Pres. Santoro – Est. Millemaggi Cogliani
Comune di Napoli (Avv.ti Barone, Tedeschini, Tarallo, Cozzuto Quadri) c/ G. L. s.p.a. (Avv. V. Spagnuolo Vigorita) – R.G. s.p.a. (Avv.ti B.L. Napolitano e Ferola) P.I. s.p.a. (Avv. Clarizia)

sui requisiti soggettivi per l’affidamento del servizio di gestione delle contravvenzioni al codice della strada rilevate dal Corpo di polizia municipale

Contratti della pubblica amministrazione – appalto di servizi – affidamento del servizio di gestione delle contravvenzioni al codice della strada rilevate dal Corpo di polizia municipale – bando – requisiti soggettivi per la partecipazione alla gara – omessa previsione della prova dell’iscrizione dei concorrenti all’albo di cui agli artt. 52 e 53 del decreto legislativo n. 446 del 1997 – illegittimità

E’ illegittimo il bando di gara, emesso da un Comune per l’affidamento del servizio di gestione delle contravvenzioni al codice della strada rilevate dal Corpo di polizia municipale, ove esso non preveda, tra i requisit soggettivi per la partecipazione alla gara, la prova dell’iscrizione dei concorrenti all’albo di cui agli artt. 52 e 53 del decreto legislativo n. 446 del 1997. Infatti, posto che tale decreto è applicabile anche alle entrate dalle contravvenzioni al Codice della strada rilevate dal Corpo di polizia municipale, ai sensi dei citati artt. 52 e 53, irrilevante essendo la distinzione tra natura tributaria o meno di codeste entrate, il legislatore nazionale ha richiesto la garanzia della iscrizione all’albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni in vista dell’esigenza del controllo, sia preventivo che contestuale all’esercizio dell’attività, della capacità tecnica finanziaria e morale dei soggetti terzi di cui l’Ente locale intende avvalersi.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

I – n. 1854/2005 del 07/03/2005 , proposto dal
COMUNE DI NAPOLI, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Edoardo Barone, Federico Tedeschini, Giuseppe Tarallo e Maria Rosaria Cozzuto Quadri, con domicilio eletto in Roma, Largo Messico n.7 presso l’Avv. Federico Tedeschini;

contro

la Soc. GEST LINE s.p.a. in proporio e quale mandataria della ATI costituita con la Soc. RINALDI L’ESPRESSO s.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Vincenzo Spagnuolo Vigorita, con domicilio eletto in Roma Viale Angelico 38 presso l’Avv. Luigi Napolitano – resistente e ricorrente incidentale –

nonché;
– la soc. ROMEO GESTIONI s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica. rappresentata e difesa dagli Avv.ti Bianca L. Napolitano e Raffaele Ferola, con domicilio eletto in Roma Via Po n. 22;
– la ATI ROMEO GESTIONI s.p.a., non costituita;
e nei confronti di
POSTE ITALIANE s.p.a.;

II – n. 1942/2005 del 09/03/2005 , proposto da
POSTE ITALIANE SPA rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto in Roma, Via Principessa Clotilde n. 2;

contro

la Soc. GEST LINE s.p.a., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Renata Spagnuolo Vigorita e Vincenzo Spagnuolo Vigorita, con domicilio eletto in Roma Viale Angelico 38 presso l’Avv. Luigi Napolitano;

e nei confronti di
– COMUNE DI NAPOLI, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso da:gli Avv.ti Edoardo Barone e Giuseppe Tarallo, con domicilio eletto in Roma, Lungotevere Flaminio 46-pal.IV, presso il Sig. Gian Marco Grez;
– la soc. ROMEO GESTIONI s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica. rappresentata e difesa dagli Avv.ti Bianca L. Napolitano e Raffaele Ferola, con domicilio eletto in Roma Via Po n. 22;

III – n. 2515/2005 del 26/03/2005 , proposto da
soc. ROMEO GESTIONI s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica. rappresentata e difesa dagli Avv.ti Bianca L. Napolitano e Raffaele Ferola, con domicilio eletto in Roma Via Po n. 22;

contro

– la Soc. GEST LINE s.p.a. in proporio e quale mandataria della ATI costituita con la Soc. RINALDI L’ESPRESSO s.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Vincenzo Spagnuolo Vigorita, con domicilio eletto in Roma Viale Angelico 38 presso l’Avv. Luigi- la ATI RINALDI L’ESPRESSO s.r.l, non costituita;

e nei confronti di
– COMUNE DI NAPOLI, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso da:gli Avv.ti Edoardo Barone e Giuseppe Tarallo e Maria Rosaria Cozzuto Quadri, con domicilio eletto in Roma, Lungotevere Flaminio 46-pal.IV, presso il Sig. Gian Marco G
– soc. POSTE ITALIANE s.p.a., non costituita;tutti gli appelli per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo della Campania, Sezione Prima, n.17907/2004 dell’1 dicembre 2004, resa tra le parti, concernente gestione delle contravvenzioni al codice della strada;

Visti gli atti di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione nei giudizi di GEST LINE s.p.a. in proprioe e quale mandataria A.T.I.; soc. ROMEO GESTIONI s.p.a.; ATI Rinaldi L’espresso s.r.l.; Comune di Napoli;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti delle cause;

Relatore, alla pubblica udienza del 31 maggio 2005, il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani; uditi, altresì, gli avvocati F. Tedeschini, V. Spagnuolo Vigorita, R. Ferola, A Clarizia;

Pubblicato, sui giudizi riuniti, il dispositivo n. 356/2005

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. La Società Gets Line s.p.a., in associazione temporanea con la soc. Rinaldi l’Espresso s.r.l., ha partecipato alla gara, mediante pubblico incanto, a norma dell’art. 6, comma 1, lett. a) del decreto legislativo n. 157 del 1995, con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, da valutarsi in base a specificati elementi di valutazione, indetta dal Comune di Napoli per l’affidamento del servizio novennale di gestione delle contravvenzioni al codice della strada rilevate dal Corpo di polizia municipale di Napoli, e più specificamente, per l’espletamento di tutte le attività finalizzate alla riscossione stessa, con esclusione di quelle a mezzo ruolo e la gestione del contenzioso.

Escluso, nella fase preliminare uno dei tre soggetti che hanno partecipato alla gara (la Wellsoft s.r.l.), ed ammessi per il prosieguo il raggruppamento Gest Line/Rinaldi e quello costituendo tra Romeo Gestionispa/Poste Italiane s.p.a., quest’ultimo è stato proclamato aggiudicatario (provvisorio e definitivo).

La Gest Line in proprio e nella qualità ha quindi impugnato davanti al Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, dapprima, con il ricorso introduttivo, l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore del costituendo consorzio Romeo Gestioni – Poste italiane, del servizio anzidetto, il bando di gara indetto con determinazione dirigenziale n. 13 del 15 ottobre 2003 nella parte in cui non ha previsto, tra i requisiti di partecipazione l’iscrizione all’albo di cui all’art. 52, comma 5, lett. b) del decreto legislativo n. 446 del 1997; l’aggiudicazione definitiva (se sopravvenuta); la deliberazione di Giunta municipale n. 4509 del 16 dicembre 2003, con cui sono stati riaperti i termini per la presentazione delle offerte.

Successivamente, con due gruppi di motivi aggiunti, a seguito della conoscenza e sopravvenienza di atti in corso di causa, ha impugnato (unitamente a quanto già oggetto del ricorso principale), tutti gli atti di gara, fra cui, espressamente, occorrendo, quelli di nomina della Commissione e le determinazioni dei criteri di valutazione; l’aggiudicazione provvisoria e definitiva, chiedendo anche, con il secondo gruppo di motivi aggiunti, la declaratoria di nullità del relativo contratto di appalto, ove stipulato e della determinazione dirigenziale n. 35 del 20 settembre 2004 recante l’aggiudicazione della gara in questione al costituendo Consorzio Poste Italiana s.p.a. /Romeo Gestioni s.p.a..
La Sezione I del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, con sentenza 17907/2004, premesse talune precisazioni in rito, in ordine a punti sui quali si erano incentrale le eccezioni dei costituiti Comuni di Napoli, Soc. Romeo Gestioni e Poste Italiane, ha accolto il ricorso per la parte impugnatoria, sulla base della censura, ritenuta assorbente di ogni altra, che ha investito (con il ricorso introduttivo) la legittimità del bando per non avere richiesto, quale requisito di partecipazione, la prova dell’iscrizione dei concorrenti all’albo di cui agli artt. 52 e 53 del decreto legislativo n. 446 del 1997. Ha invece respinto la domanda risarcitoria proposta con mera formula di stile; ha preso incidentalmente atto che il Comune non ha nelle more provveduto alla stipula del contratto. Conseguentemente ha annullato il bando in questione ed i restanti provvedimenti impugnati affetti da illegittimità derivata.
Avverso l’anzidetta sentenza hanno proposto separati appelli il Comune di Napoli, la soc. Poste Italiane e la Soc. Romeo Gestioni.
Tutti gli appellanti denunciano l’erroneità del procedimento logico giuridico attraverso cui il giudice di primo grado è pervenuto al convincimento che, nella procedura della quale si tratta, troverebbero ingresso ed applicazione le disposizioni dell’art. 52 , comma 5, lett. e) del decreto legislativo n. 446 del 15 dicembre 1997.
In particolare:
– il Comune di Napoli deduce la violazione e falsa applicazione degli art. 52 e 53 del decreto legislativo 15 dicembre 1997 e dell’art. 143 della legge n. 662 del 1996 e l’eccesso di potere, sotto il profilo del travisamento dei fatti, del mancato esame d
– sulla medesima linea si muovono le società partecipanti al consorzio, le quali si sono mosse separatamente per fare valere le comuni ragioni difensive.
Tutti gli appelli muovono dalla puntuale ricostruzione dell’oggetto della gara e della natura dei servizi da rendere, passo passo, confutandone l’appartenenza all’ambito delle attività per le quali, a norma del già citato art. 52, comma 5, lett. b), n.2, è reso possibile, nel rispetto delle procedure vigenti di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali, attribuire ad operatori privati, anche disgiuntamente, la liquidazione, l’accertamento e la riscossione dei tributi e di tutte le altre entrate, purché si tratti di operatori iscritti nell’albo di cui al successivo art. 53, dello stesso decreto, che ha istituito l’albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni.
Nei giudizi si è costituita l’originaria ricorrente che, con ricorso incidentale, incardinato sul primo dei giudizio di appello in esame, ha anche proposto appello incidentale volto a riportare, analiticamente e con riproposizione delle censure, i motivi assorbiti in primo grado, contro cui, con successive memorie resistono gli interessati.
Ciascuna delle parti ha illustrato con successivi scritti difensivi le proprie ragioni.
E’ stato in particolare richiesta l’eventuale disapplicazione della fonte primaria, nel caso in cui se ne dovesse ritenere l’applicabilità anche al caso in esame, secondo l’interpretazione seguita dal giudice di primo grado ed avversata dai ricorrenti principali, in forza del ritenuto contrasto con la direttiva CE 92/50, da ultimo confluita nella Direttiva CE 2004/18, ed è in via subordinata richiesto che pregiudizialmente venga investita la Corte di Giustizia Europea del problema della compatibilità degli artt. 52 e 53 del D.Lgs. n. 446 del 1997 con i principi di libertà della prestazione di servizi, divieto di discriminazione, obbligo di parità di trattamento, trasparenza e libertà di concorrenza.
Le cause sono state chiamate alla pubblica udienza del 31 maggio 2005 e trattenute in decisione.

DIRITTO

1. Gli appelli, concernenti la medesima sentenza, devono essere riuniti..

2. Centrale è il problema della legittimità del bando che – in tema di affidamento del servizio di gestione delle contravvenzioni al Codice della strada rilevate dal Corpo di Polizia Municipale di Napoli e, più specificamente, delle “attività finalizzate alla riscossione”, nonché della “riscossione stessa, con esclusione di quella a mezzo ruolo, e la gestione del contenzioso”, mediante pubblico incanto ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. a) del D.Lgs. N. 157/1995 e con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa valutata in base a determinati elementi di valutazione – non ha espressamente prescritto, quale requisito di partecipazione alla gara, l’iscrizione all’Albo, previsto dall’art. 53 del decreto legislativo n. 446 del 1997.

3. L’impianto motivazionale della sentenza impugnata, in forza del quale la Sentenza in esame è pervenuta all’accoglimento del ricorso principale ed all’annullamento del bando, non appare censurabile in alcuna parte, sotto i molteplici profili denunciati dagli appellanti, essendo al contrario esaustiva e compiuta l’analisi delle attività che formano oggetto dell’affidamento in base al bando del quale si tratta e corretto il confronto di tali attività con la normativa di cui al più volte citato art. 52 del Decreto legislativo n. 446 del 1997, oltre che articolato e complesso l’esame ermeneutico attraverso cui il giudice di primo grado è pervenuto alle sue conclusioni, mediante la coordinata lettura degli art. 52 e 53 del decreto in esame, della delega contenuta nella legge finanziaria 23 dicembre 1996 n. 662 ed in particolare dell’art. 149, che reca i principi ed i criteri direttivi per la revisione dei tributi locali, con attribuzione ai comuni ed alle province del potere di disciplinare tutte le fonti delle entrate locali, compresi i procedimenti di accertamento e riscossione; la relazione parlamentare consultiva che si occupa della istituzione dell’Albo di cui si tratta, e da ultimo il decreto ministeriale 11 settembre 200 n. 289 con il quale è stato emanato il regolamento per l’accesso all’iscrizione all’albo e per la sua tenuta.

4. E’ ben chiaro alla Sezione lo spettro delle attività che formano oggetto dell’affidamento in contestazione, per la cui individuazione testuale è sufficiente che si faccia riferimento all’art. 2 del capitolato. Di tale oggetto basterà mettere a fuoco:

– la riscossione (nella precipua configurazione di pagamento spontaneo delle contravvenzioni), alla quale fa riscontro il versamento a favore del Comune delle somme riscosse nel bimestre precedente (art. 15 del capitolato);
– la predisposizione degli atti di eventuali ed ulteriori contestazioni da parte del Comune di violazioni del Codice della strada, come ad esempio, il mancato aggiornamento del titolo di proprietà
– la gestione del contenzioso.

5. Preliminare è, peraltro, l’esame della censura secondo cui il giudice di primo grado avrebbe errato nel ritenere che le entrate dalle contravvenzioni al Codice della strada rilevate dal Corpo di polizia municipale rientrerebbero nell’ambito di applicazione del decreto legislativo n. 446 del 1997, e, specificamente degli artt. 52 e 53, in quanto, secondo la tesi comune a tutti e tre gli appellanti, al sistema sarebbero riconducibili soltanto le entrate di natura squisitamente tributaria: una differente interpretazione indurrebbe al sospetto di illegittimità costituzionale per eccesso di delega (legge finanziaria 662 del 1996 art. 3/143).

Entrambi i profili non possono essere condivisi.

I dubbi che potrebbero essere ingenerati, quanto ai limiti derivanti dalla delega, dalla formulazione letterale dell’articolo 3/143 della citata legge finanziaria, sono fugati dalla formula del successivo art. 3/149, che ricomprende nell’alveo della riforma delegata “tutte le fonti delle entrate locali”, unitariamente considerate e non soltanto quelle di natura tributaria.

Il dato testuale deve essere coniugato con la disposizione dell’art. 3/143, comma 1, che delega il governo ad emanare norme “contenenti disposizioni, anche in materia di accertamento, di riscossione, di sanzioni, di contenzioso e di ordinamento e funzionamento dell’amministrazione finanziaria… degli enti locail” dal cui ambito non vi è ragione di escludere le entrate delle quali si tratta.

Vi è dunque assoluta coerenza fra la delega conferita e la formulazione dell’art. 52, comma 1, del D.Lgs. n. 446 del 1997, che individua le “altre entrate” come genus differente da quelle tributarie, e non, come mostrano di ritenere gli appellanti, come specificazione di queste, dalle quali, al contrario, sono tenute distinte, grammaticalmente e logicamente, anche nella norma (comma 5) che stabilisce l’obbligo di iscrizione all’albo in tutti i casi nei quali la riscossione sia effettuata dagli operatori contemplati alla lett. b) n. 2.

Lo stesso comma 5, d’altra parte, testualmente chiarisce come al legislatore delegato sia stata ben chiara la differenza di genere fra “tributi” ed “altre entrate”, nella parte in cui, per il solo accertamento dei “tributi” (lett. a) fissa il criterio secondo cui “l’accertamento… può essere effettuato dall’ente locale anche nelle forme associate previste negli articoli 24, 25, 26 e 28 della legge 8 giugno 1990, n. 142”.

A differenti conclusioni non può certo indurre, né l’istituzione dell’Albo presso un apparato centrale dello Stato, per l’evidente esigenza di uniformità della disciplina nell’intero territorio nazionale e per la ragionevole individuazione delle attribuzioni di settore, né la circostanza che la circolare del Ministero delle finanze del 29 dicembre n. 241/E faccia riferimento precipuo a deliberazioni regolamentari nella “materia strettamente tributaria”.

La definizione in parola, nel contesto della circolare in questione, assolve alla funzione di individuare la Direzione centrale alla quale devono essere indirizzate le deliberazioni aventi tale specifico oggetto, non anche certamente di interpretare (burocraticamente) la norma delegata nel senso che la potestà regolamentare contemplata dall’art. 52, comma 2, del decreto legislativo n. 446 del 1997 si arresti alla sola materia tributaria in senso stretto.
E’ la stessa fonte in parola a smentire le affermazioni degli appellanti, in quanto si trova ivi specificato che deliberazioni regolamentari riguardanti altre entrate degli enti locali dovranno essere inviate all’ Ufficio del federalismo fiscale.
6. Chiarito tale aspetto, non ritiene la Sezione di potersi discostare dalle conclusioni alle quali è pervenuto il giudice di primo grado nel definire le attività oggetto della gara nell’alveo di quelle per le quali il legislatore nazionale ha richiesto la garanzia della iscrizione all’albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni.
Riscossione ed obbligo di versamento costituiscono fasi del procedimento di gestione dell’entrata dell’Ente locale in rapporto alle quali massimamente si manifesta l’esigenza del controllo sia preventivo che contestuale all’esercizio dell’attività – della capacità tecnica finanziaria e morale dei soggetti terzi di cui l’Ente locale intende avvalersi; senza che, ad escludere tale esigenza, possano valere considerazioni quali la marginalità della riscossione dedotta in gara rispetto ad altre forme di adempimento, o l’esclusione, dall’oggetto, della riscossione coattiva.
Altri aspetti, sufficientemente rilevanti, per ciò che interessa il presente giudizio, si rinvengono, come ha notato il giudice di primo grado, da un lato nell’oggetto dell’affidamento (quali la gestione del contenzioso a tutti i livelli, comprensiva, espressamente dei ricorsi contro le cartelle esattoriali per il recupero forzoso), dall’altro l’obbligo del versamento nei termini delle somme riscosse (art. 15 del capitolato), che stanno ad evidenziare l’inderogabile esigenza che l’affidatario sia in possesso dei requisiti prescritti, e che tale circostanza possa essere verificata in ogni momento incostanza di attività, attraverso le procedure conseguenti all’iscrizione all’albo.
Cosicché, in conclusione, deve affermarsi, conformemente alla sentenza appellata, che l’affidamento per il quale é causa doveva prevedere, quale requisito indefettibile di partecipazione – sulla base del diritto nazionale vigente – l’iscrizione all’albo di cui all’art. 53 del decreto legislativo 15 dicembre 1997 n. 446.
7.1. La Sezione si deve fare carico, a questo punto, della prospettata disapplicazione della norma nazionale e della subordinata istanza di rinvio alla Corte di Giustizia Europea della questione di compatibilità degli artt. 52 e 53 del D.Lgs. n. 446 del 1997 con i principi di massima partecipazione delle gare pubbliche , di libera prestazione dei servizi e del diritto di concorrenza, che costituiscono principi immanenti della normativa comunitaria in materia di appalti pubblici.
Entrambe le prospettazioni appaiono nel presente giudizio manifestamente infondate.
Per il primo profilo, giova evidenziare che è espressamente enunciato nel considerato “45” delle premesse della direttiva comunitaria 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE (di recente recepita con la “legge comunitaria 1004” – L. 18 aprile 2005, n. 62) che “la presente direttiva prevede la possibilità per gli Stati membri di istituire elenchi ufficiali di imprenditori, di fornitori o di prestatori di servizi o una certificazione da parte di organismi pubblici o privati, nonché gli effetti di una siffatta iscrizione o di un siffatto certificato nel quadro di una procedura di aggiudicazione di appalti pubblici in un altro Stato membro”.
Altrettanto esplicito è il considerato “3”, nell’affermare che “tali disposizioni di coordinamento (previste al precedente considerato) dovrebbero rispettare, nella misura del possibile, le procedure e le prassi in vigore in ciascuno Stato membro” ed, infine, la norma dell’art. 4 della stessa direttiva, che implicitamente prevede che la normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti gli operatori economici che intendano partecipare alle procedure contemplate dalla direttiva predeterminino criteri soggettivi di autorizzazione a fornire la prestazione oggetto di gara.
Alla luce di tale direttiva, dunque, non si rinvengono elementi, per ritenere che gli articoli incriminati si pongano in qualche modo in contrasto con la normativa comunitaria, tali da richiederne la disapplicazione.
Né sorge un problema di interpretazione che richieda la trasmissione della questione alla Corte di giustizia Europea.
Gli Stati membri restano, in linea di principio, competenti a definire i presupposti sia sostanziali, sia di ordine procedurale per un’attività, quale la riscossione delle entrate pubbliche. Essi sono tutt’al più tenuti a rispettare la libera prestazione del servizio nell’ambito della circolazione nella Comunità, come più volte affermato dalla Corte in numerosi precedenti (si vedano, per tutte, la sentenza 17 dicembre 1981, nella causa 279/80; sentenza 25 luglio 1991, nella causa C-76/90; sentenza 3 ottobre 2000, nella causa c-57/98), sentenza 22 gennaio 2002, nella causa 390/99, nonché le lucide conclusioni dell’Avvocato generale Kokot, del 22 giugno 2004, nella causa C-189/03). Ma questa è questione che non riguarda la presente controversia.
7. 2 . La sentenza appellata deve essere, dunque, confermata, il che esime la Sezione dal prendere in esame le questioni assorbite in primo grado e con esso l’appello incidentale, che non ha un carattere impugnatorio autonomo se non per quanto riguarda la richiesta di risarcimento del danno respinta con la sentenza appellata, che però in questo grado è inammissibile, in quanto nessuna censura è dedotta avverso le ragioni che hanno indotto il giudice di primo grado a pronunciarsi negativamente.
Le spese del presente grado del giudizio sono a carico degli appellanti come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, riunisce gli appelli in epigrafe e assorbita l’istanza incidentale, li respinge;

Condanna gli appellanti al pagamento in favore della Gest Line S.p.A. delle spese del giudizio che liquida in € 6.000,00 a carico di ciascun appellante oltre IVA e CPA;
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 31 maggio 2005, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Sergio SANTORO PRESIDENTE

