Pres. Veneziano/ est. Di Vita

Sulla legittimità della revoca dell’aggiudicazione in caso di vicende sopravvenute idonee ad incidere sui termini economici dell’offerta

Contratti della p.a. – Gara – Revoca dell’aggiudicazione – Per variazioni sopravvenute incidenti sui termini economici dell’offerta – Prima della stipula della convenzione – Legittimità – Ragioni
 

Pubblicato il 03/01/2017

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 4099 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Hydroambiente s.r.l. (già Sled Servizi s.r.l.), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Nica Rae C.F. RAENCI78E09Z133D, Mario Salvi C.F. SLVMSL36M20G964O, presso i quali ha eletto domicilio in Napoli, via Andrea D’Isernia, 16; 

S.A.P.NA. – Sistema Ambiente Provincia di Napoli s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Alfonso Erra C.F. RRELNS61T13F839N, presso cui ha eletto domicilio in Napoli, via F. del Carretto, 26; 

della determina prot. n. 0007451/II.1 del 14.7.2016 di revoca dell’aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento in concessione della progettazione esecutiva e della realizzazione dell’ampliamento dell’esistente impianto di trattamento del percolato del sito di Villaricca, del bando di gara pubblicato il 27.9.2016 avente ad oggetto l’appalto relativo alla “conduzione, gestione e manutenzione dell’impianto di trattamento percolato c/o la discarica di Villaricca (NA)”, nonché per il risarcimento dei danni ovvero, in subordine, il pagamento dell’indennizzo di cui all’art. 158 del D.Lgs. n. 163/2006 e, in via ulteriormente gradata, di cui all’art. 21 quinquies della L. n. 241/1990;
 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di S.A.P.NA. Sistema Ambiente Provincia di Napoli s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2016 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
Con ricorso notificato il 26 – 28 settembre 2016 e depositato il 17 ottobre 2016 la società Hydroambiente s.r.l. (già Sled Servizi s.r.l.) impugna, chiedendone l’annullamento, il provvedimento indicato in epigrafe con cui Sistema Ambiente Provincia di Napoli s.p.a. (S.A.P.NA.), società partecipata dalla Città Metropolitana di Napoli, in qualità di stazione appaltante della gara indetta per l’affidamento in concessione della progettazione esecutiva e realizzazione dell’ampliamento dell’impianto di trattamento del percolato sito in Villaricca “Masseria Riconta” (volto ad incrementare la capacità da 50 mc al giorno a 550 mc al giorno), ha proceduto alla revoca in autotutela dell’aggiudicazione disposta in favore della società ricorrente.
Nello specifico, l’atto di autotutela è stato motivato con riguardo al venir meno della convenienza economica per l’ente concedente conseguente al ribasso del costo di smaltimento del percolato, rispetto alla tariffa offerta dall’aggiudicataria, verificatosi nel periodo intercorrente tra l’aggiudicazione dell’appalto (ottobre 2012) e l’adozione del provvedimento di autotutela.
A sostegno della domanda impugnatoria la società istante deduce violazione di legge ed eccesso di potere sotto distinti profili.
In sintesi, lamenta l’insussistenza dei presupposti per l’esercizio del potere di revoca; osserva che ai sensi dell’art. 143, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006, eventuali variazioni sopravvenute che incidono sull’equilibrio del piano economico – finanziario possono portare alla revisione delle condizioni della concessione in favore del concedente o del concessionario ma sono contestabili solo nel corso della concessione e non nella fase antecedente di aggiudicazione della procedura e ritiene che, in base al comma 8 bis, l’applicazione del suddetto meccanismo di revisione resta comunque subordinata alla stipula della convenzione con la conseguenza che, prima di tale momento, i termini economici del rapporto concessorio non potrebbero essere rinegoziati.
Parte ricorrente aggiunge che l’amministrazione non avrebbe svolto una valutazione economica complessiva circa la convenienza e le conseguenze dell’atto di ritiro, tenuto conto dei maggiori costi che deriveranno a S.A.P.NA. durante il tempo occorrente per la realizzazione dell’impianto, per il prelievo, il trasporto e lo smaltimento dei rifiuti in altri siti, spesso ubicati fuori dalla Regione Campania, con conseguente vulnus dei principi di autosufficienza e prossimità nello smaltimento dei rifiuti ex art. 182 bis del D.Lgs. n. 152/2006.
L’istante si duole della mancata previsione di un indennizzo ex art. 21 quinquies della L. n. 241/1990 e lamenta l’omessa indicazione dell’Autorità giurisdizionale e del termine cui ricorrere in violazione dell’art. 3, comma 1, della L. n. 241/1990 e la mancata instaurazione del contraddittorio procedimentale.
La ricorrente conclude con la richiesta di annullamento dell’impugnata determina di revoca e di risarcimento dei danni conseguenti al provvedimento asseritamente illegittimo.
Venendo alla quantificazione di tali danni, l’istante chiede a titolo di responsabilità extracontrattuale da illegittimità provvedimentale la somma di euro 21.837.107,45 per danno emergente, lucro cessante e danno curriculare, oltre rivalutazione monetaria ed interessi.
Inoltre, chiede il risarcimento dei danni da responsabilità precontrattuale, per lesione dell’affidamento ingenerato nel privato nella stipulazione della convenzione e per violazione degli obblighi di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175, 1375, 1337 e 1338 c.c. tenuto conto del lasso temporale intercorso tra l’aggiudicazione definitiva (2012) e la revoca della gara (2016) e, altresì, dell’intervenuta esecuzione anticipata del contratto.
A tale titolo, la ricorrente chiede la condanna di S.A.P.NA. s.r.l. al pagamento di un importo di euro 17.634.137,91 a titolo di danno emergente e perdita di chance, oltre rivalutazione monetaria e interessi.
In via subordinata, ove il Tribunale ritenga legittimo l’atto di autotutela, la ricorrente insiste per il pagamento dell’indennizzo ex art. 21 quinquies della L. n. 241/1990, pari ad euro 1.188.467,51 per il danno emergente (costi di partecipazione alla gara, spese connesse all’iter autorizzativo del progetto svoltosi in seno alla conferenza di servizi, rimborso dei costi di gestione dell’impianto non compensati dagli importi liquidati da S.A.P.NA.), oltre rivalutazione ed interessi legali.
Con atto di motivi aggiunti ritualmente notificato il 24 ottobre 2016 e depositato il 7 novembre 2016 parte ricorrente impugna il bando di gara indetto, successivamente all’adozione dell’atto di revoca, per l’affidamento della conduzione, gestione e manutenzione dell’impianto di trattamento di percolato presso la discarica di Villaricca, deducendo i profili di illegittimità propria e derivata assumendo, in sintesi, che: I) l’accoglimento della domanda impugnatoria avanzata con il ricorso introduttivo comporti la reviviscenza dell’aggiudicazione in favore della ricorrente; II) l’impianto oggetto della procedura di evidenza pubblica risulterebbe privo di autorizzazione all’esercizio dell’attività di gestione di rifiuti in violazione degli artt. 208 e 256 del Codice dell’Ambiente in quanto, secondo la ricorrente, l’Autorizzazione Integrata Ambientale rilasciata dalla Regione Campania con decreto dirigenziale n. 1415 del 9 ottobre 2014 riguarderebbe il progetto di ampliamento dell’impianto presentato dalla ricorrente e, siccome tale aggiudicazione è stata revocata, ad oggi l’impianto sarebbe privo di un efficace titolo autorizzativo.
