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Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 29/8/2005 n.4402

Redazione Giustamm.it — Sun, 28 Aug 2005 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 29/8/2005 n.4402

Pres. Frascione, est. Corradino
D’Angela (Avv. F. Dell’Anna) c. Logrieco (Avv. G. Pellegrino), Azienda USL BR/1 (n.c.)

esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia concernente il conferimento (o la revoca) di un incarico di dirigente sanitario di II livello presso una AUSL

1. Giurisdizione e competenza – Sanità – Conferimento di incarichi dirigenziali di II livello presso presidi ospedalieri – Giurisdizioni del G.A. – Non sussiste – Motivi – Natura concorsuale della procedura di selezione – Va esclusa

2. Servizi pubblici – Procedure concorsuali – Conferimento di incarichi dirigenziali di II livello presso presidi ospedalieri – Natura concorsuale – Va esclusa – Pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale – Rilevanza ai fini dell’ammissibilità come di tipo concorsuale della procedura – Va esclusa

1. Esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia concernente il conferimento di un incarico di dirigente sanitario di II livello presso una struttura ospedaliera. Infatti, in tale caso, la selezione non può essere qualificata in termini di concorso o di procedura ad esso assimilabile (in questo diverso caso opererebbe invece il quarto comma dell’art. 68 d.lgs. 29/1993 e successive modifiche ed integrazioni, con conseguente giurisdizione amministrativa). Invero la procedura di selezione del dirigente sanitario non si conclude con l’approvazione di una graduatoria di merito (dato comune ed indefettibile a tutte le procedure concorsuali), bensì, ai sensi del d.lgs. 502/1992, con la predisposizione di un elenco di candidati – tutti idonei perché in possesso dei requisiti di professionalità previsti dalla legge e delle capacità manageriali richieste in relazione all’incarico da conferire – che viene sottoposto al Direttore Generale dell’Azienda (questi poi, nell’ambito dei nominativi indicati dalla commissione, conferirà l’incarico sulla base di una scelta di carattere essenzialmente fiduciario e affidata alla sua responsabilità manageriale).

2. La procedura di conferimento di un incarico dirigenziale sanitario di II livello non può configurarsi come di natura concorsuale per il fatto che di tale conferimento debba essere dato preventivo avviso da pubblicare sulla Gazzetta Ufficiale. L’avviso dell’avvio della procedura, invero, ha l’unica funzione di ampliare il campo dei soggetti nell’ambito dei quali, una volta verificata la loro idoneità da parte della commissione, il Direttore sanitario può operare la propria scelta.

esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia concernente il conferimento (o la revoca) di un incarico di dirigente sanitario di II livello presso una AUSL

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 4402/05 REG.DEC.
N. 11204 REG.RIC.
ANNO 2001

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello nrg. 11204/2001, proposto dal
dott. Oronzo D’Angela, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Dell’Anna ed elettivamente domiciliato presso il Prof. Ottavio De Tommaso in Roma, Viale dei Campioni n. 16,

CONTRO

il dott. Gaetano Logrieco, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Pellegrino ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, Via Giustiniani 18;

e nei confronti della

Azienda USL BR/1, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. della Puglia – Lecce, sez. II, n. 5429/2001 depositata in data 20 settembre 2001.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio della parte appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 14 dicembre 2004, relatore il consigliere Michele Corradino;
Udito l’avvocato G. Pellegrino come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza appellata il TAR della Puglia – Lecce ha accolto il ricorso (iscritto al nr. 659/2000 R.G.) con cui l’odierno appellato aveva gravato la deliberazione 30.12.99 n. 4042 con il quale il D.G. della AUSL BR/1 aveva confermato il proprio precedente provvedimento dell’11/8/99 n. 2377 (gravato dal dott. Logrieco con ricorso iscritto al nr. 2790/1999 R.G. innanzi al medesimo TAR Puglia, che ha accolto l’istanza di sospensione), approvato i verbali della Commissione esperti 17-24/4/99 e 10/6/99 n. 1-2-3 e nominato il dr. Oronzo D’Angela quale Dirigente medico II livello della divisione di Chirurgia generale presso il presidio ospedaliero di Francavilla Fontana, nonché ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.
La sentenza è stata appellata dal dott. Oronzo D’Angela che contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado.
Il dott. Gaetano Logrieco si è costituito per resistere all’appello.
L’Azienda USL BR1 non si è costituita in giudizio.
Con ordinanza n. 5540 del 16 Dicembre 2003 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare avanzata dall’odierno appellante sospendendo l’efficacia della sentenza impugnata..
Alla pubblica udienza del 14 dicembre 2004, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Preliminare all’esame dei motivi di appello si pone la questione della giurisdizione. Il Collegio ritiene che la controversia esuli dalla giurisdizione del giudice amministrativo.