Raffaele CARBONI CONSIGLIERE

Chiarenza MILLEMAGI COGLIANI Est. CONSIGLIERE

Cesare LAMBERTI CONSIGLIERE

Nicola RUSSO CONSIGLIERE

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 3/10/2005 n.5271 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. E. Di Santo Est.
Gobetti Società Cooperativa Edificatrice a r.l. (Avv.ti Prof. G. Stancanelli ed A. Cecchi) contro il Comune di Impruneta (Avv. M. Giannoni) e la Regione Toscana (Avv. S. Fantappiè)

nell’adozione ed approvazione dello strumento urbanistico gli organi competenti non devono necessariamente pianificare la totalità del territorio; le zone oggetto di “stralcio” sono soggette al regime previsto per le c.d. “zone bianche”

1. Piani regolatori e piani territoriali – Adozione e approvazione dello strumento urbanistico – Art.7 della legge n.1150/1942 – Interpretazione – Gli organi competenti devono ponderare ogni valutazione riferendola all’intero territorio comunale, e non necessariamente pianificare la totalità del territorio a tutti i costi

2. Piani regolatori e piani territoriali – Adozione e approvazione del nuovo strumento urbanistico – Zone oggetto di “stralcio” – Sono soggette al regime previsto per le “zone bianche”

1. L’art.7 della legge n.1150/1942, in forza del quale “il piano regolatore generale deve considerare la totalità del territorio comunale” va interpretato nel senso che in sede di adozione e approvazione dello strumento urbanistico gli organi competenti devono ponderare ogni valutazione riferendola all’intero territorio comunale, e non necessariamente pianificare la totalità del territorio a tutti i costi. Ne consegue che la scelta di “stralciare” una determinata area dall’approvazione definitiva del P.R.G. ben può essere il risultato di una “considerazione” del territorio comunale nel suo complesso, soprattutto quando, come nel caso di specie, la finalità dello “stralcio” è quella di tutelare una zona di particolare pregio ambientale e paesaggistico, una finalità cioè che è di per se stessa foriera di vantaggi per l’intero territorio comunale

2. Le zone oggetto di “stralcio” sono soggette al regime previsto per le “zone bianche”, in quanto la natura soprassessoria dello stralcio di determinate aree dalla pianificazione proposta dal Comune comporta, per un verso, il venir meno della pregressa previsione urbanistica superata da quella conferita dal Comune in sede di adozione dello strumento urbanistico generale, in relazione alla riconsiderazione dell’assetto complessivo del territorio comunale, e, per l’altro, la necessità di approfondire il destino urbanistico delle zone oggetto di stralcio, che vengono a trovarsi temporaneamente prive di disciplina

nell’adozione ed approvazione dello strumento urbanistico gli organi competenti non devono necessariamente pianificare la totalità del territorio; le zone oggetto di “stralcio” sono soggette al regime previsto per le c.d. “zone bianche

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– I^ SEZ. –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.1294/1999 proposto da

“Gobetti Società Cooperativa Edificatrice a r.l.” rappresentata e difesa dagli Avv.ti Prof. Giuseppe Stancanelli ed Alessandro Cecchi ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi in Firenze, Via Masaccio n.172;

contro

– il Comune di Impruneta (FI), costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Mariagiulia Giannoni ed elettivamente domiciliato presso lo Studio Gracili Associato in Firenze, Via dei Servi n.38;

– la Regione Toscana, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’Avv. Silvia Fantappiè ed elettivamente domiciliata presso l’Avvocatura Regionale in Firenze, Via Cavour n.18;

PER L’ANNULLAMENTO

della Variante Generale al P.R.G. del Comune di Impruneta, adottata con deliberazione di Consiglio Comunale di Impruneta n.195 del 19 marzo 1990 e definitivamente approvata con deliberazione del Consiglio Regionale della Toscana n.32 del 9 febbraio 1999 (pubblicata sul B.U.R.T. n.10 del 10 marzo 1999), nonché degli atti e pareri tutti del procedimento, fra cui la deliberazione del Consiglio Regionale della Toscana n.69 del 27 febbraio 1996, i pareri della C.R.T.A. resi nel corso del procedimento (pareri del 28 giugno 1995, 29 novembre 1995, 6 agosto 1998, salvo se altri), le varie deliberazioni assunte dal Consiglio Comunale di Impruneta, fra cui quelle nn. 120 e 10 del 1994, e quella di controdeduzioni alle prescrizioni regionali n.74 del 29 luglio 1997;
NONCHÉ PER OTTENERE

il risarcimento dei danni ingiusti prodotti dai provvedimenti impugnati;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
Viste le memorie prodotte da queste ultime a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Consigliere Eleonora Di Santo;
Uditi alla pubblica udienza del 6 aprile 2005 i difensori delle Amministrazioni intimate, nessuno comparso per la ricorrente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

La Società Cooperativa Gobetti a seguito di contratto di compravendita in data 4 ottobre 1990, è l’attuale proprietaria di un appezzamento di terreno di complessivi mq 10.730, sito in località Monteoriolo, Comune di Impruneta (FI), la cui destinazione urbanistica è oggetto della presente controversia.

Al fine di fornire il corretto inquadramento delle questioni sollevate nel ricorso in esame presentato dal parte della Gobetti avverso il provvedimento regionale – delibera del Consiglio Regionale 9 febbraio 1999 n.32 – di approvazione definitiva della variante generale al P.R.G. adottata dall’Amministrazione Comunale nel 1990 (delibera di Consiglio Comunale n.195 del 13 settembre 1990), occorre premettere una breve ricostruzione della vicenda, anche urbanistica, che nel corso del tempo ha interessato i terreni oggi di proprietà della Gobetti.

I terreni in questione trovano la loro collocazione in un particolare contesto ambientale, tutelato sin dal 1961 ai sensi e per gli effetti della legge n.1497/1939, in ragione del vincolo ambientale apposto con D.M. 25 maggio 1961.

Con detto provvedimento veniva apposta tutela paesaggistica, all’area in questione, in quanto “la zona predetta ha notevole interesse pubblico perché oltre a formare un quadro naturalistico, offre numerosi punti di vista accessibili al pubblico, dai quali si può godere un profondo e magnifico panorama”.

Parte dell’area risultava edificabile per effetto di quanto previsto dal P.R.G. adottato dall’Amministrazione Comunale di Impruneta con deliberazione consiliare n.61 del 1969 e successivamente approvato dalla Regione Toscana con deliberazione della Giunta Regionale n.6516 del 1° agosto 1975.

Detto strumento urbanistico prevedeva due distinte zone di espansione, una nuova strada e un parcheggio pubblico, infrastrutture queste finalizzate a servire la futura area residenziale.

In tale P.R.G. veniva prevista nella zona di Monteoriolo una fascia di territorio destinata a residenza per circa 7000 mc.. Successivamente nel 1985 (deliberazione consiliare n.23 del 17 gennaio 1985) l’Amministrazione Comunale provvedeva ad adottare una variante parziale al proprio strumento urbanistico vigente, che interessava anche l’area posta in località Monteoriolo.

Con riferimento al terreno che qui interessa, l’Amministrazione Comunale, da un lato, eliminava un lotto edificabile previsto dal P.R.G. del 1975 e, dall’altro, ampliava l’estensione dell’altro e la capacità edificatoria complessiva (che passava dagli originari mc. 7.000 a 11.700 mc.).

Con deliberazione di Giunta Regionale n.7213 del 29 luglio 1986 la Regione Toscana stralciava la zona residenziale di Monteoriolo a causa di una insufficiente valutazione circa l’impatto ambientale.

Malgrado le preoccupazioni ambientali che avevano portato a stralciare l’edificabilità della zona, con deliberazione n.195 del 13 settembre 1990, il Consiglio Comunale di Impruneta adottava una nuova variante generale al P.R.G., finalizzata a pianificare nuovamente la zona con destinazione residenziale con previsione di una volumetria di 20.000 mc. circa; le particelle di terreno che in questa sede interessano venivano classificate in parte come “zona di espansione residenziale-CER”, in parte come “Verde attrezzato”, in parte come “Verde di rispetto ambientale”, in parte come “Insediamento storico residenziale”, in parte come “Sede stradale”, in parte come “Zona a parcheggio”.

Sulla suindicata variante generale, la Commissione Regionale Tecnico Amministrativa (C.R.T.A.), organo consultivo della Regione Toscana, esprimeva il seguente parere in relazione all’area di Monteoriolo: “Stralcio delle previsioni CER in quanto di rilevante impatto ambientale e perché già precedentemente stralciate dalla Giunta Regionale per motivi paesaggistici. L’intervento altera i valori estetici e tradizionali tutelati dalla L. 1497. Valuti l’A.C. l’eventualità di riformare eventuali soluzioni a scala adeguata rispetto all’esistente, tenendo conto delle caratteristiche di crinale della zona” (parere espresso nelle sedute del 26 giugno 1995 e del 29 novembre 1995).

Successivamente, la Regione Toscana, con delibera del Consiglio Regionale n.69 del 27 febbraio 1996, approvava la variante in questione a condizione che fossero apportate le modifiche conseguenti al suddetto parere della C.R.T.A.: ne risultava, dunque, un’approvazione parziale tramite “stralcio” della variante generale al P.R.G..

Il Comune di Impruneta, con delibera del Consiglio Comunale n.74 del 29 luglio 1997, controdeduceva alle prescrizioni ed inviti espressi dal Consiglio Regionale – finalizzati alla tutela ambientale e paesaggistica della zona – riducendo la portata della volumetria proposta che risultava di 8.000 metri cubi.

La nuova soluzione urbanistica proposta dal Consiglio Comunale in sede di controdeduzioni tornava, quindi, all’esame della Regione Toscana.

Con deliberazione n.32 del 9 febbraio 1999, il Consiglio Regionale, acquisiti i pareri del Genio Civile e della C.R.T.A., approvava la variante generale al P.R.G. del Comune di Impruneta definitivamente e con modifiche d’ufficio, fra cui l’eliminazione della previsione di edificabilità delle particelle in questione con uno stralcio definitivo. Si legge infatti nella motivazione “ritenuto di non condividere il contenuto di tale nota” – nota inviata dalla Gobetti società cooperativa edificatrice a r.l., in data 2 febbraio 1999, con accluso un parere legale con riferimento alla previsione in località Monteoriolo – “poiché la motivazione della conferma dello stralcio da parte della CRTA esprime sinteticamente il concetto che la rielaborazione operata dal Comune in sede di controdeduzioni non consente il superamento dei motivi ostativi di carattere ambientale che erano stati posti a fondamento del primo parere della CRTA medesima, relativamente all’insediamento progettato”.

Con tale atto la Regione riteneva, quindi, che la nuova proposta pianificatoria articolata dal Comune in sede di controdeduzioni, non fosse tale da poter superare le problematiche concernenti l’impatto ambientale.

Tale motivazione va anche calata nel mutato contesto pianificatorio, essendo intervenuto nelle more del procedimento di approvazione definitiva della variante generale al P.R.G., successivamente alla adozione delle controdeduzioni, il Piano territoriale di coordinamento della Provincia, approvato con deliberazione consiliare n.94 del 15 giugno 1998.

E l’area in questione veniva ricompresa nelle aree di protezione paesistica e/o storico ambientale (invariante strutturale), nelle quali è fatto divieto di realizzare qualsiasi tipo di nuova costruzione stabile.

Avverso la suindicata deliberazione di Consiglio Regionale n.32 del 9 febbraio 1999 la società Gobetti ha, quindi, proposto il ricorso in esame deducendo i seguenti vizi:

1) “Violazione degli artt.7 e 10 della legge n.1150/1942; violazione del giusto procedimento, il tutto in relazione al reiterato “stralcio””.

La Regione con i reiterati “stralci” operati ha di fatto procrastinato all’infinito una situazione di mancata pianificazione del terreno per cui è causa, contravvenendo così alla regola generale secondo cui la disciplina urbanistica deve riguardare l’intero territorio comunale.

Ciò a maggior ragione dopo la L.R. n.5/1995, dove è previsto che la disciplina per le aree non pianificate si estende anche alle aree oggetto di stralcio (art.40, ultimo comma, L.R. n.5/1995).

In altre parole, lo stralcio è legittimo come un primo invito al Comune a “ripensare” una destinazione urbanistica, ma una volta che il Comune ha avanzato una nuova e diversa soluzione, la Regione è obbligata a decidere in via definitiva e non (ancora una volta) in maniera interlocutoria.

2) “Ulteriore violazione degli artt. 7 e 10 della legge n.1150/1942. Eccesso di potere per illogicità manifesta”.

Nel caso di specie, il Comune di Impruneta, in fase di controdeduzioni, non si era limitato a “comprimere” la previsione edificatoria, ma con l’occasione aveva anche “elaborato uno studio sia per la viabilità che per gli spazi pubblici in modo da risolvere una volta per tutte i problemi infrastrutturali dell’abitato”.

Senonchè lo “stralcio” operato dalla Regione ha stravolto anche le previsioni urbanistiche delle aree non stralciate, in quanto ha “cassato” anche le previsioni degli spazi essenziali per risolvere i problemi dell’abitato di Monteoriolo.

3) “Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e difetto di motivazione. Violazione dell’art.3 della legge n.241/1990”.

A fronte della innovativa previsione urbanistica di cui alla delibera di Consiglio Comunale n.195 del 19 marzo 1990, in cui era prevista una drastica riduzione della volumetria (da 20.900 mc. a 8.000 mc.), effettuata in base ad un nuovo studio planivolumetrico e tipologico, nonché sulla viabilità e sugli spazi pubblici, volto proprio ad integrare maggiormente l’espansione residenziale con il contesto ambientale, la C.R.T.A. si è limitata a confermare lo stralcio “per le motivazioni di cui al precedente parere”, come se la nuova soluzione fosse praticamente identica alla precedente.

Né a tale carenza di istruttoria e di motivazione ha supplito il Consiglio Regionale, non avendo nemmeno esso operato alcuna valutazione in ordine alla previsione urbanistica proposta, né motivato espressamente in ordine alle modifiche proposte.

4) “Eccesso di potere per contraddittorietà con precedente determinazione e per illogicità manifesta”.

In conformità alle precise indicazioni precedentemente fornite dalla stessa C.R.T.A. in sede di approvazione della variante e fatte proprie dal Consiglio Regionale, il Comune di Impruneta ha provveduto a riformulare una nuova soluzione adeguando la scala alla situazione esistente e alle caratteristiche di crinale della zona.

Ciò non di meno la Regione Toscana ha adottato la decisione impugnata, senza indicare nemmeno le ragioni per cui le proposte comunali fossero sostanzialmente da ignorare.

Infine, tale contraddittorietà risulta ancora più rilevante se si considera che il P.R.G. vigente prevedeva già una edificabilità simile a quella nuovamente proposta (7.000 mc. contro i nuovi 8.000), cosicché il riferimento della C.R.T.A. “all’esistente” non poteva neppure prescindere dalle esistenti previsioni urbanistiche.

5) “Violazione dei principi dell’affidamento e di buona amministrazione. Mancata comparazione di contrapposti interessi. Eccesso di potere per difetto di motivazione e violazione dell’art.3 della legge n.241/1990. Eccesso di potere per sviamento”.

La Regione Toscana in fase di approvazione doveva fare i conti si con l’interesse consolidato della cooperativa, proprietaria di un terreno già edificabile, sia con la volontà del Comune di potenziare tale edificabilità.

La Regione, invece, non ha operato alcuna valutazione comparativa, così come non ha fornito alcuna adeguata motivazione sulle ragioni che l’hanno spinta a rendere totalmente in edificabile un’area che in partenza già lo era, e ciò nonostante le profonde modifiche ed il rilevante sforzo compiuto dalla cooperativa nel “concordare” con il Comune una nuova soluzione.

* * *

Il ricorso è infondato.
Costituisce ius receptum che in sede di approvazione regionale di uno strumento urbanistico, quale il piano regolatore comunale, può aversi un’approvazione parziale, la quale può dar luogo o alla modifica d’ufficio di previsioni urbanistiche o allo stralcio – strumento quest’ultimo privo di tipicità legale, ma diffuso nella prassi amministrativa – e che le due diverse evenienze si distinguono per il fatto che con la prima la Regione sovrappone definitivamente la propria volontà a quella del Comune, previo il rispetto di una determinata procedura (preventiva consultazione del Comune in ordine alle proposte di modifica, ai sensi dell’art.10, commi 2-4, della legge 17 agosto 1942 n.1150), mentre con il secondo essa restituisce al Comune l’iniziativa di completare la disciplina urbanistica sospendendo in parte l’approvazione dell’atto e riservandosi l’esame delle parti residue una volta intervenute le nuove determinazioni comunali (cfr., ex multis, Cons. St., sez. IV, 6 marzo 1996 n.289; n.879/1992).

Tra le diverse modalità di approvazione o diniego di approvazione dello strumento urbanistico comunale la prassi, avvalorata sempre dalla giurisprudenza, ha ravvisato da tempo anche quella dello “stralcio con prescrizioni” (o raccomandazioni), che rappresenta sempre una approvazione parziale, giustificata da evidenti esigenze di rapidità dell’azione amministrativa, al fine di non procrastinare sine die l’entrata in vigore di un piano che nel suo complesso può essere meritevole di approvazione, salvo che per determinati aspetti (cfr., TAR Toscana, I, n.63/2001).

Nel caso di specie il Comune, dopo lo “stralcio con prescrizioni” di cui alla delibera del Consiglio Regionale n.69 del 27 febbraio 1996, ha provveduto a riproporre – con la delibera del Consiglio Comunale n.74 del 29 luglio 1997 – una nuova soluzione che però non ha consentito il superamento dei motivi ostativi di carattere ambientale.

Infatti, relativamente all’area di Monteoriolo, da ritenersi per effetto dello “stralcio” operato nel 1986 “zona bianca”, la Regione ha in un primo momento “stralciato” l’intervento di espansione residenziale, in quanto valutato di rilevante impatto ambientale e quindi atto ad alterare i valori estetici e tradizionali del territorio tutelati dalla normativa sulla protezione delle bellezze naturali (legge n.1497/1939). Contemporaneamente la Regione ha lasciato la possibilità al Comune, ove lo avesse ritenuto opportuno, di rinnovare l’esame della situazione dell’area stralciata e di formulare, eventualmente, una nuova proposta di intervento che risultasse maggiormente rispondente all’esigenza di tutela ambientale e paesaggistica della zona.

Tuttavia, neanche il successivo intervento di espansione residenziale proposto dal Comune nella zona di Monteoriolo ha soddisfatto la primaria esigenza di tutela dei valori estetici e tradizionali del territorio: un territorio, peraltro, di indubbio valore paesaggistico (vincolo apposto, come si è visto, con D.M. 25 maggio 1961).

Il Consiglio Regionale, con deliberazione n.32 del 9 febbraio 1999, ha “stralciato”, quindi, definitivamente la proposta del Comune: uno “stralcio” che va inteso, questa volta, non più come un ulteriore invito al Comune di riformulare la proposta di espansione edilizia, bensì come uno “stralcio” definitivo, facendo permanere la zona in questione come “zona bianca”, come è del resto sempre stata per effetto dello “stralcio” operato nel 1986.

Alla fine, quindi, sulla decisione di far edificare o meno nella zona di Monteoriolo, la volontà del Consiglio Regionale si è definitivamente sovrapposta a quella del Consiglio Comunale.
In tal modo, dunque, la Regione ha deciso in maniera definitiva.

Ne deriva che il profilo relativo alla reiterazione dello “stralcio”, di cui al primo motivo di ricorso, non ha pregio.

Né può fondatamente sostenersi che in siffatto modo risulta violato l’art.7 della legge n.1150/1942, in forza del quale “il piano regolatore generale deve considerare la totalità del territorio comunale”.

Tale disposizione va, infatti, interpretata nel senso che in sede di adozione e approvazione dello strumento urbanistico gli organi competenti devono ponderare ogni valutazione riferendola all’intero territorio comunale, e non necessariamente pianificare la totalità del territorio a tutti i costi.

Pertanto, la scelta di “stralciare” una determinata area dall’approvazione definitiva del P.R.G. ben può essere il risultato di una “considerazione” del territorio comunale nel suo complesso, soprattutto quando, come nel caso di specie, la finalità dello “stralcio” è quella di tutelare una zona di particolare pregio ambientale e paesaggistico, una finalità cioè che è di per se stessa foriera di vantaggi per l’intero territorio comunale.

Con il secondo motivo di ricorso la società ricorrente sostiene che lo “stralcio” operato dalla Regione è illegittimo in quanto comporta una radicale modifica della originaria impostazione del piano, tale da stravolgerne le finalità.

Appurato che con la deliberazione n.32 del 9 febbraio 1999 il Consiglio Regionale ha “stralciato definitivamente” l’edificabilità dell’area procedendo ad una modifica d’ufficio (definita “stralcio”), va evidenziato quanto segue.

In relazione alla fase di approvazione del P.R.G., di competenza regionale, l’art. 10, comma 2, della legge 17 agosto 1942 n.1150, come modificato dall’art. 3 della legge 6 agosto 1967 n.765, consente l’introduzione di modifiche al piano regolatore, qualora però non ne vengano alterate le caratteristiche essenziali e i criteri fondamentali, nonché quando le modificazioni derivino dall’accoglimento anche soltanto parziale di osservazioni presentate al Piano oppure interessino interventi indispensabili volti a tutelare situazioni di superiore interesse (in corrispondenza di piani territoriali di coordinamento, vincoli paesaggistici e così via).
Il divieto di introduzione di modifiche che alterino le caratteristiche essenziali del piano ed i criteri generali sulla cui base è stato disegnato l’assetto urbanistico del territorio comunale (sancito dall’art.10, comma 2, legge n.1150/1942) incontra, infatti, una deroga espressa nella medesima disposizione, là dove, sub lettera c), ammette, tra le altre, le correzioni “che siano riconosciute indispensabili per assicurare … la tutela del paesaggio …”.
E la giurisprudenza è concorde nel ritenere che la suindicata disposizione vada interpretata nel senso suindicato, e cioè che l’invocato limite del rispetto delle caratteristiche essenziali del piano introdotto dal succitato art.10, comma 2, non si estende alle ipotesi in cui l’intervento sia diretto, come nel caso di specie, a soddisfare le segnalate esigenze di tutela del paesaggio e dell’ambiente (cfr., ex multis, Cons. St., IV, 19 luglio 2004 n.5207; 30 settembre 2002 n.4998).
Di talchè, nella specie – a prescindere da ogni altra pur possibile considerazione in ordine alla idoneità della modifica d’ufficio per cui è causa ad alterare le caratteristiche essenziali del piano ovvero i suoi caratteri di impostazione, atteso che, come rileva la Regione intimata in memoria, il Consiglio Regionale non ha affatto cassato tutti gli spazi pubblici ma solo quelli che si sarebbero resi necessari ove fosse stata approvata l’area di espansione residenziale ambita dalla ricorrente – non è ammissibile una verifica sulla idoneità della variazione censurata, voluta dalla Regione, ad incidere sulle caratteristiche essenziali del P.R.G. adottato, in quanto la decisione di non approvare l’area è finalizzata alla tutela del paesaggio e dell’ambiente.

