Pres. Baccarini – Est. Gaviano
Comune di Sammichele di Bari (Avv. F. Caputi Iambrenghi) / C. G. (Avv. A. L. Deramo) e P. N., (Avv. M. Volpicella)

sull’accessibilità alla relazione-questionario del revisore dei conti da parte del Consigliere comunale

1. Accesso agli atti – Consigliere comunale – Questionario del revisore dei conti – Accessibilità – Sussiste – Ragioni.

2. Accesso agli atti – Consigliere comunale – Diritto di accesso – Limiti.

1. Sussiste il diritto di accesso del Consigliere comunale alla relazione-questionario, compilato dal revisore dei conti e inviato alla Corte dei Conti ex art. 1, commi 166 e 167, della legge n. 266/2005, con la funzione di delineare la situazione economico-finanziaria dell’Ente, in quanto i consiglieri comunali godono di un non condizionato diritto di accesso strettamente funzionale all’esercizio del mandato, alla verifica e al controllo del comportamento degli organi istituzionali decisionali dell’ente locale ai fini della tutela degli interessi pubblici ed è peculiare espressione del principio democratico dell’autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività.

2. In tema di diritto di accesso dei Consiglieri comunali, gli unici limiti all’esercizio di tale diritto si rinvengano, per un verso, nel fatto che esso debba avvenire in modo da comportare il minor aggravio possibile per gli uffici comunali e, per altro verso, che non debba sostanziarsi in richieste assolutamente generiche ovvero meramente emulative, fermo restando che la sussistenza di tali caratteri debba essere attentamente e approfonditamente vagliata in concreto al fine di non introdurre surrettiziamente inammissibili limitazione al diritto stesso.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1693 del 2011, proposto dal

Comune di Sammichele di Bari, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Caputi Iambrenghi, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Caputi Iambrenghi in Roma, via Vincenzo Picardi, 4/B;

Caterina Giannoccaro, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio L. Deramo, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;
Palladino Nicola, in qualità di revisore dei conti presso il Comune di Sammichele di Bari, rappresentato e difeso dall’avv. Michele Volpicella, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE I n. 00115/2011, resa tra le parti, concernente DINIEGO ACCESSO AI DOCUMENTI – RICHIESTA COPIA RELAZIONE QUESTIONARIO BILANCIO DI PREVISIONE 2010 TRASMESSO ALLA CORTE DEI CONTI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Caterina Giannoccaro e di Palladino Nicola;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella Camera di consiglio del giorno 21 giugno 2011 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati Caputi Jambrenghi, Dodaro, per delega di Deramo, e Bavaro, per delega di Volpicella;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La Sig.ra Caterina Giannoccaro, consigliere comunale di minoranza presso il Comune di Sammichele di Bari, con istanza acquisita al protocollo comunale in data 17.8.2010 chiedeva, nella propria qualità, il rilascio del documento “prot. 7262 del 9.8.2010 Corte dei Conti: Trasmissione relazione questionario bilancio di previsione 2010”. Si trattava di un questionario compilato dall’organo di revisione ed inviato alla Corte dei Conti ai sensi dell’art. 1, commi 166 e 167, della legge n. 266/2005, con la funzione di delineare la situazione economico-finanziaria dell’Ente.

Il Sindaco con nota del 13.9.2010 riscontrava l’istanza di accesso comunicando che la medesima non poteva essere soddisfatta; egli adduceva, sostanzialmente, l’indisponibilità materiale del documento richiesto, per essere stato esso inviato dal revisore dei conti direttamente alla Corte contabile.

Avverso il diniego di accesso oppostole l’interessata insorgeva proponendo ricorso al T.A.R. per la Puglia.

Resisteva all’impugnativa l’Amministrazione, che ne richiedeva il rigetto.

Il T.A.R. con la sentenza n. 115/2011 accoglieva il ricorso, e per l’effetto annullava il diniego di accesso gravato ed ordinava all’Amministrazione l’esibizione della documentazione richiesta, con estrazione di copia.

Contro tale pronuncia l’Amministrazione esperiva il presente appello, con il quale contestava la correttezza della decisione avversata e ribadiva, approfondendole, le ragioni a base del proprio convincimento circa l’inaccoglibilità della richiesta ostensiva.

Il Comune riprendeva le proprie argomentazioni con una successiva memoria, con la quale insisteva per l’accoglimento dell’appello.

Si costituiva in resistenza all’impugnativa comunale la richiedente l’accesso, che dal canto suo richiamava le proprie tesi e difendeva la legittimità della pronuncia di primo grado.

Si costituiva in giudizio, altresì, il dott. Nicola Palladino, revisore dei conti presso il Comune, che con la propria memoria svolgeva argomentazioni adesive all’appello, concludendo per il suo accoglimento.

Le parti principali producevano anche degli scritti difensivi di replica.

Alla Camera di consiglio del 21 giugno 2011 la causa è stata infine trattenuta in decisione.

L’appello è infondato.

1 Il Comune di Sammichele di Bari assume in primo luogo che il T.A.R. per la Puglia avrebbe errato nell’individuazione dell’atto richiesto in ostensione. La sig.ra Giannoccaro non avrebbe chiesto di avere accesso alla relazione-questionario sopra indicata, ma si sarebbe invece limitata a richiedere, testualmente, soltanto la nota di trasmissione di tale atto, che sola è contrassegnata dal numero di protocollo indicato dall’istante.

E’ però del tutto evidente il carattere pretestuoso di siffatta obiezione, oltre tutto mossa solo in questa sede, e dopo che nel precorso grado di giudizio le parti si sono confrontate senz’altro sulla questione di merito, senza che nascessero dubbi di sorta sull’identità dell’atto la cui cognizione formava oggetto del contendere. Né risulta che una qualsivoglia perplessità sia potuta insorgere prima di ciò, quando si è trattato di provvedere sulla domanda di accesso, del tutto chiaro essendo che l’interesse della richiedente si appuntava sulla relazione del revisore, e non certo sulla sua pedissequa nota di trasmissione.

Il punto non merita dunque ulteriore attenzione.

2 L’appellante riprende, inoltre, il tema centrale dell’accessibilità della relazione-questionario del revisore dei conti da parte del Consigliere comunale.

2a La logica ispiratrice della pronuncia del primo Giudice è al riguardo quanto mai lineare: il revisore è un organo comunale; l’atto in discorso è riconducibile al medesimo nella sua specifica qualità; lo stesso atto è fonte di informazioni utili per la richiedente.