Con ulteriore atto di motivi aggiunti notificato e depositato, rispettivamente, il 12 e 19 dicembre 2016, la società Hydroambiente s.r.l., ferme ed impregiudicate le domande impugnatoria e risarcitoria avanzate con il gravame introduttivo e con il primo atto di motivi aggiunti richiede, in via subordinata e con preferenza rispetto alla domanda di indennizzo ex art. 21 quinquies della L. n. 241/1990, la corresponsione delle somme di cui all’art. 158 del D.Lgs. n. 163/2006 quantificate in euro 11.617.213,00 oltre rivalutazione monetaria ed interessi.
L’amministrazione si è costituita in giudizio, replica analiticamente alle censure dedotte dalla parte ricorrente; eccepisce il difetto di giurisdizione in ordine alla richiesta di risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale (memoria depositata il 15 dicembre 2016), deduce la irricevibilità dei motivi aggiunti notificati il 12 dicembre 2016 e conclude per il rigetto del gravame.
All’udienza del 21 dicembre 2016 le parti hanno rinunciato ai termini a difesa ex art. 71 c.p.a. in relazione all’ultimo atto di motivi aggiunti. Quindi, la causa è passata in decisione.
DIRITTO
Viene in decisione il ricorso proposto da Hydroambiente s.r.l. (già Sled Servizi s.r.l.) avverso il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione adottato dalla società Sistema Ambiente Provincia di Napoli s.p.a. (S.A.P.NA.), in qualità di stazione appaltante della gara indetta per l’affidamento in concessione della progettazione esecutiva e realizzazione dell’ampliamento dell’impianto di trattamento del percolato sito in Villaricca “Masseria Riconta”.
Parte ricorrente chiede l’annullamento del provvedimento di secondo grado ed il risarcimento dei danni per illegittimità provvedimentale e per responsabilità precontrattuale (ricorso introduttivo).
Inoltre, chiede l’annullamento del bando di gara pubblicato il 27.9.2016 avente ad oggetto l’appalto relativo alla “conduzione, gestione e manutenzione dell’impianto di trattamento percolato c/o la discarica di Villaricca (NA)” (primo atto di motivi aggiunti).
In via subordinata, insiste per la condanna di S.A.P.NA. s.p.a. al pagamento delle somme di cui all’art. 158 del D.Lgs. n. 163/2006 (ultimo atto di motivi aggiunti) e, in via ulteriormente gradata, dell’indennizzo di cui all’art. 21 quinquies della L. n. 241/1990 (ricorso introduttivo).
La prima questione da scrutinare attiene alla legittimità dell’atto di revoca.
Nello specifico, il provvedimento di secondo grado è stato adottato dalla stazione appaltante in quanto, successivamente all’aggiudicazione definitiva della concessione in favore della ricorrente, l’amministrazione ha registrato un sensibile abbattimento del costo di smaltimento del percolato rispetto all’importo offerto dalla società aggiudicataria, circostanza che avrebbe reso svantaggiosa la stipula della convenzione.
Svolta tale preliminare considerazione, non è condivisibile l’argomentazione di parte ricorrente, secondo cui, per rimediare a tale sopravvenienza, la stazione appaltante non aveva altra strada che procedere alla stipula della convenzione e procedere poi alla revisione ai sensi dell’art. 143, commi 8 ed 8 bis del D.Lgs. n. 163/2006.
L’art. 143, comma 8, dopo aver precisato che la stazione appaltante, al fine di assicurare il perseguimento dell’equilibrio economico – finanziario degli investimenti del concessionario, può stabilire che la concessione abbia una durata superiore a trenta anni (tenendo conto del rendimento della concessione, della percentuale del prezzo rispetto all’importo totale dei lavori e dei rischi connessi alle modifiche delle condizioni di mercato), stabilisce che le variazioni apportate dalla stazione appaltante ai presupposti o alle condizioni di base che determinano l’equilibrio economico – finanziario degli investimenti e della connessa gestione, nonché “le norme legislative e regolamentari che stabiliscano nuovi meccanismi tariffari o nuove condizioni per l’esercizio delle attività previste nella concessione, quando determinano una modifica dell’equilibrio del piano, comportano la sua necessaria revisione, da attuare mediante rideterminazione delle nuove condizioni di equilibrio, anche tramite la proroga del termine di scadenza delle concessioni”.
Invero, lo strumento delineato consente, in via di principio, di rideterminare l’equilibrio delle concessioni per fatti sopravvenuti; i casi nei quali la norma consente la modifica dei termini del rapporto, essendo palesemente eccezionali, non consentono applicazioni estensive, e sono accomunati dal fatto di avere alla base circostanze di particolare rilevanza che sopravvenendo alla stipula del contratto ne modificano nella sostanza l’attuazione.
La norma non è applicabile nella presente controversia poiché, nel caso specifico, l’evento che ha reso antieconomico per la stazione appaltante la stipula della convenzione (abbattimento del costo di smaltimento del percolato) si è verificato prima della stipula della convenzione medesima e non in costanza del rapporto concessorio.
Inoltre, non persuade la tesi di parte ricorrente, secondo cui tale disposizione consentirebbe di modificare il contenuto dell’offerta economica presentata in sede di gara dall’aggiudicatario che deve essere poi trasfusa nel contratto d’appalto; difatti, tale ermeneutica consentirebbe di aggirare agevolmente il principio di necessaria corrispondenza del prezzo all’offerta economica presentata in sede di gara dalla società aggiudicataria.
Tale conclusione risulta altresì confermata nella fattispecie in esame dall’art. 31 della bozza di convenzione che, nel disciplinare le condizioni economico – finanziarie e i casi di revisione della concessione, prevede espressamente che la tariffa iniziale offerta dal concessionario “si intende fissa sino al compimento del primo periodo temporale in cui è articolato il PEF. A partire dal 2° periodo temporale in cui è articolato il PEF, la tariffa iniziale sarà adeguata per ciascun periodo temporale attraverso l’applicazione della variazione dell’indice dei prezzi (NIC) per l’intera collettività nazionale pubblicato dall’ISTAT per l’anno precedente”.
Non è poi predicabile la dedotta violazione dell’obbligo di motivazione. Difatti, l’amministrazione ha giustificato il proprio ripensamento con l’antieconomicità dello stipulando contratto poiché la tariffa offerta dalla ricorrente per il trattamento del percolato si attestava su una soglia significativamente più alta rispetto ai prezzi di mercato (euro 36/mc contro euro 27/mc).