1. In primo luogo, deve essere scrutinata la possibilità per il Giudice di secondo grado di rilevare ex officio ed in grado d’appello la questione di giurisdizione.
Il quesito merita una soluzione affermativa.
Invero, le disposizioni racchiuse negli articoli 30 comma 1 L. 6 dicembre 1971 n. 1034 e 37 c.p.c., nello stabilire che il difetto di giurisdizione può essere rilevato d’ufficio, oltre che in ogni stato, anche <> del giudizio, attribuiscono al giudice d’appello un potere esercitabile d’ufficio a prescindere dalla sussistenza di un motivo di gravame; nel caso, poi, in cui il giudice di primo grado non abbia statuito sulla giurisdizione, ma solo sul merito, non vi è alcun giudicato sulla giurisdizione, sicchè ove il giudice d’appello esamini d’ufficio la questione, neppure si pone il problema del limite del giudicato alla rilevabilità d’ufficio delle eccezioni (Cons. Stato, sez. VI, 10/04/2002, n. 1939). Detta affermazione risponde, peraltro, al più ampio principio secondo cui il giudice ha il potere di verificare, anche d’ufficio, la ricorrenza delle condizioni necessarie alla propria attribuzione giurisdizionale (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 20/07/1993, n. 543; Cons. Giust. Amm. Sic., 21/04/1983, n. 46).

2. La questione di giurisdizione deve essere risolta in base al criterio di riparto introdotto dall’art. 68 del Decreto legislativo n. 29/1993 e successive modifiche (art. 33 del Decreto legislativo n. 546/1993, art. 29 del Decreto legislativo n. 80/1998, art. 18 del Decreto legislativo n. 387/1998 e da ultimo art. 63 – Controversie relative ai rapporti di lavoro – del Decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165 – Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche).
La norma dispone che <>. Il quarto comma dello stesso articolo dispone, invece, che <>.
La norma si applica a partire dal 30 giugno 1998, data che segna la devoluzione delle controversie di lavoro dei dipendenti della Pubblica Amministrazione al Giudice ordinario (come espressamente stabilito dall’art. 45, comma 17, del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80 – ora art. 69, comma 7, del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165). Il discrimine temporale, come precisato dalla giurisprudenza, si riferisce al verificarsi del fatto storico posto a base della domanda giudiziale (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 20/09/2002, n. 4781; cfr. altresì: <> Cons. Stato, sez. VI, 10/04/2003, n. 1914).
Nel caso in esame i fatti di causa sono successivi: invero, l’incarico è stato conferito con la deliberazione n. 2377 dell’ 11 agosto 1999.

3. Venendo ai dati normativi concernenti la dirigenza in ambito sanitario va osservato che ai sensi dell’art. 15, primo comma, del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, nel testo non ancora sostituito dal d.lgs. 29 giugno 1999, n. 229, la dirigenza sanitaria era, in effetti, <>.Il terzo comma dello stesso articolo, nel testo risultante dall’art. 16, comma primo, lettera b) del d. lgs. 7 dicembre 1993, n. 517, stabiliva: <>. La commissione nominata dal direttore generale <<.... predispone l'elenco degli idonei previo colloquio e valutazione del curriculum professionale degli interessati>>. Per effetto delle modificazioni apportate dall’art. 2, comma 1 – quinquies, del d. l. 18 novembre 1996, n. 583, convertito, con modificazioni, in legge 17 gennaio 1997, n. 4, venne soppressa, nel sopra citato terzo comma, la menzione dell’incarico dirigenziale di secondo livello, sicché le descritte modalità di attribuzione risultarono correlate puramente e semplicemente al conferimento di incarichi dirigenziali, a prescindere dal livello. Peraltro, contestualmente a tali modificazioni, il comma 1-bis del testé citato art. 2 aveva stabilito che, al fine di realizzare la semplificazione normativa della disciplina sull’accesso al secondo livello dirigenziale del ruolo sanitario fossero emanati, su proposta del Ministro della sanità ed ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, previo parere delle competenti commissioni della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, uno o più regolamenti intesi a determinare i requisiti ed i criteri per l’accesso al suddetto livello dirigenziale. Nell’esercizio di tale potestà regolamentare il Governo provvide ad emanare il d.P.R. 10 dicembre 1997, n. 484, che, all’art. 5, dopo avere indicati i requisiti per l’accesso al secondo livello dirigenziale, ne ha rimesso l’accertamento alla Commissione di cui al citato terzo comma dell’art. 15 del d. lgs. n. 502 del 1992, come sopra modificato.
Questa disciplina è stata modificata sotto alcuni aspetti dal decreto legislativo 19 giugno 1999 n. 229 che, pur sostituendo l’articolo 15 del decreto legislativo 502/92 e le successive modifiche, non incide tuttavia sulla giurisdizione (cfr. Cass. S.U. 11 giugno 2001 n. 7859). In particolare,
l’art. 13 del D. Lgs. n. 229/1999 ha disposto la collocazione della dirigenza sanitaria in un unico ruolo, distinto per profili professionali, ed in un unico livello, articolato in relazione alle diverse responsabilità professionali e gestionali e, dopo aver stabilito che <>, ha anche precisato che <>; norma, quest’ultima, secondo cui <>
4. La questione della giurisdizione, peraltro, risulta – nel dibattito giurisprudenziale e dottrinale – legata alla tematica riguardante la natura giuridica degli atti di conferimento (e revoca) dell’incarico dirigenziale, sebbene, condivisibilmente, la Corte costituzionale (ord. 9 dicembre 2002, n. 525: v. infra) ha statuito che <>.
Pare opportuno, pertanto, operare una ricostruzione del dibattito, giurisprudenziale e dottrinale, per poi esaminare la vicenda per cui è causa.