Per ragioni di semplicità espositiva conviene riportare qui di seguito i passaggi argomentativi su cui la sentenza in epigrafe si fonda:

“…la più recente e consolidata giurisprudenza ha chiarito che i consiglieri comunali godono di un non condizionato diritto di accesso a tutti gli atti che possano essere d’utilità all’espletamento del loro mandato; ciò al fine di permettere di valutare -con piena cognizione- la correttezza e l’efficacia dell’operato dell’Amministrazione, nonché per esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del Consiglio e per promuovere, anche nell’ambito del Consiglio stesso, le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale.

Il diritto di accesso loro riconosciuto ha infatti una ratio diversa da quella che contraddistingue il diritto di accesso ai documenti amministrativi riconosciuto alla generalità dei cittadini (ex articolo 10 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267) ovvero a chiunque sia portatore di un “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso” (ex art. 22 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241): è strettamente funzionale all’esercizio del mandato, alla verifica e al controllo del comportamento degli organi istituzionali decisionali dell’ente locale ai fini della tutela degli interessi pubblici ed è peculiare espressione del principio democratico dell’autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività (cfr. da ultimo C.d.S., Sez.V, 17.9.2010, n.6963; in termini C.d.S., Sez.I, 26.5.2010, n.1858; Sez.V, 22.2.2007, n.929 e 2.9.2005, n.4471).

Si ritiene inoltre che non sia soggetto ad alcun onere motivazionale giacchè diversamente opinando sarebbe introdotto una sorta di controllo dell’ente, attraverso i propri uffici, sull’esercizio del mandato del consigliere comunale; che il termine “utili”, contenuto nell’ articolo 43 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 garantisca l’estensione di tale diritto di accesso a qualsiasi atto ravvisato utile per l’esercizio del mandato (cfr. C.d.S. n.6963/2010 cit.) senza che alcuna limitazione possa derivare dall’eventuale natura riservata delle informazioni richieste essendo il consigliere vincolato al segreto d’ufficio (C.d.S., sez. V, 4 maggio 2004, n. 2716 e da ultimo Tar Trentino Alto Adige, Trento, Sez.I, 7 maggio 2009, n.143); che, infine, gli unici limiti all’esercizio del diritto di accesso dei consiglieri comunali si rinvengano, per un verso, nel fatto che esso debba avvenire in modo da comportare il minor aggravio possibile per gli uffici comunali e, per altro verso, che non debba sostanziarsi in richieste assolutamente generiche ovvero meramente emulative, fermo restando che la sussistenza di tali caratteri debba essere attentamente e approfonditamente vagliata in concreto al fine di non introdurre surrettiziamente inammissibili limitazione al diritto stesso.

3.- Sulla scorta del delineato indirizzo giurisprudenziale, dal quale il Collegio non ritiene di discostarsi, discende che nella specie sussistono i presupposti per l’accesso richiesto dalla ricorrente e rifiutato dall’Ente resistente.

La ricorrente stessa ha specificamente indicato l’atto di cui intende acquisire copia; è atto proveniente da un organo dell’Ente, qual è espressamente qualificato il Collegio dei revisori dall’art. 234 del d.lgs. n.267/2000; e, quand’anche dall’invio diretto del documento stesso alla Corte dei conti se ne voglia far discendere la riservatezza, ciò non rappresenterebbe comunque un ostacolo all’ostensione, secondo gli enunciati principi.

Il Sindaco nella nota gravata allude invero all’indisponibilità materiale del documento in questione; e la difesa dell’amministrazione rimarca la circostanza ponendo l’accento sull’invio diretto alla Corte dei Conti da parte dei revisori e sulla responsabilità altrettanto diretta degli stessi in caso di ritardo, con l’ulteriore precisazione che, in ogni caso, il questionario in parola non sarebbe parte integrante del bilancio.

Entrambi gli addotti profili non sono tuttavia dirimenti. Sotto il primo profilo deve rimarcarsi: a) che la trasmissione diretta non esclude che si tratti di un atto formato da un “organo comunale” espressamente previsto –si ribadisce- dall’art.234 del d.lgs. n.267/2000; b) che l’atto stesso, in uscita, abbia acquisito un numero di protocollo, per ciò stesso andando a confluire nell’archivio dell’ente.

Sotto il secondo profilo deve invece ribadirsi che l’art.43 del T.U. enti locali riconosce il diritto di accesso a qualsiasi “informazione” utile e non può certo dubitarsi che, trattandosi di un documento esplicativo di un atto complesso, questo sia in grado di fornire un’utile chiave di lettura del bilancio di previsione (come noto sottoposto all’approvazione del Consiglio comunale), restando irrilevante stabilire se ne costituisca o meno parte integrante.

La visione di tale atto non può pertanto essere impedita al consigliere nell’esercizio del suo mandato.”

2b Ai fini della propria critica alla pronuncia del Tribunale il Comune di Sammichele di Bari non contesta la valenza di principio della regola dell’accessibilità, così come organicamente ricostruita dal primo Giudice nel suo fondamento e nelle sue ragioni, ma concentra il proprio impegno argomentativo nel tentativo di giustificare un’apposita eccezione al detto canone in corrispondenza con la problematica di specie.

L’appellante svolge, in sintesi, le deduzioni appresso riportate.

La relazione-questionario di cui si tratta è un atto di collaborazione, da parte del revisore, all’esercizio di una funzione di controllo della Corte dei conti. Esso esprime una sinergia tra l’organo di revisione del singolo ente e la Sezione regionale della Magistratura contabile, finalizzata a far pervenire alla seconda un servizio di informazione e vaglio obiettivo in favore, in ultima analisi, delle assemblee elettive locali (in questo senso vengono richiamate le Linee Guida deliberate dalla Corte per il rendiconto di gestione per l’anno 2009).

Le norme regolatrici del predetto rapporto di controllo –deduce l’appellante- collocano, però, l’informazione all’Ente controllato e la successiva dialettica con il medesimo solo in un secondo momento, vale a dire a valle del pronunciamento della Corte. Prima di questo sussisterebbe, invece, solo un rapporto di tipo esclusivo tra “i due controllori”, che non contempla alcuna forma di partecipazione da parte del controllato. Ed un’ammissione immediata dell’accesso alla relazione del revisore altererebbe irrimediabilmente tale schema: onde il primo Giudice sarebbe incorso in un travisamento della disciplina dettata dall’art. 1, commi 166-168, della legge n. 266/2005.

