Pres. Carbone – Rel. Vidiri – P.M. Iannelli
Carmelo De Luca ed altri (avv. Fortunato) c. Comune di Castrovillari (avv. Filardi) e Regione Calabria (avv. Naimo)

lavori socialmente utili e giurisdizione

1. – Assistenza e previdenza – Lavori socialmente utili – Finalità – Connotazione previdenziale e assistenziale a ridosso dell’apprendistato e e contratto di formazione e lavoro – Rapporto di lavoro subordinato – Non sussiste.

2. – Giurisdizione e competenza – Lavori socialmente utili – Rapporto giuridico previdenziale – Atto di riconoscimento della prestazione – Provvedimento amministrativo – Autoritarietà – Assenza – Diritto soggettivo del lavoratore – giurisdizione del Giudice Ordinario.

1. – Il lavoro socialmente utile si caratterizza per una connotazione marcatamente assistenziale e previdenziale e si colloca a ridosso dell’apprendistato e del contratto di formazione e lavoro con il che deve escludersi che l’esecuzione del medesimo dia luogo ad un rapporto inquadrabile nello schema del contratto di lavoro subordinato.

2. – Il lavoro socialmente utile dà luogo ad un rapporto giuridico previdenziale, con il che l’atto di riconoscimento della prestazione non costituisce provvedimento amministrativo in senso tecnico per assenza di autoritarietà, fondando il riconoscimento di un diritto soggettivo del lavoratore il sindacato sul quale spetta al Giudice Ordinario.

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Pres. Carbone – Rel. Vidiri – P.M. Iannelli
Provincia Regionale di Messina (avv. Tigano) c. Giovanni Repici ed altri (n.c.)

impugnazione di deliberazione di revoca in autotutela di conferimento di incarico a professionisti non inquadrati nella struttura dell’ente pubblico conferente: giurisdizione

Giurisdizione e competenza – Ente pubblico – Professionista non inserito nella struttura organica dell’ente medesimo – Conferimento di incarico – Espressione di semplice autonomia privata – Rapporto di parasubordinazione – Delibera di revoca in autotutela del conferimento dell’incarico – Impugnazione – Giurisdizione del Giudice Ordinario.

L’impugnazione della deliberazione con la quale l’ente pubblico abbia revocato il conferimento di incarico a professionisti non integrati nella struttura organica dell’ente medesimo deve essere conosciuta dal Giudice Ordinario, in quanto il conferimento di incarico costituisce espressione di autonomia privata e l’ente agisce iure privatorum

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Pres. A. Guida, est. F. Guarracino
Ecologia SA.BA. s.r.l., (avv. D. Savastano) e MITA s.p.a., (avv. R. Di Salvo e R. Travaglino) c. Comune di Acerra, (Prof. avv. V. Giuffrè) e Consorzio Jacta, (avv. G. Gava)

sull’equipollenza alle certificazioni pubbliche delle attestazioni fornite da società interamente controllate dalla P.A.

1. Contratti della P.A. – Gara – Certificazioni attestanti lo svolgimento di servizi analoghi – Certificazioni rilasciate da una società privata interamente controllata dal Comune – Equipollenza alle certificazioni rilasciate dal Comune – Sussiste.
2. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Disposizione che richiede il possesso di certificazioni attestanti lo svolgimento congiunto di due servizi – Certificazione che attesta lo svolgimento non congiunto di entrambi i servizi – Esclusione – Va disposta.

1. Qualora il bando di gara, ai fini della qualificazione tecnica, richieda ai concorrenti la produzione di una certificazione rilasciata da un Comune di avvenuto svolgimento di un servizio analogo a quello oggetto di gara, deve ritenersi equipollente a tali fini la certificazione all’uopo rilasciata da una società per azioni interamente controllata dal Comune che svolge per esso il servizio analogo in regime di affidamento ex art. 113 d.lgs. 267/00 per l’intero territorio comunale quale longa manus della amministrazione: in tale caso la società partecipata dal Comune ancorché di natura privatistica e munita perciò d’una distinta personalità sul piano formale, è priva di autonomia sostanziale e perciò di reale alterità rispetto al Comune, secondo il modulo organizzativo del c.d. affidamento in house (1).

