’ambito dello stesso organo d’appello.
Va ricordato che, in questa specifica materia il TAR Sardegna, dopo un iniziale orientamento a favore della non necessarietà dell’avviso ex art. 7 della L. 241 del 7 agosto 1990, ha assunto, a seguito di una espressa rimeditazione della problematica (sollecitata dal diverso orientamento del giudice di appello), una posizione opposta, ritenendo conforme a legge che, qualora il Sovrintendente decida di attivare il procedimento di annullamento di un’autorizzazione paesaggistica rilasciata da un’altra autorità, l’autorità statale sia tenuta ad avvisare preventivamente colui che aveva ottenuto il provvedimento autorizzatorio, sia per garantirgli la partecipazione, che per consentirgli di avere piena conoscenza dei termini (reali e non meramente astratti) entro i quali l’autorizzazione paesaggistica regionale già rilasciata è sottoposta al rischio di annullamento.
Tale conoscenza il soggetto interessato altrimenti non potrebbe avere, specie quando la Sovrintendenza procede con richieste istruttorie nei confronti della Regione all’insaputa del soggetto autorizzato; e tale circostanza, come si sa, determina l’interruzione del termine di decadenza (dei 60 gg.) dell’esercizio del potere, con risultati estremamente evidenti in merito all’allungamento, talvolta notevole, del periodo di incertezza giuridica.
Il dibattito su tale materia, del resto, è reso evidentissimo anche nell’ambito dello stesso Consiglio di Stato: basti notare che, tra le più recenti pronunce avutesi in questa specifica materia e per questo peculiare profilo, l’organo d’appello si è espresso (rispetto a sentenze emesse da uno stesso Tribunale –TAR Lombardia, sez. staccata di Brescia) in termini esattamente opposti, manifestando, in due diversi momenti (estremamente ravvicinati), una difforme sensibilità in ordine alla specifica problematica.
Da un lato (cfr. C.S., sez. VI^, 1.12.1999 n. 2069) è stato affermato, sostanzialmente, che, trattandosi di unico procedimento, distinto in più fasi, l’avviso di procedimento non sarebbe atto endoprocedimentale necessario nonostante l’autorità sovraordinata intenda attivare la fase caducatoria.
Dall’altro (cfr. C.S., sez. VI^, 17.2.2000 n. 909) si è ritenuto, in termini esattamente contrari, che l’autorità statale, quando ritenga di dover avviare il procedimento d’annullamento, è, invece, tenuta ad avvisare il privato, ponendolo a conoscenza del sussistente e concreto “rischio” d’annullamento, non più solo potenziale ed eventuale, ma reale.
In questa “querelle” va richiamata, poiché influente e rilevante –anche per l’autorevolezza dell’organo che l’ha pronunciata-, una recente sentenza della Corte costituzionale (25.10.2000 n. 437), la quale, intervenendo per risolvere un conflitto di attribuzione fra Stato e Regione (Valle d’Aosta), vertente proprio in materia di annullamento di autorizzazione paesaggistica, ha ritenuto che tale potere, non essendo mai dovuto o vincolato ma sempre eventuale, se esercitato presuppone l’adempimento del previo avviso.
Anche la Corte costituzionale (e sotto questo profilo il fatto che la controversia sia nata fra pubblici poteri e non con privati cittadini, non incide sulla valenza del principio, applicabile, in via interpretativa, anche nella fattispecie in esame) si è espressa, dunque, a favore dell’obbligo di preventivo avviso dell’attivazione del procedimento di annullamento di autorizzazione paesaggistica.
In particolare è stato affermato che “l’esercizio del potere di annullamento delle autorizzazioni paesaggistiche costituisce sempre una fase di secondo grado (rispetto ad una autorizzazione regionale perfetta ed efficace), nella quale vi è possibilità di introdurre –d’ufficio o su iniziativa dei soggetti portatori di interessi qualificati- documentazione ed elementi di fatto ulteriori rispetto all’istruttoria regionale. Questa speciale fase di secondo grado si caratterizza per l’autorità (statale) diversa da quella di primo grado (regionale), con un diverso responsabile del procedimento con poteri anche istruttori”.
Trattandosi di interpretazione della stessa norma che definisce il medesimo potere (art. 82 9° comma del DPR 24.7.1977 n. 616) la su richiamata pronuncia è estremamente pertinente e significativa ed arricchisce la posizione, già assunta in materia dal TAR Sardegna (cfr. 563 del 5.5.1997; 1643 del 24.11.1997; 586 del 12.6.1998) e da altri TAR (cfr. TAR Lombardia, sez. Brescia n. 49 del 1.2.1999; n. 131 del 3.3.1999; n. 300 del 17.4.1999; n. 538 del 7.6.1999; TAR Basilicata, 613 8.11.1999) in favore dell’applicazione dell’art. 7 della L. 241/1990 anche in questo peculiare procedimento di annullamento da parte dell’autorità statale.
E, sotto tale aspetto, non può essere neppure ritenuto sufficiente l’avviso contenuto nell’autorizzazione (recante l’indicazione che l’autorizzazione rilasciata dalla Regione “è soggetta al potere ministeriale di cui all’art. 1 comma 5° della L. 8.8.1985 n. 431”), in quanto, come correttamente ha evidenziato il Consiglio di Stato, nella sentenza succitata 909/2000, l’apporto partecipativo del privato deve essere comunque garantito e non può essere svilito.
L’obbligo di preventiva comunicazione (peraltro specificamente prescritto dalla normativa regolamentare attuativa della L. 241/1990 espressamente prevista dal Ministero Beni culturali ed Ambientali, con D.M. n. 495 del 13.6.1994, art. 4 e Tabella A punto 4) dell’avvio del procedimento –fase eventuale ed autonoma rispetto all’autorizzazione paesaggistica già rilasciata- va riconosciuto sussistente, anche perché, altrimenti, il privato non sarebbe “neppure in grado di conoscere il preciso momento di perfezionamento o di integrazione dell’efficacia dell’atto autorizzatorio” (cfr. C.S. 909/2000), dovendo il termine computarsi solo con decorrenza da quando la Sovrintendenza ha il fascicolo “completo” di tutta la documentazione, e cioè anche di quella eventualmente richiesta, in via istruttoria, alla sola Regione (elemento che rende inidoneo allo scopo la semplice indicazione della soggezione al potere ministeriale contenuta nell’autorizzazione regionale).
Le suesposte argomentazioni erano state espresse nella sentenza di questo Tribunale n. 431 del 9.4.2001. Ora, sebbene la decisione sia stata riformata dalla sentenza 22.4.2002 n. 2170 della VI sez. del Consiglio di Stato, il Collegio ritiene di confermare il proprio orientamento (di favor all’applicazione dell’art. 7 in tale fattispecie), alla luce dell’ultimo orientamento della stessa VI sezione del Consiglio di Stato, espresso con la sentenza n. 4709 del 17.9.2002 e poi confermato con la n. 119 del 2003, che, rivedendo il proprio precedente orientamento alla luce delle argomentazioni contenute nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 14 del 15.9.1999 e nella sentenza 25.10.2000 n. 437 della Corte Costituzionale, ha ritenuto che l’autorità statale, ai sensi dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241 e degli articoli 4 e 5 del D.M. 13.6.1994 n. 495, debba dare all’interessato la comunicazione dell’avvio del procedimento, precisando, ai sensi dell’art. 8 della stessa legge, la persona responsabile del procedimento e l’ufficio in cui può prendere visione degli atti (in termini Cons. Stato sez. VI, 29.5.2002 n. 2983 e n. 2988; contra, sez. VI, 26.04.2002 n. 2253).
Nella citata sentenza n. 4709 del 2002 la VI sezione ha ricordato (richiamando la sentenza della IV sezione 16.6.2001 n. 3169) che l’omessa comunicazione dell’avvio procedimentale, rileva anche sotto il profilo civilistico, essendo stata ritenuta un’inosservanza grave, poiché la norma concerne un presidio minimo di garanzia partecipativa e richiede uno sforzo minimo all’amministrazione.
La Sezione ha inoltre precisato, sent. 4709/02, che l’atto di comunicazione dell’avvio del procedimento consente all’amministrazione, in un’ottica collaborativa con il privato, di informare il soggetto titolare dell’autorizzazione “dei rischi di iniziare o proseguire i lavori oggetto di autorizzazione regionale, efficace ed operante pure in pendenza del termine per l’annullamento”. Identico concetto è stato ribadito con la sentenza 14 gennaio 2003 n. 119, della VI sezione del Consiglio di Stato
Anche il secondo motivo di ricorso appare fondato.
Il Soprintendente per i beni ambientali, architettonici, artistici e storici per le Province di Sassari e Nuoro ha annullato l’autorizzazione paesaggistica, rilasciata dal Comune di Olbia al ricorrente, per violazione di legge. In particolare l’autorizzazione contrasterebbe con l’art.17 della direttiva n. 1 approvata con deliberazione 15.10.1998 n. 45/7 della Giunta Regionale, a chiarimento dell’art. 3 comma1 della legge regionale 12 agosto 1998 n. 28, sulla base di un’interpretazione proposta dall’Assessorato regionale della Pubblica Istruzione.
Secondo tale direttiva “ La tipologia delle opere deve essere tale da escludere un utilizzo residenziale, anche misto” e “ Nei casi dubbi l’istanza deve essere trasmessa al competente Ufficio provinciale Tutela del paesaggio”. La Sovrintendenza ha ritenuto che l’autorizzazione dovesse essere rilasciata da quest’ultimo Ufficio, poiché il fabbricato in progetto, “per forma e tipologia, particolari costruttivi e formali adottati, non risulta assimilabile ad un fabbricato ad uso agricolo da adibire a deposito per attrezzi, e soprattutto non esclude l’utilizzo residenziale”.
Come esattamente rilevato dal ricorrente, il provvedimento impugnato non indica le ragioni per le quali il fabbricato in progetto non sarebbe assimilabile ad un locale ad uso agricolo, né per quale ragione un’ “opera agro-silvo-pastorale non residenziale, per essere tale, debba essere assimilabile ad un “deposito attrezzi”.
Nelle zone con destinazione agricola, l’ammissibilità della tipologia costruttiva prevista in progetto va ricercata con riferimento alla specifica attività agricola che si intende praticare, valutandone la sua funzionalità rispetto alle colture o attività programmate, unitamente alla ascrivibilità di dette attività nel novero delle attività agricole. L’atto impugnato non contiene alcuna argomentazione per contestare che il fabbricato in progetto non sia funzionale all’attività di apicoltura o per ritenere che questa attività non rientri tra i modi di esercizio di un’impresa agricola. L’attività di apicoltura programmata dal ricorrente non necessita tanto di locali per ricovero attrezzi, bensì di locali con caratteristiche funzionali per la raccolta e lavorazione dei prodotti degli alveari, caratteristiche non rinvenibili nei normali locali destinati a contenere gli attrezzi e mezzi utilizzati per la diversa attività agricola di coltivazione dei terreni o allevamento del bestiame.
Il Comune di Olbia ha rilasciato l’autorizzazione in applicazione dell’art. 3 della legge regionale n. 28 del 1998, che al comma 1° così dispone: “ Sono rilasciate dall’organo comunale competente per territorio, secondo la procedura di cui ai successivi articoli 4 e 5, le autorizzazioni di cui all’articolo 7 della legge n. 1497 del 1939, relative a:…g) opere agro-silvo-pastorali non residenziali in agro (zona urbanistica “E”), purché sia rispettato l’indice edificatorio pari a 0,03 mc/mq”
Il fabbricato viene qualificato in progetto come funzionale al miglioramento fondiario di un terreno agricolo, ed in particolare ne viene prevista l’utilizzazione a servizio della prevista attività di apicoltura.
La circostanza che il fabbricato, una volta realizzato, possa essere utilizzato a fini residenziali, non attiene alla legittimità dell’autorizzazione paesaggistica e della concessione edilizia, ma riguarda una successiva attività (cambio di destinazione d’uso) realizzata in assenza di autorizzazione e come tale doverosamente sanzionabile, in base alle leggi vigenti, da parte della stessa autorità comunale. Né la disposizione di legge, su riportata, prevede lo spostamento della competenza, in ordine al rilascio della autorizzazione paesaggistica, in capo all’Autorità regionale (Ufficio Tutela del paesaggio) ove si abbiano dubbi sulla attendibilità del progetto presentato con riferimento all’utilizzo in esso previsto.
E’ ben vero che simile attribuzione viene prevista nella citata direttiva n. 1, tuttavia tale “indicazione”, in ossequio alla gerarchia delle fonti, non può porsi in contrasto con lo schema organizzativo previsto dalla legge, assurgendo ad atto costitutivo di nuove competenze. Queste vanno, infatti, attribuite da norme aventi valore formale di legge, mentre la direttiva su indicata non costituisce neppure fonte di produzione normativa regolamentare, di talché non si pone neppure il problema della sua disapplicazione.
Per le suesposte considerazione, il ricorso va accolto ed annullato l’impugnato decreto.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano nel dispositivo.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Condanna il Ministero soccombente al pagamento delle spese del giudizio in favore del ricorrente, che liquida in complessivi 1.500,00 (millecinquecento) Euro, oltre IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 6 luglio 2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei signori:
Lucia Tosti, Presidente;