Viene soggiunto, infine, che la funzionalità di questa formula di controllo esige una piena libertà di espressione da parte del revisore, la quale presuppone la sua immunità da condizionamenti. Per tale ragione, la sua relazione-questionario dovrebbe intendersi non soltanto sottratta all’accesso, ma, più ampiamente, sottratta alla cognizione della generalità degli organi ed uffici comunali, in quanto destinata in via esclusiva alla Sezione della Corte.

2c Questi rilievi non valgono a giustificare il diniego di accesso opposto all’appellata.

Non si rinvengono elementi sufficienti a far ritenere che le norme invocate dall’appellante abbiano inteso costruire il rapporto tra revisore dei conti presso il singolo ente e Sezione regionale della Magistratura contabile come un rapporto necessariamente “esclusivo”, nel senso postulato dal Comune: le dette norme si occupano unicamente di tali figure, semplicemente perché il loro scopo è quello di imporre alla prima un adempimento funzionale alla migliore informazione della seconda.

Ancora: è pur vero che il conclusivo pronunciamento della Corte si indirizzerà all’Ente interessato: ma la previsione di questo naturale dato non autorizza di per sé a ritenere forzosamente esclusa, prima di allora, qualsiasi forma di informazione (se non di partecipazione) per l’Ente stesso.

Quanto all’esigenza di una piena libertà di espressione ed immunità da condizionamenti del revisore, è agevole osservare, da un lato, che la possibilità di accesso ad un documento da questi già formato ed inviato alla Corte dei conti non sembra integrare un particolare fattore di condizionamento; dall’altro, e soprattutto, che l’esigenza appena indicata non si pone solo in occasione della redazione della nota relazione-questionario, ma deve essere perseguita rispetto all’intero operato del revisore nel disimpegno delle funzioni di cui all’art. 239 d.lgs. n. 267/2000, unitamente al valore di un’adeguata coerenza di giudizi e comportamenti da parte di tale figura.

Senza dire, poi, che la possibilità di un’immediata trasparenza in merito alle rappresentazioni del revisore, anche quando indirizzate alla Corte, sembra poter creare più opportunità che insidie per la difesa degli equilibri della finanza locale. Questo a maggior ragione se si tiene conto della natura collaborativa (sottolineata da Corte Cost., 7 giugno 2007, n. 179) della forma di controllo di cui si tratta, che, come ricorda la stessa appellante, ha lo scopo ultimo di stimolare gli organi locali ad adottare, quando del caso, le misure correttive necessarie per la tutela dell’equilibrio dei loro bilanci (il comma 168 dell’art. 1 legge n. 266/2005, infatti, recita : “Le sezioni regionali di controllo della Corte dei conti, qualora accertino, anche sulla base delle relazioni di cui al comma 166, comportamenti difformi dalla sana gestione finanziaria o il mancato rispetto degli obiettivi posti con il patto, adottano specifica pronuncia e vigilano sull’adozione da parte dell’ente locale delle necessarie misure correttive e sul rispetto dei vincoli e limitazioni posti in caso di mancato rispetto delle regole del patto di stabilità interno”).

In definitiva, dunque, le argomentazioni dell’appellante non solo non sono asseverate da alcuna puntuale indicazione legislativa, ma neppure giustificate da inequivocabili esigenze funzionali di ordine superiore.

La relazione, nella configurazione impressavi dal legislatore con l’art. 1, comma 167, della legge n. 266/2005, “deve dare conto del rispetto degli obiettivi annuali posti dal patto di stabilità interno, dell’osservanza del vincolo previsto in materia di indebitamento dall’articolo 119, ultimo comma, della Costituzione, e di ogni grave irregolarità contabile e finanziaria in ordine alle quali l’amministrazione non abbia adottato le misure correttive segnalate dall’organo di revisione”. Sicché non si giustifica la cornice di “segretezza” da cui l’appellante vorrebbe vedere circondato l’atto.

In assenza di precisi dati in senso contrario non può che prevalere, pertanto, il principio della libera accessibilità da parte del consigliere comunale, regola generale alla quale non risultano essere state apportate deroghe neppure in subiecta materia.

Ci si trova invero, giova ribadirlo, in presenza di un organo comunale, così essendo connotato il revisore dall’art. 234 del d.lgs. n. 267/2000; e di un atto da questi compiuto nell’esercizio delle sue funzioni, i cui contenuti rivestono, oltre tutto, un’importanza tutt’altro che secondaria per la correttezza dell’amministrazione contabile e finanziaria dell’ente.

Il primo Giudice ha già opportunamente ricordato, infine, che alcuna limitazione può derivare all’istituto dell’accesso del consigliere comunale dall’eventuale natura riservata delle informazioni richieste, essendo il consigliere stesso vincolato al segreto d’ufficio.

3 Il Comune, come pure il revisore, a sostegno delle proprie tesi richiama anche le nuove modalità di redazione ed invio informatico del questionario introdotte da ultimo dalla Corte dei conti con il c.d. sistema SIQUEL.

Tali modalità prevedono che il questionario possa essere compilato, dal revisore, unicamente attraverso un accesso riservato al sito della Corte, mediante l’uso del predetto, apposito sistema, che comporta il totale abbandono del mezzo cartaceo.

Queste modalità, osserva l’appellante, precludono la possibilità materiale di fare acquisire il questionario all’archivio comunale: e tanto confermerebbe che una simile acquisizione non fosse possibile neppure in precedenza.

La difesa avversaria rimarca però a ragione che nel caso concreto il questionario è stato redatto in forma ancora cartacea, prima dell’avvento del nuovo sistema. Già per questa ragione, quindi, il richiamo si rivela poco pertinente.

Vale poi soprattutto notare che non risulta che l’introduzione delle novità indicate, senz’altro apprezzabili sul piano organizzativo come tappa verso la dematerializzazione dei processi di controllo, sia stata accompagnata dall’adozione di nuove regole giuridiche in grado di innovare sullo specifico thema dell’accessibilità ai questionari in discorso da parte dei consiglieri comunali.

D’altra parte, nemmeno risulta che il nuovo sistema renda anche solo materialmente impossibile la conservazione presso gli uffici del revisore di una copia del questionario.

Quanto all’innovazione per cui quest’ultimo ha perduto, nel modo descritto, la consistenza di documento cartaceo, per trasformarsi in una registrazione puramente informatica, la circostanza è pressoché neutra in presenza di una definizione legislativa secondo la quale, proprio ai fini dell’applicazione delle norme in materia di accesso agli atti amministrativi, costituisce “documento” “ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti” (art. 22, comma 1°, lett. d), legge n. 241/1990).