2. Qualora il bando di gara, ai fini della qualificazione tecnica, richieda ai concorrenti la produzione di una certificazione rilasciata da un Comune di avvenuto svolgimento congiunto di due diversi servizi, va escluso dalla gara il concorrente che ha presentato una certificazione che non concerne l’esercizio congiunto, ossia da parte dello stesso concorrente nell’ambito del medesimo affidamento, di entrambi i servizi.

— *** —

(1) Nel caso di specie, in una gara per l’affidamento del servizio di spazzamento e di raccolta differenziata, il bando di gara richiedeva che i concorrenti, al fine di dimostrare la capacità allo svolgimento del servizio, presentassero una attestazione circa l’avvenuto svolgimento congiunto di entrambi i servizi, rilasciata da un Comune con popolazione di almeno 50.000 abitanti.
Il ricorrente aveva presentato una attestazione rilasciata da una società per azioni (l’ASIA SpA) interamente controllata dal Comune di Napoli che svolge per esso il servizio di igiene urbana, in regime di affidamento ex art. 113 d.lgs. 267/00 e che aveva affidato al ricorrente il servizio di spazzamento e di raccolta differenziata: tale attestazione era ritenuta non idonea dalla Stazione appaltante in quanto non rilasciata direttamente da un Comune come richiesto dal bando.
Il TAR Campania, nella decisione citata ha ritenuto equipollente l’attestazione rilasciata dall’ASIA perché tale società è interamente controllata dal Comune di Napoli, è priva di autonomia sostanziale e perciò di reale alterità, secondo il modulo organizzativo del c.d. affidamento in house ed è del tutto assimilabile all’Ente locale di cui costituisce la cd longa manus.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione I

composto dai signori magistrati:
Antonio Guida – Presidente

Fabio Donadono – Consigliere

Francesco Guarracino – Referendario rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi riuniti:
ricorso n. 4570/06 e successivi motivi aggiunti, proposto da

Ecologia SA.BA. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore sig. Beniamino Sabbatino, in proprio e nella qualità di mandataria della costituenda ATI “Ecologia SA.BA. s.r.l./Igica s.p.a.”, rappresentata e difesa dall’avv. Deborah Savastano ed elettivamente domiciliata in Napoli, viale delle Mimose n. 14

CONTRO

il Comune di Acerra, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dal prof. avv. Vincenzo Giuffrè, presso il quale è elettivamente domiciliato in Napoli, via del Parco Margherita n. 3;

e nei confronti di

Consorzio Jacta, in persona del legale rappresentante pro tempore dott. Claudio De Amicis, rappresentato e difeso dall’avv. Gabriele Gava, presso il quale elettivamente domicilia in Napoli, via Vittorio Colonna n. 9;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:
del verbale di gara n. 1 del 31.6.06 – relativo alla gara di appalto bandita dal Comune di Acerra per la gestione del Servizio di Igiene Urbana, bandita con determina n. 424 del 29.4.2006 e successivi atti integrativi – con il quale la Commissione costituita per la disamina delle offerte ha escluso la ricorrente dalla gara;
del verbale di gara n. 2 del 5.6.06;
del successivo verbale di gara n. 3 dell’8.6.06, con il quale la Commissione costituita per la disamina delle offerte ha ammesso alla gara di appalto esclusivamente il Consorzio Jacta s.p.a. e la Mita s.p.a.;
dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione provvisoria;
del bando di gara nella parte in cui, alla voce 10 “Attestazioni”, ha richiesto attestazioni provenienti esclusivamente da Enti Pubblici;

quanto ai motivi aggiunti:
del verbale di gara n. 4 del 7.7.2006, con il quale la Commissione di gara ha proclamato il Consorzio Jacta s.p.a. aggiudicatario provvisorio;
di ogni altro atto preordinato, connesso, consequenziale, comunque lesivo del diritto della società ricorrente all’aggiudicazione e/o alla ripetizione delle operazioni di gara, ivi compreso, qualora adottato, il provvedimento di aggiudicazione definitiva.