Nel caso di specie, quindi, il limite delle sostanziali innovazioni imposto dall’art.10, 2° comma, L.U., non sussiste.

Pertanto, anche il secondo motivo di censura non ha pregio.

Con il terzo motivo di ricorso viene contestato l’eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei fatti e difetto di motivazione.

In realtà la censura è imperniata essenzialmente su quest’ultimo vizio, da cui la ricorrente fa scaturire ingiustificate presunzioni di mancata istruttoria.

A riguardo va evidenziato, come già esposto nella parte narrativa del fatto, che la Provincia di Firenze, dopo l’adozione delle controdeduzioni da parte del Comune e prima della definitiva approvazione della modifica d’ufficio da parte della Regione Toscana, ha approvato il P.T.C.P. che per l’area in esame impone un divieto di nuove edificazioni.

L’impossibilità di prevedere nuova edificabilità per le aree a protezione paesistico ambientale, quale quella di proprietà della ricorrente, e il fatto che tale vincolo sia precedente all’atto regionale impugnato, attribuisce alla motivazione sottesa a tale ultimo provvedimento un significato ben più pregnante di quello evincibile dall’insieme degli atti della procedura e dalle parole in concreto utilizzate.

E’ evidente, infatti, che il mutato contesto pianificatorio, a seguito dell’intervenuto P.T.C.P., giustifica di per sé l’utilizzo di parametri valutativi ancor più rigorosi da parte della Regione nell’apprezzare la nuova proposta pianificatoria articolata dal Comune in sede di controdeduzioni, e rende plausibile la mancanza di una diffusa analisi argomentativa a supporto della decisione adottata.

A ciò si aggiunga che quando si tratta di motivazioni fondate sulla tutela del paesaggio, come nel caso che ci occupa, la necessità di fornire motivazioni specifiche si attenua notevolmente, e ciò anche in considerazione del fatto che il limite delle innovazioni sostanziali fissato alle modifiche d’ufficio in sede di approvazione del piano non riguarda, come si è visto, le modifiche attinenti alla tutela del paesaggio e dell’ambiente, che pertanto possono anche mutare le caratteristiche essenziali e i criteri di impostazione del piano (cfr., Cons. St., IV, 21 luglio 2000 n.4076).

Né è fondatamente sostenibile (quinto motivo di ricorso) che sulla edificabilità dell’area per cui è causa si fosse formato un concreto affidamento della ricorrente proprietaria e che, pertanto, nella specie fosse necessaria una motivazione puntuale da parte della Regione intimata.

E’ principio consolidato in giurisprudenza che l’obbligo di una puntuale motivazione delle scelte urbanistiche sussiste, ai fini del legittimo uno dello ius variandi, quando le nuove scelte incidono su aspettative qualificate del privato (quali quelle derivanti dalla stipulazione di una convenzione di lottizzazione, da una sentenza dichiarativa dell’obbligo di disporre la convenzione urbanistica, da un giudicato di annullamento di diniego di concessione edilizia, o dalla decadenza di un vincolo preordinato all’esproprio), mentre va considerato affidamento generico quello relativo alla non reformatio in pejus di precedenti previsioni urbanistiche che non consentono una più proficua utilizzazione dell’area, con la conseguenza che in tali casi non sussiste la necessità di una motivazione specifica delle nuove destinazioni urbanistiche rispetto a quella che può agevolmente evincersi dai criteri di ordine tecnico urbanistico seguiti per la redazione dello strumento stesso (cfr., ex multis, Cons. St., IV, 26 maggio 2003 n.2827).

Nessuna delle suindicate situazioni ricorre nel caso di specie.

Né è giustificato il particolare affidamento riposto dalla ricorrente sulla edificabilità dell’area di sua proprietà, posto che nessun valore può assumere nel caso di specie il fatto che nel precedente strumento urbanistico (P.R.G. 1975) una parte dell’area in questione avesse una capacità edificatoria.

Ciò in quanto la Gobetti ha acquistato l’area per cui è causa quando questa era “zona bianca”, per effetto dello “stralcio” operato nel 1986, e tale è rimasta in virtù dello “stralcio definitivo” disposto con l’impugnata delibera del Consiglio Regionale n.32 del 9 febbraio 1999.

Infatti, le zone oggetto di “stralcio” sono soggette al regime previsto per le “zone bianche”, in quanto la natura soprassessoria dello stralcio di determinate aree dalla pianificazione proposta dal Comune comporta, per un verso, il venir meno della pregressa previsione urbanistica superata da quella conferita dal Comune in sede di adozione dello strumento urbanistico generale, in relazione alla riconsiderazione dell’assetto complessivo del territorio comunale, e, per l’altro, la necessità di approfondire il destino urbanistico delle zone oggetto di stralcio, che vengono a trovarsi temporaneamente prive di disciplina (cfr., TAR Toscana, I, 4 marzo 1991 n.51).

Né la ricorrente può invocare l’affidamento nella stessa ingenerato dalla variante generale adottata con delibera del Consiglio Comunale n.195 del 19 marzo 1990, che aveva previsto una consistente potenzialità edificatoria per l’area di sua proprietà, trattandosi di strumento urbanistico meramente adottato.

Nessun particolare onere motivazionale sussisteva, pertanto, nel caso di specie.

Quanto, infine, ad una presunta contraddittorietà nell’operato della Regione (quarto motivo), va rilevato che in conseguenza dell’operato “stralcio”, il Consiglio Regionale, uniformandosi al parere della C.R.T.A., invitava l’Autorità comunale a valutare, come si è visto, “l’eventualità di riformulare eventuali soluzioni a scala adeguata rispetto all’esistente, tenendo conto delle caratteristiche di crinale della zona”.

L’invito rivolto al Comune esprimeva solo la possibilità che la proposta formulata dal Comune risultasse idonea a risolvere il problema e quindi meritevole di approvazione da parte dell’organo regionale.

Lo stesso invito, peraltro, non stabiliva, come sostiene la ricorrente, precise indicazioni sulle modalità di esercizio del potere di riformulare la pianificazione dell’area in questione, ma si configurava evidentemente come generico.

Se l’organo regionale (e la C.R.T.A.) avesse effettivamente dato indicazioni più precise, specificando che il problema infrastrutturale della zona di Monteriolo avrebbe potuto essere risolto semplicemente con una riduzione volumetrica, in tal caso, di fronte ad una accertata corrispondenza dell’operato del Comune con le specifiche raccomandazioni regionali, sarebbe stata fondatamente ravvisabile una sorta di illogicità nella decisione dell’ente regionale.

Il che non è.

Anche tale censura risulta, quindi, priva di pregio.

L’infondatezza del ricorso per la parte impugnatoria comporta altresì l’infondatezza della domanda di risarcimento danni formulata dalla ricorrente (cfr., Cons. St., a.p., 26 marzo 2003 n.4).
Il ricorso va, pertanto, respinto.

Quanto alle spese di giudizio sussistono, tuttavia, equi motivi per disporne la compensazione tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana – Sezione I, respinge il ricorso n.1294/1999 meglio indicato in epigrafe.
Spese compensate.

Così deciso in Firenze, in data 6 aprile 2005 dal Tribunale amministrativo regionale della Toscana in Camera di consiglio, con l’intervento dei signori:
Giovanni Vacirca Presidente

Andrea Migliozzi Consigliere

Eleonora Di Santo Consigliere rel. est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 3 OTTOBRE 2005
Firenze, lì 3 OTTOBRE 2005

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 3/10/2005 n.4611 proviene da Giustamm.

Pres. Farina – Est. Millemaggi Cogliani
Provincia di Caserta (Avv. Lamberti) c/ D. s.a.s. (Avv. Marotta) – R.P.A. s.p.a (Avv.ti Mariani Marini e Gobbi)

sulla riconducibilità o meno alla categoria delle opere viarie definite quali grandi infrastrutture dalla legge n 443/2001 di una strada provinciale di collegamento tra un’opera viaria compresa in detto novero ed una strada statale

Contratti della pubblica amministrazione – incarico di progettazione – lavori di realizzazione di un collegamento viario veloce – riconducibilità dell’opera alla disciplina di cui al D.Lgs. n. 190/2000, attuativo della legge n 443/2001 – collegamento viario fra un’infrastruttura prevista dal CIPE quale grande infrastruttura ed una strada statale – natura dell’opera – opera viaria provinciale – non riconducibilità alla disciplina di cui alla c.d. legge obbiettivo

Un’opera di collegamento viario fra un’infrastruttura prevista dal CIPE quale grande infrastruttura ed una strada statale, da progettarsi e realizzarsi ad opera di una provincia, non rientra fra quelle contemplate dal D.Lgs. n. 190/2000, attuativo della legge n 443/2001 in quanto, pur dovendo essere comprese tra gli obiettivi strategici le opere collegate funzionalmente ad una rete interregionale o internazionale (qualificate come grandi infrastrutture dalla disciplina citata), la mancata inclusione dell’opera di collegamento nelle deliberazioni CIPE adottate in attuazione della c.d. legge obbiettivo esclude di per sé la riconducibilità dell’opera stradale quale elemento della grande infrastruttura, non essendo sufficiente, a tale fine, che essa costituisca il collegamento viario fra l’infrastruttura prevista dal CIPE ed una strada statale, essendo la trasformazione in super strada della suddetta strada statale che deve essere ricondotta alla legge obiettivo, ma non anche l’opera provinciale cui inerisce la gara oggetto del presente giudizio.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello nn.55/2005 e 486/2005, proposti da:

I – (ricorso n. 55/2005):
Provincia di Caserta, in persona del Presidente in carica, prof. Riccardo Ventre, rappresentato e difeso dall’Avv. Antonio Lamberti, con domicilio eletto in Roma, Viale Parioli n. 67;ù

contro

la società 2 DITEC s.a.s., in persona del legale rappresentante in carica, RAPPRESENTATA E DIFESA DALL’Avv. Pasquale Marotta, con domicilio eletto in Roma, via di Villa Pepoli, n. 4 presso l’Avv. Giancarlo Caracuzzo;
e nei confronti
della società R.P.A. s.p.a., non costituita;

I – (ricorso n. 486/2005):
società R.P.A. s.p.a con sede in Perugina – Località Fontana (P.I. 00162920540), in persona del legale rappresentante in carica, Ing. Dino Bonadies, rappresentata e difesa dagli Avv. Alarico Mariani Marini e Goffredo Gobbi, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, via Maria Cristina n. 8

contro

la società 2 DITEC s.a.s. ,in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avv. Pasquale Marotta, con domicilio eletto in Roma, via di Villa Pepoli, n. 4 presso l’Avv. Giancarlo Caracuzzo
e nei confronti
della Provincia di Caserta, in persona del Presidente in carica, prof. Riccardo Ventre, rappresentato e difeso dall’Avv. Antonio Lamberti, con domicilio eletto in Roma, Viale Parioli n. 67

entrambi i ricorsi
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione II, n. 11652/2004 del 6 settembre 2004, non notificata;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Soc. 2 DITEC e (nel ric. n. 486/2005) della Provincia di Caserta;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Vista l’ordinanza della sezione n. 737/2005 del 15 febbriao 2005, con la quale i ricorsi sono stati riuniti e sono state respinte le istanze cautelari univocamente proposte dai ricorrenti in appello;

Relatore, alla pubblica udienza del 28 giugno 2005, il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani; uditi, altresì, gli Avv.ti Lamberti, Marotta e Gobbi;

Pubblicato il dispositivo n. 426/2005;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con sentenza n.11652 del 6 settembre 2004, la Sezione II del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania ha accolto il ricorso proposto dalla attuale appellata Soc. 2 Ditec s.a.s., ed ha annullato la determinazione n. 2340/0 del 21 luglio 2003, con la quale il Dirigente del Settore viabilità – Servizio manutenzione della Provincia di Caserta (appellante con il ricorso n. 55/2005) ha approvato i verbali della licitazione privata per l’affidamento dell’incarico professionale per la progettazione preliminare dei lavori di realizzazione di un collegamento viario veloce Campania-Molise, ed ha disposto l’aggiudicazione della gara a favore della società R.P.A. s.p.a. (appellante con il secondo dei ricorsi in epigrafe), come conseguenza del vizio della composizione della Commisione giudicatrice e della illegittimità dell’atto di nomina della stessa.

In giudice di primo grado ha innanzitutto:

– ritenuto ammissibile il ricorso proposto dal singolo componente di un raggruppamento temporaneo di imprese;
– disatteso le eccezioni pregiudiziali della Provincia di Caserta relative alla equivocità ed indeterminatezza della domanda;
– definito l’interesse all’impugnazione della ricorrente nei soli limiti in cui è dedotto l’interesse strumentale alla ripetizione della gara, e non anche quello al mero annullamento dell’aggiudicazione, in quanto inidoneo, quest’ultimo, ex se, ad arrecar
– ha, coerentemente dichiarato inammissibile soltanto l’ultimo motivo di impugnazione volto esclusivamente a contestare l’aggiudicazione in favore della R.P.A. s.p.a., per non essere stata previamente acquisita la documentazione dei servizi dalla stessa s
– ha escluso la configurabilità di vizi del contraddittorio o necessità di integrazione dello stesso, non avendo rinvenuto negli altri concorrenti, diversi dalla aggiudicataria, la posizione di controinteressati eccepita dalla resistenti;
– ha ritenuto rituale e tempestiva l’impugnazione dell’atto di nomina della Commissione giudicatrice, con la deliberazione di approvazione dei risultati della procedura e di aggiudicazione definitiva dell’appalto.
Nel merito ha accolto il ricorso, in relazione ai seguenti punti di contestazione:
– illegittimità della composizione della commissione giudicatrice composta da tre membri di cui due soltanto qualificabili come membri tecnici, esperti nella materia oggetto del concorso (I motivo di impugnazione);
– illegittimità dell’operato della commissione giudicatrice per non avere questa indicato i criteri della valutazione, compiuta mediante la mera attribuzione del punteggio numerico indicato in un prospetto riassuntivo che non darebbe la possibilità di ric
2. La sentenza è appellata dalla Provincia di Caserta e dell’aggiudicataria, le quali propongono coincidenti censure, che investono il procedimento logico giudico seguito dal giudice di primo grado, sia nel non avere rilevato gli eccepiti profili di inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio, sia nel merito, per avere ritenuto illegittima la composizione della commissione giudicatrice ed averne ritenuto sindacabile l’operato, in ordine alla mancata predisposizione di sottocriteri e, comunque, per non avere chiarito le ragioni dell’attribuzione dei singoli punteggi.
3. Costituitasi la ricorrente in primo grado per resistere all’appello, la causa – respinta l’istanza cautelare formula da entrambe le appellanti – è stata successivamente chiamata alla pubblica udienza del 28 giugno 2005 e trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La riunione dei ricorsi, già disposta in sede cautelare, deve essere confermata in questa sede, in cui vengono in decisione, nel merito gli appelli relativi alla medesima sentenza separatamente proposti dalla stazione appaltante e dall’aggiudicataria.
2. La Sezione deve dissentire da ciascuna delle obiezioni che erano state dedotte in primo grado in via di eccezione e che vengono riproposte in questa sede, in forma impugnatoria.

3.1. E’ ovvio che l’obiettivo principale del soggetto che partecipa ad una pubblica gara è quello dell’aggiudicazione. Nel caso in cui tale interesse non abbia ricevuto soddisfazione ed il soggetto non aggiudicatario e neanche collocatosi al secondo posto in graduatoria, indubbiamente ingiustamente leso, allorché sussistano vizi idonei ad inficiare l’intera procedura di gara, egli è titolare anche di un indubbio interesse strumentale all’annullamento, in quanto ciò, oltre a rimettere in giuoco, con l’intera procedura, anche la possibilità di concorrere al conferimento del bene della vita cui aspira, apre la strada al risarcimento del danno ingiustamente subito – allorché, possa dimostrare la sussistenza dei necessari presupposti oggettivi e soggettivi – di cui la reintegrazione in forma specifica non costituisce che una forma, essendo sempre possibile quella per equivalente, allorché la prima non sia praticabile.

3.2. La circostanza, poi, che, con vizi che inficiano in radice il procedimento, siano anche dedotti, in apparente contraddizione, vizi che – al contrario – sembrano evidenziare un incompatibile intento conservativo, in quanto diretti, soltanto, alla invalidazione della aggiudicazione, non rende l’impugnazione inammissibile, ma, semmai, gradua tale il profilo di censura ed impone al giudicante l’obbligo di accertare, anche d’ufficio, l’ordine di priorità, dei motivi di impugnazione, ove non sia lo stesso ricorrente ad imprimerlo.

In ogni caso, prevalente è l’esigenza di tutela giurisdizionale, che deve essere salvaguardata e che impone al giudicante di prescindere da formule sacramentali e di individuare, nel contesto generale dell’atto con il quale è promosso il giudizio, l’oggetto della domanda giudiziale, e le ragioni della sua proposizione.

Nel caso in esame, l’inammissibilità dell’impugnazione per i profili che attengono propriamente l’aggiudicazione in favore della società appellata (derivante dalla posizione conseguita in graduatoria dalla ricorrente in primo grado) non travolge le censura relative ai vizi della composizione della Commissione giuidicatrice – chiare nella loro formulazione e nell’obiettivo perseguito – ma al contrario, è destinata ad essere assorbita nell’economia generale dell’impugnazione proposta, (come d’altra parte, secondo la Sezione, sono destinati ad essere assorbiti i profili relativi all’operato dell’organo viziato nella sua composizione, come sarà detto in prosieguo).

Cosicché è privo di giuridico fondamento il comune motivo di appello, volto a sindacare la sentenza impugnata nella parte in cui ha respinto le eccezioni di inammissibilità per genericità ed indeterminatezza del ricorso di primo grado.

3.3. Del pari, non può essere condivisa la tesi secondo cui l’opera cui si riferisce la gara in contestazione rientrerebbe fra quelle contemplate dal D.Lgs. n. 190/2000, attuativo della legge n 443/2001, da cui vengono fatti derivare profili ulteriori di inammissibilità per difetto di interesse all’impugnazione.

Anche a volere accedere ad una interpretazione estensiva dell’oggetto del decreto legislativo citato, sulla base della definizione contenuta nell’art. i, comma 7, lett.e) in forza della quale devono essere incluse negli obiettivi strategici, le opere collegate funzionalmente ad una rete interregionale o internazionale, resta incontrovertibile il fatto che le deliberazioni CIPE adottate in data 21 dicembre 2001 n. 121/2001 ed in data 25 luglio 2003 n. 63/2003 non recano traccia della inclusione dell’opera stradale in contestazione quale elemento dell’infrastruttura “Corridoio trasversale A1-A14, nova tratta S.Vittore-Termoli”, previsto nella deliberazione n. 63/2003, non essendo sufficiente, a tale fine, che essa costituisca il collegamento viario fra l’infrastruttura prevista dal CIPE e la SS. 372 Telesina. E’ la trasformazione in stuper strada della suddetta strada statale, che deve essere ricondotta alla legge obiettivo, ma non anche l’opera provinciale cui inerisce la gara oggetto del presente giudizio.

A tutto concedere, ove fosse possibile ammettere – sulla sola base delle allegazioni della Provincia appellante, non suffragate da alcun altro elemento che la comunicazione della Provincia di Caserta in data 6 aprile 2004 – che al caso in esame trovi applicazione la disciplina di cui all’art. 14, comma 2 del decreto legislativo n. 190 del 2002, non verrebbe meno, per questo, l’interesse all’impugnazione, come del resto è reso esplicito dalla stessa formulazione della disposizione, che espressamente esclude la reintegrazione in forma specifica, ma non anche il risarcimento del danno per equivalente.

3. Chiariti tali aspetti, la sentenza appellata deve essere anche interamente condivisa nella parte in cui accoglie la censura relativa alla irregolare composizione della Commissione giudicatrice costituita di tre membri, dei quali soltanto due tecnici esperti nella materia oggetto del concorso, in violazione dell’art. 55 del D.P.R. 554 del 1999.

La norma in questione è tassativa e non ammette deroghe, né nella parte in cui stabilisce il numero minimo (almeno tre) dei componenti della commissione giudicatrice per il concorso di idee, per il concorso di progettazione e per gli appalti di servizi, né circa la qualificazione che i tre membri necessari devono possedere (tecnici esperti nella materia oggetto del concorso o dell’appalto), né, infine per quanto riguarda il rapporto di dipendenza con la stazione appaltante di almeno uno dei membri con qualificazione di tecnico esperto.

La norma regolamentare in parola non si pone in contrasto con l’art. 21 della legge quadro n. 109 del 1994, che fissa il numero massimo dei componenti della commissione, lasciando alla stazione appaltante la scelta di costituire commissioni con un più ridotto numero di componenti.

Ove la committente preferisca optare per una commissione di tre membri, dovrà avere l’accortezza di individuare il dirigente chiamato a presiedere fra quanti possano qualificarsi fra i tecnici esperti nella materia oggetto del concorso o dell’appalto, altrimenti, in difetto di specifiche professionalità nell’ambito della dirigenza, dovrà fare ricorso ad una commissione di cinque membri.

La formula secondo cui deve trattarsi di esperti tecnici della materia “oggetto “ della gara, non può essere intesa nel lato significato suggerito dagli appellanti, dovendosi, piuttosto individuare nella specifico bene che la committente mira a perseguire attraverso la gara ed a ciò deve inerire, anche secondo l’insegnamento desumibile dalla sentenza della Corte costituzionale n. 453 del 15 ottobre 1990, il bagaglio di conoscenza ed esperienza richiesto dalla normativa..

Su tale aspetto la Sezione non ritiene di doversi discostare dall’orientamento già espresso nel precedente citato dal giudice di primo grado (Cons. Sato, Sez. V, 18 marzo 2004 n. 1408) , anche in questa sede invocato dalla difesa della resistente.

5. Gli ulteriori rilievi contenuti nella sentenza appellata per ciò che riguarda l’operato della Commissione giudicatrice sono destinati ad essere interamente assorbiti dalla illegittima composizione dell’organo.

In definitiva, gli appelli devono essere respinti.

Le spese degli appelli riuniti, che si liquidano in dispositivo, devono essere posti, separatamente a carico delle appellanti ed in favore della società resistente.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando, riunisce gli appelli e li respinge;

Condanna le appellanti, separatamente, al pagamento delle spese del giudizio d’appello in favore della resistente Soc. 2 DITEc s.a.s., ciascuna in ragione di € 2.000,00 (duemila//00) oltre IVA e CPA, come per legge;

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 28 giugno 2005, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Giuseppe FARINA PRESIDENTE

Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI Est. CONSIGLIERE

Paolo BUONVINO CONSIGLIERE

Aniello CERRETO CONSIGLIERE

Michele CORRADINO CONSIGLIERE

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 3/10/2005 n.5267 proviene da Giustamm.