5. Nella dottrina, è sicuramente prevalente la tesi che concepisce il conferimento dell’incarico dirigenziale quale esercizio di potere amministrativo autoritativo. Si ritiene generalmente che la tesi sia stata corroborata dalle disposizioni della L. n. 145/2002 (con il supporto delle opinioni espresse nella relazione al disegno di legge, nei lavori preparatori e dal Ministro della funzione pubblica nella circolare recante “Modalità applicative della legge sul riordino della dirigenza” in data 31 luglio 2002) e assume a fondamento il rilievo che l’atto di conferimento dell’incarico dirigenziale, di qualsiasi livello, si colloca nell’ambito dell’ordinamento e dell’organizzazione amministrativa, esulando interamente da quelli del contratto e del rapporto di lavoro, così rendendo omogenea, sotto questo profilo, la posizione dei dirigenti contrattualizzati e dei dirigenti a regime di diritto pubblico di cui all’art. 3. Si sottolinea che la riserva, ai sensi dell’art. 2, c. 2, alle fonti pubblicistiche dei “modi di conferimento degli uffici di maggiore rilevanza”, costituisce previsione in grado di coprire anche l’area dell’atto applicativo di scelta della persona ritenuta maggiormente idonea alla realizzazione degli obiettivi di interesse pubblico.
Così definita la natura giuridica degli atti di conferimento (in gran parte riconducibili alla categoria degli atti cd. di alta amministrazione), risulterebbe indubbiamente assicurato agli interessati il massimo livello delle garanzie poiché la tutela giurisdizionale degli interessi legittimi, assicurata incondizionatamente dall’art. 113 Cost., dilata notevolmente il numero dei soggetti che possono accedervi e consente la più ampia verifica di legittimità dell’esercizio del potere, quanto al rispetto dei rigorosi oneri formali e dei requisiti sostanziali della correttezza dell’azione amministrativa. E’ sufficiente, al riguardo, il richiamo dei principi enunciati in tema di atti di alta amministrazione preordinati alla provvista di personale ai massimi livelli, precisati nel senso che i parametri di legittimità ai quali deve essere ragguagliata l’azione amministrativa sono direttamente identificabili negli artt. 97 e 113 Cost., oltre che nella disciplina di rango ordinario contenuta nella legge n. 241/1990, il che implica, da un lato, l’esigenza sostanziale che i soggetti prescelti siano effettivamente di qualificazione professionale adeguata al grado, alla complessità e alla delicatezza delle funzioni inerenti all’ufficio e, dall’altro, l’esigenza formale che dagli atti del procedimento emergano i criteri seguiti dall’amministrazione ai fini della scelta, si da consentire la puntuale verifica in sede giurisdizionale, anche nel caso degli impiegati dei massimi livelli burocratici (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11/03/1999, n. 260).
Sul tema della giurisdizione, peraltro, si registra una netta divaricazione tra le opinioni di coloro che pure concordano sulla natura provvedimentale del conferimento dell’incarico dirigenziale: invero, ad avviso di alcuni, la natura autoritativa da riconoscere al conferimento degli incarichi dirigenziali deve necessariamente portare a concludere che il legislatore ha introdotto nell’ordinamento un’ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice ordinario. L’espressa devoluzione delle controversie al giudice ordinario non può significare altro se non che a questo giudice é stata demandata la tutela anche degli interessi legittimi dei dirigenti (invero, secondo la pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 41/2000, nell’ampia categoria dei “diritti” di cui all’art. 2907 c.c. rientrerebbero anche i c.d. interessi legittimi di diritto privato). Gli