Sotto tale profilo, in omaggio a consolidata giurisprudenza, deve ritenersi legittima la revoca dell’aggiudicazione motivata con riferimento al risparmio economico che deriverebbe dalla revoca stessa ovvero per carenza di copertura finanziaria e sopravvenuta mancata corrispondenza della procedura alle esigenze dell’interesse pubblico (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, n. 3748/2015; n. 4809/2013; n. 2418/2013) e l’art. 21 quinquies della L. n. 241/1990 ammette in via di principio un ripensamento da parte dell’amministrazione a seguito di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2400/2013; Sez. III, n. 6039/2011).
Deve essere ribadito, inoltre, il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo il quale, nei contratti pubblici, anche dopo l’intervento dell’aggiudicazione definitiva, non è precluso all’amministrazione appaltante di revocare l’aggiudicazione stessa, in presenza di un interesse pubblico individuato in concreto, che ben può consistere nella mancanza di risorse economiche idonee a sostenere la realizzazione dell’opera (Consiglio di Stato, Sez. III,11 luglio 2012 n. 4116; Sez. IV, 19 marzo 2003 n. 1457).
Sono privi di pregio gli ulteriori motivi che attengono alla mancata indicazione dell’Autorità giurisdizionale e del termine cui ricorrere e alla presunta violazione delle garanzie procedimentali.
Come noto, la mancata indicazione dell’Autorità, giudiziaria o amministrativa, e del termine entro il quale effettuare l’eventuale impugnazione, non incide sulla legittimità dell’atto, ma può solo eventualmente dare titolo al destinatario dell’atto ad ottenere la concessione dell’errore scusabile (ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, n. 2207/2008). Inoltre, dall’esame degli atti di causa emerge che l’amministrazione ha inoltrato rituale comunicazione di avvio del procedimento di revoca, in relazione al quale la ricorrente, anziché esibire deduzioni, ha preferito richiedere un colloquio per concordare la quantificazione dell’indennizzo dovuto ex art. 21 quinquies della L. n. 241/1990.
Infine, il mancato riconoscimento di un indennizzo giammai sarebbe idoneo ad inficiare la legittimità del provvedimento di revoca (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 4616/2012).
Le svolte considerazioni conducono alla reiezione della domanda impugnatoria proposta contro il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione.
Quanto alla domanda impugnatoria avanzata con i motivi aggiunti depositati il 7 novembre 2016, occorre prendere atto che, come dedotto dall’amministrazione resistente, la nuova gara indetta da S.A.P.NA. è andata deserta con la conseguenza che alcuna utilità potrebbe derivare dalla ricorrente dall’eventuale accoglimento; per l’effetto, si impone la declaratoria di improcedibilità per carenza di interesse alla relativa decisione.
Non possono trovare accoglimento le richieste risarcitorie.
La domanda di risarcimento dei danni ex art. 30 c.p.a. va respinta difettando il presupposto della illegittimità provvedimentale, sussistendo le condizioni di legge per la revoca dell’aggiudicazione.
Quanto alla richiesta di risarcimento del danno a titolo di responsabilità precontrattuale, non persuade l’eccezione in rito sollevata dalla difesa dell’amministrazione circa il presunto difetto di giurisdizione di questo Tribunale. Al riguardo, va affermata la giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133 comma 1 lett. e), c.p.a., che attribuisce al giudice amministrativo la cognizione sulle procedure di affidamento di appalti pubblici, ivi incluse le cause risarcitorie e dunque anche le controversie relative alla responsabilità precontrattuale dell’amministrazione pubblica per atti e comportamenti tenuti nella fase della procedura di affidamento.
Venendo al merito, rileva il Collegio che in via generale, anche in caso di revoca legittima degli atti di aggiudicazione di una gara può sussistere la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione che abbia tenuto un comportamento contrario ai canoni di buona fede e correttezza soprattutto qualora, accortasi delle ragioni che consigliavano di procedere in via di autotutela mediante la revoca della già disposta aggiudicazione, non abbia immediatamente ritirato i propri provvedimenti, prolungando inutilmente lo svolgimento della gara, così inducendo le imprese concorrenti a confidare nella chance di conseguire l’appalto (Consiglio di Stato, Sez.V, n. 1797/2016).
Ne consegue che appare dirimente, al fine di verificare eventuali violazioni ai principi di correttezza e buona fede, accertare la tempestività o meno dell’atto di revoca rispetto al momento in cui l’amministrazione ha assunto piena consapevolezza della antieconomicità dell’offerta, per la tariffa relativa allo smaltimento del percolato proposta dalla ricorrente.
Ebbene, dall’esame degli atti emerge che:
– con nota del 28 luglio 2015 la S.A.P.NA. sollecitava alla ricorrente l’invio della verifica/aggiornamento del PEF presentato in sede d’offerta, già richiesto con nota del 2 aprile 2015 e 12 giugno 2015, alla luce dei costi di prelievo, trasporto e smalt
– il nuovo PEF veniva trasmesso alla stazione appaltante il 10 agosto 2015 (con una tariffa di conferimento di euro 27/mc);
– con successiva nota del 12 novembre 2015 la società ricorrente manifestava la propria disponibilità a stipulare la convenzione di concessione nei termini di cui alla bozza e al PEF presentati in sede di gara (che prevedeva una tariffa di conferimento di
– a quel punto, la S.A.P.NA. inviava specifica istanza di precontenzioso all’ANAC, cui seguiva nell’ordine, il relativo parere (7 marzo 2016), la comunicazione di avvio del procedimento di revoca (21 giugno 2016) e l’atto conclusivo di revoca dell’aggiudi
La descritta successione di eventi consente di escludere un ragionevole affidamento della società ricorrente nella stipula della convenzione. Difatti, benché vi sia stata consegna anticipata dei lavori, la ricorrente era stata resa edotta da tempo dello scostamento tra i costi di smaltimento del percolato offerti in gara rispetto alle condizioni di mercato e della opportunità di procedere ad un aggiornamento/revisione del PEF. Peraltro, tale richiesta, come si è visto, era stata anche assecondata dalla medesima società che, prima inviava un nuovo PEF non asseverato e, solo in un secondo momento, tornava sui propri passi per rivendicare la validità delle condizioni economiche offerte in sede di gara.
Quindi l’atto di autotutela è stato adottato solo dopo aver constatato l’indisponibilità della aggiudicataria ad un aggiornamento del PEF e al conseguente riallineamento delle tariffe di conferimento al prezzo di mercato e, dopo un breve lasso temporale impegnato dalla proposizione di una istanza di precontenzioso all’ANAC e dal disbrigo della partecipazione procedimentale.
Peraltro, il carteggio tra la stazione appaltante e l’aggiudicataria circa l’aggiornamento del PEF consente di escludere che possa ritenersi radicato nell’aggiudicataria un ragionevole affidamento nella stipulazione della convenzione secondo le condizioni originariamente pattuite. Difatti, si è visto che l’amministrazione richiedeva e sollecitava invano tale aggiornamento del PEF e, solo dopo aver appreso della indisponibilità dell’aggiudicataria, procedeva al ritiro in autotutela dell’aggiudicazione al fine di evitare la stipulazione di un contratto antieconomico e pregiudizievole per le finanze pubbliche.