Sicché non si rinvengono ragioni per mettere in discussione i risultati che sono stati raggiunti nel paragrafo precedente nel senso dell’accessibilità del documento, sul fondamento della precisa quanto generale previsione di rango legislativo recata dall’art. 43 d.lgs. n. 267 del 2000.

4 Parte appellante riprende, infine, l’argomento della materiale indisponibilità della relazione-questionario presso il Comune, per esserne stato redatto il testo in un unico originale, inviato dal revisore direttamente alla Corte contabile, senza un previo passaggio attraverso l’archivio dell’Ente. La circostanza, pur attestata dallo stesso revisore con una “dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà” (secondo quanto si assume, oltre che nell’appello, anche nella memoria comunale del 3/6/2011) versata agli atti durante il primo grado di giudizio in data 29/11/2010, sarebbe stata arbitrariamente trascurata dal T.A.R..

La difesa dell’originaria ricorrente ha però buon gioco nell’obiettare che la dichiarazione del revisore che viene così richiamata non presenta, in realtà, alcuno dei crismi della dichiarazione sostitutiva di atto notorio, e pertanto non possiede alcuna efficacia probatoria qualificata, non essendo stata formata nei modi di rito (è una comune dichiarazione scritta, sprovvista perfino di data). Senza dire che il revisore in questa sede si è costituito personalmente in giudizio in posizione adesiva rispetto al Comune, e quindi non riveste neppure una posizione di terzietà rispetto ai contendenti.

Tanto premesso, osserva la Sezione che la controversia in esame verte essenzialmente sulla problematica giuridica relativa alla ostensibilità, o meno, del documento più volte menzionato: e tale thema deve necessariamente essere definito (fosse anche solo, in astratta ipotesi, per dare all’Amministrazione correttezza di indirizzo).

Quanto al diverso punto della materiale disponibilità del documento presso l’Amministrazione, le obiezioni svolte dal Comune, per quanto meritevoli di attenzione, non possono essere reputate, come si è appena premesso, convincenti. E in ultima analisi, infine, alla richiedente sarebbe comunque possibile offrire quantomeno una copia del documento in formato elettronico di cui il revisore dovrebbe verosimilmente aver conservato pur sempre la disponibilità.

Per quanto precede, anche questo motivo deve essere respinto.

5 Le superiori considerazioni impongono, pertanto, la reiezione dell’appello, in ragione della sua infondatezza.

Le spese processuali di questo grado di giudizio, mentre possono essere compensate nei rapporti tra l’originaria ricorrente ed il revisore, nei confronti del Comune devono seguire la soccombenza, e vengono liquidate dal seguente dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge.

Condanna il Comune appellante al rimborso all’originaria ricorrente delle spese processuali, che liquida nella misura di euro duemila; compensa le spese tra la seconda ed il revisore comunale.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 21 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/08/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 29/8/2011 n.4829 proviene da Giustamm.

Arbitro Unico Fumagalli
L. Miserino (Avv.ti P. Moro, A. De Silvestri) c/ F.I.G.C. (Avv.ti M. Gallavotti, S. La Porta)

1. Giustizia sportiva – Rapporto tesserato FIGC – Valore contrattuale – Sussiste – Conseguenze – Norme inderogabile ordinamento generale – Applicazione – Ammissibilità

2. Giustizia sportiva – Vincolo di giustizia – Legittimità – Presupposto – Questioni interne al sistema sportivo – Necessità – Effetti su diritti e interessi – Irrilevanza

3. Giustizia sportiva – Affiliati FIGC – Clausola compromissoria – Carattere assolutezza – Inconfigurabilità – Conseguenze – Tutela diritti e interessi – Ammissibilità

4. Giustizia sportiva – Vincolo di giustizia – Legittimità – Ragioni

1. Il rapporto tra il tesserato e la FIGC (o altra federazione sportiva) ha natura e valore contrattuale. La validità del contenuto di esso (pure nel punto in cui il tesserato si è – contrattualmente – impegnato a non adire l’autorità giudiziaria) deve essere valutata anche tenendo conto delle norme inderogabili dell’ordinamento generale che ad esso vogliano applicarsi. Infatti, in aderenza all’art. 1 co. 2, D.L. 200/2003, posizioni soggettive originariamente costituite secondo regole sportive possono assumere rilevanza anche per l’ordinamento generale e possono essere valutate anche in base alle norme di questo, con prescrizioni che rifluiscono sullo stesso assetto dei rapporti endofederali.

2. La soggezione del sistema sportivo alle regole inderogabili del diritto dello Stato non comporta di per sé che i rapporti in cui sono in gioco assetti definiti primariamente dalle regole sportive debbano essere necessariamente portati di fronte al giudice dello Stato, e dunque che le regole che “chiudono” il sistema sportivo debbano essere ineluttabilmente in contrasto con il diritto (costituzionale) alla tutela giurisdizionale. Infatti, il D.L. n. 200/2003 pone norme che legittimano la riserva a favore degli organi degli enti sportivi della competenza a risolvere in via definitiva le questioni “interne” al sistema sportivo, sottraendolo al giudice dello Stato, e ciò anche quando i loro effetti superano l’ambito dell’ordinamento sportivo, incidendo su diritti ed interessi.

3. La rinuncia alla tutela di fronte al giudice dello Stato di diritti connessi all’ordinamento sportivo, prevista dall’art. 30 dello Statuto, trova giustificazione negli art. 2 e 18 della Costituzione e non ha caratteri di assolutezza, poiché lascia aperta la possibilità di ottenere una tutela di diritti e interessi. Ciò non perché l’art. 30 co. 4 prevede un’autorizzazione in deroga al “vincolo sportivo”, ma perché nel sistema sportivo è data la possibilità di ottenere una tutela di diritti e interessi, anche “equivalente” a quello dello Stato.

4. Le regole che fondano il vincolo di giustizia, e introducono limiti alla invocabilità immediata della tutela giurisdizionale statale, appaiono giustificate e ragionevoli. Esse, infatti, privilegiando la composizione all’interno del sistema delle controversie che vedono contrapposti i soggetti appartenenti all’ordinamento di settore, sono intese a garantire il regolare svolgimento dell’attività federale e l’uniforme interpretazione delle regole che ne governano l’organizzazione e il funzionamento, nonché i rapporti tra gli associati.