Pres. P. Turco; Est. M. Atzeni
Alpes Costruzioni S.r.l. (Avv.ti P. Del Din, L. Mazzeo, S. Segneri) c. ANAS Ente Nazionale per le Strade (Avv. Stato)

individuabilità della regola di condotta della P.A. e risarcimento del danno

1. Responsabilità e risarcimento – illegittima esclusione da gara d’appalto – risarcimento del danno – criteri

2. Responsabilità e risarcimento – regola di condotta della P.A. – agevole individuazione – decisione innovativa del giudice amministrativo – non sussiste

1. L’illegittimità del provvedimento amministrativo non comporta sempre il riconoscimento della colpa dell’Amministrazione. Sulla base anche di quanto affermato dalla giurisprudenza comunitaria, il Tribunale ha infatti individuato i criteri per il riconoscimento della colpa dell’Amministrazione nella comprensibilità della portata precettiva della disposizione inosservata e nella univocità e chiarezza della sua interpretazione, potendosi ammettere l’esenzione da colpa solo in presenza di un quadro normativo confuso e privo di chiarezza; restando, altrimenti, l’amministrazione soggetta all’inevitabile giudizio di colpevolezza nella violazione di un canone di condotta agevolmente percepibile nella sua portata vincolante.

2. In presenza di una decisione giurisprudenziale innovativa rispetto all’orientamento prevalente deve essere negato che la regola di condotta potesse essere agevolmente individuata dalla stazione appaltante. In tal caso la mancata individuazione, da parte della stazione appaltante, della regola di condotta affermata dal Consiglio di Stato non costituisce violazione dell’obbligo di diligenza che incombe sull’Amministrazione nell’interpretare i suoi parametri normativi di comportamento.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
PRIMA SEZIONE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1281/02 proposto dalla

Alpes Costruzioni S.R.L. in persona dell’Amministratore Unico rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Del Din, Luca Mazzeo e Sergio Segneri ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Cagliari, via XX settembre n. 25;

contro

l’A.N.A.S., Ente Nazionale per le Strade, Compartimento della Viabilità per la Sardegna, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato presso i cui uffici in Cagliari, via Lo Frasso n. 2, è per legge domiciliata;

per il risarcimento
ai sensi dell’art. 6 della legge 205/2000, nonché dell’art. 33, secondo comma, lett. d) e 35 del D. Lgs. 80/1998, del danno subito da Alpes Costruzioni s.r.l. a causa dell’illegittima esclusione dalla gara n. 201A99 indetta dall’ANAS, Compartimento per la Viabilità della Sardegna per lavori nella S.S. 131;

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 15 giugno 2005 il consigliere Manfredo Atzeni ed uditi, altresì, gli avvocati di parte, come da separato verbale;
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 22/10/2002 e depositato il successivo 2/11, Alpes Costruzioni S.R.L. in persona dell’Amministratore Unico chiede il riconoscimento del suo diritto al risarcimento del danno conseguente alla sua illegittima esclusione dalla gara d’appalto indicata in epigrafe, annullata con sentenza di questo Tribunale n. 406 in data 8 maggio 2000 confermata con diversa motivazione dal Consiglio di Stato, Sezione Quarta, con decisione 16 gennaio 2001 n. 1927.
Sostiene che nelle more del processo i lavori sono stati integralmente eseguiti dalla controinteressata per cui, nonostante la sua offerta sia tale da ottenere l’aggiudicazione, non è possibile la reintegrazione in forma specifica.
Chiede, quindi, la rifusione delle spese sostenute per la predisposizione dell’offerta e la partecipazione alla gara, da quantificarsi secondo una stima di tempo e di materiale o secondo prassi nell’1% del contratto oppure nella somma maggiore o minore che verrà ritenuta di giustizia, anche in via equitativa, e del mancato utile dell’appalto, quantificabile nella misura di € 31.952,31, pari al 10% dell’importo a base d’asta al netto del ribasso, oppure nella somma maggiore o minore che verrà ritenuta di giustizia, anche in via equitativa, il tutto maggiorato di interessi e rivalutazione, come per legge, dalla data di maturazione al saldo, e la condanna dell’ANAS al pagamento delle relative somme.
Si è costituita in giudizio l’Avvocatura Distrettuale dello Stato chiedendo, con memoria depositata il 4/6/2005, il rigetto del ricorso.
In data 1/6/2005 la parte ricorrente ha depositato memoria.
Alla pubblica udienza i procuratori delle parti hanno insistito nelle rispettive conclusioni.

DIRITTO

La ricorrente ha partecipato ad una gara per l’appalto di lavori, indetta dall’Azienda resistente.
La sua offerta è stata esclusa dalla comparazione con quelle degli altri imprenditori; la ricorrente ha impugnato il relativo provvedimento, ottenendone l’annullamento con sentenza di questo Tribunale n. 406 in data 19 aprile 2000 confermata, con diversa motivazione, dal Consiglio di Stato con decisione della Quarta Sezione n. 1927 in data 3 aprile 2001.
Con il ricorso in epigrafe la ricorrente, preso atto del fatto, pacifico in causa, dell’avvenuto completamento dei lavori per la cui realizzazione era stato indetto l’appalto, e quindi dell’impossibilità della reintegrazione in forma specifica, chiede il risarcimento del danno ingiustamente subito, distinguendo fra il danno emergente, costituito dalle spese affrontate per la partecipazione alla gara, e dal lucro cessante, costituito dal mancato guadagno.
Ad avviso del collegio, la domanda è infondata.
L’irregolarità contestata all’odierna ricorrente nel corso del procedimento che ha dato luogo all’odierna controversia atteneva alla regolarità della fideiussione presentata per partecipare alla gara.
Con l’impugnazione proposta a suo tempo l’odierna ricorrente chiedeva in primo luogo l’annullamento della sua esclusione dal procedimento affermando la regolarità della garanzia offerta.
Secondo la ricorrente, l’accoglimento di tale argomentazione avrebbe fatto sorgere automaticamente il titolo all’aggiudicazione dell’appalto, con evidenti riflessi sui profili risarcitori.
Peraltro, tale mezzo di gravame è stato condiviso da questo Tribunale, ma è stato espressamente respinto in appello.
Il Consiglio di Stato, infatti, ha affermato l’insufficienza della fideiussione, prestata da una finanziaria, offerta dalla ricorrente per garantire la stazione appaltante, rigettando quindi il motivo; ha invece accolto le censure da lei dedotte con appello incidentale rispetto a quello dell’Amministrazione stabilendo che il comportamento tenuto dall’aggiudicatrice, la quale in precedenti gare aveva accettato analoghe fideiussioni, in tal modo ingenerando affidamento sulla loro utilizzabilità, imponeva di ammettere l’impresa alla regolarizzazione.
L’illegittimità dell’esclusione, affermata dal Consiglio di Stato, comporta, secondo il ricorrente, il suo diritto al risarcimento del danno subito.
La tesi è infondata.
Il collegio ritiene di dover confermare, in relazione alla presente controversia, l’orientamento già espresso dalla Sezione con sentenza n. 328 del 14 marzo 2005, con la quale è stato escluso che l’illegittimità del provvedimento amministrativo comporti sempre il riconoscimento della colpa dell’Amministrazione.
Sulla base anche di quanto affermato dalla giurisprudenza comunitaria (Corte Giustizia C.E., 5/3/1996, in cause riunite nn°46 e 48 del 1993; 23/5/1996, causa n°5 del 1994) il Tribunale ha infatti individuato i criteri per il riconoscimento della colpa dell’Amministrazione nella comprensibilità della portata precettiva della disposizione inosservata e nella univocità e chiarezza della sua interpretazione, potendosi ammettere l’esenzione da colpa solo in presenza di un quadro normativo confuso e privo di chiarezza; restando, altrimenti, l’amministrazione soggetta all’inevitabile giudizio di colpevolezza nella violazione di un canone di condotta agevolmente percepibile nella sua portata vincolante.
Nella presente fattispecie, come già sottolineato, l’operato della stazione appaltante è stato in gran parte confortato dall’intervento del giudice amministrativo, in quanto la regola di diritto enunciata dal Consiglio di Stato conferma che la garanzia prestata dalla ricorrente non le consentiva di partecipare alla gara.
Occorre, quindi, valutare la seconda proposizione, affermata dal Consiglio di Stato, secondo la quale l’affidamento che la stazione appaltante con il proprio precedente comportamento ha ingenerato nella ricorrente, ed in altre imprese, in ordine all’ammissibilità di garanzie fidejussorie prestate da società finanziarie, imponeva di consentire la regolarizzazione delle garanzie.
Ritiene il collegio che la regola di diritto, affermata dal Consiglio di Stato, non possieda un grado d’univocità e d’immediata riconoscibilità, tale da far considerare colposo il comportamento della stazione appaltante, che non l’ha immediatamente individuata.
Invero, la pronuncia delle cui conseguenze ora si discute ha stabilito che l’esclusione dalla gara delle imprese che avessero presentato una garanzia quale quella offerta dalla ricorrente costituisce atto dovuto.
Di conseguenza, l’ulteriore contenuto della pronuncia si pone chiaramente in contrasto con l’orientamento giurisprudenziale prevalente, che esclude l’ammissibilità dell’integrazione di siffatte irregolarità.
Infatti, la giurisprudenza prevalente afferma che legittimamente la stazione appaltante ammette le imprese partecipanti alla gara ad integrare la documentazione presentata qualora questa sia incompleta o irregolare e dia luogo ad equivoci sul suo contenuto, ma esclude la possibilità di consentire alle stesse partecipanti di sostituire la documentazione presentata, in modo da fornire altrimenti la dimostrazione del possesso di un requisito, non dimostrato nella prima fase procedimentale (TAR Sicilia, Palermo, II, 10 dicembre 2004, n. 2704; TAR Lazio, III, 4 novembre 2003, n. 9431; TAR Puglia, Bari, I, 16 aprile 2003, n. 1709; C. di S., V, 1 ottobre 2003, n. 5677).
Nel caso di specie, la ricorrente ha preteso di partecipare alla gara fornendo una garanzia insufficiente, circostanza che pacificamente comporta l’esclusione (da ultimo, C. di S., VI, 14 dicembre 2004, n. 8047).
Di conseguenza, il principio affermato dal Consiglio di Stato appare decisamente innovativo rispetto all’orientamento prevalente in giurisprudenza, per cui deve essere negato che la descritta regola di condotta potesse essere agevolmente individuata dalla stazione appaltante.
Afferma, quindi, il collegio che la mancata individuazione, da parte della stazione appaltante, della regola di condotta affermata dal Consiglio di Stato non costituisce violazione dell’obbligo di diligenza che incombe sull’Amministrazione nell’interpretare i suoi parametri normativi di comportamento.
Il ricorso deve, in conclusione, essere respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese fra le parti costituite.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
PRIMA SEZIONE

respinge il ricorso in epigrafe.
Compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 15 giugno 2005 dal Tribunale Amministrativo per la Sardegna, Prima Sezione, con l’intervento dei signori:

Paolo Turco, Presidente;

Manfredo Atzeni, Consigliere, estensore;

Alessandro Maggio, Consigliere

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 3/10/2005 n.1982 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro, est. Buonvino
PORTO TORRE s.p.a., BIPIELLE INVESTIMENTI s.p.a. e BASILEUS s.p.a. (Avv.ti G. e L. LAVITOLA) c. COMUNE DI ROMA (Avv. E. LORUSSO)

1. Edilizia ed urbanistica – Attività edilizia – Esonero dei contributi di concessione – Presupposti – Fattispecie in tema di realizzazione di opere pubbliche o di interesse generale

2. Edilizia ed urbanistica – Attività edilizia – Computo degli oneri di urbanizzazione – Momento storico di riferimento per il loro calcolo – Individuazione – Momento del rilascio della concessione

1. L’esonero dal pagamento dei contributi concessori richiede il concorso di due presupposti, e cioè uno oggettivo, l’ascrivibilità del manufatto oggetto di concessione edilizia alla categoria delle opere pubbliche o di interesse generale (nel senso che deve trattarsi di opere che, quantunque non destinate direttamente a scopi propri della P.A., siano comunque idonee a soddisfare i bisogni della collettività, anche se realizzate e gestite da privati), e l’altro soggettivo, ovvero l’esecuzione delle opere da parte di Enti istituzionalmente competenti, vale a dire da parte di soggetti cui sia demandata in via istituzionale la realizzazione di opere di interesse generale, ovvero da parte di privati concessionari dell’Ente pubblico, purché le opere siano inerenti all’esercizio del rapporto concessorio.

2. Poiché gli oneri di urbanizzazione sono direttamente correlabili alla oggettiva situazione del territorio ed, in particolare, al suo reale grado di compromissione, essi vanno computati con riferimento al momento del rilascio del titolo concessorio, anziché al momento del loro materiale calcolo.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 11514/2003 proposto dalle
società PORTO TORRE s.p.a., BIPIELLE INVESTIMENTI s.p.a. e BASILEUS s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dagli avv.ti Giuseppe e Leonardo LAVITOLA ed elettivamente domiciliate presso gli stessi in Roma, via Costabella, 23,

contro

il COMUNE DI ROMA, in persona del Sindaco p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Enrico LORUSSO e presso lo stesso elettivamente domiciliato in Roma, via del Tempio di Giove, 21;

per l’annullamento
della sentenza del TAR del Lazio, sede di Roma, Sezione II bis, 22 luglio 2003, n. 6570;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune appellato;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti di causa;
relatore, alla pubblica udienza del 7 giugno 2005, il Consigliere Paolo BUONVINO;udito, per la parte appellante l’avv.to Leonardo LAVITOLA.Ritenuto e considerato, in fatto ed in diritto, quanto segue:

FATTO

1) – Con il ricorso di primo grado era chiesto – dalle società Porto Torre s.p.a., Basileus s.r.l., Immobiliare Naviglio s.r.l. e nuova Immobiliare Prco s.r.l. – l’annullamento della delibera di G.M. n. 1190/97 e delle note nn. Prot. 21376/97 e 21377/97 dell’Ufficio concessioni edilizie del Comune di Roma, e di ogni atto precedente, fra cui le ulteriori note del medesimo ufficio nn. 12663/97 e 12664/97, nonché dell’atto del Dipartimento VI° – Ufficio Concessioni edilizie in data 7.7.1997 , concernenti il pagamento di contributi concessori ex art. 3 L. n. 10/77; era anche chiesto l’accertamento del diritto delle ricorrenti all’applicazione dell’art. 16 della legge n. 10/77, relativo a fattispecie di esonero dal pagamento dei contributi anzidetti.
2) – Con sentenza parziale n. 1100/99 del 9 aprile 1999 (successivamente confermata con sentenza di questa Sezione 2 dicembre 2002, n. 6618) il TAR ha respinto la domanda formulata in via principale, negando che le ricorrenti avessero titolo all’applicazione dell’art. 9, lettera f), della legge n. 10/77; per quanto riguarda, invece, l’ammontare dei contributi in questione, nonché la possibilità di scomputo delle opere di urbanizzazione direttamente eseguite, veniva disposto un accertamento in contraddittorio fra le parti in causa, anche assistite da tecnici di fiducia, al fine di verificare – attraverso la relazione conclusiva – i criteri vigenti ed in concreto adottati per il calcolo dei contributi stessi, nonché per la determinazione delle somme scomputabili dall’ammontare complessivo.
La predetta relazione veniva redatta in data 7 dicembre 2000 senza, tuttavia, che emergessero – ad avviso dei primi giudici – posizioni realmente chiarificatrici e convergenti: in base alle diverse valutazioni effettuate (e, invero, il Comune ribadiva l’esattezza del computo dei contributi di cui trattasi, nella misura già corrisposta dalle società ricorrenti, mentre queste ultime notificavano alla controparte, in data 22 novembre 2001, motivi aggiunti di gravame, per contestare ulteriori ragioni di illegittimità del computo stesso, anche sulla base degli accertamenti condotti nell’ambito dell’istruttoria, disposta dal TAR).
Attraverso i predetti motivi aggiunti di gravame le ricorrenti hanno svolto nuove censure (in particolare: violazione dei principi in materia di indici edilizi; violazione del D.M. n. 1444/68 e della legge della Regione Lazio n. 35/77, nonché delle delibere consiliari nn. 390/91 e 3612/80; violazione dell’art. 14 delle N.T.A. al P.R.G. del Comune di Roma sulle zone M, in quanto l’indice indicato per le predette zone avrebbe carattere territoriale e non fondiario, con conseguente erronea applicazione – nella fattispecie – della maggiore aliquota prevista appunto per l’indice fondiario; violazione e falsa applicazione della legge della Regione Lazio n. 71/80 e della delibera consiliare n. 3612/80; travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti, in quanto l’area di cui trattasi dovrebbe essere considerata di tipo “C2” e non – come avvenuto – di tipo “C1”, tenuto conto del livello di edificazione della zona e del conseguente parametro correttivo.
In tale situazione, con nuova sentenza interlocutoria (n. 8986/02 del 22 ottobre.2002) il TAR ha disposto consulenza tecnica d’ufficio, al fine di verificare i seguenti dati:
– carattere territoriale o fondiario dell’indice di edificabilità, in base al quale doveva essere determinato il contributo per gli oneri di urbanizzazione, nei termini esposti al punto 1.A) della citata relazione in data 7.12.2000, tenuto conto sia delle contestazioni delle ricorrenti (riportate dal tecnico del Comune e reiterate attraverso il primo motivo aggiunto di gravame), sia delle concrete modalità di edificazione, assentite nel caso di specie ed in genere riscontrabili nell’area interessata, sotto il profilo volumetrico;
– congruità dell’applicazione, nella fattispecie, del parametro corrispondente alla zona omogenea C1, propria delle zone M2 inedificate, in relazione allo stato dei luoghi;
– ricalcolo conclusivo del contributo di concessione, sulla base dei parametri individuati nei precedenti punti a) e b) e delle conclusioni esposte nella relazione tecnica in data 7.12.2000, in materia di scomputo delle opere di urbanizzazione.
Il C.T.U. designato ha depositato la propria relazione conclusiva in data 4 marzo 2003 e sulla base della medesima, nonché delle opposte argomentazioni al riguardo prospettate dalle parti, il TAR ha trattenuto la causa in decisione.
Con la sentenza qui appellata i primi giudici hanno accolto in parte, nei termini di cui in motivazione, il ricorso e, per l’effetto, hanno annullato gli atti sopra indicati, limitatamente alla quantificazione del contributo di concessione dovuto; hanno, inoltre, dichiarato il diritto delle ricorrenti al ricalcolo del contributo stesso nei modi specificati in motivazione.
3) – Per le appellanti la sentenza sarebbe erronea per i motivi che seguono:
– anzitutto, viene dedotto un errore nell’intestazione della sentenza, non avendo il TAR tenuto conto, si assume, di talune modifiche o subentri societari, che sarebbero stati, comunque, debitamente documentati in corso di causa;
– avrebbe, poi, errato, il TAR, nel respingere la domanda svolta dalle originarie ricorrenti, avendo ritenuto applicabile alla zona M1, in base a parametri definiti come impropriamente analogici, la disciplina sugli oneri di urbanizzazione propria della zona M2 nell’erroneo presupposto che le due zone facessero entrambe capo alla stessa zona omogenea M, laddove, invece, la zona urbanistica M1 sarebbe riconducibile alle zone omogenee di tipo F (destinate ad attrezzature e impianti di interesse generale) di cui al d.m. del 2 aprile 1968; zone per le quali la LR del Lazio n. 35/1977 non prevede il pagamento di oneri contributivi; e lo stesso Comune si sarebbe conformato a tale disciplina normativa con delibera consiliare n. 2966/1978;quanto, invece, alla zona M2, la stessa rientrerebbe nella zona omogenea C di cui al citato decreto ministeriale (costruzioni di tipo commerciale e direzionale, per le quali il contributo è, invece, dovuto); in definitiva, la sentenza sarebbe viziata dalla errata convinzione che la zona M1 rientrasse nella stessa zona omogenea di quella M2, ciò che, invece, sarebbe da escludere; e sarebbe anche anomalo e contraddittorio il comportamento dello stesso Comune che non ha accolto un’apposita istanza delle deducenti volta a modificare la destinazione delle aree in questione in M2;
– le appellanti contestano la sentenza appellata anche nella parte in cui ha ritenuto che gli oneri in parola dovessero essere corrisposti tenendo conto del carattere sostanzialmente inedificato della zona in questione (e, quindi, fossero dovuti gli oneri previsti per le zone C1); laddove, nella specie, avrebbero dovuto essere corrisposti solo gli oneri relativi alle zone C2 (edificate), dal momento che, all’epoca del materiale calcolo degli stessi le aree in questione erano, ormai, ampiamente edificate;
– si assume, poi, che con palese contraddittorietà e violando le regole della giurisdizione esclusiva, la sentenza appellata si limiterebbe a disporre l’annullamento degli atti impugnati con l’obbligo di rideterminare i contributi alla luce della motivazione della sentenza; laddove, invece, il TAR avrebbe dovuto condannare il Comune alla restituzione delle somme indebitamente riscosse, che era compito – peraltro, agevole – degli stessi primi giudici determinare, anche tenuto conto di quanto precisato dal CTU; parimenti per le opere realizzate e da scomputare il giudice adito avrebbe avuto il pieno potere-dovere di emettere una sentenza di condanna;
– infine, si chiede la riforma della sentenza appellata nella parte in cui non si è pronunciata sulla domanda di condanna del Comune al pagamento degli interessi da calcolarsi sulla somme indebitamente riscosse e decorrenti, in via principale, dal momento dell’avvenuto pagamento o, in via subordinata, da quello della proposizione della domanda sino al soddisfo.
4) – Si è costituito in giudizio il Comune di Roma che, nelle proprie difese, insiste per la parziale declaratoria di inammissibilità dell’appello (essendosi, sul punto dell’onerosità della concessione, formato il giudicato in base della decisione di questa Sezione 2 dicembre 2002, n. 6618) ed insiste, per quant’altro, per il suo rigetto.
Nelle rispettive memorie le parti ribadiscono i propri assunti difensivi.