La domanda di risarcimento del danno a titolo di responsabilità precontrattuale deve essere pertanto respinta.
Inoltre, non può essere accolta l’ulteriore richiesta avanzata dalla parte ricorrente con l’ultimo atto di motivi aggiunti, concernente il pagamento dell’indennizzo di cui all’art. 158 del D.Lgs. n. 163/2006; tanto esime il Collegio dallo scrutinio dell’eccezione di irricevibilità sollevata dalla difesa di S.A.P.NA. s.p.a..
Tale art. 158 prevede, in caso di risoluzione di un rapporto di concessione per inadempimento del soggetto concedente ovvero in caso di revoca della concessione per motivi di pubblico interesse, il pagamento di un indennizzo in favore del concessionario commisurato al valore delle opere realizzate, penali e costi sostenuti o da sostenere in conseguenza della risoluzione e al mancato guadagno pari al 10 per cento del valore delle opere ancora da eseguire ovvero della parte del servizio ancora da gestire valutata sulla base del piano economico-finanziario.
Il presupposto operativo di tale indennizzo è costituito dall’avvenuto rilascio del titolo concessorio (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 1315/2013), provvedimento che, nel caso in esame, non è stato adottato dall’amministrazione concedente poiché, come si è visto, nelle more è intervenuto il ritiro in autotutela dell’aggiudicazione. La richiesta quindi non può trovare accoglimento.
Resta infine da scrutinare la richiesta di indennizzo ex art. 21 quinquies della L. n. 241/1990 di cui al ricorso introduttivo, avanzata dalla parte ricorrente in via gradata.
La domanda di indennizzo deve essere accolta e, ai fini della liquidazione, ritiene la Sezione che nella specie debba farsi applicazione del disposto di cui all’art. 34 comma 4 c.p.a. che consente al giudice, in caso di condanna pecuniaria, di stabilire i criteri in base ai quali il debitore deve proporre a favore del creditore il pagamento di una somma entro un congruo termine (“In caso di condanna pecuniaria, il giudice può, in mancanza di opposizione delle parti, stabilire i criteri in base ai quali il debitore deve proporre a favore del creditore il pagamento di una somma entro un congruo termine. Se le parti non giungono ad un accordo, ovvero non adempiono agli obblighi derivanti dall’accordo concluso, con il ricorso previsto dal Titolo I del Libro IV, possono essere chiesti la determinazione della somma dovuta ovvero l’adempimento degli obblighi ineseguiti”).
Per giurisprudenza consolidata, l’indennizzo spettante al soggetto direttamente pregiudicato dalla revoca di provvedimento va circoscritto al solo danno emergente e deve essere commisurato, secondo l’art. 21 quinquies citato, ai costi sostenuti dalla società fino al momento della revoca, sia per la partecipazione alla gara, sia per le lavorazioni preliminari eventualmente effettuate, con esclusione di qualsiasi altro pregiudizio (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 5993/2012).
Pertanto, il Collegio fissa il termine di giorni 90 a decorrere dalla comunicazione/notificazione della presente sentenza affinché l’amministrazione, valutato in contraddittorio con la ricorrente il danno emergente, proponga alla stessa un congruo indennizzo.
Nello specifico, l’indennizzo andrà commisurato alle spese di seguito indicate: I) costi di partecipazione alla gara; II) spese connesse all’iter autorizzativo del progetto svoltosi in seno alla conferenza di servizi concluso con il decreto dirigenziale n. 1415 del 9 ottobre 2014; III) costi di gestione dell’impianto non compensati dagli importi liquidati da S.A.P.NA. (cfr. allegato n. 10 alla produzione S.A.P.NA. del 30.11.2016; verbale di consegna anticipata del 12.10.2012 secondo cui “Nel caso di mancato perfezionamento della stessa (convenzione) alla Sled Servizi Srl competerà il rimborso delle spese sostenute per le attività gestionali poste in essere”).
Il quantum sarà liquidato secondo una rigorosa verifica del nesso causale, previa esibizione ad opera della ricorrente delle relative fatture; l’amministrazione procederà inoltre a verificare la rispondenza degli importi oggetto di esborso da parte della ricorrente con le scritture contabili in possesso della medesima che la stessa avrà cura di allegare.
Poiché tale indennizzo assolve ad una funzione di reintegrazione della perdita subita dal patrimonio della società istante, sul predetto importo andrà calcolata anche la rivalutazione monetaria nel periodo intercorrente tra la data di adozione del provvedimento di revoca fino alla data di deposito della presente decisione; sulla somma così rivalutata si computeranno gli interessi legali calcolati dalla data di deposito della presente decisione fino all’effettivo soddisfo.
In conclusione, il Tribunale così provvede:
I) con riguardo al ricorso introduttivo:
– respinge la domanda impugnatoria avverso la revoca dell’aggiudicazione e le richieste di risarcimento dei danni avanzate dalla parte ricorrente;
– accoglie la domanda diretta a conseguire l’indennizzo ex art. 21 quinquies della L. n. 241/1990 nei termini sopra indicati;
II) dichiara improcedibili i motivi aggiunti depositati in data 7 novembre 2016 avverso la nuova procedura indetta da S.A.P.NA. per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione;
III) respinge i motivi aggiunti depositati in data 19 dicembre 2016 volti alla condanna di S.A.P.NA. al pagamento dell’indennizzo ex art. 158 del D.Lgs. n. 163/2006.
L’accoglimento solo parziale del ricorso, cioè limitatamente alla domanda di indennizzo ex art. 21 quinquies della L. n 241/1990, giustifica: 1) la compensazione delle spese processuali tra le parti costituite; 2) la condanna di S.A.P.NA. al rimborso del contributo unificato versato dalla parte ricorrente unicamente per il gravame introduttivo parzialmente accolto, quindi con esclusione del rimborso dei contributi versati per i motivi aggiunti, difettando per questi ultimi il presupposto dell’accoglimento di cui all’art. 13, comma 6bis.1, del D.P.R. n. 115/2002.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, così provvede:
I) accoglie in parte il ricorso introduttivo, limitatamente alla domanda diretta a conseguire l’indennizzo ex art. 21 quinquies della L. n. 241/1990 nei sensi indicati in motivazione;
II) dichiara improcedibili i motivi aggiunti depositati in data 7 novembre 2016 per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione;
III) respinge i motivi aggiunti depositati in data 19 dicembre 2016.
Compensa le spese processuali tra le parti costituite in giudizio.
Condanna S.A.P.NA. s.r.l. al rimborso del contributo unificato versato dalla parte ricorrente limitatamente al ricorso introduttivo.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Veneziano, Presidente
Paolo Corciulo, Consigliere
Gianluca Di Vita, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 3/1/2017 n.56 proviene da Giustamm.