Silvio Ignazio Silvestri Consigliere;

Francesco Scano, Consigliere, estensore.

Depositata in segreteria oggi 03/10/2005

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 3/10/2005 n.1985 proviene da Giustamm.

BARTOLOMEO PERRICONE Presidente – ALBERTO PASI relatore

sulla non automatica rilevanza del decreto penale di condanna ai fini del diniego del rinnovo della nomina a guardia giurata ai sensi dell’art. 138 T.U.L.P.S.

Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza – Rinnovo di nomina prefettizia a guardia giurata – Diniego motivato per l’emissione a carico dell’interessato di un decreto penale di condanna – Illegittimità

Sono illegittimi il provvedimento di diniego di rinnovo della nomina a guardia giurata, e la conseguente revoca del porto di pistola, per l’adozione dei quali il prefetto si sia limitato a prendere atto dell’intervenuta emissione a carico dell’interessato di un decreto penale di condanna per delitto, senza compiere alcuna forma di accertamento e valutazione delle circostanze di fatto, per come realmente verificatesi, e del loro valore sintomatico attuale.
E’ da escludersi che il decreto penale di condanna integri la causa assolutamente ostativa, tipizzata dall’art. 138 T.U.L.P.S., al rinnovo della nomina a guardia giurata, dovendo essere accolta invece un’interpretazione della norma aderente ai principi costituzionali, che consideri “condanna per delitto”, rilevante ai fini del citato l’art. 138, la sola condanna conseguente a sentenza e non pure quella derivante da decreto penale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA – SEZIONE PRIMA

nelle persone dei Signori:
BARTOLOMEO PERRICONE Presidente;
GIANCARLO MOZZARELLI Cons.;
ALBERTO PASI Cons., relatore,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nell’Udienza Pubblica del 19 Maggio 2005Visto il ricorso 938/2003 proposto da:

CALIENDO ANDREArappresentato e difeso da:
CARBONE AVV. PAOLOcon domicilio eletto in BOLOGNAPIAZZA DEI MARTIRI 5presso
CARBONE AVV. PAOLO

contro

UFFICIO TERRITORIALE DI GOVERNO – PREFETTURA DI BOrappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in BOLOGNAVIA RENI 4presso la sua sede;

per l’annullamento
del decreto del Prefetto della Provincia di Bologna prot. N.263/2003/P.A. del 14 maggio 2003, notificato in data 20 maggio 2003, che ha respinto l’istanza di rinnovo del decreto di nomina del ricorrente a guardia giurata;
del decreto del Prefetto della Provincia di Bologna prot. N.983/2003/P.A. del 14 maggio 2003, notificato in data 20 maggio 2003, che ha disposto la revoca del porto di pistola a difesa personale del ricorrente;
nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale ancorché non conosciuto.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
UFFICIO TERRITORIALE DI GOVERNO – PREFETTURA DI BO
Udito il relatore Cons. ALBERTO PASI;
Uditi alla Pubblica Udienza del 19 Maggio 2005 gli avvocati come risulta dal verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Viene in decisione all’odierna pubblica udienza il ricorso del sig.Caliendo Andrea, guardia giurata, avverso il diniego prefettizio (14 maggio 2003, n.263, del Prefetto di Bologna) di rinnovo della nomina e la consequenziale revoca del porto di pistola (14.5.2003, n.983, sempre del Prefetto di Bologna).
La L. n. 241/1990, art. 1 ss., presuppone che vi sia un autonomo ed approfondito accertamento dell’Autorità Amministrativa competente per l’emanazione di provvedimenti così restrittivi della sfera giuridica del destinatario.
In particolare, la P.A. dovrebbe in tale ipotesi effettuare un circostanziato esame di fatto per verificare e valutare in sede amministrativa se il soggetto si sia reso responsabile di violazioni o comportamenti che impongano il mancato rinnovo della licenza per sopravvenuta carenza di affidabilità o buona condotta.
Viceversa, nel caso di specie, come emerge dalla motivazione stessa del provvedimento de quo, il Prefetto di Bologna si è limitato a prendere atto dell’intervenuto Decreto penale di condanna per delitto, senza compiere alcuna forma di accertamento e valutazione delle circostanze di fatto come realmente verificatesi, e del loro valore sintomatico attuale.
Sul punto, si pone in evidenza che la giurisprudenza amministrativa costante ha espressamente riconosciuto che la P.A., in relazione all’esercizio del potere di cui è causa, ha il dovere di compiere un’autonoma istruttoria indipendente dagli intervenuti procedimenti penali (così T.A.R. Valle D’Aosta 18.4.96 n. 88, in Giurisprudenza di merito, 1996, III, 1009; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, Trieste, 16.2.1994 n.90, in Giurisprudenza di merito, 1996, III, 542).
D’altronde, è da escludersi che il decreto penale di condanna integri la causa assolutamente ostativa al rinnovo, tipizzata dall’art. 138 TULPS laddove si riferisce alle condanne per delitto.
Ai fini delle gravose conseguenze previste dall’art. 138 non sarebbe razionale assimilare alla sentenza il decreto penale, che è volto ad una rapida definizione di casi di scarsa rilevanza, ove gli interessati siano indotti a rinunciare alla opposizione della modesta entità delle conseguenze (nella fattispecie pena pecuniaria di 200 euro per una rissa familiare risalente al 1997).
Dalla sentenza il decreto penale si differenzia anche per non avere “efficacia di giudicato nel giudizio civile o amministrativo” (art. 460, comma 5 del C.p.p.)
E’ parere del Collegio che i ricordati elementi di ordine sostanziale non possono essere trascurati e che debba quindi seguirsi nell’interpretazione della disposizione in argomento (art. 138 TULPS) quella maggiormente aderente ai principi costituzionali, che postulano trattamenti differenziati a fronte di situazioni diverse. Per tali considerazioni, il Collegio è del parere che la “condanna per delitto” che esclude, secondo l’art. 138 del T.U.L.P.S., il possesso del requisito per la nomina a guardia giurata, debba intendersi esclusivamente la condanna conseguente a sentenza, e non pure quella derivante da decreto penale.
Confronta, negli stessi termini, T.A.R. Abruzzo, Sezione Pescara, 16 maggio 1998, n. 405.
Il ricorso deve pertanto essere accolto, con annullamento degli atti impugnati ed assorbimento delle censure non esaminate.
Spese compensate per motivi di equità, in relazione alla natura della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Bologna, Sezione I, pronunziando in via definitiva sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, salvi gli ulteriori provvedimenti della P.A..
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna, nella Camera di Consiglio del 19 maggio 2005.

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 3/10/2005 n.1550 proviene da Giustamm.

Dott. Bartolomeo Perricone Presidente – Dott. Carlo Testori rel.

sulla inapplicabilità della d.i.a. alle attività discrezionali e sulla applicabilità dell’istituto del silenzio-assenso ai soli casi previsti dalla legge. Sulla inconfigurabilità, come integrazione postuma della motivazione, delle considerazioni sviluppate dalla Amministrazione resistente nella propria memoria conclusiva laddove queste si limitino ad illustrare il nuovo quadro normativo conseguente ad una novella legislativa

Approvazione delle tariffe dei servizi di vigilanza – procedimento – dichiarazione d’inizio di attività – inapplicabilità – silenzio assenso – inapplicabilità – considerazioni finali che illustrino il nuovo quadro normativo – non costituiscono integrazione postuma della motivazione

L’art. 19 della legge 241/1990, sulla denuncia di inizio di attività, trova applicazione soltanto in relazione ad attività tipicamente vincolate o, al più, a ridottissimo grado di discrezionalità, con esclusione sia degli atti connotati da discrezionalità amministrativa pura sia di quelli caratterizzati da discrezionalità tecnica che non consistano in meri accertamenti tecnici; conseguentemente la denuncia di inizio di attività non può legittimare l’esercizio di attività soggette a verifica o controllo implicante l’esercizio di valutazioni discrezionali pure o tecnico-discrezionaliimplicanti un certo grado di opinabilità.
L’istituto del silenzio assenso previsto dall’art. 20 della legge n. 241/1990 trova applicazione soprattutto con riferimento ad attività soggette ad un regime autorizzatorio discrezionale e mantiene comunque carattere eccezionale, potendo operare soltanto nei casi espressamente previsti dalla normativa regolamentare.
Il procedimento di approvazione delle tariffe dei servizi di vigilanza di cui all’art. 257 del Regolamento di esecuzione del T.U.L.P.S. (r.d. n. 635/1940) assume natura di discrezionalità mista, presentando aspetti propri della discrezionalità tecnica ed aspetti di tipica discrezionalità amministrativa pura, essendo infatti finalizzato alla verifica della congruità sostanziale delle tariffe offerte rispetto al parametro del buon espletamento del servizio nel rispetto di tutti gli obblighi di legge ed in conformità alle istanze di salvaguardia e garanzia dell’ordine pubblico e della sicurezza. Ne consegue l’inapplicabilità del modulo procedimentale della denuncia di inizio di attività di cui all’art. 19 della legge n. 241/1990, che riguarda solo le attività vincolate, e ciò per lo meno nell’ipotesi di determinazione delle tariffe al di fuori della fascia di oscillazione delle c.d. “tariffe di legalità”; mentre l’operatività del silenzio assenso va esclusa perché il procedimento di approvazione delle tariffe dei servizi di vigilanza non è annoverabile fra quelli per i quali, ai sensi della disciplina regolamentare, possa trovare applicazione il meccanismo sostitutivo degli atti di assenso di cui all’art. 20 della legge n. 241/1990.
Le considerazioni sviluppate in giudizio dall’Amministrazione resistente nella sua memoria conclusiva che si limitino ad illustrare il rinnovato quadro normativo conseguente ad una novella legislativa non costituiscono una integrazione postuma (dunque inammissibile, secondo il tradizionale orientamento giurisprudenziale) della motivazione del provvedimento impugnato (originariamente carente); esse possono dunque essere pienamente apprezzate dal Giudice amministrativo.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE I

composto dai signori:
Dott. Bartolomeo Perricone Presidente;
Dott. Bruno Lelli Consigliere;
Dott. Carlo Testori Consigliere rel.est.,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1816 del 2004 proposto da