DIRITTO

1) – Con il ricorso di primo grado era chiesto – dalle società Porto Torre s.p.a., Basileus s.r.l., Immobiliare Naviglio s.r.l. e nuova Immobiliare Prco s.r.l. – l’annullamento della delibera di G.M. n. 1190/97 e delle note nn. Prot. 21376/97 e 21377/97 dell’Ufficio concessioni edilizie del Comune di Roma, e di ogni atto precedente, fra cui le ulteriori note del medesimo ufficio nn. 12663/97 e 12664/97, nonché dell’atto del Dipartimento VI° – Ufficio Concessioni edilizie in data 7.7.1997 , concernenti il pagamento di contributi concessori ex art. 3 L. n. 10/77; era anche chiesto l’accertamento del diritto delle ricorrenti all’applicazione dell’art. 16 della legge n. 10/77, relativo a fattispecie di esonero dal pagamento dei contributi anzidetti.
2) – Con sentenza parziale n. 1100/99 del 9 aprile 1999, successivamente confermata con decisione di questa Sezione 2 dicembre 2002, n. 6618, il TAR ha respinto la domanda formulata in via principale, negando che le ricorrenti avessero titolo all’applicazione dell’art. 9, lettera f), della legge n. 10/77; per quanto riguarda, invece, l’ammontare dei contributi in questione, nonché la possibilità di scomputo delle opere di urbanizzazione direttamente eseguite, veniva disposto un accertamento in contraddittorio fra le parti in causa al fine di verificare – attraverso la relazione conclusiva – i criteri vigenti ed in concreto adottati per il calcolo dei contributi stessi, nonché per la determinazione delle somme scomputabili dall’ammontare complessivo.
Con la sentenza definitiva qui appellata il TAR ha, poi, accolto in parte l’originario ricorso (e successivi motivi aggiunti svolti delle originarie ricorrenti); in particolare, ha annullato gli atti specificati in epigrafe, limitatamente alla quantificazione del contributo di concessione dovuto, ed ha dichiarato il diritto delle ricorrenti al ricalcolo del contributo stesso nei modi specificati in motivazione.
3) – Con il presente gravame chiedono, in primo luogo, le appellanti che l’intestazione della sentenza appellata venga modificata tenendosi conto del fatto che, come risultante dagli atti negoziali e societari e da apposito atto di intervento depositati in primo grado, alle ultime due tra le ricorrenti indicate nell’epigrafe della sentenza tessa (Immobiliare Naviglio s.r.l. e Immobiliare Parco s.r.l.), inizialmente incorporate nella Ernesto Frabboni s.p.a., venga sostituita, per ulteriore subentro, la Investimenti Immobiliari Lombardi s.p.a. (la Ernesto Frabboni s.p.a. ha, infatti, ceduto alla Investimenti Immobiliari s.p.a. il proprio ramo d’azienda relativo alle attività di costruzioni e di engeenering e partecipazioni).
Ritiene il Collegio che, poiché di tali sopravvenienze giuridiche le parti ricorrenti hanno dato documentalmente atto nel corso del giudizio di primo grado, l’epigrafe della sentenza appellata, per ciò che attiene alle parti stesse, debba essere modificata come segue:
“sul ricorso n. 9805/97 proposto dalle società Porto Torre s.p.a., Basileus s.r.l. e Investimenti Imnmobiliari s.p.a. (quest’ultima quale avente causa della società Ernesto Frabboni – Costruzioni Immobiliari s.p.a., a sua volta avente causa delle originarie ricorrenti Immobiliare Naviglio s.r.l. e Nuova Immobiliare Parco s.r.l.), rappresentate e difese dall’Avv. G. Lavitola ed elettivamente domiciliate presso lo stesso in Roma, via Costabella, 23”.
Viene anche precisato dalle appellanti, quanto al presente giudizio d’appello, che, nel corso dello stesso, è subentrata alla Investimenti Immobiliari s.p.a. la Bipielle Investimenti Immobiliari s.p.a..
3) – Viene poi, all’esame del Collegio la questione relativa alla gratuità o meno della concessione edilizia di cui si tratta.
Sul punto, peraltro, si è già formato il giudicato inter partes; con la decisione parziale n. 6618/2002, resa dalla Sezione sulla sentenza parziale del TAR , 9 aprile 1999, n. 1100, già la Sezione ha affermato che, nella specie, la concessione edilizia di cui si tratta aveva carattere oneroso.
In tal senso è manifesto il contenuto della decisione stessa e, in particolare, e tra l’altro, quello di cui al punto 6, secondo cui:
“alla stregua di quanto in via più generale affermato, non può inoltre ritenersi, in via semplicistica e con riguardo a situazioni contingenti, che il possibile insediamento di una sede Telecom in area M1 implichi di per sé l’esonero dai contributi di concessione, e che la richiesta di sgravio postumo sia ulteriormente rinfrancata dalla mancata previsione, per la medesima zona, di tabelle di riferimento per il calcolo degli oneri concessori (ad ogni modo, sulle modalità di determinazione e di calcolo degli oneri concessori in area M1, il Collegio di primo grado, nell’ambito della pronunzia parziale avversata, ha ritenuto di dover disporre alcuni approfondimenti istruttori)”.
E analogo convincimento la Sezione aveva già espresso nei punti precedenti; valga, per tutti, quanto riportato al punto 5 della decisione stessa, secondo cui: “l’evidente connessione legislativa tra gli elementi dell’ente istituzionalmente competente e della realizzazione non può essere dilatata al punto da esporre l’Amministrazione comunale a richieste di sgravio contributivo, e quindi per lo più ad istanze di rimborso di oneri già acquisiti al patrimonio comunale, sulla base di utilizzazioni intervenute e concordate in un secondo momento, frutto dell’attività imprenditoriale o commerciale dell’impresa costruttrice e comunque del tutto esulanti dagli specifici intenti realizzativi iniziali, e questo seppur l’intervento edilizio riguardi zone tendenzialmente destinate ad interventi edificatori di interesse generale. Non si può, in definitiva, recuperare ex post il legame tra soggetti realizzatori e finalità pubbliche che, seppur con moduli organizzatori non del tutto tipizzati, deve contraddistinguere l’intervento edilizio ab initio”.
Con tali espressioni la Sezione ha chiaramente manifestato, invero, il proprio convincimento in merito al carattere oneroso della concessione e, sul punto, si è, ormai, formato il giudicato; impregiudicata, invero, per la Sezione era soltanto la questione relativa alle concrete modalità di determinazione e di calcolo degli oneri concessori di cui si tratta.
Sul punto, quindi, non è possibile seguire le difese delle appellanti laddove tornano ad invocare, anche in questa sede, la gratuità della concessione stessa, correlandola al fatto che la zona M1 e quella M2 non ricadrebbero nella stessa, bensì in differenti zone omogenee e che, in particolare, quella M1, oggetto dell’intervento edificatorio in questione, ricadrebbe in zona omogenea F caratterizzata dalla gratuità dei titoli edificatori.
4) – Tanto premesso, appare corretta la sentenza appellata laddove, tenuto conto delle peculiarità della fattispecie, ha ritenuto che correttamente il Comune, ai fini della determinazione degli oneri di urbanizzazione di cui si tratta, avesse fatto riferimento a quelli propri della zona M2 di PRG.
E, invero, ciò che si è verificato è che un intervento edificatorio di ampia portata, collocato in zona M1 e destinato, in origine, a non soggiacere ad oneri concessori in funzione della peculiare destinazione alla quale era finalizzato (realizzazione del Ministero della sanità), ha visto, poi, modificata la propria destinazione ad un uso di tipo privatistico, consentendo alle imprese costruttrici di mettere il complesso immobiliare stesso sul mercato delle locazioni.
In tal modo è da ritenere che, non ostante la destinazione di zona fosse astrattamente quella (M1) degli immobili da realizzare in base a concessione edilizia non onerosa (tanto che l’intervento in questione si era mosso tenendo conto di tale specifica zonizzazione), non di meno la concreta destinazione dell’opera stessa, una volta venuta meno quella originaria, giustificatrice dell’esonero dai contributi, non poteva che comportare l’assoggettamento alle contribuzioni in parola, essendo venuto meno uno dei requisiti indispensabili ai fini della gratuità del titolo edificatorio.
A differenti conclusioni si sarebbe potuti pervenire, in ipotesi, se, a seguito dell’atto d’obbligo del 25 marzo 1997 (di cui alla delibera di G.M. 4 aprile 1997, n. 1190), fossero state effettivamente destinate le opere realizzate a servizi generali o gestiti da enti pubblici; ma poiché, come già rilevato dalla Sezione nella ripetuta sentenza parziale, ciò non si è realizzato e il complesso immobiliare di cui si discute è stato destinato a servizi privati, deve ritenersi corretto l’operato del Comune che ha assoggettato il titolo edilizio a contribuzione.
Come segnalato dalla Sezione nella ripetuta decisione n. 6618/2002, del resto, lo sgravio contributivo di cui trattasi richiede il concorso di due presupposti, e cioè uno oggettivo, l’ascrivibilità del manufatto oggetto di concessione edilizia alla categoria delle opere pubbliche o di interesse generale (nel senso che deve trattarsi di opere che, quantunque non destinate direttamente a scopi propri della P.A., siano comunque idonee a soddisfare i bisogni della collettività, anche se realizzate e gestite da privati), e l’altro soggettivo, ovvero l’esecuzione delle opere da parte di Enti istituzionalmente competenti, vale a dire da parte di soggetti cui sia demandata in via istituzionale la realizzazione di opere di interesse generale (cfr. C.G.A.R.S. 20 luglio 1999, n. 369; Cons. Stato, V, 6 dicembre 1999, n. 2061), ovvero da parte di privati concessionari dell’Ente pubblico (cfr. Cons. Stato, V, 7 settembre 1995, n. 1280), purché le opere siano inerenti all’esercizio del rapporto concessorio.
Nella specie, entrambi i presupposti sono venuti meno e, per l’effetto, il titolo in questione non poteva che essere qualificato come oneroso.
5) – Si trattava, a questo punto, di stabilire quale fosse il regime contributivo applicabile nella specie.
A ben vedere, le appellanti hanno incentrato le proprie doglianze solo sull’asserito carattere non oneroso dell’intervento; non hanno svolto, invece, alcuna censura subordinata in merito al fatto che il Comune abbia fatto riferimento agli oneri contributivi propri della zona M2, anziché agli oneri propri di altra zona; con la conseguenza che, una volta accertato il carattere oneroso della concessione in parola, deve ritenersi anche consolidato l’assoggettamento della concessione alle contribuzioni proprie della zona M2 ora detta.
Ad ogni buon conto, deve ritenersi che il Comune abbia correttamente applicato i parametri di cui alle zone M2; ciò per un triplice ordine di considerazioni.
In primo luogo, in quanto, ai sensi dell’art. 14 delle NTA del PRG (v. pag. 19 della relazione del CTU) la zona M – attrezzature di servizio – è suddivisa in due sottozone, la M1 (aree destinate a servizi generali pubblici o gestiti da enti pubblici) e la M2 (aree destinate a servizi generali e locali di proprietà privata); sicché appare coerente il fatto che il Comune abbia ritenuto applicabili i parametri di calcolo riferibili alla sottozona M2, rientrante, come la sottozona M1, nella medesima zona M.
In secondo luogo, in quanto la sottozona M2, per intrinseche caratteristiche funzionali, è destinata alla realizzazione di interventi di rilevanza prettamente privatistica (servizi generali e locali di proprietà privata, (con destinazione, dunque, direzionale, commerciale etc.) di natura corrispondente a quella dell’opera di cui si controverte; con la conseguenza che non appare illogico che il Comune, di fronte ad un opera di siffatta natura, abbia inteso applicare i corrispondenti oneri contributivi.
Infine, in quanto in fattispecie, per certi versi, analoghe il Comune ha previsto – giusta l’ordine di servizio n. 6/86, avente ad oggetto le modalità applicative dell’art. 13 della legge n. 47 del 1985 – la corresponsione degli oneri di zona M2 pure in presenza di opere realizzate in zona M1, ma non coincidenti con quelle per tale ultima zona esclusivamente prescritte.
Situazione, questa, che, a ben vedere, corrisponde – nei suoi aspetti sostanziali – a quella qui in esame, dal momento che nella predetta zona M1 è stato realizzato un intervento, di fatto, estraneo alla tipologia propria della zona stessa.
6) – Va, poi, disattesa la censura – avanzata in via di subordine – volta a contestare la sentenza appellata nella parte in cui ha ritenuto che gli oneri di urbanizzazione dovuti dovessero essere computati avendo riguardo alla situazione giuridico-fattuale in atto al momento del loro materiale calcolo, anziché con riferimento al momento del rilascio del titolo concessorio.
In proposito il TAR ha ritenuto di dover recepire le conclusioni del C.T.U., secondo cui erano applicabili, nella specie, i parametri della zona omogenea C1 (anziché di quelli, più favorevoli, relativi a zona edificata – C2), dovendosi fare riferimento, per la loro fissazione, alla data di rilascio della concessione ed essendo in tale data l’area di cui trattasi “di fatto inedificata”, in quanto interessata “solo occasionalmente e marginalmente … da opere di urbanizzazione, realizzate dal Consorzio Golf Parco dei Medici”.
Ad avviso delle appellanti, invece, avrebbe dovuto aversi riferimento, quanto meno per ragioni di equità, al momento del materiale computo degli oneri in questione.
Sennonché, il titolo concessorio è stato rilasciato in un momento in cui, incontestatamente, l’area in questione era scarsamente edificata, con la conseguenza che il computo degli oneri di cui si discute non poteva che tenere conto della situazione in atto in quel momento, trattandosi di oneri direttamente correlabili alla oggettiva situazione del territorio ed, in particolare, al suo reale grado di compromissione.
Qualora, poi, la censura dovesse essere intesa nel senso che il computo avrebbe dovuto tenere conto dei parametri di calcolo in vigore al momento del rilascio del titolo concessorio (1992) e non di quelli in atto al momento dell’effettuazione del computo stesso (1997), allora essa sarebbe inammissibile, in quanto le appellanti non hanno in alcuna misura dimostrato che gli oneri versati nel 1997 fossero di importo più elevato rispetto a quello (debitamente rivalutato) che le stesse avrebbero dovuto corrispondere se il computo fosse stato operato sulla base dei parametri vigenti nel 1992.
7) – Può passarsi, ora, all’esame delle censure svolte, in via di ulteriore subordine, dalle appellanti.
Viene contestato, in particolare, il fatto che – per ciò che attiene alla domanda, avanzata anche con motivi aggiunti in primo grado, di restituzione parziale di somme a suo tempo corrisposte dalle richiedenti il titolo concessorio – il TAR, anziché condannare il Comune al pagamento di una cifra predeterminata (e direttamente desumibile, si assume, dalla consulenza tecnica d’ufficio dagli stessi primi giudici ordinata e debitamente espletata), si sia limitato, invece, pur vertendosi in sede di giurisdizione esclusiva, ad annullare gli atti impugnati ed a dichiarare il diritto delle ricorrenti al ricalcolo del contributo in parola nei modi specificati in motivazione.
La doglianza attiene sia alla corretta determinazione degli oneri in questione in ordine all’accertato carattere territoriale dell’indice di edificabilità in base al quale doveva determinarsi l’ammontare del relativo contributo, sia allo scomputo delle opere di urbanizzazione eseguite dal privato.
7.1) – La doglianza può essere condivisa per ciò che attiene alla restituzione delle somme relative all’indice di edificabilità; sul punto la sentenza appellata ha pienamente aderito a quanto indicato nella propria relazione dal CTU circa l’entità degli oneri di urbanizzazione al cui pagamento le originarie ricorrenti erano effettivamente tenute (somme sulla cui entità il Comune non ha mosso, in questa sede, contestazione alcuna ed ammontanti a £. 15.970.140.000, pari ad € 8.247.888,98); non ha, però, precisato l’entità delle somme che alle stesse originarie ricorrenti avrebbero dovuto essere restituite, le medesime assumendo di avere a suo tempo corrisposto, al predetto titolo, £. 22.056.480.000.
La sentenza medesima va, pertanto, integrata con la condanna del Comune al pagamento della differenza tra quanto effettivamente dovuto in base alla predetta CTU (£. 15.970.140.000, pari ad € 8.247.888,98) e quanto in concreto versato dalle originarie ricorrenti a titolo di contributo di urbanizzazione.
7.2) – Quanto alle somme da restituire a scomputo delle opere di urbanizzazione, invece, correttamente i primi giudici hanno rimesso la determinazione del dovuto alle ulteriori determinazioni del Comune, segnalando, in particolare, che il diritto allo scomputo non implica una pretesa indiscriminata allo scomputo del valore di qualsiasi opera di urbanizzazione, volontariamente eseguita dal concessionario al di fuori di un preventivo accordo con il Comune, ma esclude che il medesimo Comune possa – senza adeguata motivazione e con oggettivo, indebito arricchimento – porre a servizio della collettività e dello stesso concessionario opere da quest’ultimo eseguite, senza che il relativo valore venga scomputato dalla prestazione patrimoniale imposta, di tipo causale – ovvero, finalizzata appunto alla predisposizione di infrastrutture – corrispondente agli oneri di urbanizzazione (cfr., per il principio, Cons. St., sez. V, n. 716/94 cit. e 29.9.99, n. 1209).
Il TAR ha anche rilevato che il C.T.U. ha effettuato un ricalcolo conclusivo degli oneri dovuti, scomputando una serie di opere di urbanizzazione; ma che, in realtà, nessuna delle posizioni espresse dalle parti e dallo stesso CTU appariva pienamente condivisibile; in una situazione come quella nella fattispecie verificatasi, infatti, a fronte di una concessione ritenuta originariamente gratuita, è apparso, ai primi giudici, comprensibile che l’esecuzione di opere di urbanizzazione fosse avvenuta con modalità peculiari e non integralmente concordate; e che, inoltre, non poteva ritenersi significativa la circostanza che le aree, interessate da dette opere non fossero state cedute al Comune (essendo la cessione gratuita una modalità possibile, ma non obbligata – ed anzi nemmeno prevista dal citato art. 11 L. n. 10/77 – ai fini dello scomputo degli oneri; in tal senso Cass., sez. I civile, 9.6.93, n. 6433).
Concludeva, perciò, il TAR ritenendo che il diritto allo scomputo, per le opere realizzate dalle società concessionarie in relazione all’intervento di cui trattasi ed effettivamente poste a servizio del territorio dovesse essere riconosciuto; ma che, in assenza di motivata valutazione dell’Amministrazione circa l’effettiva utilizzabilità e rilevanza delle opere in questione, in rapporto all’entità ed alla qualità degli insediamenti, una esatta quantificazione degli oneri deducibili non poteva essere effettuata, di modo che l’accertamento del diritto non poteva andare oltre i termini sopra specificati, con correlativa declaratoria dell’obbligo dell’Amministrazione di provvedere al ricalcolo del contributo di concessione di cui trattasi, con le modalità indicate nell’ambito della sentenza.
La conclusione cui è pervenuto il TAR è da condividere in quanto, laddove all’amministrazione siano rimessi margini di discrezionalità tecnico-amministrativa (come nel caso di specie, in cui il Comune deve valutare se e quali opere siano, effettivamente, da ritenersi di urbanizzazione, sia sotto il profilo materiale che funzionale), non può il giudice sostituire direttamente la propria azione a quella della P.A stessa (alla quale, si noti, non risulta che, a suo tempo, le richiedenti la concessione edilizia – nel momento in cui, pur con riserva, hanno corrisposto gli oneri contributivi – abbiano sottoposto una specifica richiesta di scomputo); e ciò fino al momento in cui questa non abbia materialmente esercitato i propri poteri in proposito e, quindi, sulla base di propri motivati apprezzamenti, non abbia individuato le opere rivestenti la detta natura e oggetto, quindi di dovuto scomputo.
Fermo restando, naturalmente, l’intervento del giudice amministrativo, in sede di ottemperanza al giudicato, nel caso in cui il Comune non proceda ai detti apprezzamenti ovvero ponga in essere attività elusive del giudicato stesso; ovvero, in sede di merito qualora gli apprezzamenti operati – e, quindi, l’entità dello scomputo – non vengano condivisi dalle concessionarie del titolo edificatorio.
8) – Quanto, infine, alla mancata pronuncia del TAR in merito agli interessi da corrispondere sulle somme dovute, l’appello appare fondato; in particolare, sulle somme, come sopra, restituende il Comune dovrà corrispondere alle appellanti gli interessi nella misura legale, decorrenti dal momento della proposizione della domanda giudiziale e sino al soddisfo.
9) – Per questi motivi l’appello in epigrafe appare fondato e va accolto nei termini e limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata, dispone la modificazione dell’intestazione della sentenza stessa e condanna il Comune di Roma alla corresponsione di quanto precisato al punto 7.1) dell’esposizione che precede, nonché alla determinazione e corresponsione delle somme da restituire a scomputo, secondo quanto indicato al punto 7.2) che precede; il tutto con gli interessi nella misura legale, decorrenti dal momento della proposizione della domanda giudiziale e sino al soddisfo.
Le spese del doppio grado possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, Sezione quinta, accoglie l’appello in epigrafe indicato nei soli termini e limiti di cui in motivazione.
Le spese del doppio grado possono essere integralmente compensate tra le parti.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 17 maggio 2005 dal Collegio costituito dai sigg.ri:
SERGIO SANTORO – Presidente
PAOLO BUONVINO – Consigliere est.
A L D O F E R A – C o n s i g l i e r e
M A R Z I O B R A N C A – Consigliere

ANIELLO CERRETO – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 3/10/2005 n.5246 proviene da Giustamm.

Pres. Gomez de Ayala – Est. Vigotti
Associazione Coesistenza Onlus (avv. Gilli e Abellonio) c. Comune di Bra (avv. Comba e Coscia) e Manzo Mauro (avv. Yeullaz)

Atto amministrativo – Richiesta di modifica di destinazione d’uso di locali – Diniego – Tempestiva comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda – Assenza – Obbligo ex art. 10 bis l. 241/90 s.m.i. – Illegittimità

E’ illegittimo il diniego alla richiesta di modifica di destinazione d’uso di locali operato in violazione dell’obbligo di tempestiva comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda ex art. 10 bis l. 241/90 s.m.i.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte
prima sezione

composto dai
Signori:
#NOME? CALVO – Presidente
#NOME? VIGOTTI – Consigliere, relatore ed estensore
#NOME? GOSO – Referendario
ha pronunciato la presente

SENTENZA

nella camera di consiglio del 30 settembre 2005.

Visto il ricorso n. 1082/05 proposto

dall’associazione Coesistenza O.N.L.U.S., in persona del Presidente Mohamed Nassiri, rappresentata e difesa dagli avv.ti Luigi Gilli e Simone Abellonio, elettivamente domiciliata in Torino, via San Francesco d’Assisi, 1 presso lo studio degli stessi;
ricorrente

contro

il comune di Bra, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. prof. Andrea Comba e dall’avv. Marco Coscia, presso gli stessi domicilia in Torino, via Luigi Mercantini, 6;
resistente
e nei confronti di

Manzo Mauro, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Yeuillaz, presso il cui studio domicilia in Torino, via Maria Vittoria, 6;
controinteressato

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
della determinazione del dirigente della ripartizione urbanistica, 25 maggio 2005 n. 36, recante il diniego alla richiesta di modifica di destinazione d’uso dei locali ubicati in Bra, via Cuneo, 75, condotti in locazione dall’associazione Coesistenza;
del verbale della seduta della commissione urbanistica, del 4 maggio 2005;
di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali e, in particolare, dell’art. 10 comma 4 NTA PRGC di Bra.