interessi legittimi, caratterizzati dalla natura peculiare di situazione di vantaggio che si contrappone ad altra situazione attiva – il potere amministrativo – riceverebbero nel processo ordinario una tutela certo differenziata, ma equivalente nella sostanza a quella conseguibile nel processo amministrativo: in particolare, anche il giudice ordinario potrebbe demolire l’assetto di interessi determinato dalla Pubblica Amministrazione dettando con la decisione i criteri per la riedizione del potere (merita, in tal senso, di essere ricordato che anche una parte della giurisprudenza ha concordato sulla natura esclusiva della giurisdizione ordinaria in punto di incarichi dirigenziali: cfr. Cons. di Stato, sez. V, del 15 marzo 2001, n. 1519; Cass, sez. un. 15 dicembre 2000, n. 1267; Tar Friuli-Venezia Giulia, 10 maggio 1999, n. 601; Tar Abruzzo L’Aquila, sent. 31 luglio 2001; Cass., sez. un., ord. 25 ottobre 2001-27 febbraio 2002; di giurisdizione per materia parla la Corte Appello Aquila, sentenza 8 gennaio 2002).
Un diverso orientamento dottrinale ha, diversamente, sostenuto la tesi della riconducibilità degli atti di conferimento degli incarichi al genus degli atti di cd. bassa (o micro) organizzazione rientranti nell’ambito dei normali poteri del datore di lavoro privato. Si sottolinea, in particolare, che l’esistenza di un potere di scelta, in capo alla P.A. datrice di lavoro, non è indice dell’esistenza di un potere di tipo giuspubblicistico, giacché detta discrezionalità in nulla si distingue da quella del privato datore di lavoro. In quest’ottica, l’attribuzione al G.O. della giurisdizione in materia sarebbe la logica conseguenza della privatizzazione del rapporto sostanziale. Ne consegue che il sistema disegnato dagli artt. 2, 4 e 5 della L.a.c. del 1865 verrebbe ad essere confermato dalla devoluzione al G.O. di questo genere di controversie.
Infine, una più articolata corrente di pensiero dottrinale ha sostenuto che l’atto di conferimento dell’incarico ha natura di atto amministrativo, conclusivo di una fase procedimentale (quella della procedura selettiva) al quale accede il contratto, secondo uno schema simile a quello dell’evidenza pubblica. Secondo questa ricostruzione, la giurisdizione amministrativa permarrebbe in relazione al provvedimento di conferimento dell’incarico, mentre al G.O., nell’esercizio della ordinaria giurisdizione sui diritti soggettivi, spetterebbero le controversie relative alla formazione, interpretazione ed esecuzione del contratto. Di conseguenza, la cognizione dell’atto di revoca dell’incarico dovrebbe spettare al G.A. se ed in quanto l’atto di revoca inteso come atto di autotutela nel quale viene verificata la legittimità o l’opportunità dell’atto di conferimento dell’incarico e al G.O. nei casi in cui esso costituisce l’atto di risoluzione del contratto per inadempimento del dirigente. Non manca tuttavia chi sostiene, invece, che la giurisdizione sull’atto di revoca spetterebbe comunque al G.O. trattandosi di atto incidente non sull’atto ma sul contratto.
Peraltro, come si osservava in precedenza, la natura provvedimentale dell’atto di conferimento dell’incarico è stata affermata dalla Legge n. 145/2002 che – tra l’altro – ha confermato la giurisdizione ordinaria nelle controversie in esame, smentendo in un sol colpo le tesi protese a salvare un residuo di giurisdizione amministrativa. L’intervento legislativo ha, peraltro, spostato verso il provvedimento amministrativo il baricentro dell’istituto dirigenziale. Invero, il provvedimento determina oggetto e durata dell’incarico, nonché gli obiettivi da perseguire; al contratto accessivo residua solo il compito di definire il trattamento economico da corrispondere.