Coopservice – Servizi di Fiducia s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante p.t. Pier Luigi Rinaldini, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Paolo Coli e Stefano Baccolini e presso quest’ultimo ed elettivamente domiciliata in Bologna, via San Gervasio n. 10,

contro

l’Ufficio territoriale del Governo di Ravenna e il Ministero dell’Interno, costituitisi in giudizio in persona, rispettivamente, del Prefetto e del Ministro in carica, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura distrettuale dello Stato in Bologna, presso i cui uffici sono domiciliati in via G. Reni n. 4,
per l’annullamento, previa sospensione,
– del decreto adottato in data 17/11/2004 dal Prefetto della provincia di Ravenna n. prot. 1911/2003, mediante il quale si è disposto che l’istanza presentata in data 2/2/2004 “dal titolare pro-tempore dell’Istituto di vigilanza “Coopservice Servizi di Fi
– della comunicazione 11/10/2004 n. prot. 1911/2003/P.A. Area 1 a firma del Prefetto di Ravenna, mediante la quale si è diffidata Coopservice dal praticare tariffe inferiori rispetto a quelle autorizzate con provvedimento della Prefettura di Ravenna del 1
– degli eventuali atti assunti in sede di Conferenza di Servizi convocata dal Prefetto di Ravenna nell’ambito del procedimento che ha portato all’adozione dei provvedimenti di cui sopra;
– di ogni altro atto successivo o presupposto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ufficio territoriale del Governo di Ravenna e del Ministero dell’Interno;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Cons. Carlo Testori;
Uditi alla pubblica udienza del 14 luglio 2005 l’Avv. P. Coli e l’Avv. dello Stato D. Cairo;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1) Coopservice – Servizi di Fiducia s.c. a r.l. (istituto di vigilanza abilitato ad operare in base a licenza ex art. 134 TULPS rilasciata dal Prefetto di Ravenna) ha partecipato ad una gara per l’affidamento del servizio di vigilanza dei Centri ENEA di Bologna, Brasimone e Faenza. In relazione a tale procedura concorsuale il predetto Istituto:
– ha inviato alla Prefettura di Ravenna un atto datato 2 febbraio 2004, qualificato come denuncia di inizio attività ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 19 della legge n. 241/1990, finalizzato ad ottenere l’autorizzazione ad offrire il servizio di- ai fini dell’aggiudicazione della gara di cui sopra, ha formulato offerta sulla base della predetta tariffa.
La procedura concorsuale de qua ha seguito il suo corso ed ha formato oggetto di un distinto ricorso giurisdizionale davanti a questo TAR, rubricato al numero 10/2004. Dal canto suo il Prefetto della provincia di Ravenna:
a) con atto dell’11 ottobre 2004 ha diffidato Coopservice dal praticare tariffe inferiori a quelle precedentemente approvate, in attesa della definizione del procedimento attivato con la domanda di autorizzazione del 2/2/2004, non essendo applicabili alla fattispecie le disposizioni di cui agli artt. 19 e 20 della legge n. 241/1990;
b) con decreto del 17 novembre 2004 ha respinto la domanda di cui sopra.
2) Contro le determinazioni assunte dal Prefetto di Ravenna l’Istituto di vigilanza interessato ha proposto il ricorso in epigrafe formulando censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto molteplici profili.
Si sono costituiti in giudizio l’Ufficio territoriale del Governo di Ravenna ed il Ministero dell’Interno insistendo per la reiezione del gravame, in quanto infondato.
Nella camera di consiglio del 13 gennaio 2005 questo Tribunale, con ordinanza n. 55, ha accolto la domanda cautelare formulata dalla ricorrente.
Le parti hanno depositato memorie e documentazione in vista dell’udienza del 14 luglio 2005, in cui la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1) È innanzitutto opportuno puntualizzare che con decreto prot. n. 1706/2002/Dif.Civ./Pol.Amm. del 28 febbraio 2003 il Prefetto della provincia di Ravenna ha approvato le tariffe di legalità per i servizi di vigilanza, stabilendo in particolare in € 19,50 + IVA (fascia di oscillazione del 10%) la tariffa oraria per il “servizio di piantonamento fisso con prestazione continuativa contrattualizzata”. Nel medesimo provvedimento si prevede altresì: “ove per particolari contratti i singoli istituti ravvisino l’opportunità di adottare una tariffa al di sotto del livello più basso della fascia di oscillazione, quest’ufficio, su domanda motivata e sulla base di specifica istruttoria, potrà autorizzare la tariffa più bassa”.
Nella propria denuncia di inizio attività datata 2 febbraio 2004 l’Istituto di vigilanza ricorrente ha chiesto di essere autorizzato a offrire il servizio in questione ad una tariffa pari a € 16,98 + IVA, con uno scostamento dalla soglia minima della tariffa di legalità pari a – 0,57 euro.

2) Il primo motivo di ricorso si rivolge contro l’atto dell’11 ottobre 2004 con cui il Prefetto di Ravenna ha diffidato Coopservice dal praticare tariffe inferiori a quelle precedentemente approvate, in attesa della definizione del procedimento attivato con la domanda di autorizzazione del 2/2/2004. L’Istituto ricorrente contesta la tesi secondo cui nel caso in esame non potrebbe trovare applicazione l’art. 19 della legge n. 241/1990 e sostiene al contrario (facendo riferimento ai contenuti di una circolare del Ministero dell’Interno del 1997 e ad una pronuncia cautelare del Consiglio di Stato) che, mentre il provvedimento di autorizzazione all’esercizio dell’attività di vigilanza e di approvazione della relativa tariffa deve constatare da un atto amministrativo espresso, le successive variazioni della sola tariffa rientrano nel regime procedimentale della denuncia di inizio attività.
Per quanto riguarda la diffida impugnata il ricorso è infondato. Circa la inapplicabilità dell’art. 19 della legge n. 241/1990 al caso di specie (e, più in generale, alle variazioni delle tariffe relative ai servizi di vigilanza oltre i limiti delle fasce di oscillazione) il Collegio richiama, condividendolo integralmente, l’orientamento espresso in proposito dal TAR del Lazio, Sezione I ter nella sentenza 17 ottobre 2003 n. 8587, che lo stesso Ministero dell’Interno ha diffuso agli Uffici territoriali del Governo con circolare del 16 marzo 2004, depositata in giudizio dall’Avvocatura dello Stato. L’iter argomentativo sviluppato dal TAR del Lazio in tale decisione si articola nei seguenti passaggi essenziali:
– l’art. 257 del Regolamento di esecuzione del TULPS (approvato con R.D. n. 635/1940) stabilisce che l’atto di autorizzazione allo svolgimento di servizi di vigilanza “contiene, fra l’altro, l’approvazione delle tariffe e che ogni modificazione o variazio
– allo stato si è “realizzata una sostanziale liberalizzazione del sistema di determinazione delle tariffe”, risolvendosi le cosiddette tariffe di legalità “soltanto nella previsione di fasce prestabilite di oscillazione, in misure percentuali fisse, risp
– l’art. 19 della legge 241/1990 trova applicazione soltanto in relazione ad “attività tipicamente vincolate o, al più, a ridottissimo grado di discrezionalità, con esclusione sia delle attività di discrezionalità amministrativa pura sia delle attività di
– diversamente “l’istituto del silenzio assenso previsto dal successivo art. 20 trova applicazione soprattutto con riferimento ad attività soggette ad un regime autorizzatorio discrezionale…”, mantenendo comunque “il suo carattere eccezionale, potendo ope
– il procedimento di approvazione delle tariffe dei servizi di vigilanza “assume natura di discrezionalità mista, presentando aspetti propri della discrezionalità tecnica ed aspetti di tipica discrezionalità amministrativa pura”, essendo “infatti finalizz
– da quanto sopra “consegue l’inapplicabilità del modulo procedimentale della denuncia legittimante di cui all’art. 19 della legge 241/90, che riguarda solo le attività vincolate; e ciò per lo meno nell’ipotesi di determinazione delle tariffe al di fuoriLe considerazioni svolte dal TAR del Lazio precedentemente richiamate appaiono al Collegio esaustive e convincenti; applicate al caso di specie, si deve escludere che sulla variazione tariffaria contenuta nell’atto del 2 febbraio 2004 indirizzato da Coopservice alla Prefettura di Ravenna si sia formato l’effetto ex art. 19 della legge n. 241/1990 preteso dalla ricorrente; ne consegue che risultano infondate le censure proposte contro la diffida prefettizia datata 11 ottobre 2004, incentrate appunto sul determinarsi di tale effetto.