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Pres. Nicolosi – Est. Massari
Zanda c. Regione Toscana e Comune di Firenzuola.

Servizio farmaceutico – Proiezioni farmaceutiche – Ratio – Istituzione – Presupposti – Individuazione.

Servizio farmaceutico – Proiezioni farmaceutiche – Libertà di impresa – Modalità di tutela – Consenso del farmacista – Necessità – Ragioni – Art. 5, l.r. Toscana n. 36/07 – Questione di legittimità costituzionale – Per violazione degli artt. 3 e 117 Cost. – Manifesta infondatezza.

Una lettura sistematica e costituzionalmente orientata della disciplina regionale conduce a ritenere che l’istituto della proiezione presupponga, implicitamente ma necessariamente, l’impossibilità di colmare le lacune del servizio farmaceutico mediante gli strumenti apprestati dalla normativa statale, così assicurando il completamento del sistema. Ciò comporta che i presupposti legittimanti l’istituzione della proiezione vanno riscontrati con il dovuto rigore, imponendosi una verifica in ordine alle esigenze generali di tutela della salute, avuto riguardo ai livelli di efficienza del servizio farmaceutico, al fine di accertare se, in particolare, quei centri o nuclei abitati in cui si vorrebbe istituire la proiezione non siano, in realtà, già adeguatamente serviti da altre sedi farmaceutiche, ubicate anche al di fuori del comune di riferimento.

Deve escludersi l’irragionevolezza della normativa regionale, in quanto la circostanza che l’apertura della proiezione richiede uno sforzo imprenditoriale spiega perché occorra il consenso del farmacista titolare della sede. Il consenso, infatti, costituisce l’ineliminabile corollario della libertà d’impresa del farmacista ed è proprio tale libertà individuale che finisce per prevalere sulle stesse esigenze generali. Le proiezioni farmaceutiche non sono, pertanto, assimilabili a farmacie vere e proprie, la cui istituzione dipende dalla esclusiva volontà dell’amministrazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Con deliberazione n. 120 del 27 novembre 2008 la Giunta comunale di Firenzuola richiedeva alla Regione Toscana di istituire una proiezione farmaceutica nella frazione di Traversa, nel territorio di competenza della sede farmaceutica di Pietramala, ai sensi della legge reg. n. 16/2000.

La Giunta regionale, con deliberazione n. 229 del 30 marzo 2009, rilevata la sussistenza delle condizioni previste dalla citata legge regionale, avuto riguardo, tra l’altro, all’inserimento del Comune di Firenzuola nell’elenco dei comuni toscani ad economia prevalente turistica di cui al decreto dirigenziale n. 4317 del 25 settembre del 2008, stabiliva di istituire in detto comune la proiezione farmaceutica richiesta.

Avverso tale atto il dott. Zanda, titolare del diritto d’esercizio della farmacia afferente alla 1^ sede farmaceutica del Comune di Firenzuola, proponeva ricorso a questo Tribunale amministrativo che, con sentenza n. 770 del 26 marzo 2010, annullava entrambi i provvedimenti menzionati, rilevando l’incompetenza della Giunta comunale all’esercizio del potere in questione, riservato invece al Sindaco dall’art. 17, comma 2, l. reg. n. 16/2000, nel testo introdotto dall’art. 15 della l. reg. n. 36/2007.

Assumendo di dare esecuzione alla predetta sentenza, il Sindaco del Comune di Firenzuola, con decreto del 6 maggio 2010, n. 2, previa ricognizione della sussistenza delle condizioni stabilite dalla legge, confermava il precedente atto oggetto di caducazione e, conseguentemente, la Giunta regionale, con atto del 31 maggio 2010, n. 572, a sua volta determinava nuovamente l’istituzione della proiezione farmaceutica nella frazione di Traversa.

Contro tali atti ricorre il dott. Zanda chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:

1. Illegittimità derivata dall’illegittimità costituzionale dell’art. 5 della l. reg. n. 36/2007 sostitutivo dell’art. 17 della l. reg. n. 16/2000 (estensibile all’art. 7 della stessa legge che ha introdotto l’art. 7 ter della l. reg. n. 16/2000 istitutivo delle proiezioni farmaceutiche nel cui contesto è stato richiesto dal Comune di Firenzuola ed adottato dalla Regione Toscana il provvedimento di istituzione della proiezione farmaceutica di qua, per contrasto con gli artt. 3, 32, 41, 97 e 117 della Costituzione.

2. Violazione per mancata applicazione dell’art. 6, comma 2, della legge 362/1991. Eccesso di potere per sviamento e violazione dei principi fissati dall’art. 97 della Costituzione.

3. Violazione dell’art. 17, comma 2, della l. reg. n. 16/2000, come introdotto dall’art. 5, l. reg. n. 36/2007, già modificato dall’art. 20 della legge reg. n. 62/2008 e sostituito dall’art. 71 della legge reg. n. 75/2009, per la carenza dei presupposti per l’istituzione della proiezione farmaceutica de qua. Eccesso di potere per carenza dei presupposti.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.

Con ordinanza n. 667 depositata il 29 luglio 2010 veniva respinta la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato.

Alla pubblica udienza del 17 maggio 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame viene impugnato l’atto in epigrafe con cui, su proposta del Comune di Firenzuola, la Giunta Regionale della Toscana ha confermato la proiezione della farmacia afferente la sede farmaceutica n. 2 del medesimo Comune, sita nella frazione di Traversa.

Preliminarmente, attesa la rilevanza della questione mirante a elidere il fondamento normativo degli atti impugnati, occorre scrutinare l’eccezione di incostituzionalità della normativa regionale con la quale è stata disposta la creazione dell’istituto della proiezione farmaceutica.

L’art. 17 della l. reg. n. 16/2000, come sostituito dall’art. 5 della l.r. n. 36/07, stabilisce, infatti, che la “proiezione è un presidio farmaceutico sussidiario della farmacia nell’ambito della sede farmaceutica di sua pertinenza prevista in pianta organica. Essa svolge il normale servizio farmaceutico e non ha obbligo di laboratorio per la spedizione di ricette galeniche ex tempore”.

Il ricorrente ripropone in proposito, ulteriormente articolandoli, i dubbi già avanzati con il ricorso n. 921/2009, con riferimento alla non manifesta incostituzionalità dell’art. 5 della l. reg. n. 36/2007, come sostituito dall’art. 17 della l. reg. n. 16/2000, per contrasto con gli artt. 3, 32, 41, 97 e 117 della Costituzione.