ricorso n. 4730/06 e successivi motivi aggiunti, proposto dalla

MITA – Multiservizi Igiene Tutela Ambientale s.p.a., in persona del presidente del c.d.a. sig. Francesco Saverio Pisapia, rappresentata e difesa, congiuntamente e disgiuntamente, dagli avv.Roberto DI Salvo e Rocco Travaglino, nel cui studio elettivamente domicilia in Napoli, via Duomo n. 296

CONTRO

il Comune di Acerra, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dal prof. avv. Vincenzo Giuffrè, presso il quale è elettivamente domiciliato in Napoli, via del Parco Margherita n. 3;

e nei confronti di

Consorzio Jacta, in persona del legale rappresentante pro tempore dott. Claudio De Amicis, rappresentato e difeso dall’avv. Gabriele Gava, presso il quale selettivamente domicilia in Napoli, via Vittorio Colonna n. 9;

per l’annullamento
“del verbale del 7.7.2006 e dei verbali anteriori a partire da quelli del 31.06.2006, relativi alla gara di appalto del servizio di igiene urbana, indetta dal Comune di Acerra con bando pubblicato tra il 3 ed il 16 maggio 2006, nonché dei provvedimenti, allo stato non conosciuti negli estremi e data, con cui all’esito della gara il servizio sia stato aggiudicato ed affidato al Consorzio Jacta, in uno ad ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale”;