3.1) L’ulteriore provvedimento impugnato con il ricorso in esame è il decreto prot. n. 1911/2003 del 17 novembre 2004 con cui il Prefetto di Ravenna ha respinto l’istanza presentata da Coopservice di autorizzazione ad applicare, per il servizio di piantonamento fisso con prestazione continuativa contrattualizzata, la tariffa oraria di € 16,98. In tale atto, premesso il richiamo alle tariffe di legalità approvate con il decreto prefettizio del 28 febbraio 2003, si fa riferimento alla convocazione di apposita Conferenza di Servizi e alle conclusioni raggiunte in quella sede circa l’insostenibilità della tariffa proposta dalla ricorrente, rapportata al costo orario del lavoro ed ai crescenti oneri generali derivanti anche dal previsto rinnovo del CCNL; nonché alla necessità che la valutazione della congruità delle tariffe tenga conto di molteplici e delicati fattori in relazione alla particolare natura dell’attività di vigilanza privata, rispetto alla quale va salvaguardata l’esigenza di evitare riduzioni tariffarie che possano incidere negativamente sulla qualità del servizio.
Le contestazioni formulate dalla ricorrente si incentrano, in sintesi, sui seguenti profili:
• lo stesso decreto prefettizio del 2003 di approvazione delle tariffe di legalità prevede espressamente la possibilità di adottare, ove ne ricorrano le condizioni, tariffe al di sotto del livello più basso della fascia di oscillazione; in virtù della normativa vigente in materia di contribuzione sociale, di favore per le società cooperative, Coopservice sostiene, a parità di condizioni contrattuali e di retribuzione erogata ai lavoratori, un costo del lavoro comunque inferiore rispetto a quello che grava su un diverso datore di lavoro; perciò, come documentato alla Prefettura dalla ricorrente, la riduzione di – 0,57 euro rispetto alla soglia minima della fascia di oscillazione della tariffa di legalità per il servizio di piantonamento fisso è pienamente sostenibile e non pregiudizievole né per il servizio, né per i lavoratori;

• il provvedimento impugnato richiama considerazioni sindacali che non affrontano il merito delle argomentazioni poste dalla ricorrente a fondamento della propria richiesta e che, per contro, fanno riferimento a indici del costo del lavoro di nessun rilievo ufficiale ed anzi contrastanti con i costi effettivamente rilevabili in provincia di Ravenna e con le stesse tariffe di legalità;

• il previsto aumento degli oneri contrattuali è evenienza futura che non inciderà sul differenziale di costo contributivo vantato da Coopservice e che, semmai, imporrà di rivedere le stesse tariffe di legalità;

• il riferimento alla mancato pagamento del premio di risultato è inconferente perché non correlato alla possibilità di prestare il servizio alla tariffa inferiore proposta dalla ricorrente.

3.2) Dagli scritti dell’Istituto di vigilanza ricorrente e dalla documentazione dal medesimo depositata in giudizio emerge inequivocamente che la questione decisiva per la definizione della causa riguarda l’effettiva possibilità per Coopservice (e, in generale, per le società cooperative) di fruire di agevolazioni in materia contributiva e, dunque, di utilizzare i minori costi sostenuti a tale titolo per giustificare la riduzione tariffaria richiesta; possibilità che, visto il contenuto del provvedimento prefettizio del 17/11/2004 (che non vi fa cenno), non sarebbe stato adeguatamente apprezzato dall’Amministrazione. In effetti, la più volte richiamata nota del 2 febbraio 2004 indirizzata dalla ricorrente alla Prefettura di Ravenna fonda l’istanza di autorizzazione a scendere sotto la fascia minima di oscillazione delle tariffe di legalità, in via esclusiva, sulla differenza (pari a euro 0,57) tra il costo orario del lavoro relativo ad una guardia particolare giurata operante come socio lavoratore di cooperativa e quello relativo ad una guardia inquadrata come lavoratore dipendente da diverso datore di lavoro; differenza conseguente ai diversi oneri contributivi e previdenziali. E a tale profilo fanno riferimento in via principale, in sede di impugnazione del citato diniego, sia l’atto introduttivo del giudizio, sia la memoria conclusiva di Coopservice; mentre gli ulteriori elementi ed argomentazioni addotti per sostenere l’illegittimità del provvedimento in questione sono sostanzialmente finalizzati ad integrare la tesi esposta in via principale.
Proprio le argomentazioni formulate nel ricorso in ordine al profilo de quo ed alla mancata esternazione, da parte dell’Amministrazione resistente, di ragioni puntualmente contrarie alle giustificazioni dei minori costi prospettate da Coopservice nella propria istanza del 2/2/2004, hanno indotto questo Tribunale ad accogliere l’istanza cautelare formulata dalla ricorrente.
3.3) In vista dell’udienza di discussione della causa l’Avvocatura dello Stato ha prodotto una articolata e documentata memoria specificamente incentrata sul punto controverso ed ha confutato le tesi di controparte evidenziando che la riforma della disciplina della contribuzione previdenziale ed assistenziale per i soci di cooperative, introdotta con il D.Lgs. 6 novembre 2001 n. 423 (e finalizzata all’equiparazione della contribuzione in questione a quella dei lavoratori dipendenti da impresa), comporta che il differenziale del costo orario del lavoro pari a 0,57 euro vantato da Coopservice poteva valere unicamente per l’anno 2004, essendo destinato a ridursi a 0,29 euro nel 2005 e ad azzerarsi nel 2006.
La replica della ricorrente è contenuta nella memoria depositata il 23 aprile 2005, in cui non si contestano le considerazioni svolte dalla difesa erariale in ordine alla disciplina normativa dettata dal D.Lgs. n. 423/2001 e al conseguente, progressivo ridursi del differenziale di cui sopra, ma anzi si sostiene che la fondatezza del ricorso trova conferma proprio nel riconoscimento, da parte dell’Avvocatura dello Stato, che per il 2004 il differenziale in questione era pari a 0,57 euro, cioè corrispondeva esattamente all’importo indicato da Coopservice nella sua richiesta di riduzione tariffaria.
In argomento il Collegio ritiene di poter pervenire alle seguenti conclusioni:
a) le considerazioni sviluppate dalla difesa dell’Amministrazione resistente nella sua memoria conclusiva non costituiscono una integrazione postuma (dunque inammissibile, secondo il tradizionale orientamento giurisprudenziale) della motivazione del provvedimento impugnato (originariamente carente), perché si limitano ad illustrare il rinnovato quadro normativo conseguente alla disciplina introdotta dal D.Lgs. n. 423/2001 e gli effetti (ineludibili e indiscussi) che ne derivano per quanto riguarda il differenziale di costo costituente il presupposto su cui si fonda la richiesta di riduzione della tariffa a suo tempo presentata dalla ricorrente; esse dunque possono essere pienamente apprezzate da questo Giudice;
b) il dato obiettivo e incontestato che dal 2005 il differenziale in questione era destinato a ridursi sensibilmente rispetto all’importo indicato nell’istanza di Coopservice (per poi addirittura azzerarsi dal 2006) rende evidente che la riduzione richiesta (fondata, si ribadisce, sull’esclusivo presupposto di una differenza degli oneri contributivi pari a 0,57 euro) poteva risultare giustificata e quindi trovare accoglimento solo limitatamente al 2004;
c) la Prefettura di Ravenna ha definito il procedimento sull’istanza della ricorrente in data 17 novembre 2004: dunque un eventuale accoglimento della stessa avrebbe, tutt’al più, potuto avere effetto limitato ad una quarantina di giorni; un accoglimento di così ridotta validità temporale sarebbe però risultato, da un lato, incompatibile con la richiesta dell’interessata, che prescindeva da qualsiasi scadenza, e dall’altro palesemente inutile agli effetti della partecipazione a qualsiasi pubblica gara (ed alla stipulazione degli eventuali contratti), a cui Coopservice aveva espressamente finalizzato la sua domanda del 2/2/2004.
Si deve quindi concludere che, alla luce del quadro normativo di riferimento (come più sopra ricostruito), non sussistevano – almeno nei termini pretesi dalla ricorrente – i presupposti, obiettivamente apprezzabili, che potevano giustificare la richiesta di riduzione tariffaria avanzata dal predetto Istituto di vigilanza, richiamandosi ai quali il medesimo Istituto ha poi contestato il diniego opposto dall’Amministrazione; anche per quanto riguarda l’impugnazione del decreto prefettizio del 17/11/2004 il gravame non può pertanto essere accolto.

4) Per le ragioni illustrate il ricorso in epigrafe deve essere integralmente respinto.
Sussistono comunque validi motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione I respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nelle camere di consiglio del 14 luglio e del 20 settembre 2005.