Visti gli atti e documenti depositati col ricorso;

Vista la domanda cautelare presentata in via incidentale dall’associazione ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del comune di Bra e del controinteressato;

Udito, nella camera di consiglio 30 settembre 2005, relatore il consigliere Roberta Vigotti, e l’avv. Luigi Gili per la parte ricorrente, l’avv. Marco Coscia per l’amministrazione resistente e l’avv. Marco Yeuillaz per il controinteressato;

Visto l’art. 21 comma 9 legge n. 1034 del 1971, introdotto dall’art. 3 legge 205 del 2000, e ritenuto di farne applicazione, dal momento che il ricorso si appalesa fondato sotto il profilo denunciato con il primo mezzo, relativo alla violazione dell’art. 10 bis legge n. 241 del 1990, mod. dalla legge n. 15 del 2005, che prescrive l’obbligo di tempestiva comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda. Inoltre, l’amministrazione non ha fornito risposta completa alla associazione interessata, che ha proposto, in alternativa alla monetizzazione degli standar urbanistici, di poter reperire i parcheggi necessari in aree vicine all’immobile di cui è causa;
Considerato che, pertanto, il ricorso merita accoglimento, con conseguente annullamento del diniego impugnato, mentre le spese di lite possono essere compensate tra le parti

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte – prima sezione – definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato in principalità.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino, nella camera di consiglio del 30 settembre 2005

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Pres. Santoro, est. Buonvino
Comune di MONTECATINI (Avv. R.Righi) c. Fratelli GLIORI s.r.l. (Avv. G. Iacopetti)

sui presupposti per ottenere l’esonero dai contributi concessori per la realizzazione di opere di interesse generale e sull’individuazione del momento al quale deve riferirsi il calcolo degli oneri di urbanizzazione

1. Contratti della P.A. – Appalto – Licitazione privata semplificata – Art. 23 L. 109 del 1994 e 77 D.P.R. 554 del 1999 – Interpretazione – Possibilità di invitare più di trenta imprese senza provvedere alla turnazione – Sussiste

2. Contratti della P.A. – Appalto – Licitazione privata semplificata – Annullamento in autotutela in presenza di accertamenti penali nei confronti di amministratori di imprese partecipanti – Illegittimità

1. Gli artt. 23 L. 109 del 1994 s.m.i. e 77 D.P.R. 554 del 1999, concernenti l’ipotesi di licitazione privata semplificata, senza obbligo di pubblicazione di apposito bando, non impongono di limitare necessariamente a trenta il numero delle imprese da invitare e di provvedere alla turnazione degli inviti tutte le volte in cui quelle iscritte negli elenchi annuali tenuti dalle amministrazioni vengano a superare tale numero. Ne consegue, anche in presenza della suddetta esplicita previsione di turnazione degli inviti, che è legittima la licitazione in cui l’amministrazione abbia invitato più di trenta imprese.

2. La semplice pendenza di accertamenti penali nei confronti di amministratori di imprese partecipanti non giustifica l’annullamento in autotutela della gara di licitazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 9905/2004 proposto dal
Comune di MONTECATINI, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Roberto RIGHI e presso lo stesso elettivamente domiciliato in Roma, via Carducci 4,

CONTRO

la società Fratelli GLIORI s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni IACOPETTI ed elettivamente domiciliato in Roma, via Monteverdi 20, presso l’avv. Alfredo CODACCI PISANELLI,

per la riforma
della sentenza del TAR della Toscana, Sez. II 30 luglio 2004, n. 2855;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
vista la memoria di costituzione in giudizio dell’appellata;
visti gli atti tutti di causa;
relatore, alla pubblica udienza del 17 maggio 2005, il Cons. Paolo BUONVINO;
uditi l’avv. F:Paoletti, per delega dell’avv. Righi, e l’avv. Codacci Pisanelli, per delega dell’avv. Iacopetti;
visto il dispositivo n. 300 del 18-5-2005.
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1) – Con l’appello in epigrafe è impugnata la sentenza in forma semplificata con cui il TAR ha riunito e accolto i ricorsi proposti dall’odierna appellata avverso i provvedimenti con i quali il Comune di Montecatini ha dapprima sospeso l’aggiudicazione di una gara d’appalto, a favore della medesima appellata, e, quindi, annullato l’aggiudicazione stessa, nel presupposto che erroneamente, e in contrasto con le disposizioni di cui all’art. 23 della legge n. 109/1994 e 77 del d.p.r. n. 554/1999, il Comune stesso aveva dato corso ad una procedura di licitazione privata semplificata, invitando non le prescritte trenta imprese, ma tutte quelle che erano state iscritte tra quelle aventi titolo a partecipare, senza dare neppure corso alla prescritta turnazione.
2) – Per il TAR i provvedimenti di sospensione e di annullamento così impugnati erano da ritenere illegittimi in quanto le norme anzidette non imponevano di limitare a trenta il numero di imprese da invitare.
3) – Per il Comune appellante la sentenza sarebbe erronea in quanto correttamente l’amministrazione, nel rispetto delle norme anzidette, avrebbe proceduto in via di autotutela ad adottare le impugnate determinazioni.
Resiste l’impresa appellata, che insiste per il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza impugnata.

DIRITTO

1) – Con l’appello in epigrafe è impugnata la sentenza in forma semplificata con cui il TAR ha riunito e accolto i ricorsi proposti dall’odierna appellata avverso i provvedimenti con i quali il Comune ha dapprima sospeso l’aggiudicazione a favore della medesima appellata di una gara d’appalto per l’esecuzione di lavori pubblici (determinazioni dirigenziali 13 febbraio 2004 e 10 marzo 2004) e, quindi, annullato (determinazione dirigenziale 28 maggio 2004, n. 960) l’aggiudicazione stessa ( a suo tempo disposta con determinazione 30 ottobre 2003, n. 748) nel presupposto che erroneamente e in contrasto con le disposizioni di cui all’art. 23 della legge n. 109/1994 e all’art. 77 del d.p.r. n. 554/1999, il Comune stesso aveva dato corso ad una procedura di licitazione privata semplificata, invitando non le prescritte trenta imprese, ma tutte quelle che erano state iscritte tra quelle aventi titolo a partecipare, senza dare neppure corso alla prescritta turnazione.
2) – Per il TAR i provvedimenti impugnati erano da ritenere illegittimi in quanto le norme anzidette non imponevano di limitare a trenta il numero di imprese da invitare, né implicavano necessariamente – in caso di un maggior numero di imprese iscritte nell’elenco di quelle interessate – di procedere con la loro turnazione, con l’esclusione della possibilità di estendere l’invito a tutte; inoltre, ad avviso dei primi giudici, l’amministrazione non aveva proceduto ad una corretta comparazione degli interessi in gioco.
3) – Ad avviso del Comune appellante la sentenza sarebbe erronea in quanto correttamente l’amministrazione, nel rispetto delle norme anzidette, avrebbe proceduto in via di autotutela ad adottare le impugnate determinazioni, che sarebbero state, peraltro, sufficientemente motivate, anche tenuto conto del fatto che non si sarebbe creata, nella sfera della deducente, alcuna situazione di legittimo affidamento.
L’appello è infondato.
4) – Nella specie trovano applicazione l’art. 23 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e s.m. (licitazione privata e licitazione privata semplificata), e l’art. 77 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 (licitazione privata semplificata).
Con dette norme il legislatore non ha inteso limitare necessariamente a trenta il numero delle imprese da invitare tutte le volte in cui quelle iscritte negli elenchi tenuti dalle amministrazioni vengono a superare tale numero, imponendo, in tal caso, la turnazione degli inviti.
Il normale criterio di invito alle gare a licitazione privata è, infatti, in base alla disciplina comunitaria, quello di invitare tutte le imprese che vi abbiano dimostrato interesse avanzando apposita domanda.
Il legislatore, peraltro, tenuto conto delle intrinseche caratteristiche delle procedure di licitazione privata per importi inferiori alla soglia comunitaria e non eccedenti i 750.000 euro più IVA, ha ritenuto di consentire alle stazioni appaltanti di avvalersi, per tali appalti, di appositi elenchi, annualmente formati sulla base delle domande avanzate dalle imprese interessate in considerazione della programmazione annuale degli appalti dalle stesse predisposta.
In tal caso, l’amministrazione aggiudicatrice può astenersi dalla pubblicazione dei bandi di gara e invitare alle gare stesse, di volta in volta, almeno 30 concorrenti; e, nell’ipotesi di un numero di imprese inserite in elenco eccedenti le trenta, è prevista, dal legislatore, la turnazione delle concorrenti da invitare (art. 23 cit., comma 1-bis: “per i lavori di importo inferiore a 750.000 ECU, IVA esclusa, i soggetti di cui all’articolo 2, comma 2, lettere a) e b), hanno la facoltà di invitare a presentare offerta almeno trenta concorrenti scelti a rotazione fra quelli di cui al comma 1-ter del presente articolo se sussistono in tale numero soggetti che siano qualificati in rapporto ai lavori oggetto dell’appalto”).
L’art. 77 del D.P.R. n. 554/1999 prevede, a sua volta, l’invito di trenta concorrenti (comma 2: “l’invito a presentare offerte è inoltrato a trenta concorrenti nel rispetto dell’ordine in cui sono inserite nell’elenco, e sempre che siano in possesso dei requisiti di qualificazione necessari per l’affidamento dei lavori”).
Tali disposizioni rivestono, invero, carattere sostanzialmente derogatorio rispetto alla disciplina ordinaria, che è quella dell’invito esteso a tutte le candidate che abbiano espresso interesse alla partecipazione alla gara regolarmente bandita; in base a dette norme, infatti, le amministrazioni appaltanti possono sottrarsi all’onere della pubblicazione del bando e invitare soltanto le imprese che, una volta per tutte, a inizio anno, e sulla base della programmazione dalla stessa P.A. predisposta, hanno manifestato il proprio interesse alla partecipazione alle gare programmate e siano state, perciò, inserite in appositi elenchi.
Lo stesso legislatore ha ritenuto, peraltro, di consentire alle stesse stazioni appaltanti – “hanno la facoltà” – in presenza di un numero di imprese, inserite in elenco, eccedente le trenta, di limitarsi ad invitare un numero di concorrenti non inferiore a tale stesso numero; con l’espressione “almeno trenta” contenuta nel citato art. 23, comma 1bis, invero, il legislatore ha inteso fornire manifestamente un limite minimo di concorrenti da invitare e non – come ritenuto dal Comune appellante – prescrivere un numero massimo oltre il quale non sia legittimo andare.
E, in tal senso, va letto anche il citato art. 77 del D.P.R. n. 554/1999, che parla genericamente di invito di trenta imprese; trattandosi di disposizione attuativa di quella primaria di cui al ripetuto art. 23, comma 1bis della legge n. 109/1994, ne discende, infatti, che essa va interpretata in senso conforme alla norma primaria stessa; con la conseguenza che anche l’art. 77 implica l’invito di almeno trenta imprese, ma non esclude che ne possa essere invitato un numero maggiore o che possano essere tutte indistintamente invitate.
E se quello di trenta costituisce un minimo e non un massimo nel numero di imprese da invitare, ne discende che legittimamente poteva il Comune invitare tutte le imprese in elenco, senza procedere necessariamente alla turnazione delle stesse.
Estendendo oltre le trenta il numero delle concorrenti da invitare, del resto, la procedura semplificata viene resa più concorrenziale e questo costituisce un vantaggio per l’amministrazione, un più vasto ventaglio di concorrenti agevolando, normalmente, la formulazione di più consistenti ribassi.
Né si dica che così operando si sarebbe resa possibile quella manipolazione delle offerte che avrebbe consentito (secondo quanto, all’epoca, ipotizzato dal giudice penale) ad un limitato gruppo di imprese partecipanti di condizionare l’esito delle procedure concorsuali con non consentiti accordi preventivi tra le stesse; ciò in quanto più viene allargato il ventaglio delle concorrenti, più eventuali accordi abusivi sono destinati e vedere diminuita la propria efficacia e capacità di riuscita.
Si aggiunga, in proposito, che, pur a fronte di un invito esteso, nella specie, a più di sessanta imprese, risulta che abbiano chiesto di partecipare alla gara in esame solo 16 di esse; con la conseguenza che, se si fosse dato corso alla turnazione, il numero delle concorrenti avrebbe potuto essere, tendenzialmente, dimezzato; ciò che avrebbe consentito, a maggior ragione e certamente in modo più agevole, ad imprese ipoteticamente legate da accordi occulti, di condizionare gli esiti della gara, incidendo più facilmente sulla determinazione della media dei ribassi.
E, comunque, non consta – come fatto rilevare dall’originaria ricorrente al Comune – che gli accertamenti penali nei suoi riguardi abbiano assunto consistenza alcuna, con la conseguenza che, per ciò che attiene alla gara di cui si discute, l’esistenza di accordi occulti non poteva neppure desumersi aliunde e, in particolare, dagli accertamenti penali in corso.
Né appare significativa la notazione del Comune secondo cui l’interessata avrebbe dovuto essere esclusa perché, in base alla turnazione, se correttamente operata, la stessa non avrebbe potuto partecipare alla gara in parola.
E, invero, poiché, come detto, il numero di trenta imprese è letteralmente indicato dal legislatore come numero minimo delle imprese da invitare (“almeno trenta”), è evidente che l’asserito mancato invito dell’appellata avrebbe potuto ricollegarsi – secondo il criterio di turnazione elaborato dal Comune – all’ipotesi di inviti sempre limitati a non più di trenta imprese; ma poiché il numero di imprese da invitare poteva, in base al ripetuto art. 23, comma 1bis, della legge n. 109/1994, eccedere tale numero, ne consegue che l’impresa non poteva essere esclusa sulla base di un criterio discretivo (tra l’altro, elaborato solo allorché la gara di cui si tratta era stata ultimata) non vincolante, dal momento che se la turnazione avesse riguardato un differente, superiore numero di imprese (così come consentito dalla legge), nulla esclude che la stessa appellata avrebbe potuto essere regolarmente invitata.
Sembra non conferente, inoltre, la notazione del Comune appellante, secondo cui gli ipotizzati accordi occulti tra imprese, che avrebbero favorito l’aggiudicazione per importi di ribasso minimi, si sarebbero verificati solo per gli appalti relativi ad opere stradali, laddove, peraltro, nella specie non si versa in una siffatta tipologia di appalto; con la conseguenza che la notazione in parola non può estendersi alla gara d’appalto di cui è causa, rispetto alla quale non può logicamente assumere rilevanza alcuna.
Anche per ciò che attiene, infine, alla motivazione sull’interesse pubblico i provvedimenti impugnati, come ritenuto dal TAR, appaiono carenti, in quanto la semplice pendenza di accertamenti penali che, tra l’altro, nei confronti degli amministratori dell’interessata, non hanno portato alla contestazione di ipotesi di reato, non giustifica l’annullamento della gara in parola, della quale non sono stati rilevati altri elementi potenzialmente invalidanti oltre quelli – illegittimamente fatti valere – di cui sopra si è detto e che, comunque, attengono al mero ripristino della legalità, in una situazione, peraltro, che, come si è visto, appare connotata da ampia discrezionalità per ciò che attiene alle scelte della P.A. in merito al numero di imprese da invitare.
5) – Per tali motivi l’appello in epigrafe appare infondato e, per l’effetto, deve essere respinto.
Le spese del grado seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato, Sezione quinta, respinge l’appello in epigrafe.
Condanna il Comune di Montecatini al pagamento delle spese del grado che liquida in complessivi € 2.000,00 (duemila).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 17 maggio 2005 dal Collegio costituito dai sigg.ri:
SERGIO SANTORO – Presidente
PAOLO BUONVINO – Consigliere est.

ALDO FERA – Consigliere
MARZIO BRANCA – Consigliere
ANIELLO CERRETO – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 3/10/2005 n.5248 proviene da Giustamm.

Pres. L. Tosti Est. M. Lensi
A. Currelli e A. Recanati (Avv. M.C. Cabiddu) c. Comune di Bosa (Avv. M. Segneri)

in tema di condono edilizio ex lege n. 47/1985 il Comune può sempre rettificare l’importo dell’oblazione anche dopo la scadenza del biennio previsto dall’art. 32 L. n. 47/1985

Edilizia e Urbanistica – condono edilizio ex L. n. 47/1985 – edificio realizzato in zona vincolata – rettifica dell’importo dell’oblazione dopo la maturazione del silenzio serbato dalla P.A. ex art. 32 L. n. 47/1985 – legittimità.

Il silenzio assenso (formatosi in seguito al decorso di 24 mesi dalla domanda di condono senza che l’Amministrazione abbia provveduto) ha effetti limitati alla costituzione del tacito provvedimento di concessione in sanatoria, con la conseguenza che l’autorità comunale conserva integro il potere – da esercitarsi entro il termine di 36 mesi previsto dall’art. 4 della legge n. 68 del 1988 – di rettificare l’importo dell’oblazione autodeterminato dal ricorrente, e di pretendere il pagamento del relativo conguaglio.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 453/1994, proposto dai
Signori Anna CURRELI e Antonio RECANATI, rappresentati e difesi dall’Avv. Maria Caterina Cabiddu, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

contro

il Comune di Bosa, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’Avv. Sergio Segneri, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