Visti i ricorsi introduttivi e i connessi motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visti i rispettivi atti di costituzione in entrambi i giudizi del Comune di Acerra e del Consorzio Jacta;
Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive ragioni;
Vista l’ordinanza del 30 agosto 2006, n. 2378, nonché l’ordinanza del C.d.S., sez. V, 10 ottobre 2006, n. 5267, nel giudizio n. 4570/06;
Vista l’ordinanza del 27 settembre 2006, n. 2644, nel giudizio n. 4730/06;
Visti gli atti tutti delle cause;
Relatore il referendario avv. Francesco Guarracino;
Uditi alla pubblica udienza del 6 dicembre 2006 i difensori delle parti, come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con il ricorso n. 4570/06 la Ecologia SA.BA. s.r.l. (di seguito: la Ecologia Saba), avendo partecipato ad una gara di appalto, da aggiudicarsi al prezzo più basso, indetta per l’affidamento, dalla data di consegna fino al 31 dicembre 2006, della gestione del servizio di igiene urbana nel Comune di Acerra, ha impugnato il provvedimento con cui è stata esclusa dalla gara perchè, in violazione dell’art. 10 del bando, “non risulta prodotta attestazione di un comune con almeno 50.000 abitanti dove il concorrente svolga congiuntamente servizio di spazzamento e di raccolta differenziata” e ne ha chiesto l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia.
La ricorrente denuncia violazione di legge ed eccesso di potere, affermando di aver presentato in sede di gara attestazione dell’A.S.I.A. s.p.a. concernente lo svolgimento, presso di questa, del servizio di spazzamento meccanizzato e raccolta differenziata e sostenendo che tale attestazione vale quale quella del Comune di Napoli, dovendosi ritenersi riferita al territorio comunale; lamenta, in ogni caso, che la commissione di gara avrebbe dovuto richiedere chiarimenti, anziché procedere senz’altro alla sua esclusione, impugnando, in subordine, la stessa clausola del bando.
Con motivi aggiunti notificati il 27.7.06 e depositati il 28.7.06 la ricorrente ha altresì impugnato, per illegittimità derivata, la aggiudicazione provvisoria e, in più, ha dedotto:
la disparità di trattamento data dal fatto che la commissione di gara, che l’ha esclusa senza consentirle di regolarizzare un documento, ha invece consentito ad un altro concorrente (il Consorzio Jacta) una integrazione documentale (deposito dell’atto costitutivo);
il fatto che il Consorzio Jacta, risultato aggiudicatario, avrebbe dovuto possedere in proprio, ai sensi dell’art. 10 co. 4 del bando, i requisiti di capacità tecnica, economica e finanziaria richiesti;
il fatto che il Consorzio Jacta non risulterebbe aver iscritto nel registro delle imprese l’estratto di cui all’art. 2612 c.c., né avrebbe dichiarato per quale delle imprese consorziate intendeva assumere il servizio.
Costituitosi in giudizio il Consorzio Jacta per resistere al ricorso, la domanda cautelare, dapprima respinta da questa Sezione con ordinanza del 30 agosto 2006, n. 2378, è stata accolta in appello dal Consiglio di Stato, sez. V, con ordinanza del 10 ottobre 2006, n. 5267.
Alla pubblica udienza del 6 dicembre 2006, nel corso della quale il Comune di Acerra si è costituito in giudicio depositando memoria difensiva e documenti, il ricorso è stato posto in decisione.
2. Col ricorso n. 4730/06 la MITA s.p.a., unica concorrente rimasta in gara, insieme al Consorzio Jacta, nella procedura concorsuale predetta dopo l’esclusione della Ecologia Saba, ha impugnato la mancata esclusione della competizione anche del Consorzio Jacta, sostenendo che:
la commissione di gara avrebbe illegittimamente ammesso con riserva il Consorzio Jacta assegnandogli un termine per produrre l’atto costitutivo onde verificare se le attestazioni prodotte ex art. 10 del bando fossero o meno sufficienti, atteso il diverso regime previsto dal bando a seconda dei consorzi ex art. 2602 (assoggettati alle regole delle ATI) o ex art. 2612 (assimilati alle società commerciali);
la commissione di gara avrebbe dovuto richiedere al Consorzio Jacta anche la produzione dell’estratto da iscriversi nel registro delle imprese ai fini della configurabilità come consorzio ex art. 2612 c.c. con attività esterna, essendo illegittima l’aggiudicazione ad un consorzio che non abbia specificato le imprese interessate all’espletamento del servizio;
sebbene i requisiti di ordine morale vadano posseduti da tutte le imprese anche quando il consorzio agisca per loro conto ma in nome proprio, nessuna verifica antimafia sarebbe stata disposta nei loro confronti dalla stazione appaltante.
Il Consorzio Jacta si è costituito in giudizio con memoria difensiva, depositando lo statuto a comprova della sua natura di consorzio con attività esterna e deducendo la regolare produzione di tutti i documenti richiesti.
Il Comune si è a sua volta difeso con memoria, sostenendo che dagli atti di gara sarebbe stata evidente la natura di consorzio esterno del Consorzio Jacta e che la richiesta di chiarimenti era indirizzata solo ad acclarare che le imprese consorziate fossero effettivamente due. Soggiunge, quanto alla mancata iscrizione nel registro delle imprese delle clausole rivelatrici della natura consortile ex art. 2612, che ciò non fa venir meno la natura di consorzio esterno del Consorzio Jacta, che emergerebbe dall’atto costitutivo e dallo statuto, né il relativo regime di responsabilità; inoltre, quanto all’acquisizione delle informative antimafia, replica che nella nota prefettizia si dà atto delle verifiche sul conto “dei componenti” delle società Mita e Consorzio Jacta.
Con motivi aggiunti la ricorrente ha introdotto ulteriori censure, sostenendo che:
mancherebbero nello statuto del Consorzio Jacta previsioni statutarie conformi agli artt. 2612 ss. c.c. (in particolare, le previsioni specifiche per la liquidazione, ex art. 2612 n. 5);
dalle certificazioni prodotte dal Consorzio Jacta non risulterebbe provato il requisito di esperienza richiesto dal bando, poiché i servizi vantati dal Consorzio sarebbero stati svolti da raggruppamenti di imprese (cosicché solo con l’ausilio di altre imprese del settore esso sarebbe stato capace di sostenere in cittadine con più di 50.000 abitanti i servizi di che trattasi); inoltre i certificati prodotti non preciserebbero se i servizi appaltati riguardavano congiuntamente, come richiesto dal bando di gara, lo spazzamento e la raccolta differenziata;
la dichiarazione di assolvimento degli oneri previdenziali e assistenziali (punto 7 del bando) sarebbe stata resa dal solo Consorzio e non anche dalle due imprese che lo compongono;
sebbene la prestazione di una fideiussione ridotta fossa concessa ai soli concorrenti in possesso di certificazione di qualità, il Consorzio avrebbe presentato una fideiussione ridotta malgrado dalla documentazione da esso presentata non risultassero le certificazioni di qualità possedute.
Sia il Comune che il Consorzio Jacta hanno replicato con memorie.
La domanda cautelare proposta dalla ricorrente è stata accolta con ordinanza del 27 settembre 2006 n. 2644 ai fini della fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 23 bis della l. 1034/71.
In vista dell’udienza di discussione sono stati depositati ulteriori scritti difensivi.
Alla pubblica udienza del 6 dicembre 2006 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. I due ricorsi, che attengono alla medesima gara di appalto, vanno riuniti per ragioni di connessione al fine di essere decisi con unica sentenza.