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 3/10/2005 n.1557 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. S. Romano Est.
Mastrandrea E. (Avv.ti M. Romolo e G. Ruggiero) contro l’Università degli Studi di Firenze, (Avvocatura dello Stato) ed il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca Scientifica (Avvocatura dello Stato)

sulla insufficienza del solo voto numerico ad adempiere l’onere di motivazione in assenza di criteri di valutazione precostituiti

Università – Valutazione finale espressa dalla commissione di laurea – Attribuzione del solo voto numerico – Assenza di criteri di valutazione precostituiti – Insufficienza

In tema di valutazione finale espressa dalla commissione di laurea l’attribuzione del solo voto numerico non può bastare ad adempiere l’onere di motivazione soprattutto laddove la commissione non abbia precostituito criteri di valutazione atti a rendere significativo un giudizio che, altrimenti, risulta apodittico e pertanto inidoneo a porre il candidato in condizione di conoscere i motivi sottesi al giudizio negativo, anche al fine di una eventuale tutela giurisdizionale (fattispecie in cui, in sede di discussione di una tesi di laurea, il candidato si è visto togliere 4,5 punti dalla media dei voti conseguiti senza che il relatore abbia evidenziato lacune o inesattezze sul contenuto della tesi e senza che dal verbale della seduta apparisse alcuna motivazione, né esplicita né implicita, riferita a criteri predeterminati)

sulla insufficienza del solo voto numerico ad adempiere l’onere di motivazione in assenza di criteri di valutazione precostituiti

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 4586 REG. SENT.
ANNO 2005
n. 1790 Reg. Ric.
Anno 2003

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 1790/2003 proposto da
MASTRANDREA EMANUELE rappresentato e difeso dagli avv.ti Maurizio Romolo e Gabriella Ruggiero del foro di Reggio Calabria ed elettivamente domiciliato presso la segreteria del Tribunale in Firenze, via Ricasoli n. 40;

c o n t r o

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI FIRENZE, in persona del rettore pro-tempore, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avvocatura distrettuale dello Stato ed elettivamente domiciliata in Firenze, via degli Arazzieri n. 4;

MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA SCIENTIFICA, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avvocatura distrettuale dello Stato ed elettivamente domiciliato in Firenze, via degli Arazzieri n. 4;

per l’annullamento
del provvedimento di valutazione finale espresso con il voto di 99/110 dalla commissione di laurea del corso di Filosofia dell’Università di Firenze, facoltà di Lettere e Filosofia, nella seduta di esame del 4 luglio 2003;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 22 giugno 2005, il Consigliere dott. Saverio Romano;
Uditi, altresì, per le parti l’avv. M.Franceschetti delegato da G.Ruggiero e M.Romolo e l’avv.dello Stato U.Casali;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O E D I R I T T O

1 – Con atto notificato il 15.10.2003, il ricorrente ha impugnato il provvedimento con il quale la commissione di laurea del corso di Filosofia gli ha attribuito il voto finale di 99/110.
Assumendo di aver riportato una media di 104,5 in base 110, come certificato dalla segreteria della facoltà, il ricorrente deduce che, pur senza che alcuno dei componenti la commissione sia intervenuto in sede di discussione e senza che il relatore abbia evidenziato lacune o inesattezze sul contenuto della tesi, gli è stato attribuito il voto sopra riportato, togliendoli circa cinque punti dalla media dei voti conseguiti, senza che dal verbale della seduta appaia alcuna motivazione, né esplicita né implici, riferita a criteri predeterminati.
Deduce pertanto i vizi di eccesso di potere per violazione di prassi amministrativa (in quanto la valutazione finale del corso di studi è di solito aggiuntiva o confermativa della media risultante dal curriculum) nonché per difetto assoluto di motivazione, evidenziando che prima della discussione di laurea, la tesi è stata sottoposta a verifica e correzione da parte di qualificati esperti di filosofia, anche docenti universitari, e che nella specie non sono stati predisposti criteri generali di valutazione, né apportati segni di correzione dell’elaborato, né in alcun modo la commissione ha ritenuto di dare conto della valutazione penalizzante compiuta a suo danno.

2 – Alla richiesta del ricorrente di conoscere le ragioni della valutazione del voto finale di laurea (99 su 110) attribuitogli, l’Università resistente ha fornito copia del verbale della seduta, copia del regolamento didattico della Facoltà nonché del corso di laurea in Filosofia, copia della pratica istruttoria della segreteria con la media degli esami conseguiti.
Secondo la difesa dell’amministrazione, dalla normativa in materia (r.d. n. 1592 del 1933, r.d. n. 1269 del 1938 e l. n. 341/90) si evince che la votazione complessiva dell’esame di laurea scaturisce da una valutazione discrezionale della Commissione, nella specie vincolata dall’art. 17 del regolamento didattico del corso di laurea al solo punteggio minimo di 66/110.
Per l’amministrazione, premessa l’irrilevanza della prassi amministrativa invocata dal ricorrente, dovrebbe farsi applicazione della nota giurisprudenza che ritiene sufficiente, ai fini dell’adempimento dell’obbligo di motivazione degli atti amministrativi, l’attribuzione di un punteggio numerico, inteso come formula sintetica della valutazione tecnica della commissione d’esame.

3 – La tesi dell’amministrazione non può essere condivisa.

3.1 Riguardo alla questione della idoneità delle valutazioni espresse esclusivamente mediante voti numerici al fine di verificare l’adempimento dell’onere motivazionale al quale deve assolvere ogni provvedimento amministrativo, si sono a lungo contrapposti due orientamenti.
In base al primo, per lungo tempo prevalente nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, seguito soprattutto in tema di giudizi sulle prove di concorso o di esame, scritte ed orali, l’onere della motivazione è sufficientemente adempiuto con l’attribuzione di un punteggio numerico, configurandosi esso come formula sintetica ma eloquente di esternazione della valutazione tecnica compiuta dalla commissione (cfr., tra le tante, Cons. Stato, IV, 1 febbraio 2001, n. 367; da ultimo, IV, 10 agosto 2004 n. 5513).
Il secondo, affermato recentemente nella giurisprudenza dei tribunali amministrativi, rileva invece l’insufficienza della mera valutazione numerica e la necessità di una apposita motivazione, configurandosi il punteggio come un’esternazione del risultato e non già della motivazione del giudizio valutativo e risultando esso inidoneo a porre il candidato in condizioni di conoscere i motivi sottesi al giudizio negativo (cfr., tra le tante, TAR Lombardia, III, 3 giugno 1998, n. 1157; TAR Veneto, I, 21 gennaio 2002, n. 137).
Tale giurisprudenza, in particolare, rileva che: il voto numerico non può contenere in sé la sua motivazione e pertanto, in assenza di indicazioni ulteriori, non è possibile sindacare il contenuto del giudizio; l’art. 3 della legge n. 241/1990 non riguarda la sola attività provvedimentale bensì anche quella di giudizio, avendo portata applicativa ampia e contenendo per di più un espresso riferimento alla materia dei pubblici concorsi, mentre le relative eccezioni sono espressamente indicate; soprattutto, l’efficacia e la speditezza dell’attività amministrativa, in relazione al principio costituzionale di buon andamento, possono comunque essere salvaguardate mediante un’applicazione ragionevole dell’obbligo di motivazione, tenendo conto della concorrente sussistenza di altri fattori (tra cui il carattere più o meno puntuale dei criteri di valutazione prefissati, l’impiego di segni di correzione degli elaborati, etc.).
Più di recente, anche la giurisprudenza del giudice d’appello ha valorizzato la possibilità di verificare in concreto, e con specifico riferimento alle ulteriori indicazioni rinvenibili nel procedimento, la sufficienza motivazionale del voto numerico, in tema di concorso pubblico a posti di ricercatore universitario, affermando l’obbligo di rendere percepibile l’iter logico seguito nell’attribuzione del punteggio, se non attraverso diffuse esternazioni verbali relative al contenuto delle prove, quanto meno mediante taluni elementi che concorrano ad integrare e chiarire la valenza del punteggio, esternando le ragioni dell’apprezzamento sinteticamente espresso con l’indicazione numerica (VI, 30 aprile 2003, n. 2331). Ciò, sottolineando che l’obbligo di far luogo alla motivazione delle valutazioni concorsuali o di gara è imposto dalla necessità di tener fede al principio, affermato a livello costituzionale, che vuole sempre garantita la possibilità di un sindacato giurisdizionale sull’esercizio del potere, non escluso circa i profili della ragionevolezza, della coerenza e della logicità delle stesse valutazioni: controllo difficile da assicurare in presenza del solo punteggio numerico e in assenza, quindi, di una pur sintetica o implicita esternazione delle ragioni che hanno indotto alla formulazione di un giudizio negativo. Al candidato va, infatti, assicurato il diritto di conoscere gli errori, le inesattezze o le lacune in cui la Commissione ritiene sia incorso, sì da poter valutare la fruibilità di un ricorso giurisdizionale.
In conclusione, la decisione puntualizza che “Il rispetto dei principi suddetti impone, allora -tanto più in seno a procedure aventi le connotazioni illustrate, rispetto alle quali non è peraltro neanche consentito invocare insormontabili ragioni pratiche di speditezza- che al punteggio numerico si accompagnino quanto meno ulteriori elementi sulla scorta dei quali sia consentito ricostruire ab externo la motivazione del giudizio valutativo; tra questi, in specie, in uno alla formulazione dettagliata e puntuale dei criteri di valutazione fissati preliminarmente dalla Commissione, l’apposizione di note a margine dell’elaborato, o, comunque, l’uso di segni grafici che consentano di individuare gli aspetti della prova non valutati positivamente dalla Commissione.
Si tratta di soluzione intermedia che pare coniugare con il rispetto dei principi enunciati le pur importanti ragioni di natura pratica, spesso addotte a sostegno dell’orientamento che considera sufficiente il mero punteggio numerico: ragioni come noto relative alla speditezza delle operazioni concorsuali ed idoneative, spesso connotate dal numero elevato dei partecipanti. Ed invero, la mera sottolineatura dei brani censurati o l’indicazione succinta delle parti della prova contenenti lacune, inesattezze o errori non pare rappresentare, infatti, anche nelle procedure caratterizzate dall’elevato numero dei candidati, un comportamento inesigibile dai componenti delle commissioni giudicatrici.” (cfr. sent. cit.).
Una seconda decisione (VI, 13 febbraio 2004, n. 558) ha ribadito tale orientamento, con riferimento ad un concorso a cattedre, sottolineando che anche là dove la valutazione è stata esternata attraverso una espressione verbale, e la commissione ha prefissato criteri di indirizzo logico-sistematico dell’attività di correzione, “l’onere di motivazione può ritenersi assolto solo allorché, indipendentemente dalla estensione della formula adoperata (che può essere anche estremamente sintetica), la stessa consenta, sia pure in via sommaria, di risalire agli aspetti salienti della prova che hanno determinato il giudizio espresso”; e che anche qualora la commissione abbia formalmente preso in considerazione detti criteri, astrattamente idonei ad inquadrare la capacità dei candidati, la motivazione rimane apparente se la commissione non fornisce le coordinate necessarie a correlare, in concreto, il giudizio espresso con il contenuto degli elaborati dei candidati.