per l’annullamento
dell’atto in data 28 dicembre 1993 con il quale il Comune di Bosa ha determinato in via definitiva l’ammontare dell’oblazione dovuta a seguito della domanda di condono edilizio presentata dai ricorrenti e di ogni altro atto connesso e, in particolare, dell’eventuale successivo provvedimento di diniego di condono.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione comunale resistente;
VISTI i motivi aggiunti notificati dai ricorrenti in data 9 novembre 1995;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 8 giugno 2005 il Consigliere Marco Lensi;
UDITI altresì gli Avvocati delle parti, come da separato verbale;
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Col ricorso in esame si chiede l’annullamento del provvedimento in data 28 dicembre 1993 con il quale il Comune di Bosa ha determinato in via definitiva l’ammontare dell’oblazione dovuta a seguito della domanda di condono edilizio presentata dai ricorrenti.
A tal fine, i ricorrenti avanzano i seguenti motivi di diritto.
1) Nullità – Illegittimità per carenza di potere – Violazione dell’art. 35, comma 12, della legge n. 47/85, come modificato dal D.L. 12 gennaio 1988, convertito nella legge n. 68/88.
2) Eccesso di potere – Violazione dell’articolo 3 della legge n. 241/90 per difetto di motivazione – Motivazione incongrua.
3) Violazione dell’articolo 34, comma 5, lettera d) della legge n. 47/85.
4) Eccesso di potere per sviamento – Violazione di legge.
5) Violazione dell’articolo 3, ultimo comma, della legge n. 241/90.
Concludono per l’accoglimento del ricorso.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione comunale intimata, sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del ricorso, di cui si chiede il rigetto.
Con sentenza interlocutoria n. 578 del 19 aprile 1995 questo Tribunale ha ordinato al Sindaco del Comune di Bosa di depositare nella segreteria del Tribunale l’”intero fascicolo relativo alla domanda di condono edilizio presentata dalla parte ricorrente” e il “prospetto dal quale risultino le modalità di calcolo seguite dall’amministrazione per quantificare l’importo dell’oblazione richiesto con l’atto impugnato”.
A seguito del deposito da parte del Comune degli atti richiesti con sentenza istruttoria, i ricorrenti hanno proposto motivi aggiunti, lamentando la violazione della legge n. 47/85, l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà e perplessità, nonché errore di presupposto ed hanno concluso insistendo per l’annullamento degli atti impugnati.
Con successive memorie le parti hanno approfondito le proprie argomentazioni, insistendo per le contrapposte conclusioni.
Alla pubblica udienza del 8 giugno 2005, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Col ricorso all’esame del collegio si chiede l’annullamento dell’atto in data 28 dicembre 1993 con il quale il Comune di Bosa ha determinato in via definitiva l’ammontare dell’oblazione dovuta a seguito della domanda di condono edilizio presentata dalla parte ricorrente.
Col primo motivo di gravame si lamenta la nullità, l’illegittimità per carenza di potere, nonché la violazione dell’articolo 35, comma 12, della legge n. 47/1985, come modificato dal D.L. n. 2 del 12 gennaio 1988, convertito nella legge n. 68 del 13 marzo 1988.
Sostiene la parte ricorrente che, essendo maturato il termine decadenziale di ventiquattro mesi, decorrente, nel caso di specie, dall’emissione del parere previsto dall’articolo 32 della legge n. 47/85 per le opere eseguite su aree soggette a vincolo paesaggistico (articolo 35, comma 17, della legge n. 47/85), non residuerebbe alcun potere in capo al Comune, compreso quello di rettificare l’importo dell’oblazione a suo tempo corrisposta spontaneamente dall’interessato.
L’assunto non può essere condiviso.
Ritiene il collegio che, nel caso di specie, debbano trovare applicazione i principi affermati in materia dalla quinta sezione del Consiglio di Stato, con la pronuncia n. 1388 del 22 novembre 1996, secondo cui il silenzio assenso (formatosi in seguito al decorso di 24 mesi dalla domanda di condono senza che l’Amministrazione abbia provveduto) ha effetti limitati alla costituzione del tacito provvedimento di concessione in sanatoria, con la conseguenza che l’autorità comunale conserva integro il potere – da esercitarsi entro il termine di 36 mesi previsto dall’art. 4 della legge n. 68 del 1988 – di rettificare l’importo dell’oblazione autodeterminato dal ricorrente, e di pretendere il pagamento del relativo conguaglio (cfr. altresì T.A.R. Lombardia – Milano – seconda sezione n. 92 del 14 marzo 1994 e n. 277 del 2 maggio 1994; T.A.R. Campania – Napoli n. 4000 del 17 aprile 2003 e n. 15278 del 12 dicembre 2003; T.A.R. Emilia Romagna – Bologna -seconda sezione n. 275 del 29 maggio 1999; T.A.R. Veneto – Venezia n. 331 del 16 marzo 1999; T.A.R. Abruzzo – L’Aquila n. 293 del 20 maggio 2003).
È circostanza pacifica – per ammissione della stessa parte ricorrente – che, nel caso di specie, il termine di 24 mesi rilevante ai fini della formazione del silenzio assenso sull’istanza di condono, iniziava a decorrere dall’acquisizione del parere dell’autorità preposta alla tutela del vincolo (e cioè dal 22 novembre 1991), trattandosi di opere eseguite su immobili sottoposti a vincolo paesaggistico.
Deve altresì rivelarsi che, ai sensi dell’art. 35 della legge n. 47/85, il diritto al conguaglio ovvero al rimborso eventualmente spettanti una volta intervenuto il silenzio assenso in ordine alle istanze di condono edilizio, si prescrive in trentasei mesi e che il termine iniziale non può decorrere prima che l’obbligazione possa ritenersi definitivamente accertata in tutti i suoi elementi, con la conseguenza che la detta prescrizione triennale si inizia a computare solo dopo che la domanda di condono sia accompagnata da tutta la documentazione necessaria per la formazione del silenzio assenso.
Da ciò consegue che, nel caso di specie, anche il termine triennale di prescrizione del diritto al conguaglio non può che decorrere dalla data dell’acquisizione del parere dell’autorità preposta alla tutela del vincolo (cfr. T.A.R. Veneto – Venezia n. 331 del 16 marzo 1999; T.A.R. Campania – Napoli n. 4000 del 17 aprile 2003 e n. 15278 del 12 dicembre 2003; T.A.R. Basilicata – Potenza n. 268 del 12 aprile 2001; T.A.R. Abruzzo – L’Aquila n. 293 del 20 maggio 2003).
Ciò stante, risultano conseguentemente infondate le censure in esame, posto che, nel caso di specie, il provvedimento impugnato – col quale l’amministrazione comunale ha determinato in via definitiva l’ammontare dell’oblazione dovuta dalla parte ricorrente a seguito della domanda di condono edilizio – è stato tempestivamente adottato, prima della scadenza del termine di prescrizione triennale, decorrente – si ribadisce – dalla data di acquisizione del parere dell’autorità preposta alla tutela del vincolo.
Al punto secondo dei motivi di gravame, si lamenta l’eccesso di potere e la violazione dell’articolo 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241 per difetto di motivazione e motivazione incongrua.
La parte ricorrente lamenta l’assoluta carenza di motivazione del provvedimento impugnato, in quanto dal contenuto dell’atto non sarebbe possibile comprendere sulla base di quali ragioni e di quali conteggi l’amministrazione abbia determinato l’oblazione che ha ritenuto congrua.
La censura, così come formulata con l’atto introduttivo del gravame, deve essere disattesa posto che il conguaglio richiesto dall’amministrazione comunale è il risultato di meri conteggi deducibili dall’esame degli atti istruttori.
A seguito della produzione in giudizio della predetta documentazione, parte ricorrente ha notificato motivi aggiunti, con i quali si lamenta la violazione della legge n. 47/85, l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà e perplessità, nonché l’errore di presupposto.
Uno di tali motivi essendo identico alla censura già avanzata al punto terzo dell’atto introduttivo del ricorso, può essere esaminato congiuntamente a questa.
Secondo parte ricorrente illegittimamente l’amministrazione comunale avrebbe considerato l’unità immobiliare dell’esponente alla stregua di una residenza, mentre si tratterebbe di struttura turistico-ricettiva.
La censura è infondata poiché l’amministrazione si è basata correttamente sui dati obiettivi risultanti dalla documentazione acquisita.
Si osserva infatti che, ai sensi degli artt. 34 e 35 della legge n. 47/85, era specifico onere della ricorrente – per beneficiare della riduzione dell’oblazione, in forza del citato articolo 34 della legge n. 47/85 – di fornire all’amministrazione la prova che l’immobile da condonare fosse in effetti destinato ad attività turistico-ricettiva, in particolare mediante la produzione del certificato di iscrizione alla Camera di Commercio e di un atto di notorietà, nel quale fosse attestato che presso tale unità immobiliare si svolgeva attività di impresa.
Tali documenti – tra l’altro espressamente richiesti dal comune in relazione alla pratica di condono edilizio in questione – non sono stati tuttavia mai trasmessi all’amministrazione, per cui legittimamente l’amministrazione comunale, nell’elaborare i conteggi per la determinazione dell’oblazione dovuta, ha tenuto conto dei parametri e dei coefficienti previsti dallo studio di disciplina delle zone F del Comune per le residenze, anziché di quelli previsti per le strutture turistiche (cfr. C.di S., V Sezione, n. 495 del 28 aprile 1999).
È appena caso di osservare, per contrastare le generiche affermazioni sulla mancata ricezione della nota comunale richiedente integrazione documentale, che neppure in sede di giudizio parte ricorrente ha esibito il certificato di iscrizione alla Camera di Commercio, quale prova – richiesta dalla legge – della sussistenza dell’invocata destinazione turistico-ricettiva impressa all’immobile, limitandosi ad affermarne genericamente la sussistenza.
Inammissibili per genericità risultano invece le ulteriori censure, avanzate con i motivi aggiunti, sia quella secondo cui i calcoli del Comune sarebbero errati anche con riferimento alle superfici ed ai volumi fuori terra, sia quelle dirette a contestare l’esatta commisurazione dei volumi, il distinto calcolo delle superfici abitabili e di quelle non abitabili, nonché quella concernente l’applicazione dell’importo minimo di lire 450.000 con riguardo agli abusi in questione.
Si tratta infatti di motivi prospettati senza fare alcuno specifico riferimento ai dati, conteggi e volumi riferiti al procedimento di sanatoria in questione, pur in presenza di analitici prospetti di calcolo prodotti in giudizio dall’amministrazione comunale.
La genericità delle censure avanzate con i motivi aggiunti è, nella specie, oggettivamente dimostrata dalla circostanza che parte ricorrente non si è neppure resa conto che, per un errore materiale, l’amministrazione comunale ha prodotto in giudizio il fascicolo ed i conteggi relativi alla domanda di condono edilizio di altro soggetto (Giovanni Curreli) e non quelli relativi agli odierni ricorrenti (Anna Curreli e Antonio Recanati); tali motivi sono dunque anche per questa ragione ulteriore inammissibili, essendo stati di fatto formulati sulla base di dati riferibili ad una diversa pratica di condono edilizio.
Per quanto concerne infine l’ultima censura avanzata con i motivi aggiunti, avverso “l’inspiegabile pretesa di interessi sulle somme calcolati fino al 22 novembre 1990 (data del nulla-osta dell’Uff. Paesaggio)”, deve ritenersi la legittimità dell’operato dall’amministrazione comunale.
La legge 28 febbraio 1985 n. 47, nel disciplinare il procedimento diretto alla sanatoria, ha introdotto infatti un procedimento di autoliquidazione dell’oblazione indicando criteri e modalità di calcolo, con la conseguenza che sulle somme a conguaglio che il richiedente deve versare a causa di errori nella esatta determinazione della somma dovuta vanno corrisposti gli interessi nella misura legale decorrenti dalla data di presentazione della domanda.
Tornando all’esame dell’atto introduttivo del gravame, infondata risulta la censura di eccesso di potere per sviamento e violazione di legge, di cui al punto quarto dei motivi medesimi.
Parte ricorrente sostiene che illegittimamente l’amministrazione ritiene dovuti gli interessi del 10% in ragione d’anno “per il versamento rateale” da cumulare con gli interessi per ritardato pagamento, pagamento che non sarebbe mai stato richiesto prima d’ora.
In primo luogo, per quanto concerne gli interessi per ritardato pagamento, valgono a confutazione della censura le considerazioni già svolte nell’esaminare l’ultimo dei motivi aggiunti, né l’amministrazione era tenuta, contrariamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, a notificare previamente formale di richiesta di pagamento delle somme dovute .
Per quanto concerne invece la censura relativa al presunto cumulo degli interessi del 10% in ragione d’anno “per il versamento rateale” con gli interessi per ritardato pagamento, si rileva che l’assunto in questione è genericamente affermato da parte ricorrente, senza che tuttavia sia stato prodotto in giudizio alcun conteggio analitico a dimostrazione della predetta circostanza.
Va invece evidenziato che, contrariamente a quanto apoditticamente sostenuto da parte ricorrente, dall’esame delle cifre indicate nel provvedimento impugnato non risulta sussistente il lamentato cumulo di interessi, essendo stato richiesto globalmente un interesse inferiore al 5% in ragione di anno, per cui la censura in esame deve essere rigettata.
Inammissibile per irrilevanza risulta infine la quinta censura di violazione dell’articolo 3, ultimo comma, della legge n. 241 del 7 agosto 1990, per non essere stati indicati nel provvedimento impugnato né l’autorità, né il termine entro il quale è ammesso il ricorso giurisdizionale, posto che, l’eventuale violazione della norma citata può esclusivamente consentire la rimessione in termini dell’interessato ai fini della proposizione del ricorso giurisdizionale, mentre, nel caso di specie, le predette omissioni non hanno comunque impedito la tempestiva impugnazione da parte della ricorrente.
Per le suesposte considerazioni, stante l’infondatezza e l’inammissibilità delle censure avanzate da parte ricorrente sia con l’atto introduttivo del gravame, sia con i motivi aggiunti, il ricorso deve essere respinto.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna la parte ricorrente al pagamento in favore dell’amministrazione comunale resistente delle spese del giudizio, che liquida forfettariamente in complessivi euro 1000,00 (mille/00), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Cagliari, nelle camere di consiglio del 8 giugno 2005 e 28 settembre 2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:
Lucia Tosti, Presidente;

Rosa Panunzio, Consigliere;

Marco Lensi, Consigliere estensore.

Depositata in segreteria oggi 03/10/2005

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 3/10/2005 n.2015 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. – G. Del Guzzo Est.
TIM s.p.a. (Avv. B. G. Carbone) contro il Comune di Lucca (Avv.ti E. Montini e G. Toscano)

sulla natura del procedimento autorizzatorio di una infrastruttura di telecomunicazione e sul diritto dei gestori di partecipare al procedimento di approvazione dei regolamenti comunali per la localizzazione delle antenne della telefonia

1. Edilizia ed urbanistica – Impianti per la telefonia mobile – Art. 87 D.Lgs. 359/2003 – Non prevede il rilascio dell’autorizzazione sulla sola base del controllo del rispetto delle misure di protezione della salute – Confluenza in un unico procedimento degli aspetti igienico-sanitari ed urbanistico-edilizi della progettata infrastruttura

2. Edilizia ed urbanistica – Impianti per la telefonia mobile – Regolamento previsto dall’art. 8, comma 6, della legge-quadro n. 36/01 -Partecipazione dei Gestori interessati al procedimento di approvazione del Regolamento – Necessità

1. L’art. 87 del Codice delle comunicazioni elettroniche non dispone che l’autorizzazione per la collocazione degli impianti della telefonia mobile debba rilasciarsi sulla sola base del controllo del rispetto delle misure di protezione della salute escludendo, pertanto, ogni esplicazione da parte del Comune di attività di controllo sull’uso del proprio territorio, bensì prevede che, in un unico procedimento, debbono essere vagliati gli aspetti correlati alla tutela della salute della popolazione e, nel contempo, l’impatto urbanistico-edilizio della progettata infrastruttura

2. È illegittimo il “regolamento comunale per la localizzazione, installazione e l’esercizio degli impianti di telecomunicazione per telefonia cellulare”, approvato, ai sensi dell’art.8, c.6°, legge 22.2.2001 n. 36, senza che i gestori delle reti telefoniche interessati abbiano potuto partecipare al procedimento. Difatti la necessità di coinvolgere tali ben individuati soggetti nel procedimento di localizzazione degli impianti discende, non solo, dalle previsioni e dalla ratio della normativa di settore (art. 9, commi 1 e 2, della L. quadro; art. 41, comma 2, della L. n. 166/2002; art. 4, commi 2 e 3, art. 86, comma 2, del Codice delle comunicazioni elettroniche) ma discende, anche, dai principi generali in tema di partecipazione al procedimento amministrativo dei soggetti, nei cui confronti il provvedimento è destinato a produrre effetti, introdotti nell’ordinamento dalla L. n. 241/1990 nonchè dai canoni che debbono presiedere all’esercizio dell’attività amministrativa, affinché questa si conformi all’art. 97 della Costituzione

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA – I^ SEZIONE

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 395/2005 proposto da:

SOC. TIM – TELECOM ITALIA MOBILE S.P.A.rappresentato e difeso da:
MORBIDELLI GIUSEPPEcon domicilio eletto in FIRENZEVIA LAMARMORA 14presso
MORBIDELLI GIUSEPPE

contro

COMUNE DI PISTOIArappresentato e difeso da:
PAPA VITOPACI FEDERICA MARIA C.VITALE DARIAcon domicilio eletto in FIRENZEVIA DEI RONDINELLI N. 2presso
STUDIO LEGALE LESSONA
per l’annullamento
della deliberazione del C.C. del Comune di Pistoia n.214 del 20 dicembre 2004, che ha approvato il “regolamento comunale per la localizzazione, installazione e l’esercizio degli impianti di telecomunicazione per telefonia cellulare” ai sensi dell’art.8, c.6°, legge 22.2.2001 n.36.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio della parte intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 21 giugno 2005, il Consigliere dott. ssa Giacinta Del Guzzo;
Uditi, altresì, per le parti l’avv. D.M.Traina delegato da G.Morbidelli e l’avv. V.Papa;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

La Società Telecom Italia Mobile ( TIM ) s.p.a, esercente di attività di telecomunicazione e di telefonia mobile in ambito nazionale, espone di essere assegnataria di licenza individuale per il servizio di comunicazioni mobili UMTS e di avere precisi obblighi di copertura del territorio nazionale.
La tecnologia UMTS, studiata per la trasmissione non più delle sole voci, ma anche delle immagini a colori in movimento, imporrebbe l’installazione sul territorio di un numero maggiore di Stazioni Radio Base ( SRB ) rispetto alla tecnologia GSM, stazioni che dovrebbero essere ubicate a distanza ravvicinata sul territorio dove deve essere garantito il servizio.
Il Comune di Pistoia, che, in data 20 dicembre 2004, ha approvato con l’impugnata delibera il “Regolamento comunale per la localizzazione, installazione e l’esercizio degli impianti di telecomunicazione per telefonia cellulare”, a cui è allegato “l’elenco definitivo dei siti riportati nel piano e definiti idonei per la localizzazione degli impianti”, non avrebbe tenuto conto delle cennate esigenze di copertura della rete e, quanto ad attività istruttoria, si sarebbe limitato a prendere atto “ delle valutazioni dell’ufficio proponente, in relazione ai pareri rilasciati dalle circoscrizioni comunali”.
L’impugnazione della società TIM poggia sui seguenti motivi di diritto:
I) Violazione e/o falsa applicazione della L. n. 36/2001, del D. Lgs. n. 259/2003.
Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, carenza di istruttoria, travisamento, sviamento, difetto di motivazione.
Il Regolamento impugnato sarebbe illegittimo sotto più profili sia di carattere generale che specifico.
Le finalità elencate nell’art. 2 del Regolamento ( tutela ambientale, paesaggistica e della salute ) non rientrerebbero nelle attribuzioni comunali previste dalla L. n. 36/2001.
Sarebbe, in particolare, illegittimo l’art. 4, che espressamente stabilisce che gli impianti non possano essere localizzati in aree diverse da quelle specificamente a ciò destinate, salvo un generico riferimento ad una possibile installazione in deroga.
Sarebbe, poi, frutto di sviamento il favor per la localizzazione degli impianti in aree pubbliche o di proprietà di società partecipate dagli enti locali.
L’illegittimità sarebbe, anche, da individuare nell’assenza di partecipazione da parte delle imprese del settore in contrasto con il principio del giusto procedimento e con quanto stabilisce l’art. 4, comma 3, del D.Lgs. n. 259/2003.
La potestà regolamentare comunale non potrebbe spingersi fino ad imporre previsioni di ordine urbanistico di fatto ostative alla localizzazione di nuovi impianti. Sarebbe inibito al Comune di fissare regole per la localizzazione degli impianti e, comunque, di procedere a localizzazioni puntuali con l’effetto di escludere ogni sorta di localizzazione.
Nella specie, vi sarebbe stata violazione del giusto procedimento: non vi sarebbe stata, infatti, alcuna forma di pubblicità e sarebbe stato trascurato ogni apporto conoscitivo e collaborativo proveniente da parte degli operatori di telefonia mobile.
L’art. 5, che individua tre tipi di aree, sarebbe parimenti illegittimo.
Nella prima tipologia è prescritta una particolare cautela per l’installazione degli impianti (aree di interesse storico-architettonico e di interesse paesaggistico- ambientale). Nella seconda ( aree comprese nel perimetro di cinquanta metri di distanza da asili, scuole, ospedali, case di cura, aree verdi attrezzate, aree destinate all’infanzia) l’installazione degli impianti è vietata. Nel terzo tipo di area (area interna alla terza cerchia muraria urbana) l’installazione è egualmente vietata.
Le scelte preclusive sarebbero del tutto immotivate ed esulerebbero dalle competenze urbanistico-edilizie, di decoro o protezione del territorio.
A sostegno delle scelte operate non sarebbe neppure invocabile il principio della minimizzazione dell’esposizione della popolazione all’esposizione ai campi elettromagnetici.
L’illegittimità dell’art. 5 sarebbe rafforzata dalle previsioni dell’art. 6 anch’esse illegittime, in quanto ostative o preclusive all’installazione degli impianti in violazione della normativa di settore.
Detta norma prevede che, qualora gli impianti ricadano nelle aree di particolare cautela e causino un impatto visivo, debbano essere ricollocati in altri siti idonei a giudizio dell’Amministrazione. L’obbligo di ricollocazione è previsto anche per gli impianti esistenti e per quelli che, pur installati ai sensi del Regolamento, si vengano a trovare in contrasto con sopravvenuti strumenti urbanistici.
L’art. 7, in combinato con gli artt. 2 e 6, comma 6, favorisce la realizzazione degli impianti in aree di proprietà pubblica , mentre la scelta di realizzare l’impianto su aree private o pubbliche non può che spettare al gestore.
Illegittimo sarebbe anche l’art. 8 (che prevede che il Comune curi il catasto comunale degli impianti) per contrasto con l’art. 5 della L. reg. n. 54/2000, che ha istituito il catasto regionale degli impianti presso l’ARPAT. La norma comunale imporrebbe una prestazione non solo non prevista dalla legge, ma addirittura in contrasto con essa.
Anche l’art. 9 sarebbe illegittimo, in quanto, da un lato, ribadisce la priorità dell’installazione su siti di proprietà pubblica, dall’altro, impone al gestore di presentare una “relazione descrittiva che evidenzi le motivazioni, le finalità, le alternative di localizzazione nonché gli interventi alternativi ipotizzabili” e ciò senza che una norma primaria imponga tale onere.
L’art. 11 sarebbe illegittimo perché prevede, per l’installazione di nuovi impianti e le modifiche di quelli esistenti- con esclusione delle sole modifiche radioelettriche- il rilascio della concessione edilizia da parte del dirigente del servizio urbanistica “sulla base del programma annuale delle installazioni fisse e nel rispetto delle norme” di cui al Regolamento. Il provvedimento concessorio “è comprensivo del titolo abilitativo da rilasciare ai sensi del d. lgs. 259/2003”. Alla DIA sono soggetti gli interventi, che non prevedono modifiche radioelettriche, che non comportino variazioni di sagoma nonché quelli di sostituzione di parti degli impianti con materiali di uguali caratteristiche.
I successivi artt. 12 e 13 regolano il procedimento autorizzatorio.
Le cennate disposizioni sarebbero illegittime per violazione dell’art. 87 del D. Lgs. n. 259/2003, che prevede la necessità di un’unica autorizzazione e, cioè, quella disciplinata dalla norma stessa.
Sarebbero anche illegittimi l’ art. 17 (che stabilisce che i gestori devono sostenere un onere finanziario per il controllo ed il monitoraggio degli impianti) e l’art. 18 (che prevede una serie di sanzioni), detta materia è coperta da riserva di legge, cosicché sarebbero illegittime tutte le sanzioni non coerenti con la L. reg. n. 54/2000.
II) Ulteriore violazione e/o falsa applicazione del D. Lgs. n. 259/2003.
Eccesso di potere per illogicità, sviamento di potere.
Il Regolamento impugnato sarebbe illegittimo perché si porrebbe in evidente contrasto con l’esigenza di copertura del territorio.
La TIM avrebbe, infatti, la necessità di installare almeno 15 impianti a fronte dei 6/7 previsti dal piano di localizzazione approvato.
La ricorrente conclude per l’accoglimento delle proprie ragioni.
L’istanza cautelare proposta in uno al ricorso è stata rinviata al merito nella Camera di consiglio tenuta il 20 aprile 2005.
Il Comune di Pistoia, costituitosi in giudizio, ha depositato memorie e documenti.
Alla pubblica Udienza tenuta il 21 giugno 2005 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Il ricorso all’esame è rivolto contro la delibera n. 214 del 20.12.2004, con la quale il Consiglio comunale di Pistoia ha approvato il testo definitivo del “Regolamento comunale per la localizzazione, installazione e l’esercizio degli impianti di telecomunicazione per telefonia cellulare” e l’elenco dei siti definiti idonei per la localizzazione degli impianti stessi (allegato 1 al Regolamento).
Nella delibera il Consiglio comunale ha precisato (punto 5) che, “per quanto concerne il sito denominato “Zona sportiva PT 081 PT” si dovrà provvedere a localizzare gli eventuali impianti ad una distanza di ml. 50 dal verde attrezzato e dai campi sportivi” e stabilito (punto 6) “che non sarà consentita la realizzazione di stazioni radio base per la telefonia cellulare al di fuori delle aree elencate nell’allegato 1 al Regolamento e comunque al di fuori dei siti individuati nell’aggiornamento del Piano previsto su base annuale.
Il Regolamento, secondo quanto enunciato all’art. 1, comma 1, è stato adottato “ai sensi dell’art. 8, comma 6, della “Legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici e elettromagnetici” 22 febbraio 2001 n. 36, allo scopo di dare attuazione ai principi contenuti nella legge citata, nel D.M. n. 381/98 “Regolamento recante norme per la determinazione dei tetti di radiofrequenze compatibili con la salute umana” per quanto ancora applicabile e nel D.P.C.M. dell’8 luglio 2003 “Fissazione dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità per la protezione della popolazione dalle esposizioni ai campi elettromagnetici generati dalle frequenze comprese tra 100 KHz e 300 GHz.”
Al comma 2 viene precisato che il Regolamento si applica a tutti gli impianti, “da realizzare o in corso di realizzazione o già esistenti sull’intero territorio comunale.”
Le finalità del Regolamento, esposte all’art. 2 di quest’ultimo, sono le seguenti:
tutelare la salute umana, l’ambiente, il paesaggio come beni primari e, nel rispetto dei principi costituzionali, dettare norme per:
“- minimizzare l’impatto urbanistico, paesaggistico ed ambientale delle nuove installazioni mediante l’individuazione di aree idonee per la localizzazione dei nuovi impianti;
– favorire la ricollocazione di quelli esistenti qualora in contrasto con i valori paesaggistici ed ambientali;
– razionalizzare le installazioni sul territorio, privilegiando la realizzazione di strutture condivise da più gestori e l’utilizzo di supporti già esistenti quali le torri per la pubblica illuminazione ovvero altri elementi emergenti del territorio;
– favorire la realizzazione, ove possibile e nel rispetto dei principi di cui agli altri punti del presente regolamento, degli impianti in aree di proprietà pubblica o di società partecipate da enti locali;
– migliorare la tutela igienico-sanitaria della popolazione minimizzandone l’esposizione ai campi elettromagnetici ;
– verificare la corrispondenza delle emissioni effettive rispetto a quelle dichiarate, attraverso sistemi di rilevamento per il monitoraggio in continuo dei campi elettromagnetici generati dagli impianti (o almeno da alcuni di essi) allo scopo di contener
– garantire comunque le esigenze di copertura del servizio di telefonia attraverso la preventiva valutazione delle esigenze dei singoli gestori e l’aggiornamento annuale del piano dei siti.”
Tanto premesso, prima di passare al merito delle censure proposte, il Collegio ritiene utili talune considerazioni alla luce del quadro normativo della materia e dei principi affermati in giurisprudenza con riguardo alle questioni che qui interessano.
Innanzi tutto, va posto in rilievo come la L. quadro n. 36/2001 menzioni espressamente l’applicazione del “principio di precauzione”, tra le finalità della legge stessa (art.1,comma primo,punto b, “promuovere la ricerca scientifica per la valutazione degli effetti a lungo termine e attivare misure di cautela in applicazione del principio di precauzione di cui all’art. 174, paragrafo 2, del trattato istitutivo dell’Unione Europea”).
Orbene, se,da un canto, deve prendersi , in ogni caso , atto dell’importanza sul piano generale derivante dall’introduzione nell’ordinamento giuridico del principio di precauzione; dall’altro, è evidente come nell’applicazione di tale principio – unitamente alla promozione dell’innovazione tecnologica e delle azioni di risanamento volte a minimizzare l’intensità e gli effetti dei campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici – il legislatore abbia individuato i mezzi e gli strumenti per il perseguimento della tutela della salute umana, dell’ambiente e del paesaggio (finalità primarie del complesso normativo recato dalla L. quadro) nonchè gli Enti competenti a disciplinare i singoli ambiti di tutela.
La considerazione che precede si collega a quanto disposto nell’art. 8 della L. quadro, ove si precisano le competenze attribuite, nella materia, alle Regioni, alle Province ed ai Comuni.
Con specifico riguardo alle competenze comunali (questione involta dal ricorso all’esame) il Collegio (confortato da altre pronunce di giudici amministrativi) ritiene che la potestà regolamentare (attribuita dal legislatore con la formula “I comuni possono adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici”) configuri una particolare competenza, che è distinta dalla (e si aggiunge alla) competenza urbanistica ed edilizia propria di tali Enti locali (cfr. Cons. Stato, VI Sez., n. 3095/2002 e n. 4391/2003; T.A.R. Toscana, I Sezione, n. 3016/2005).
Il Comune deve, tuttavia, esercitare tale propria competenza nel rispetto del quadro normativo di riferimento. Non può, quindi, adottare misure che prevedano limiti generalizzati di esposizione diversi da quelli previsti dallo Stato né costituire deroghe presso che generalizzate o quasi a tali limiti, essendo, invece, consentita l’individuazione di specifiche e diverse misure, la cui idoneità al fine della “minimizzazione” emerga dallo svolgimento di compiuti ed approfonditi rilievi istruttori sulla base di risultanze di carattere scientifico(cfr. cit. VI Sez. n. 3095/2002 nonché, più recentemente, VI Sez., n. 450/2005).
Peraltro, l’intervenuta assimilazione delle opere per stazioni radio base alle opere di urbanizzazione primaria (art. 86, comma 3, del D. Lgs. n.259/2003) non preclude al Comune, nell’esercizio del potere di pianificazione urbanistica, la localizzabilità di dette opere in determinati ambiti del territorio, sempre che sia, in tal modo, assicurato l’interesse di rilievo nazionale ad una capillare distribuzione del servizio (cfr., in termini, Cons. Stato, IV Sez., Ordinanza 6.4.2004 n. 1612).
La giurisprudenza ( richiamando le sentenze costituzionali n. 307 e n. 324 del 2003) ha , ancora, osservato come l’evoluzione normativa sul tema non abbia messo in discussione il potere del Comune di disciplinare la localizzazione delle infrastrutture di telecomunicazione nell’ambito del proprio territorio, purchè, ovviamente, tale disciplina non si risolva in un impedimento che renda impossibile in concreto, o, comunque, estremamente difficile, la realizzazione di una rete completa di infrastrutture di telecomunicazioni ed ha sottolineato come il regime giuridico di tali infrastrutture non sia completamente identico a quello delle opere di urbanizzazione primaria, la cui localizzazione deve rispondere alla soddisfazione di esigenze proprie dell’insediamento abitativo, in quanto, viceversa, il criterio di localizzazione delle infrastrutture di telecomunicazione deve essere finalizzato a consentire la realizzazione della rete in modo tale che questa assicuri la copertura del servizio pubblico sull’intero territorio comunale, nel rispetto delle esigenze di pianificazione nazionale degli impianti (cfr., in termini, Cons. Stato, VI Sez., n. 3193/2004).
La giurisprudenza si è espressa, anche, in ordine alla necessità di un titolo edilizio ad hoc per la realizzazione delle stazioni radio base.
In tal senso è stato richiamato (cfr. cit. decisione VI Sez. n. 3193/2004) il costante orientamento secondo il quale l’installazione di un’antenna, visibile dai luoghi circostanti, comporta alterazione del territorio avente rilievo ambientale ed estetico, sicchè, ai sensi dell’art. 1 della L. 28.1.1977 n. 10, essa è soggetta al rilascio della concessione edilizia ed il recepimento del detto principio giurisprudenziale da parte dell’art. 3 del T. U. dell’edilizia n. 380/2001, norma che assoggetta al permesso di costruire “l’installazione di torri e tralicci per impianti radio-ricetrasmittenti e di ripetitori per i servizi di telecomunicazione” in quanto “interventi di nuova costruzione” nonché la previsione da parte del Codice delle comunicazioni elettroniche di specifici procedimenti di autorizzazione per le infrastrutture di comunicazione (artt. 86 e 87 del D. Lgs. n. 259/2003).
Né pare contraddire il detto orientamento, dal Collegio condiviso anche sulla base della legislazione regionale sul governo del territorio (L. reg. n. 5/1995, L. reg n. 1/2005), la decisione della VI Sezione n. 100/2005, che, riconoscendo di aderire ad una tesi semplificante, si è pronunciata per l’assorbimento delle valutazioni urbanistico-edilizie nel procedimento delineato dall’art.87 del Codice. La decisione chiarisce, infatti, che l’assunto poggia, in una prospettiva teleologica, su plurimi elementi testuali dai quali è consentito desumere che il legislatore delegato si sia attenuto ai criteri della delega (art. 41 della L. n.166/2002), che imponevano la previsione di “procedure tempestive, non discriminatorie e trasparenti per la concessione del diritto di installazione di infrastrutture….” e che tali criteri non sarebbero rispettati ove si richiedesse un distinto titolo edilizio da rilasciarsi a seguito di separato procedimento.
La citata decisione, quindi, non afferma che l’autorizzazione prevista dall’art. 87 debba rilasciarsi sulla sola base del controllo del rispetto delle misure di protezione della salute ed escluda, pertanto, ogni esplicazione da parte del Comune di attività di controllo sull’uso del proprio territorio, bensì che, in un unico procedimento, debbono essere vagliati gli aspetti correlati alla tutela della salute della popolazione e, nel contempo, l’impatto urbanistico-edilizio della progettata infrastruttura.
Evidenziati consistenza e limiti della competenza comunale nella materia, il Collegio può passare all’esame delle censure sollevate dalla parte ricorrente.
Fondato (ed assorbente di ogni altra doglianza, costituendo vizio del procedimento) risulta il rilievo concernente la mancata partecipazione dei gestori interessati alla realizzazione della rete di TLC al procedimento che ha condotto alla redazione dell’impugnato regolamento e dell’annesso Piano dei siti.
Il Collegio ha già avuto occasione di affermare (cfr. T.A.R. Toscana, I Sezione, sentenza n. 3016/2005) la conformità a legge del piano di localizzazione degli impianti, che superi la visione “atomistica” tendente a considerare singolarmente gli impianti stessi, essendo stato adottato dopo aver sentito e vagliato esigenze, proposte ed osservazioni dei gestori interessati.
La necessità di coinvolgere i gestori interessati (soggetti ben individuati) nel procedimento di localizzazione degli impianti discende, non solo, dalle previsioni e dalla ratio della normativa di settore (art. 9, commi 1 e 2, della L. quadro; art. 41, comma 2, della L. n. 166/2002; art. 4, commi 2 e 3, art. 86, comma 2, del Codice delle comunicazioni elettroniche) ma discende, anche, dai principi generali in tema di partecipazione al procedimento amministrativo dei soggetti, nei cui confronti il provvedimento è destinato a produrre effetti, introdotti nell’ordinamento dalla L. n. 241/1990 nonchè dai canoni che debbono presiedere all’esercizio dell’attività amministrativa, affinché questa si conformi all’art. 97 della Costituzione.
Né potrebbe invocarsi la natura regolamentare dell’atto conclusivo del procedimento, atteso che tale atto (a prescindere da quanto potrebbe argomentarsi sulla sua natura di atto di governo del territorio e sulle connesse forme di pubblicità e di partecipazione, che caratterizzano il procedimento di formazione di tale categoria di atti amministrativi), nel concreto, è diretto ad indirizzare l’attività industriale di ben individuati soggetti tenuti ad apprestare un pubblico servizio sulla base delle licenze loro rilasciate ed in conformità agli obblighi assunti in forza delle stesse.
Né vale sostenere (come ha argomentato il Comune a propria difesa sul punto) che i gestori non avrebbero formulato proposte al riguardo; che i medesimi gestori verrebbero ad incidere sul potere di governo del territorio in ragione delle sole esigenze e logiche industriali; che eventuali accordi potranno raggiungersi successivamente.
E’, infatti, evidente che, nell’ambito di un corretto confronto, gli interessi pubblici (compreso quello all’estensione della rete del servizio TLC) e quelli privati dovranno trovare soluzioni atte a soddisfare le esigenze di entrambe le parti (pubblica e privata) e che, in ogni caso, le soluzioni finali saranno frutto di adeguate istruttorie e di riferimenti tecnici e scientifici e le scelte saranno idoneamente motivate, con l’ulteriore conseguenza, di non poco conto, di diminuire la conflittualità ed accelerare il perseguimento del pubblico interesse.
In conclusione, per le considerazioni sopra esposte, il ricorso viene accolto
Le spese di giudizio possono compensarsi tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunziando sul ricorso n. 395/2005, proposto dalla Società TIM – Telecom Italia Mobile s.p.a, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.
Compensa le spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’ Autorità amministrativa.