2. In base all’anzianità di deposito, deve essere esaminato per primo il ricorso n. 4570/06.
2.1 Preliminarmente, va rilevato che il Comune di Acerra si è costituito in giudizio soltanto in sede di udienza di discussione, depositando memoria difensiva e documenti.
Va rammentato al riguardo che il termine fissato dall’art. 22, comma 1, della L. 6.12.1971 n°1034 per la costituzione in giudizio delle controparti ha carattere meramente ordinatorio, restando consentita la costituzione sino all’udienza di discussione, che, se tardiva, avviene nello stato in cui si trova il giudizio.
Perentori sono, invece, i termini di venti e di dieci giorni liberi antecedenti quello dell’udienza (dimidiati, nel caso di specie, per effetto dell’art. 23 bis, comma 2, della legge 1034/71) previsti, rispettivamente, per la produzione di documenti ed il deposito di memorie dall’art. 23, comma 4, della legge 1034/71.
Vanno, perciò, considerate tardive sia la memoria che la produzione documentale del Comune, delle quali non può tenersi conto ai fini della decisione della controversia.
2.2 Il ricorso è fondato.
L’Ecologia Saba è stata esclusa dalla gara di cui trattasi in ragione del fatto che la certificazione da essa presentata, rilasciatagli dalla A.S.I.A., società a capitale interamente pubblico che svolge in house il servizio di raccolta e smaltimento rifiuti per il Comune di Napoli, non è stata ritenuta idonea dalla commissione di gara a soddisfare l’art. 10 del bando, che richiedeva la produzione dell’attestazione di un comune con almeno 50.000 abitanti dove l’impresa concorrente svolga congiuntamente servizio di spazzamento e di raccolta differenziata.
Deduce la ricorrente nei primi due motivi di ricorso che, essendo la A.S.I.A. s.p.a. una società interamente controllata dal Comune di Napoli che svolge per esso il servizio in regime di affidamento ex art. 113 d.lgs. 267/00 per l’intero territorio comunale quale longa manus della amministrazione, deriva che alla certificazione dalla stessa rilasciata deve essere riconosciuto valore equipollente a quella rilasciata da un Comune avente popolazione di almeno 50.000 abitanti.
Va osservato che la disposizione dettata nell’art. 10 del bando di gara era chiaramente intesa ad assicurare alla stazione appaltante un dato grado di affidabilità e capacità tecnica dei concorrenti, richiedendo che gli stessi presentassero almeno due attestazioni rilasciate da Comuni diversi, di cui almeno uno con popolazione di almeno 50.000 abitanti.
L’interesse mostrato nella lex specialis dalla stazione appaltante era quello di garantirsi che il futuro aggiudicatario del servizio avesse già una esperienza di servizio congiunto di spazzamento e di raccolta differenziata e che tale esperienza non fosse maturata soltanto in piccole realtà territoriali, ma almeno in un caso in rapporto a una popolazione di dimensioni cospicue, superiore ai 50.000 abitanti.
Se tale è la ratio della clausola del bando, allorché il servizio pubblico sia svolto da un’amministrazione comunale avvalendosi di soggetti che, ancorché rivestiti di forme societarie privatistiche e muniti perciò d’una distinta personalità sul piano formale, sono privi di autonomia sostanziale e perciò di reale alterità, secondo il modulo organizzativo del c.d. affidamento in house, risulta ingiustificata la decisione di escludere la ricorrente dalla gara per il solo fatto che l’attestazione prodotta provenisse dall’A.S.I.A. s.p.a. anziché dal Comune di Napoli.
Qualora, poi, la commissione di gara avesse nutrito dubbi sul reale contenuto dell’attestazione (in ordine, ad esempio, all’estensione territoriale effettiva del servizio) avrebbe dovuto semmai richiedere chiarimenti e non procedere senz’altro all’esclusione, così come denunciato nel terzo motivo di ricorso.
Per tali ragioni, assorbito quant’altro, il gravame deve essere accolto.