La tesi non può essere condivisa.

Il Collegio, infatti, pur alla luce delle diffuse argomentazioni prospettate dal deducente, non ritiene di doversi discostare dalle conclusioni a cui la Sezione è pervenuta con la sentenza n. 770/2010.

In particolare, con riferimento alla dedotta violazione dell’art. 117 Cost. per avere il legislatore regionale toscano esorbitato dalle proprie prerogative, incidendo indebitamente su quegli strumenti di territorializzazione primaria e secondaria la cui disciplina contribuirebbe ad integrare i principi fondamentali del “sistema farmacia” delineato dal legislatore statale si rileva come, per costante giurisprudenza della Corte Costituzionale, ai fini del riparto delle competenze legislative previsto dall’articolo 117 Cost., la “materia” dell’organizzazione del servizio farmaceutico, anche successivamente alla riforma del titolo V della parte seconda della Costituzione, va ricondotta al titolo di competenza concorrente della “tutela della salute” (per tutte, cfr. Corte Cost. 13 novembre 2009, n. 295; 14 dicembre 2007, n. 430). Ciò comporta, com’è noto, che la potestà legislativa regionale incontra il limite dei principi fondamentali, la cui determinazione è riservata allo Stato, e che corrispondono alla ratio ispiratrice delle disposizioni legislative statali.

Per quanto di interesse ai fini della controversia, la Corte ha costantemente affermato che il fine prioritario della legislazione statale del servizio farmaceutico e della regolamentazione dell’attività economica di rivendita dei farmaci è quello di garantire e, al contempo, controllare l’accesso dei cittadini ai prodotti medicinali, nel perseguimento di una finalità di tutela del fondamentale diritto alla salute (Corte Cost. n. 430/07 e n. 448 del 28 dicembre 2006), assicurando l’ordinata copertura di tutto il territorio nazionale onde agevolare la maggiore tutela della salute ai cittadini (così Corte Cost. 9 gennaio 1996, n. 4).

Recessivo diviene, perciò, l’interesse dei singoli farmacisti di poter disporre di un adeguato bacino di utenza (Corte Cost. 28 marzo 2008, n. 76).

Deduce, altresì, il ricorrente che la legge regionale appare aver illegittimamente trascurato il ruolo riservato dal legislatore statale al Sindaco, quale ufficiale di governo, nuovamente andando ad incidere sul riparto delle funzioni amministrative fra Comune, Regione e Sindaco stesso.

Infine, assume il deducente che la normativa regionale avrebbe di fatto dilatato il quorum numerico del criterio demografico per l’istituzione di una farmacia, dettato dal legislatore statale con disposizioni di principio, nonché assorbito il criterio topografico e sostituito quello urbanistico. Inoltre la programmazione delle proiezioni farmaceutiche sarebbe stata sottratta alla Giunta regionale per rimetterla alla discrezionalità dei Sindaci, per di più attraverso una sorta di negoziazione con il titolare della sede farmaceutica di riferimento, risultandone ancora una volta incisi i criteri fondamentali di pianificazione del servizio farmaceutico fissati inderogabilmente dalla normativa statale.

Le censure non sono persuasive.

Osserva il Collegio che se appartiene al novero dei principi fondamentali della materia il criterio demografico-proporzionale stabilito dall’art. 1 della legge n. 475/68, “si tratta, peraltro, di un criterio non assoluto, atteso che la stessa legge statale prevede la possibilità di derogarvi – nei Comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti, e qualora particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità lo richiedano – mediante l’istituzione di nuove farmacie che distino almeno 3.000 metri da quelle esistenti, con il limite di una farmacia per Comune (art. 104 T.U.L.S.). Ed, ancora, è il legislatore statale a consentire che nelle stazioni di cura, per provvedere ai bisogni dell’assistenza farmaceutica, possa venire conferita l’autorizzazione all’apertura di farmacie succursali limitatamente a determinati periodi dell’anno, previo concorso riservato ai titolari delle farmacie in esercizio nel Comune interessato” (T.A.R. Toscana, sez. II, 26 marzo 2010, n. 770).

Parimenti, l’art. 17 della l. reg. n. 16/00 condiziona l’istituzione delle “proiezioni” interne alle sedi farmaceutiche alla finalità di garantire più adeguati livelli di assistenza, in presenza di particolari condizioni topografiche e di viabilità, in parte qua ricalcando sostanzialmente il disposto del citato art. 104 T.U.L.S., trattandosi, con evidenza, di istituti finalizzati al potenziamento del servizio.

Così disponendo la legge regionale permette non dare vita ad una nuova ed autonoma impresa farmaceutica, ma di costituire un arricchimento della dotazione di mezzi aziendali già messi in opera dal farmacista titolare della sede di riferimento (ovvero della sede più vicina).

Ciò vale a distinguere “la proiezione dalle farmacie istituite secondo il criterio topografico, ovvero dalle farmacie succursali, e traducendosi, sotto il profilo strettamente commerciale, nella possibilità di un migliore sfruttamento del bacino d’utenza idealmente corrispondente alla sede (idealmente, giacché deve escludersi che la titolarità di una sede farmaceutica implichi la costituzione di un ambito commerciale riservato in favore del farmacista autorizzato)” (T.A.R. Toscana, sez. II, 26 marzo 2010, n. 770).

In conclusione, una lettura sistematica e costituzionalmente orientata della disciplina regionale, conduce a ritenere che l’istituto della proiezione presupponga – implicitamente, ma necessariamente – l’impossibilità di colmare le lacune del servizio farmaceutico mediante gli strumenti apprestati dalla normativa statale, così assicurando il completamento del sistema.

Ciò peraltro, comporta che i presupposti legittimanti l’istituzione della proiezione vanno rintracciati con adeguato rigore applicativo essendo necessario che siano verificate le esigenze generali di tutela della salute, avuto riguardo ai livelli di efficienza del servizio farmaceutico, con l’ampliamento dello scrutinio alla dimensione sovracomunale, valutando, quindi, se quei centri o nuclei abitati presso i quali si vorrebbe istituire la proiezione non siano, in realtà, già adeguatamente serviti da altre sedi farmaceutiche, ubicate anche al di fuori del Comune di appartenenza.

“Entro i limiti di una rigorosa interpretazione dei requisiti stabiliti dall’art. 17, non può perciò negarsi al legislatore regionale il potere di intervenire per colmare la lacuna e meglio adattare il sistema alla propria realtà territoriale, nell’esercizio di quelle competenze di dettaglio che debbono contribuire ad assicurare la realizzazione del servizio (cfr. Corte Cost. 14 aprile 1988, n. 446), senza che ciò comporti alcuna violazione dei principi fondamentali della materia” (TAR Toscana, n. 770/2010 cit.).