Pres. Veneziano/Est. Di Vita

Sul provvedimento di revoca di un’aggiudicazione di un contratto pubblico per sopravvenuta antieconomicità

1. Contratti con la P.A. – Aggiudicazione definitiva – Amministrazione – Revoca – Possibilità – Sussiste – Presupposti – Interesse pubblico individuato in concreto – Mancanza di risorse economiche e/o sopravvenuta antieconomicità – Motivazione – Legittimità – Sussiste. 

2. Provvedimento amministrativo – Mancata indicazione dell’Autorità giudiziaria – Mancanza del termine entro il quale effettuare l’impugnazione – Legittimità dell’atto – Non è incisa – Effetto – Concessione dell’errore scusabile – Possibilità.

3. Giurisdizione e competenza – Contratti della P.A. – Art. 133 co. 1 lett e) c.p.a. – Controversie risarcitorie – Responsabilità precontrattuale della P.A. nella fase della procedura di affidamento – Giurisdizione – G.A. – Sussiste.

4. Contratti con la P.A. – Aggiudicazione definitiva – Amministrazione – Revoca legittima – Responsabilità precontrattuale della P.A. – Violazione dei canoni di buona fede e correttezza – Possibilità – Sussiste.

5. Contratti della P.A. – Aggiudicazione definitiva – Amministrazione – Revoca legittima –  Indennizzo spettante al soggetto direttamente pregiudicato – Limite – Danno emergente commisurato ai costi sostenuti – Necessità – Sussiste.

sul ricorso numero di registro generale 4099 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Hydroambiente s.r.l. (già Sled Servizi s.r.l.), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Nica Rae C.F. RAENCI78E09Z133D, Mario Salvi C.F. SLVMSL36M20G964O, presso i quali ha eletto domicilio in Napoli, via Andrea D’Isernia, 16; 
contro
S.A.P.NA. – Sistema Ambiente Provincia di Napoli s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Alfonso Erra C.F. RRELNS61T13F839N, presso cui ha eletto domicilio in Napoli, via F. del Carretto, 26; 
per l’annullamento
della determina prot. n. 0007451/II.1 del 14.7.2016 di revoca dell’aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento in concessione della progettazione esecutiva e della realizzazione dell’ampliamento dell’esistente impianto di trattamento del percolato del sito di Villaricca, del bando di gara pubblicato il 27.9.2016 avente ad oggetto l’appalto relativo alla “conduzione, gestione e manutenzione dell’impianto di trattamento percolato c/o la discarica di Villaricca (NA)”, nonché per il risarcimento dei danni ovvero, in subordine, il pagamento dell’indennizzo di cui all’art. 158 del D.Lgs. n. 163/2006 e, in via ulteriormente gradata, di cui all’art. 21 quinquies della L. n. 241/1990;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di S.A.P.NA. Sistema Ambiente Provincia di Napoli s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2016 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con ricorso notificato il 26 – 28 settembre 2016 e depositato il 17 ottobre 2016 la società Hydroambiente s.r.l. (già Sled Servizi s.r.l.) impugna, chiedendone l’annullamento, il provvedimento indicato in epigrafe con cui Sistema Ambiente Provincia di Napoli s.p.a. (S.A.P.NA.), società partecipata dalla Città Metropolitana di Napoli, in qualità di stazione appaltante della gara indetta per l’affidamento in concessione della progettazione esecutiva e realizzazione dell’ampliamento dell’impianto di trattamento del percolato sito in Villaricca “Masseria Riconta” (volto ad incrementare la capacità da 50 mc al giorno a 550 mc al giorno), ha proceduto alla revoca in autotutela dell’aggiudicazione disposta in favore della società ricorrente.
Nello specifico, l’atto di autotutela è stato motivato con riguardo al venir meno della convenienza economica per l’ente concedente conseguente al ribasso del costo di smaltimento del percolato, rispetto alla tariffa offerta dall’aggiudicataria, verificatosi nel periodo intercorrente tra l’aggiudicazione dell’appalto (ottobre 2012) e l’adozione del provvedimento di autotutela.
A sostegno della domanda impugnatoria la società istante deduce violazione di legge ed eccesso di potere sotto distinti profili.
In sintesi, lamenta l’insussistenza dei presupposti per l’esercizio del potere di revoca; osserva che ai sensi dell’art. 143, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006, eventuali variazioni sopravvenute che incidono sull’equilibrio del piano economico – finanziario possono portare alla revisione delle condizioni della concessione in favore del concedente o del concessionario ma sono contestabili solo nel corso della concessione e non nella fase antecedente di aggiudicazione della procedura e ritiene che, in base al comma 8 bis, l’applicazione del suddetto meccanismo di revisione resta comunque subordinata alla stipula della convenzione con la conseguenza che, prima di tale momento, i termini economici del rapporto concessorio non potrebbero essere rinegoziati.
Parte ricorrente aggiunge che l’amministrazione non avrebbe svolto una valutazione economica complessiva circa la convenienza e le conseguenze dell’atto di ritiro, tenuto conto dei maggiori costi che deriveranno a S.A.P.NA. durante il tempo occorrente per la realizzazione dell’impianto, per il prelievo, il trasporto e lo smaltimento dei rifiuti in altri siti, spesso ubicati fuori dalla Regione Campania, con conseguente vulnus dei principi di autosufficienza e prossimità nello smaltimento dei rifiuti ex art. 182 bis del D.Lgs. n. 152/2006.
L’istante si duole della mancata previsione di un indennizzo ex art. 21 quinquies della L. n. 241/1990 e lamenta l’omessa indicazione dell’Autorità giurisdizionale e del termine cui ricorrere in violazione dell’art. 3, comma 1, della L. n. 241/1990 e la mancata instaurazione del contraddittorio procedimentale.
La ricorrente conclude con la richiesta di annullamento dell’impugnata determina di revoca e di risarcimento dei danni conseguenti al provvedimento asseritamente illegittimo.
Venendo alla quantificazione di tali danni, l’istante chiede a titolo di responsabilità extracontrattuale da illegittimità provvedimentale la somma di euro 21.837.107,45 per danno emergente, lucro cessante e danno curriculare, oltre rivalutazione monetaria ed interessi.
Inoltre, chiede il risarcimento dei danni da responsabilità precontrattuale, per lesione dell’affidamento ingenerato nel privato nella stipulazione della convenzione e per violazione degli obblighi di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175, 1375, 1337 e 1338 c.c. tenuto conto del lasso temporale intercorso tra l’aggiudicazione definitiva (2012) e la revoca della gara (2016) e, altresì, dell’intervenuta esecuzione anticipata del contratto.
A tale titolo, la ricorrente chiede la condanna di S.A.P.NA. s.r.l. al pagamento di un importo di euro 17.634.137,91 a titolo di danno emergente e perdita di chance, oltre rivalutazione monetaria e interessi.
In via subordinata, ove il Tribunale ritenga legittimo l’atto di autotutela, la ricorrente insiste per il pagamento dell’indennizzo ex art. 21 quinquies della L. n. 241/1990, pari ad euro 1.188.467,51 per il danno emergente (costi di partecipazione alla gara, spese connesse all’iter autorizzativo del progetto svoltosi in seno alla conferenza di servizi, rimborso dei costi di gestione dell’impianto non compensati dagli importi liquidati da S.A.P.NA.), oltre rivalutazione ed interessi legali.
Con atto di motivi aggiunti ritualmente notificato il 24 ottobre 2016 e depositato il 7 novembre 2016 parte ricorrente impugna il bando di gara indetto, successivamente all’adozione dell’atto di revoca, per l’affidamento della conduzione, gestione e manutenzione dell’impianto di trattamento di percolato presso la discarica di Villaricca, deducendo i profili di illegittimità propria e derivata assumendo, in sintesi, che: I) l’accoglimento della domanda impugnatoria avanzata con il ricorso introduttivo comporti la reviviscenza dell’aggiudicazione in favore della ricorrente; II) l’impianto oggetto della procedura di evidenza pubblica risulterebbe privo di autorizzazione all’esercizio dell’attività di gestione di rifiuti in violazione degli artt. 208 e 256 del Codice dell’Ambiente in quanto, secondo la ricorrente, l’Autorizzazione Integrata Ambientale rilasciata dalla Regione Campania con decreto dirigenziale n. 1415 del 9 ottobre 2014 riguarderebbe il progetto di ampliamento dell’impianto presentato dalla ricorrente e, siccome tale aggiudicazione è stata revocata, ad oggi l’impianto sarebbe privo di un efficace titolo autorizzativo.
Con ulteriore atto di motivi aggiunti notificato e depositato, rispettivamente, il 12 e 19 dicembre 2016, la società Hydroambiente s.r.l., ferme ed impregiudicate le domande impugnatoria e risarcitoria avanzate con il gravame introduttivo e con il primo atto di motivi aggiunti richiede, in via subordinata e con preferenza rispetto alla domanda di indennizzo ex art. 21 quinquies della L. n. 241/1990, la corresponsione delle somme di cui all’art. 158 del D.Lgs. n. 163/2006 quantificate in euro 11.617.213,00 oltre rivalutazione monetaria ed interessi.
L’amministrazione si è costituita in giudizio, replica analiticamente alle censure dedotte dalla parte ricorrente; eccepisce il difetto di giurisdizione in ordine alla richiesta di risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale (memoria depositata il 15 dicembre 2016), deduce la irricevibilità dei motivi aggiunti notificati il 12 dicembre 2016 e conclude per il rigetto del gravame.
All’udienza del 21 dicembre 2016 le parti hanno rinunciato ai termini a difesa ex art. 71 c.p.a. in relazione all’ultimo atto di motivi aggiunti. Quindi, la causa è passata in decisione.