Cosi’ deciso in Firenze, il 21 giugno 2005, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Avv. Giovanni Vacirca – Presidente
dott.ssa Giacinta del Guzzo – consigliere est.
dott. Bernardo Massari – consigliere

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 3/10/2005 n.4572 proviene da Giustamm.

Pres. L. Tosti, Est. F. Scano
Lu Sbancu immobiliare” Srl (Avv. P. Corda) c. Ministero per i Beni e le Attività Culturali (Avv. Stato) e Soprintendenza per i Beni ambientali, architettonici, artistici e storici per le Province di Sassari e Nuoro (Avv. Stato)

autorizzazione paesaggistica, concessione edilizia e piano di lottizzazione

1. Edilizia e Urbanistica – piano di lottizzazione – concessione edilizia- autorizzazione paesaggistica – annullamento ministeriale con riferimento alla realizzabilità dell’intervento – illegittimità.

2. Edilizia e Urbanistica – autorizzazione paesaggistica – annullamento ministeriale – obbligo di motivazione analitica – sussiste.

1. L’approvazione del Piano di lottizzazione determina un legittimo affidamento nel lottizzante circa la realizzabilità dell’intervento edilizio in progetto, che lo induce ad investire risorse economiche nell’esecuzione delle opere di urbanizzazione, confidando nel recupero del relativo impegno economico attraverso la costruzione dei fabbricati da vendere. Non appare dunque ragionevole, sul piano paesaggistico e salvo diverse sopravvenute valutazioni a livello pianificatorio, consentire la realizzazione delle opere di urbanizzazione, che devono essere dimensionate alla cubatura prevista e quindi con oneri proporzionali alla cubatura da realizzare, e poi ritenere non compatibile e quindi precludere la realizzazione delle costruzioni in funzione delle quali le opere stesse sono state previste e realizzate, per effetto di un riesame non organico e parcellizzato di giudizi paesaggistici già formulati nel complesso.

2. Trattandosi di funzione non di controllo in senso proprio della legalità, ma di cogestione del vincolo paesaggistico l’annullamento ministeriale deve spiegare in quali termini la realizzazione delle costruzioni in progetto avrebbe determinato una concreta lesione del vincolo.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 311/02 proposto dalla
“Lu Sbancu immobiliare” Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Corda, elettivamente domiciliata in Cagliari, via Einstein n. 7, presso lo studio dell’avv. Giuseppe Del Rio;

contro

il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro in carica,
la Soprintendenza per i Beni ambientali, architettonici, artistici e storici per le Province di Sassari e Nuoro, in persona del Soprintendente in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici, in via Dante n. 23, sono elettivamente domiciliati;
per l’annullamento
1) del decreto 15.11.2001. n. 45 prot. 24110 della Soprintendenza resistente che ha annullato il provvedimento 16.7.2001 prot. 25400 col quale il Comune di Olbia, nell’esercizio delle funzioni delegate dalla Regione con l’art. 3 L.R. 12 agosto 1998 n. 28, ha autorizzato la Immobiliare Belvedere Srl, dante causa della ricorrente, alla realizzazione di un edificio residenziale in località “La Conia” nell’ambito del piano di lottizzazione convenzionato denominato “Corda Giovanni”, in zona urbanistica “B2”;

2) dell’atto 2.8.2001 prot. 16090, col quale la Soprintendenza ha dato comunicazione dell’avvio del procedimento;

3) dell’atto 13.8.2001 Prot. 17033 col quale la stessa Soprintendenza ha chiesto al Comune della documentazione integrativa, al fine del controllo di legittimità.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 6 luglio 2005 il consigliere Francesco Scano;
UDITI gli avvocati delle parti come da separato verbale;
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Si espone il fatto così come riferito in ricorso.
Con D.M. 12.05.1966 l’intero territorio di Arzachena è stato dichiarato di notevole interesse pubblico, ex L. 1497/1939, e sottoposto ai relativi vincoli che, in concreto, comportano la necessità di una preventiva autorizzazione paesaggistica per qualsiasi saliente trasformazione del territorio.
Con atto 16.07.2001 prot. 25400, il Comune di Arzachena, nell’esercizio delle funzioni delegate dalla L.R. 28/1998 in materia di tutela paesaggistica, ha autorizzato la Immobiliare Belvedere srl con sede in Alba, dante causa dell’attuale ricorrente, a realizzare un edificio residenziale quadrifamiliare in località La Conia, nell’ambito del piano di lottizzazione convenzionato denominato “Corda Giovanni”, in zona urbanistica “B2”.
La Soprintendenza intimata, con atto 2.08.2001 prot. 16090, spedito l’8.08.2001 in plico postale giunto a destinazione il 10.08.2001, ha dato comunicazione all’immobiliare Belvedere srl (non nella sua sede ma presso il progettista geom. G.M.Orecchioni), al Sindaco e all’Assessorato regionale della P.I. e Beni Culturali di avere ricevuto in data 20.07.2001 l’autorizzazione ed i relativi atti, di avere nominato il responsabile del procedimento e che “eventuali memorie scritte e documenti dovranno pervenire a quest’ufficio entro il 30° giorno successivo alla data suindicata di ricevimento del provvedimento di autorizzazione paesistica da parte di questa Soprintendenza (cioè 30 giorni non dal 10.08.2001 ma dal 20.07.2001).”
Con atto 13.08.2001 prot. 17033, spedito il 21.8.2002 in plico postale giunto a destinazione il 23.08.2001, il Soprintendente ha chiesto al Comune della documentazione integrativa.
In data 15.11.2001 il Soprintendente, con il decreto impugnato , ha annullato l’autorizzazione paesaggistica Comunale.
A sostegno del ricorso, la società prospetta le seguenti censure:
1) Violazione dell’art. 151, 4° comma, T.U. 29.10.99 n.490 – eccesso di potere per illogicità, perplessità, difetto di istruttoria e di motivazione;
2) violazione dell’art. 5 D.M. 13.06.91 n. 455, anche in relazione all’art. 4 ed al punto 4 della tabella “A” allegata allo stesso D.M. ed agli artt. 7-8-10 L. 7.08.90 n. 241, eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e difetto di motivazione;
3) violazione e falsa applicazione dell’art. 151, 4° comma , T.U. 490/99, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione;
4) violazione dell’art. 151, 5° comma, T.U. 29.10.99 n. 490, violazione dell’art. 3 L. 7.08.90 n. 241, eccesso di potere per illogicità, errore sui presupposti, difetto di istruttoria e difetto di motivazione;
5) violazione e falsa applicazione dell’art. 151, T.U. 29.10.99 n. 490, violazione dell’art. 3 L. 7.08.90 n. 241, eccesso di potere per difetto di motivazione
La difesa dell’amministrazione ha dedotto l’infondatezza del ricorso chiedendone il rigetto.
Alla pubblica udienza del 6 luglio 2005 la causa, su concorde richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

Con il ricorso in esame la società Lu Sbancu Immobiliare impugna il decreto, descritto in epigrafe, con il quale il Soprintendente per i beni ambientali, architettonici, artistici e storici per le Province di Sassari e Nuoro ha annullato l’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune di Olbia alla Immobiliare Belvedere Srl, dante causa della ricorrente, per la realizzazione di n. 4 fabbricati residenziali in località “La Conia” nell’ambito del piano di lottizzazione convenzionato denominato “Corda Giovanni”, ubicato in zona urbanistica “B2” del Piano di fabbricazione del Comune. Impugna altresì l’atto di comunicazione dell’avvio del procedimento e l’atto istruttorio della stessa Soprintendenza, indicati in epigrafe.
Il Soprintendente ha annullato l’autorizzazione paesaggistica per eccesso di potere, sotto il profilo del difetto di istruttoria e del difetto di motivazione. Il provvedimento, ad avviso del Sovrintendente, non conterrebbe “un’analisi paesistica del luogo interessato dall’intervento che partendo dagli elementi individuati dal vincolo porti a misurare l’incidenza complessiva delle opere assentite su tali elementi e quindi a ritenere ammissibili o meno tali opere”; sarebbe pertanto priva di motivazione circa “l’iter logico seguito in ordine alle ragioni di effettiva compatibilità delle stesse opere [costruzioni autorizzate] con gli specifici valori paesistici dei luoghi”.
Il ricorso deve essere accolto, stante la fondatezza delle assorbenti censure proposte con il quarto e quinto motivo di ricorso.
Come esattamente rilevato dalla società ricorrente, con il quarto motivo di ricorso, il Soprintendente non ha considerato che la valutazione paesaggistica della edificabilità dell’area era già avvenuta molto a monte, in sede di strumento urbanistico generale e di piano di lottizzazione, entrambi autorizzati per questo specifico profilo.
La motivazione dell’autorizzazione paesaggistica non doveva pertanto riguardare la possibilità della realizzazione delle costruzioni con riferimento alle altezze e cubature previste, essendo stati detti aspetti considerati e valutati in sede di autorizzazione del Piano di lottizzazione, ma doveva limitarsi a giustificare se gli edifici, così come concretamente progettati, si inserissero in modo armonico nel lotto del Piano, già realizzato in gran parte. E’ infatti indice di contraddittorietà il fatto che una costruzione (con la sua altezza e cubatura), inserita in un lotto di piano di lottizzazione, sia stata giudicata compatibile per il profilo paesaggistico attraverso l’approvazione di tale strumento attuativo, rispetto alla successiva affermazione, espressa in sede di procedimento per il rilascio della concessione edilizia e relativa autorizzazione paesaggistica, che la costruzione non possa essere assolutamente realizzata perché in contrasto con i valori paesaggistici tutelati con il vincolo.
Appare evidente che in detta ultima fase, la valutazione non può riguardare la realizzabilità delle costruzioni (con la loro altezze e cubature), perché aspetti questi già esaminati in sede di approvazione del Piano di lottizzazione a tutela del paesaggio e dei relativi vincoli, ma soltanto l’armonico inserimento delle costruzioni nell’ambito delle ubicazioni previste dallo strumento intermedio.
L’approvazione del Piano di lottizzazione determina un legittimo affidamento nel lottizzante circa la realizzabilità dell’intervento edilizio in progetto, che lo induce ad investire risorse economiche nell’esecuzione delle opere di urbanizzazione, confidando nel recupero del relativo impegno economico attraverso la costruzione dei fabbricati da vendere. Non appare dunque ragionevole, sul piano paesaggistico e salvo diverse sopravvenute valutazioni a livello pianificatorio, consentire la realizzazione delle opere di urbanizzazione, che devono essere dimensionate alla cubatura prevista e quindi con oneri proporzionali alla cubatura da realizzare, e poi ritenere non compatibile e quindi precludere la realizzazione delle costruzioni in funzione delle quali le opere stesse sono state previste e realizzate, per effetto di un riesame non organico e parcellizzato di giudizi paesaggistici già formulati nel complesso.
Con il quinto motivo la ricorrente società sostiene che anche qualora si possa ritenere che l’autorizzazione regionale sia “genericamente” motivata (come affermato nel decreto impugnato a giustificazione del disposto annullamento), il Soprintendente non avrebbe potuto disporne l’annullamento senza spiegare perché non era comunque giustificato l’accoglimento della richiesta di autorizzazione.
Si sarebbe concretizzato, cioè, un illegittimo annullamento per riscontro di un mero vizio formale, in violazione del principio di cogestione e di collaborazione nella gestione del vincolo da parte delle diverse autorità.
La censura è fondata.
Il Sovrintendente si è limitato a rilevare un difetto di motivazione del provvedimento di autorizzazione paesaggistica comunale, senza approfondire (e motivare a sua volta) il profilo della reale e concreta lesione sostanziale del bene tutelato.
Trattandosi di funzione non di controllo in senso proprio della legalità, ma di cogestione del vincolo paesaggistico (cfr. CS, AP n. 9 del 14.12.2001, Tar Sardegna II 1387 del 10.6.2005) avrebbe dovuto spiegare in quali termini la realizzazione delle costruzioni in progetto avrebbe determinato una concreta lesione del vincolo.
In base alla suddetta pronunzia del Consiglio di Stato, la Sovrintendenza potrebbe, infatti, ritenere che la costruzione non comporti alcuna lesione del vincolo paesaggistico, ancorché l’autorizzazione non risulti adeguatamente motivata.
Rilevare semplicemente, come è stato fatto nel caso di specie, che “l’intervento assentito consiste nella realizzazione di un fabbricato quadrifamiliare che si articola su diversi livelli, in un’area che pertanto risulterebbe fortemente ed irreversibilmente alterata nei suoi residui valori paesistici e naturalistici”, non rappresenta una motivazione adeguata al disposto annullamento, stante l’assenza di specifiche indicazioni in ordine alla concreta lesione sostanziale del bene tutelato, tanto più ove si consideri che nella specie l’amministrazione delegata ha svolto un’approfondita istruttoria ed ha valutato il grado di percettibilità in base a specifici sopralluoghi. (cfr. anche CS n. 971, sez. VI, del 2005; TAR Sardegna, sez. II, 26.1.2004, n. 80).
Pur dovendo essere riconosciuta la pienezza del potere dell’amministrazione centrale nella distinta e successiva fase della concreta realizzazione delle costruzioni – già oggetto di valutazione, con riferimento alle loro altezze e volumetrie massime, in sede di autorizzazione paesaggistica degli strumenti di pianificazione, generale ed attuativa, e ritenute compatibili con il vincolo – in quanto una medesima volumetria può essere in effetti progettata ed articolata in molteplici forme più o meno rispettose del paesaggio, nella specie il Soprintendente non ha compiuto alcuna revisione critica del giudizio di compatibilità paesistica formulato dall’amministrazione regionale, che andava condotto attraverso la rilevazione degli elementi peculiari della costruzione in progetto che avrebbero comportato, ove realizzati, una lesione sostanziale del vincolo (cfr. TAR Sardegna, sez. II, 13.05.2005 n. 1093).
Per le suesposte considerazioni, il ricorso va accolto ed annullato l’impugnato decreto.
Le spese del giudizio vanno poste a carico della parte soccombente e sono liquidate come da dispositivo .

P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Condanna l’amministrazione al pagamento delle spese e degli onorari di giudizio liquidati in complessivi 1.500 euro, oltre IVA e c.p.a..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 6 luglio 2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei signori:
Lucia Tosti, Presidente;

Silvio Ignazio Silvestri Consigliere;

Francesco Scano, Consigliere, estensore.

Depositata in segreteria oggi 03/10/2005

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