Le considerazioni appena svolte permettono di escludere la dedotta illegittimità costituzionale anche sul versante della pretesa irragionevolezza della norma regionale in questione. Al contrario, la funzione dichiarata delle proiezioni istituite dalla Regione Toscana è proprio quello di conservare la razionalità e l’efficienza del sistema, qualora gli istituti previsti dal legislatore statale dovessero rivelarsi inadeguati.

La circostanza che l’apertura della proiezione implichi uno sforzo imprenditoriale spiega, inoltre, perché occorra il consenso del farmacista titolare della sede (o, come detto, del farmacista più vicino al centro o al nucleo abitato destinatario della proiezione), consenso che, pur riflettendo valutazioni di convenienza, non può venire ridotto ad una sorta di “patteggiamento”, ma è l’ineliminabile corollario della libertà d’impresa del farmacista.

Ed è proprio tale libertà individuale, che finisce per prevalere sulle stesse esigenze generali (il dissenso del farmacista impedisce l’istituzione della proiezione, salve le facoltà attribuite alla Regione dall’art. 17, commi 4 e 5, della l. reg. n. 16/2000) a dimostrare ulteriormente come le proiezioni farmaceutiche non siano assimilabili a farmacie vere e proprie, la cui istituzione dipende dalla esclusiva volontà dell’amministrazione.

Il secondo motivo si incentra sull’asserita violazione dell’art. 6, comma 2, della legge 362/1991, e sull’irragionevolezza della scelta dell’Amministrazione, perciò viziata da ecco di potere, che ben avrebbe potuto soddisfare le esigenze della frazione Traversa con l’apertura di un dispensario farmaceutico.

La doglianza non è fondata.

In proposito, dopo aver rammentato la diversità tra l’istituto della proiezione farmaceutica e il dispensario (che presuppone la mancanza della farmacia prevista dalla pianta organica con la limitazione di poter fornire, a differenza della prima i soli medicinali di uso comune e di pronto soccorso, già confezionati) è sufficiente osservare, anche a prescindere dalla rilevata differenza, che la decisione dell’Amministrazione rientra tra gli apprezzamenti discrezionali alla medesima riservati e non sindacabili dal giudice amministrativo, se non per i noti profili estrinseci dell’irragionevolezza, contraddittorietà e difetto di presupposti che, nella fattispecie, non è dato rintracciare.

Fondate appaiono, di converso, le argomentazioni proposte con il terzo motivo.

Il ricorrente lamenta che, nelle more del processo, ad opera della l. reg. 14/12/2009 n. 75, è intervenuta la modifica dell’art. 17 della l. reg. n. 16/2000 (come modificato a sua volta dall’art. 5 della l. reg. n. 36/2007), mutando taluni dei presupposti per l’istituzione della proiezione farmaceutica

In particolare, l’art. 71 della citata l. reg. n. 75 del 2009 (entrata in vigore il 2 gennaio 2010) ha disposto che “il comma 2 dell’articolo 17 della l.r. 16/2000 è sostituito dal seguente: <2. Nei comuni con popolazione fino a dodicimilacinquecento abitanti, o nei comuni classificati montani o parzialmente montani ai sensi della normativa statale e regionale, qualora non vi siano i requisiti per aprire una farmacia ai sensi della normativa statale, il sindaco, nel mese di febbraio di ogni anno, al fine di garantire più adeguati livelli di assistenza farmaceutica, in presenza di particolari condizioni topografiche e di viabilità può proporre l'istituzione, all'interno di ciascuna sede farmaceutica, di una proiezione della farmacia stessa, a condizione che la stessa venga ubicata in un centro o nucleo abitato con una popolazione non inferiore a mille abitanti. Tale limite non si applica nelle aree territoriali individuate con deliberazione del Consiglio regionale 21 febbraio 2000, n. 69>“.

Dall’esame del dettato normativo emerge, per quanto di interesse, l’espunzione dal testo dell’art. 17 antecedente alla modifica,del periodo secondo cui il limite demografico dei mille abitanti, necessario per l’apertura di una proiezione farmaceutica “…non si applica nei comuni ad economia prevalentemente turistica e nelle città d’arte di cui al decreto del Presidente della Giunta regionale 16 marzo 2004 n. 17/R….”.

Tuttavia, nella determinazione sindacale del 6 maggio 2010, n. 2 recepita dalla deliberazione di Giunta regionale del successivo 31 maggio con le quali, a sanatoria del vizio d’incompetenza rilevato nella sentenza n. 770/2010 di questa sezione, veniva confermata la proiezione farmaceutica afferente alla sede farmaceutica n. 2 del Comune di Firenzuola, tale nuova situazione di diritto appare del tutto pretermessa.

Si legge, infatti, nella parte motiva del provvedimento regionale che sussistono tutti i “presupposti per l’istituzione della proiezione nella località Traversa già previsti nella deliberazione della Giunta Regionale n. 229/2009” tra cui, in particolare, al punto 5, l’affermazione che “il Comune di Firenzuola è ricompreso nell’elenco dei comuni Toscani ad economia prevalentemente turistica di cui decreto dirigenziale n. 4317 del 25 settembre 2008”.

Ora è noto che la legittimità di un provvedimento amministrativo deve essere apprezzata con riferimento allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua emanazione, secondo il principio “tempus regit actum”. Da ciò consegue, da un canto, che sono irrilevanti le eventuali sopravvenienze normative che determinino l’abrogazione della disciplina che aveva legittimato l’adozione del provvedimento stesso; dall’altro che reciprocamente, non può essere invocata, a supporto della legittimità dell’atto, un norma che al momento dell’emanazione dell’atto abbia perso la sua efficacia (T.A.R. Toscana, sez. II, 10 marzo 2011, n. 453; Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2011, n. 1303).

Nel caso all’esame ciò comporta che le Amministrazioni intimate avrebbero dovuto rapportare la compatibilità della propria decisione alle sopravvenienze normative sopra riferite, tenuto conto che la frazione di Traversa, come risulta dagli stessi provvedimenti avversati, conta una popolazione residente di 241 abitanti, di per sé insufficienti, una volta affermata normativamente l’irrilevanza, ai fini di cui trattasi, dell’inclusione del Comune di Firenzuola “nell’elenco dei comuni Toscani ad economia prevalentemente turistica di cui decreto dirigenziale n. 4317 del 25 settembre 2008”.