Viene in decisione il ricorso proposto da Hydroambiente s.r.l. (già Sled Servizi s.r.l.) avverso il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione adottato dalla società Sistema Ambiente Provincia di Napoli s.p.a. (S.A.P.NA.), in qualità di stazione appaltante della gara indetta per l’affidamento in concessione della progettazione esecutiva e realizzazione dell’ampliamento dell’impianto di trattamento del percolato sito in Villaricca “Masseria Riconta”.
Parte ricorrente chiede l’annullamento del provvedimento di secondo grado ed il risarcimento dei danni per illegittimità provvedimentale e per responsabilità precontrattuale (ricorso introduttivo).
Inoltre, chiede l’annullamento del bando di gara pubblicato il 27.9.2016 avente ad oggetto l’appalto relativo alla “conduzione, gestione e manutenzione dell’impianto di trattamento percolato c/o la discarica di Villaricca (NA)” (primo atto di motivi aggiunti).
In via subordinata, insiste per la condanna di S.A.P.NA. s.p.a. al pagamento delle somme di cui all’art. 158 del D.Lgs. n. 163/2006 (ultimo atto di motivi aggiunti) e, in via ulteriormente gradata, dell’indennizzo di cui all’art. 21 quinquies della L. n. 241/1990 (ricorso introduttivo).
La prima questione da scrutinare attiene alla legittimità dell’atto di revoca.
Nello specifico, il provvedimento di secondo grado è stato adottato dalla stazione appaltante in quanto, successivamente all’aggiudicazione definitiva della concessione in favore della ricorrente, l’amministrazione ha registrato un sensibile abbattimento del costo di smaltimento del percolato rispetto all’importo offerto dalla società aggiudicataria, circostanza che avrebbe reso svantaggiosa la stipula della convenzione.
Svolta tale preliminare considerazione, non è condivisibile l’argomentazione di parte ricorrente, secondo cui, per rimediare a tale sopravvenienza, la stazione appaltante non aveva altra strada che procedere alla stipula della convenzione e procedere poi alla revisione ai sensi dell’art. 143, commi 8 ed 8 bis del D.Lgs. n. 163/2006.
L’art. 143, comma 8, dopo aver precisato che la stazione appaltante, al fine di assicurare il perseguimento dell’equilibrio economico – finanziario degli investimenti del concessionario, può stabilire che la concessione abbia una durata superiore a trenta anni (tenendo conto del rendimento della concessione, della percentuale del prezzo rispetto all’importo totale dei lavori e dei rischi connessi alle modifiche delle condizioni di mercato), stabilisce che le variazioni apportate dalla stazione appaltante ai presupposti o alle condizioni di base che determinano l’equilibrio economico – finanziario degli investimenti e della connessa gestione, nonché “le norme legislative e regolamentari che stabiliscano nuovi meccanismi tariffari o nuove condizioni per l’esercizio delle attività previste nella concessione, quando determinano una modifica dell’equilibrio del piano, comportano la sua necessaria revisione, da attuare mediante rideterminazione delle nuove condizioni di equilibrio, anche tramite la proroga del termine di scadenza delle concessioni”.
Invero, lo strumento delineato consente, in via di principio, di rideterminare l’equilibrio delle concessioni per fatti sopravvenuti; i casi nei quali la norma consente la modifica dei termini del rapporto, essendo palesemente eccezionali, non consentono applicazioni estensive, e sono accomunati dal fatto di avere alla base circostanze di particolare rilevanza che sopravvenendo alla stipula del contratto ne modificano nella sostanza l’attuazione.
La norma non è applicabile nella presente controversia poiché, nel caso specifico, l’evento che ha reso antieconomico per la stazione appaltante la stipula della convenzione (abbattimento del costo di smaltimento del percolato) si è verificato prima della stipula della convenzione medesima e non in costanza del rapporto concessorio.
Inoltre, non persuade la tesi di parte ricorrente, secondo cui tale disposizione consentirebbe di modificare il contenuto dell’offerta economica presentata in sede di gara dall’aggiudicatario che deve essere poi trasfusa nel contratto d’appalto; difatti, tale ermeneutica consentirebbe di aggirare agevolmente il principio di necessaria corrispondenza del prezzo all’offerta economica presentata in sede di gara dalla società aggiudicataria.
Tale conclusione risulta altresì confermata nella fattispecie in esame dall’art. 31 della bozza di convenzione che, nel disciplinare le condizioni economico – finanziarie e i casi di revisione della concessione, prevede espressamente che la tariffa iniziale offerta dal concessionario “si intende fissa sino al compimento del primo periodo temporale in cui è articolato il PEF. A partire dal 2° periodo temporale in cui è articolato il PEF, la tariffa iniziale sarà adeguata per ciascun periodo temporale attraverso l’applicazione della variazione dell’indice dei prezzi (NIC) per l’intera collettività nazionale pubblicato dall’ISTAT per l’anno precedente”.
Non è poi predicabile la dedotta violazione dell’obbligo di motivazione. Difatti, l’amministrazione ha giustificato il proprio ripensamento con l’antieconomicità dello stipulando contratto poiché la tariffa offerta dalla ricorrente per il trattamento del percolato si attestava su una soglia significativamente più alta rispetto ai prezzi di mercato (euro 36/mc contro euro 27/mc).
Sotto tale profilo, in omaggio a consolidata giurisprudenza, deve ritenersi legittima la revoca dell’aggiudicazione motivata con riferimento al risparmio economico che deriverebbe dalla revoca stessa ovvero per carenza di copertura finanziaria e sopravvenuta mancata corrispondenza della procedura alle esigenze dell’interesse pubblico (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, n. 3748/2015; n. 4809/2013; n. 2418/2013) e l’art. 21 quinquies della L. n. 241/1990 ammette in via di principio un ripensamento da parte dell’amministrazione a seguito di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2400/2013; Sez. III, n. 6039/2011).
Deve essere ribadito, inoltre, il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo il quale, nei contratti pubblici, anche dopo l’intervento dell’aggiudicazione definitiva, non è precluso all’amministrazione appaltante di revocare l’aggiudicazione stessa, in presenza di un interesse pubblico individuato in concreto, che ben può consistere nella mancanza di risorse economiche idonee a sostenere la realizzazione dell’opera (Consiglio di Stato, Sez. III,11 luglio 2012 n. 4116; Sez. IV, 19 marzo 2003 n. 1457).
Sono privi di pregio gli ulteriori motivi che attengono alla mancata indicazione dell’Autorità giurisdizionale e del termine cui ricorrere e alla presunta violazione delle garanzie procedimentali.