3. Venendo all’esame del ricorso n. 4730/06, anch’esso è fondato, per l’assorbente profilo di illegittimità denunciato con il secondo motivo di gravame proposto mediante motivi aggiunti.
L’art. 10 del bando, come si è innanzi ricordato, richiedeva che i concorrenti producessero “attestazioni, rilasciate da almeno 2 Comuni, di cui uno con popolazione di almeno 50.000 abitanti, nei quali l’impresa concorrente svolge, congiuntamente, servizio di spazzamento e servizio di raccolta differenziata”.
Nella specie, il Consorzio Jacta, della cui ammissione alla gara la ricorrente si duole, ha prodotto in gara due certificazioni, l’una della Unione dei Comuni “Calatia” attestante lo svolgimento da parte del “Consorzio Jacta capogruppo dell’A.T.I. Jacorossi” del servizio di raccolta integrata e trasporto dei rifiuti solidi urbani nei comuni di Maddaloni, San Nicola la Strada e San Marco Evangelista; l’altra del Comune di Ercolano , con cui si attesta che “il R.T.I. Consorzio Jacta – Vigiliae Sc..p.A. […] è l’affidatario dell’appalto per la gestione dei Servizi di Igiene Urbana e Servizi Accessori del Comune di Ercolano”.
Senonché, richiedendo, come si è detto, il bando la produzione di due attestazioni dello svolgimento congiunto dei servizi di spazzamento e servizio di raccolta differenziata” il Consorzio Jacta, anche a prescindere dalla questione della riferibilità ad esso e non ai raggruppamenti di cui era parte dei servizi certificati, non ha rispettato la clausola della lex specialis, in quanto l’attestazione del Comune di Ercolano non concerne l’esercizio congiunto di entrambi i servizi.
Tanto basta per l’accoglimento del gravame, restando assorbite le ulteriori censure.

4. Per i motivi esposti, entrambi i ricorsi (n. 4570/06 e n. 4730/06) debbono essere accolti e, per l’effetto, annullati i provvedimenti impugnati.

5. Si ravvisano giusti motivi per la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione I, riuniti i ricorsi RG n. 4570/06 e RG n. 4730/06, li accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 6 dicembre 2006.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 3/1/2007 n.20 proviene da Giustamm.