3.2. Il Collegio ritiene di aderire a detto orientamento, definito “intermedio” dalle stesse pronunce sopramenzionate, recentemente confermato dalla giurisprudenza amministrativa (Tar Umbria, 12 maggio 2005 n. 274).
Nella fattispecie, neanche si ravvisano le ragioni di ragioni di natura pratica, spesso addotte a sostegno dell’orientamento che considera sufficiente il mero punteggio numerico (ragioni, come noto, relative alla speditezza delle operazioni concorsuali, spesso connotate dal numero elevato dei partecipanti).
La peculiarità della fattispecie depone, viceversa, nel senso del rafforzamento dell’esigenza di espressa motivazione del provvedimento, avuto riguardo al contenuto lesivo della decisione di diminuire il voto finale complessivo, che incide sulla media dei voti dei singoli esami sostenuti nel corso degli studi e già valutati dalle singole commissioni d’esame, la cui media garantiva al ricorrente il raggiungimento del punteggio di 104,5 su 110.
Non rileva, sotto il profilo in considerazione, l’art. 17 del regolamento didattico del corso di laurea, che prevede che “il punteggio minimo per il superamento della prova finale è di 66/110”.
Trattasi, infatti, soltanto della fissazione normativa di una soglia di valutazione minima oltre la quale la prova finale non può ritenersi superata, ma di per sé essa non esonera, in via generale, la commissione d’esame da ogni motivazione in ordine alle proprie valutazioni, dovendosi altrimenti ritenere che, in base alla regola citata, anche la decurtazione, in ipotesi, fino a 38 punti della media nella specie maturata dal ricorrente non avrebbe comportato alcun onere motivazionale (poiché la commissione avrebbe potuto discrezionalmente attribuire un voto di 66,5/110).
Invero, la verifica del profitto individuale raggiunto dallo studente è effettuata mediante “l’esame orale e/o scritto sui contenuti degli insegnamenti di ogni singolo modulo” e la relativa votazione è espressa in trentesimi per gli esami e in centodecimi per la prova finale (art. 17, citato).
Pertanto, la valutazione dei singoli esami sostenuti, e la media che ne risulta, sono frutto dell’attività discrezionalmente esercitata dai docenti delle singole materie di studio; perciò, laddove in sede di prova finale la commissione intenda, non solo non attribuire un punteggio aggiuntivo, ma diminuire la media dei voti conseguiti non può non motivare espressamente la propria scelta discrezionale o quanto meno fare in modo che l’iter logico seguito traspaia o dal verbale relativo allo svolgimento dell’esame o dalla correzione dell’elaborato ovvero dal richiamo a criteri prestabiliti dalla commissione stessa.
Infatti, la discrezionalità nella specie esercitata dalla commissione di laurea trova un limite o, quanto meno, un termine di confronto nell’analoga discrezionalità che ha connotato le pregresse valutazioni dei singoli esami sostenuti, la cui media è incisa dal provvedimento finale.
In mancanza di qualsivoglia elemento da cui trarre una motivazione, sia pure sintetica, della valutazione negativa operata dalla commissione d’esame, il provvedimento appare viziato da difetto assoluto di motivazione e come tale deve essere annullato.
All’accoglimento del ricorso segue, per l’effetto, l’annullamento dell’atto impugnato.
L’amministrazione è conseguentemente tenuta a disporre la rinnovazione della valutazione della prova finale sostenuta dal ricorrente, in coerenza con i principi sopra affermati.
Spese ed onorari di giudizio possono essere compensati tra le parti, in considerazione degli orientamenti non univoci manifestati dalla giurisprudenza.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione; compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 22 giugno 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. Giovanni VACIRCA – Presidente

Dott. Saverio ROMANO – Consigliere, est.

Dott. Bernardo MASSARI #NOME?

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 3 OTTOBRE 2005
Firenze, lì 3 OTTOBRE 2005

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 3/10/2005 n.4586 proviene da Giustamm.

Pres. Gomez de Ayala – Est. Goso
Allegra Antonino e Allegra Attilio (avv. Ranaboldo, Bertinotti, Bertinotti) c. Comune di Coniolo (avv. Dagna)

inammissibile il ricorso ex art. 21 bis della l. n° 1034/1971 s.m.i. avverso il silenzio dell’Amministrazione post notifica sentenza e relativo atto di precetto

1. – Giudizio amministrativo – Ricorso ai sensi dell’art. 21 bis l. n. 1034/1971 s.m.i. – Silenzio serbato dall’Amministrazione a seguito della notifica di sentenza in forma esecutiva e precetto – Pagamento – Attività vincolata e non provvedimentale dell’Amministrazione di pagamento – Interesse legittimo del ricorrente – Non ricorre – Diritto soggettivo di credito – Esistenza –Inammissibilità

2. – Giudizio amministrativo – Ricorso ai sensi dell’art. 21 bis l. n. 1034/1971 s.m.i. – Silenzio serbato dall’Amministrazione a seguito della notifica di sentenza in forma esecutiva e precetto – Ricorso per ottemperanza – Analogia – Sentenza non passata in giudicato – Inammissibilità