Come noto, la mancata indicazione dell’Autorità, giudiziaria o amministrativa, e del termine entro il quale effettuare l’eventuale impugnazione, non incide sulla legittimità dell’atto, ma può solo eventualmente dare titolo al destinatario dell’atto ad ottenere la concessione dell’errore scusabile (ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, n. 2207/2008). Inoltre, dall’esame degli atti di causa emerge che l’amministrazione ha inoltrato rituale comunicazione di avvio del procedimento di revoca, in relazione al quale la ricorrente, anziché esibire deduzioni, ha preferito richiedere un colloquio per concordare la quantificazione dell’indennizzo dovuto ex art. 21 quinquies della L. n. 241/1990.
Infine, il mancato riconoscimento di un indennizzo giammai sarebbe idoneo ad inficiare la legittimità del provvedimento di revoca (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 4616/2012).
Le svolte considerazioni conducono alla reiezione della domanda impugnatoria proposta contro il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione.
Quanto alla domanda impugnatoria avanzata con i motivi aggiunti depositati il 7 novembre 2016, occorre prendere atto che, come dedotto dall’amministrazione resistente, la nuova gara indetta da S.A.P.NA. è andata deserta con la conseguenza che alcuna utilità potrebbe derivare dalla ricorrente dall’eventuale accoglimento; per l’effetto, si impone la declaratoria di improcedibilità per carenza di interesse alla relativa decisione.
Non possono trovare accoglimento le richieste risarcitorie.
La domanda di risarcimento dei danni ex art. 30 c.p.a. va respinta difettando il presupposto della illegittimità provvedimentale, sussistendo le condizioni di legge per la revoca dell’aggiudicazione.
Quanto alla richiesta di risarcimento del danno a titolo di responsabilità precontrattuale, non persuade l’eccezione in rito sollevata dalla difesa dell’amministrazione circa il presunto difetto di giurisdizione di questo Tribunale. Al riguardo, va affermata la giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133 comma 1 lett. e), c.p.a., che attribuisce al giudice amministrativo la cognizione sulle procedure di affidamento di appalti pubblici, ivi incluse le cause risarcitorie e dunque anche le controversie relative alla responsabilità precontrattuale dell’amministrazione pubblica per atti e comportamenti tenuti nella fase della procedura di affidamento.
Venendo al merito, rileva il Collegio che in via generale, anche in caso di revoca legittima degli atti di aggiudicazione di una gara può sussistere la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione che abbia tenuto un comportamento contrario ai canoni di buona fede e correttezza soprattutto qualora, accortasi delle ragioni che consigliavano di procedere in via di autotutela mediante la revoca della già disposta aggiudicazione, non abbia immediatamente ritirato i propri provvedimenti, prolungando inutilmente lo svolgimento della gara, così inducendo le imprese concorrenti a confidare nella chance di conseguire l’appalto (Consiglio di Stato, Sez.V, n. 1797/2016).
Ne consegue che appare dirimente, al fine di verificare eventuali violazioni ai principi di correttezza e buona fede, accertare la tempestività o meno dell’atto di revoca rispetto al momento in cui l’amministrazione ha assunto piena consapevolezza della antieconomicità dell’offerta, per la tariffa relativa allo smaltimento del percolato proposta dalla ricorrente.
Ebbene, dall’esame degli atti emerge che:
– con nota del 28 luglio 2015 la S.A.P.NA. sollecitava alla ricorrente l’invio della verifica/aggiornamento del PEF presentato in sede d’offerta, già richiesto con nota del 2 aprile 2015 e 12 giugno 2015, alla luce dei costi di prelievo, trasporto e smalt
– il nuovo PEF veniva trasmesso alla stazione appaltante il 10 agosto 2015 (con una tariffa di conferimento di euro 27/mc);
– con successiva nota del 12 novembre 2015 la società ricorrente manifestava la propria disponibilità a stipulare la convenzione di concessione nei termini di cui alla bozza e al PEF presentati in sede di gara (che prevedeva una tariffa di conferimento di
– a quel punto, la S.A.P.NA. inviava specifica istanza di precontenzioso all’ANAC, cui seguiva nell’ordine, il relativo parere (7 marzo 2016), la comunicazione di avvio del procedimento di revoca (21 giugno 2016) e l’atto conclusivo di revoca dell’aggiudi
La descritta successione di eventi consente di escludere un ragionevole affidamento della società ricorrente nella stipula della convenzione. Difatti, benché vi sia stata consegna anticipata dei lavori, la ricorrente era stata resa edotta da tempo dello scostamento tra i costi di smaltimento del percolato offerti in gara rispetto alle condizioni di mercato e della opportunità di procedere ad un aggiornamento/revisione del PEF. Peraltro, tale richiesta, come si è visto, era stata anche assecondata dalla medesima società che, prima inviava un nuovo PEF non asseverato e, solo in un secondo momento, tornava sui propri passi per rivendicare la validità delle condizioni economiche offerte in sede di gara.
Quindi l’atto di autotutela è stato adottato solo dopo aver constatato l’indisponibilità della aggiudicataria ad un aggiornamento del PEF e al conseguente riallineamento delle tariffe di conferimento al prezzo di mercato e, dopo un breve lasso temporale impegnato dalla proposizione di una istanza di precontenzioso all’ANAC e dal disbrigo della partecipazione procedimentale.
Peraltro, il carteggio tra la stazione appaltante e l’aggiudicataria circa l’aggiornamento del PEF consente di escludere che possa ritenersi radicato nell’aggiudicataria un ragionevole affidamento nella stipulazione della convenzione secondo le condizioni originariamente pattuite. Difatti, si è visto che l’amministrazione richiedeva e sollecitava invano tale aggiornamento del PEF e, solo dopo aver appreso della indisponibilità dell’aggiudicataria, procedeva al ritiro in autotutela dell’aggiudicazione al fine di evitare la stipulazione di un contratto antieconomico e pregiudizievole per le finanze pubbliche.
La domanda di risarcimento del danno a titolo di responsabilità precontrattuale deve essere pertanto respinta.
Inoltre, non può essere accolta l’ulteriore richiesta avanzata dalla parte ricorrente con l’ultimo atto di motivi aggiunti, concernente il pagamento dell’indennizzo di cui all’art. 158 del D.Lgs. n. 163/2006; tanto esime il Collegio dallo scrutinio dell’eccezione di irricevibilità sollevata dalla difesa di S.A.P.NA. s.p.a..