Né, d’altro canto, può rilevare, come condivisibilmente osservato dalla difesa del ricorrente, l’eventuale esclusione del limite demografico dei mille abitanti in relazione alle “aree territoriali individuate con deliberazione del Consiglio regionale 21 febbraio 2000, n. 69″.

Le difese delle controparti contestano tale interpretazione, asserendo che poiché, nel solco dell’effetto conformativo della sentenza n. 770 del 2010 (che aveva fatti salvi nel merito gli atti impugnati, annullandoli solo per il vizio d’incompetenza), i provvedimenti impugnati si sono limitati, a convalidare i provvedimenti sanando il vizio rilevato, tale convalida non può che avere efficacia ex tunc, cioè riportando l’esercizio del potere ora per allora alla situazione normativa e di fatto all’epoca esistente.

La tesi non persuade.

Come è noto, la questione attinente al potere, per la P. A., di convalidare un atto amministrativo annullabile, in pendenza di un giudizio proposto avverso l’atto della cui convalida si tratta, è risolta a livello normativo solo con riguardo al vizio di incompetenza, ritenuto di natura meramente formale, dall’art. 6 della l. 18 marzo 1968, n. 249, in base al quale alla convalida di atti viziati da incompetenza, rispondendo ad esigenze di economia processuale e di buon andamento dell’azione amministrativa, può provvedersi anche in pendenza di gravame in sede giurisdizionale o amministrativa.

Nel silenzio della legge, con riguardo agli altri vizi deve escludersi la possibilità di convalida in pendenza di giudizio (Cons. St., IV, 26 giugno 1998, n. 991).

Resta salvo il potere di autotutela dell’Amministrazione nei riguardi dei propri atti, potere che esplica effetti ex nunc e che non viene meno neppure quando l’atto, del cui annullamento si tratta, sia stato impugnato in sede giurisdizionale (T.A.R. Veneto, sez. I, 31 marzo 2003, n. 2174).

Nel caso di specie, tuttavia, la convalida è intervenuta solo dopo la pubblicazione della sentenza di annullamento con la conseguenza che la convalida, ove ne sussistessero i presupposti, avrebbe potuto validamente intervenire solo con efficacia ex nunc, con le conseguenze che si sono appena vista in relazione alle sopravvenienze normative.

La giurisprudenza è, infatti, ferma nel ritenere che l’esistenza di una controversia giudiziaria non preclude la ratifica dell’atto solo se questo non è stato già annullato durante il giudizio di prima istanza o anche in appello, quando il ricorso di primo grado è stato respinto (Cons. St., sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2894; id., 28 febbraio 2005, n. 739; Cass. civ., sez. I, 29 settembre 2006, n. 21190; TAR Friuli V.G., 30 agosto 2006 n. 585; TAR Liguria, sez. I, 7 aprile 2006 n. 353, TAR Toscana, sez. I, 20 marzo 2008, n. 411).

Si è, infatti, rilevato che la ratifica, nel diritto amministrativo, integra una particolare ipotesi di convalida dell’atto annullabile, viziato dal vizio di incompetenza, ma diversamente dalla rinnovazione, presuppone la sussistenza di un provvedimento, sì viziato, come detto, ma pur sempre valido ed efficace

Essa non trova, pertanto, applicazione quando il provvedimento sia stato annullato in forza di sentenza amministrativa esecutiva che, sebbene non ancora passata in giudicato, non è stata nemmeno oggetto di sospensione cautelare da parte del giudice d’appello (cfr., Cons. Stato, ad plen., 9 marzo 1984 n. 5; Id. sez. IV, 30 aprile 1999 n. 749).

E ciò in quanto la sentenza di annullamento elimina ex tunc e, quindi, retroattivamente gli effetti dell’atto, determinandone una eliminazione dal mondo del diritto, sicché una volta annullato esso non può essere preso a presupposto di provvedimenti di convalida (Cons. Stato sez. 31 maggio 2007, n. 2894).

Indimostrato l’assunto del Comune e della Regione, consegue che l’atto di conferma dell’istituzione della proiezione farmaceutica poteva sì essere emanato, ma la sua efficacia non poteva essere retroattiva, derivandone da ciò le ulteriori conseguenze già rassegnate in merito alla necessità che si fosse tenuto conto delle innovazioni introdotte dall’art. 71 della citata l. reg. n. 75 del 2009.

Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere accolto conseguendone l’annullamento degli atti impugnati.

Il dott. Zanda ha avanzato una domanda di risarcimento del danno conseguente all’avvenuta apertura della proiezione farmaceutica.

La domanda non è suscettibile di accoglimento.

Come è ormai pacifico, l’imputazione della responsabilità ai sensi dell’art. 2043 c.c., non è configurabile sulla base del mero dato obiettivo dell’illegittimità dell’azione amministrativa, ma deve, invece, avvenire in base ad una più complessa valutazione, estesa all’accertamento della colpa e della connotazione dell’azione amministrativa denunciata come fonte di danno ingiusto, desumibile sia dai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, sia dalle norme di legge ordinaria in punto di celerità, efficienza, efficacia e trasparenza (cfr., ex multis, Cass. civ., sez. I, 29 gennaio 2010, n. 2122).

Nella fattispecie il ricorrente non fornisce alcuna prova, né tantomeno alcuna deduzione in ordine agli ulteriori profili dell’accertamento della colpa e della connotazione dell’azione amministrativa denunciata come fonte di danno ingiusto.

Neppure viene provata l’esistenza stessa del danno, insistendo il deducente, nella sua memoria conclusiva, per la richiesta risarcitoria, ma riservandosi la quantificazione del danno ad un successivo giudizio.

Sul punto è sufficiente rilevare che, ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo, il ricorrente, in applicazione del principio generale fissato dall’art. 2967 c.c., secondo il quale chi agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda, è tenuto a comprovare in modo rigoroso l’esistenza del danno che assume aver subito, non potendo invocare il c.d. principio acquisitivo, in quanto attinente allo svolgimento dell’istruttoria e non all’allegazione dei fatti dell’onere della prova (T.A.R. Toscana, sez. II, 24 agosto 2010, n. 4877).

La domanda risarcitoria va, dunque, respinta.

In relazione alla particolarità della controversia e della parziale soccombenza della parte ricorrente, si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Respinge la domanda di risarcimento del danno.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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