1. E’ inammissibile il ricorso avverso il silenzio serbato dall’Amministrazione a seguito di notifica di sentenza in forma esecutiva e atto di precetto in quanto l’attività di pagamento del debito costituisce attività vincolata e non provvedimentale rispetto alla quale il cittadino ha un diritto soggettivo di credito e non un interesse legittimo

2. Il ricorso avverso il silenzio serbato dall’Amministrazione a seguito di notifica di sentenza in forma esecutiva non passata in giudicato e atto di precetto è inammissibile in quanto si configura in modo sostanzialmente analogo ad un ricorso per ottemperanza che non è rimedio ammissibile nei confronti delle sentenze del giudice ordinario non passate in giudicato.

inammissibile il ricorso ex art. 21 bis della l. n° 1034/1971 s.m.i. avverso il silenzio dell’Amministrazione post notifica sentenza e relativo atto di precetto

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Reg. Sent. n. 2839/05
Reg. Gen. n. 963/05

Il TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL PIEMONTE
PRIMA SEZIONE

composto dai magistrati: – Giuseppe CALVO – Presidente; – Roberta VIGOTTI – Consigliere; – Richard GOSO – Referendario, estensore

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 963/2005, proposto da
ALLEGRA Antonino e ALLEGRA Attilio, rappresentati e difesi dagli avv.ti Carlo Ranaboldo, Gian Franco Bertinotti e Corrado Bertinotti, elettivamente domiciliati presso gli avv.ti Gian Franco Bertinotti e Corrado Bertinotti in Torino, via Assarotti n. 4;

contro

il Comune di CONIOLO, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso da dall’avv. Enrico Dagna, elettivamente domicliato in Torino via San Francesco d’Assisi n. 14, presso lo studio dell’avv. Paolo Scaparone;

ex art. 21-bis L. 1034/71 e s.m.i.
avverso l’inadempimento del Comune di Coniolo agli obblighi sanciti dall’art. 14 D.L. 31.12.1996 n. 669 conv. in L. 28.2.1997 n. 30, come modificato dall’art. 44 comma 3 D.L. 30.9.2003 n. 269 conv. in L. 24.11.2003 n. 326, per non aver liquidato i crediti dei ricorrenti richiesti in data 11.5.2005 in forza della sentenza del Tribunale di Casale Monferrato 31.10.2203-25.9.2004 n. 457 e ammontanti per capitale interessi e spese, al 28.4.2005, quanto ad Allegra Antonino ad euro 37.833,88 e quanto ad Allegra Attilio 37.335,42 oltre interessi successivi per euro 1,58 al giorno a favore di Allegra Antonino e per euro 1,65 al giorno per Allegra Attilio.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’art. 21 bis della legge 6.12.1971, n. 1034;
Visti gli atti tutti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Coniolo;

Relatore alla camera di consiglio del 30 settembre 2005 il referendario Richard Goso;

Uditi i difensori intervenuti, come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

In forza di sentenza del Tribunale di Casale Monferrato n. 457 del 31 ottobre 2003, il Comune di Coniolo era condannato al risarcimento dei danni in favore degli attuali ricorrenti, nella misura di euro 23.068,32 a favore di Allegra Antonino e di euro 24.137,38 a favore di Allegra Attilio, oltre interessi legali dai singoli esborsi al saldo.
La sentenza, spedita in forma esecutiva, veniva notificata al Comune di Coniolo in data 4 novembre 2004 e, il successivo 11 maggio 2005, gli interessati notificavano all’Ente locale distinti atti di precetto.
Assumono i ricorrenti di non aver a tutt’oggi conseguito il pagamento degli importi loro spettanti e precisano di non aver potuto proporre ricorso per ottemperanza stante la pendenza del giudizio di appello.
Ciò nonostante, essi ritengono illegittimo il comportamento inerte del Comune di Coniolo, atteso che l’articolo 14 del decreto legge 31 dicembre 1996, n. 669, convertito in legge 28 febbraio 1997, n. 30, impone alle pubbliche amministrazioni di completare le procedure per l’esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali aventi efficacia esecutiva e comportanti l’obbligo di pagamento di somme di danaro entro il termine di centoventi giorni dalla notificazione del titolo esecutivo.
Chiedono, pertanto, che l’adito Tribunale si pronunci in merito al silenzio-inadempimento de quo e ordini al Comune di Coniolo di liquidare in favore dei ricorrenti le somme indicate in epigrafe entro un termine non superiore a trenta giorni.
Si è costituito in giudizio il Comune di Coniolo, ecependo l’inammissibilità del ricorso e chiedendone il rigetto.

DIRITTO

1) I signori Antonino Allegra e Attilio Allegra ricorrono, ai sensi dell’articolo 21 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, avverso il silenzio serbato dal Comune di Coniolo a seguito della notificazione di sentenza in forma esecutiva del Tribunale di Casale Monferrato, avvenuta in data 4 novembre 2004, e di distinti atti di precetto recanti intimazione al pagamento delle somme di danaro indicate dalla sentenza medesima.
Affermano che tale comportamento inerte viola il disposto dell’articolo 14, comma 1, del decreto legge 31 dicembre 1996, n. 669, convertito in legge 28 febbraio 1997, n. 30, che impone alle amministrazioni dello Stato e agli enti pubblici non economici di completare le procedure per l’esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali aventi efficacia esecutiva e comportanti l’obbligo di pagamento di somme di danaro entro il termine di centoventi giorni dalla notificazione del titolo esecutivo.
I ricorrenti intendono ottenere una pronuncia giurisdizionale che ordini all’Amministrazione intimata di liquidare in loro favore le somme indicate nella sentenza del giudice civile, comprensive degli interessi medio tempore maturati.

2) E’altresì da precisare che la sentenza di che trattasi non era, al momento della proposizione del ricorso, passata in giudicato, essendo pendente il giudizio di appello.
Per tale ragione, come riconoscono espressamente gli interessati, essi non hanno potuto proporre ricorso per ottemperanza.

3) Tutto ciò premesso, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.
Il rito speciale disciplinato dall’articolo 21 bis della legge n. 1034/1971, introdotto dall’articolo 2 della legge n. 205/2005, è infatti volto a costituire uno strumento di tutela del privato laddove l’Amministrazione si sottragga al dovere di adottare, nei termini prescritti, un atto autoritativo esplicito nei confronti di un’istanza da questi presentata.
Il comportamento inerte dovrà riguardare, pertanto, l’esercizio di un’attività provvedimentale della pubblica amministrazione, a fronte della quale siano configurabili posizioni di interesse legittimo, normalmente di tipo pretensivo.
Nel caso di specie, invece, la pretesa dei ricorrenti concerne l’esercizio di un’attività vincolata e non provvedimentale, il pagamento delle somme di danaro determinate dalla sentenza non definitiva del giudice civile, rispetto alla quale essi non risultano titolari di una posizione di interesse legittimo, bensì di diritto soggettivo (più precisamente: di un diritto di credito nei confronti del Comune debitore).
Ne consegue che il giudice amministrativo, investito dalla domanda dei privati che si affermano titolari di un diritto soggettivo e chiedono, attraverso il meccanismo del silenzio rifiuto, che sia dichiarata l’illegittimità del silenzio, dovrà dichiarare tale domanda inammissibile.

4) Sotto altro profilo, deve anche rilevarsi come l’esperimento del ricorso si prefigga, attraverso la declaratoria dell’illegittimità del comportamento inerte e il conseguente ordine di pagamento delle somme indicate dalla sentenza, l’obiettivo di conseguire l’esecuzione di una sentenza del giudice ordinario non passata in giudicato.
Esso si configura, pertanto, in modo sostanzialmente analogo a un ricorso per ottemperanza, se non che, anche dopo le innovazioni apportate dalla legge n. 205 del 2000, detto rimedio non è ammissibile nei confronti delle sentenze del giudice ordinario non passate in giudicato.
L’inammissibilità del ricorso non comporta, peraltro, alcuna menomazione di tutela, ben potendo il privato, a fronte dell’inerzia dell’Amministrazione debitrice, esperire l’esecuzione forzata civile.

5) In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.
Le spese di lite seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, prima sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile.
Condanna i ricorrenti, in solido tra loro, al pagamento delle spese del grado di giudizio che liquida in complessivi € 1.000 (euro mille).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del 30 settembre 2005.

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