Tale art. 158 prevede, in caso di risoluzione di un rapporto di concessione per inadempimento del soggetto concedente ovvero in caso di revoca della concessione per motivi di pubblico interesse, il pagamento di un indennizzo in favore del concessionario commisurato al valore delle opere realizzate, penali e costi sostenuti o da sostenere in conseguenza della risoluzione e al mancato guadagno pari al 10 per cento del valore delle opere ancora da eseguire ovvero della parte del servizio ancora da gestire valutata sulla base del piano economico-finanziario.
Il presupposto operativo di tale indennizzo è costituito dall’avvenuto rilascio del titolo concessorio (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 1315/2013), provvedimento che, nel caso in esame, non è stato adottato dall’amministrazione concedente poiché, come si è visto, nelle more è intervenuto il ritiro in autotutela dell’aggiudicazione. La richiesta quindi non può trovare accoglimento.
Resta infine da scrutinare la richiesta di indennizzo ex art. 21 quinquies della L. n. 241/1990 di cui al ricorso introduttivo, avanzata dalla parte ricorrente in via gradata.
La domanda di indennizzo deve essere accolta e, ai fini della liquidazione, ritiene la Sezione che nella specie debba farsi applicazione del disposto di cui all’art. 34 comma 4 c.p.a. che consente al giudice, in caso di condanna pecuniaria, di stabilire i criteri in base ai quali il debitore deve proporre a favore del creditore il pagamento di una somma entro un congruo termine (“In caso di condanna pecuniaria, il giudice può, in mancanza di opposizione delle parti, stabilire i criteri in base ai quali il debitore deve proporre a favore del creditore il pagamento di una somma entro un congruo termine. Se le parti non giungono ad un accordo, ovvero non adempiono agli obblighi derivanti dall’accordo concluso, con il ricorso previsto dal Titolo I del Libro IV, possono essere chiesti la determinazione della somma dovuta ovvero l’adempimento degli obblighi ineseguiti”).
Per giurisprudenza consolidata, l’indennizzo spettante al soggetto direttamente pregiudicato dalla revoca di provvedimento va circoscritto al solo danno emergente e deve essere commisurato, secondo l’art. 21 quinquies citato, ai costi sostenuti dalla società fino al momento della revoca, sia per la partecipazione alla gara, sia per le lavorazioni preliminari eventualmente effettuate, con esclusione di qualsiasi altro pregiudizio (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 5993/2012).
Pertanto, il Collegio fissa il termine di giorni 90 a decorrere dalla comunicazione/notificazione della presente sentenza affinché l’amministrazione, valutato in contraddittorio con la ricorrente il danno emergente, proponga alla stessa un congruo indennizzo.
Nello specifico, l’indennizzo andrà commisurato alle spese di seguito indicate: I) costi di partecipazione alla gara; II) spese connesse all’iter autorizzativo del progetto svoltosi in seno alla conferenza di servizi concluso con il decreto dirigenziale n. 1415 del 9 ottobre 2014; III) costi di gestione dell’impianto non compensati dagli importi liquidati da S.A.P.NA. (cfr. allegato n. 10 alla produzione S.A.P.NA. del 30.11.2016; verbale di consegna anticipata del 12.10.2012 secondo cui “Nel caso di mancato perfezionamento della stessa (convenzione) alla Sled Servizi Srl competerà il rimborso delle spese sostenute per le attività gestionali poste in essere”).
Il quantum sarà liquidato secondo una rigorosa verifica del nesso causale, previa esibizione ad opera della ricorrente delle relative fatture; l’amministrazione procederà inoltre a verificare la rispondenza degli importi oggetto di esborso da parte della ricorrente con le scritture contabili in possesso della medesima che la stessa avrà cura di allegare.
Poiché tale indennizzo assolve ad una funzione di reintegrazione della perdita subita dal patrimonio della società istante, sul predetto importo andrà calcolata anche la rivalutazione monetaria nel periodo intercorrente tra la data di adozione del provvedimento di revoca fino alla data di deposito della presente decisione; sulla somma così rivalutata si computeranno gli interessi legali calcolati dalla data di deposito della presente decisione fino all’effettivo soddisfo.
In conclusione, il Tribunale così provvede:
I) con riguardo al ricorso introduttivo:
– respinge la domanda impugnatoria avverso la revoca dell’aggiudicazione e le richieste di risarcimento dei danni avanzate dalla parte ricorrente;
– accoglie la domanda diretta a conseguire l’indennizzo ex art. 21 quinquies della L. n. 241/1990 nei termini sopra indicati;
II) dichiara improcedibili i motivi aggiunti depositati in data 7 novembre 2016 avverso la nuova procedura indetta da S.A.P.NA. per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione;
III) respinge i motivi aggiunti depositati in data 19 dicembre 2016 volti alla condanna di S.A.P.NA. al pagamento dell’indennizzo ex art. 158 del D.Lgs. n. 163/2006.
L’accoglimento solo parziale del ricorso, cioè limitatamente alla domanda di indennizzo ex art. 21 quinquies della L. n 241/1990, giustifica: 1) la compensazione delle spese processuali tra le parti costituite; 2) la condanna di S.A.P.NA. al rimborso del contributo unificato versato dalla parte ricorrente unicamente per il gravame introduttivo parzialmente accolto, quindi con esclusione del rimborso dei contributi versati per i motivi aggiunti, difettando per questi ultimi il presupposto dell’accoglimento di cui all’art. 13, comma 6bis.1, del D.P.R. n. 115/2002.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, così provvede:
I) accoglie in parte il ricorso introduttivo, limitatamente alla domanda diretta a conseguire l’indennizzo ex art. 21 quinquies della L. n. 241/1990 nei sensi indicati in motivazione;
II) dichiara improcedibili i motivi aggiunti depositati in data 7 novembre 2016 per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione;
III) respinge i motivi aggiunti depositati in data 19 dicembre 2016.
Compensa le spese processuali tra le parti costituite in giudizio.
Condanna S.A.P.NA. s.r.l. al rimborso del contributo unificato versato dalla parte ricorrente limitatamente al ricorso introduttivo.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Veneziano, Presidente
Paolo Corciulo, Consigliere
Gianluca Di Vita, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO
Pubblicato il 03/01/2017
 
 
 

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 3/1/2017 n.56 proviene da Giustamm.

Pres. Simonetti, Est. Barone

Sull’illegittimità del provvedimento con cui l’Ausl n. 3 di Catania ha rigettato l’istanza di trasferimento della sede operativa della società ricorrente da Maletto a Bronte.

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 3/1/2017 n.1 proviene da Giustamm.