6. Una parte della giurisprudenza amministrativa di primo grado ha sostenuto la spettanza della potestas iudicandi circa le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti di conferimento dell’incarico in capo alla giurisdizione amministrativa.
In particolare tale tesi è stata sostenuta partendo dalla (asserita) equiparazione tra le procedure selettive finalizzate all’individuazione del soggetto al quale conferire l’incarico e le procedure concorsuali rimesse alla giurisdizione del G.A.(cfr.: TAR Friuli Venezia Giulia, 10 maggio 1999, n. 601, secondo cui la procedure selettiva per la scelta da parte di una Azienda USL del dirigente sanitario di secondo livello, quantunque non sia un concorso in senso proprio, deve ad esso essere assimilato ai fini della individuazione della giurisdizione, mentre la giurisdizione del G.O. deve riconoscersi solo quando il rapporto di lavoro con il dirigente sia già costituito ed insorgano controversie in materia di incarichi dirigenziali o revoca di essi; TAR Abruzzo – Pescara, sentenza 18 novembre 2000, n. 731: <> Il giudice concludeva per la riaffermazione della giurisdizione del G.A.; TAR Abruzzo – Pescara, sentenza 26 febbraio 2000, n. 132: <<[..] deve ulteriormente chiarirsi che la procedura selettiva in parola deve ritenersi allo stato ancora devoluta alla giurisdizione di questo Tribunale […] Tale selezione, cioè, se pur indetta per il conferimento di un "incarico dirigenziale" non può essere ricompresa tra quelle indicate dal predetto primo comma dell’art. 68; detta selezione, infatti, non viene svolta esclusivamente tra i sanitari in servizio presso l’Azienda USL che ha bandito la selezione, ma – in conformità delle legge e come chiaramente si legge nell’avviso per il conferimento dell’incarico in questione – tra i tutti i sanitari in possesso di quel particolare requisito consistente nell’avere una specifica anzianità di servizio presso pubbliche amministrazioni, istituti di ricovero e cura a carattere scientifico, istituti o cliniche universitarie e istituti zooprofilattici sperimentali. In altri termini, la selezione ed il conferimento dell’incarico in parola […] non incide su un rapporto di lavoro in atto, ma serve ad individuare il soggetto non ancora necessariamente legato con un rapporto di lavoro con la pubblica amministrazione che ha indetto la selezione, con cui stipulare un nuovo contratto di lavoro di durata quinquennale; conseguentemente, le relative controversie, come quella ora all’esame, non risultano devolute alla giurisdizione del giudice ordinario […] Inoltre, poiché per la scelta del soggetto con cui stipulare un nuovo contratto di lavoro viene espletata una procedura selettiva di tipo paraconcorsuale, che, anche se non si conclude con una vera e propria graduatoria, si svolge pur sempre seguendo un iter procedimentale analiticamente disciplinato dalla legge, sembra che in ordine al rispetto di tale norme siano individuabili esclusivamente posizioni di interesse legittimo, la cui tutela rientra nella generale giurisdizione di legittimità di questo Tribunale>>; in tal senso T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 10 maggio 1999, n. 601; 17 gennaio 2000, n. 2, e Tribunale di Novara, ord. 28 gennaio 2000, n. 208; T.A.R. Veneto, sez. III, 20/12/2002 n. 6675, secondo cui va ricompresa nella giurisdizione del giudice amministrativo, inerendo ad una procedura concorsuale per l’assunzione, la controversia che concerne il conferimento di un incarico di dirigente medico responsabile di una struttura complessa (contra: T.A.R. Veneto, sez. II, 07/07/2003, n. 3607); TAR Friuli Venezia Giulia – Trieste, sentenza 31 luglio 2000, n. 578 secondo cui rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo una controversia riguardante una procedura concorsuale indetta con avviso pubblico da una Azienda USL tendente all’attribuzione di un incarico in base all’art. 15, comma 3 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502; Pret. Caserta, 24/05/1999, secondo cui la regola dettata dal comma 1 dell’art. 68 d.lg. n. 29/1993 non è sufficiente a ritenere che il giudice del lavoro sia competente anche sulle controversie relative alle procedure concorsuali per il conferimento degli incarichi di funzioni dirigenziali quando, invece, la situazione giuridica soggettiva coinvolta nell’esercizio del potere di conferimento dell’incarico ha la consistenza di interesse legittimo e quanto previsto al comma 4 dell’art. 68 d.lg. n. 29/1993 è facilmente applicabile mutatis mutandis al conferimento degli incarichi dirigenziali.

7. Tale suggestiva ricostruzione è stata, tuttavia, smentita da questa Sezione (Consiglio di Stato, sez. V, del 15 marzo 2001, n. 1519) che ha negato in radice l’assimilazione della procedura selettiva per l’individuazione del soggetto al quale conferire l’incarico dirigenziale alla procedura concorsuale, non essendo caratterizzata da una valutazione comparativa dei singoli candidati, dall’attribuzione di un punteggio, dalla predisposizione di una graduatoria di merito.
La giurisdizione ordinaria in ordine alle controversie de quibus è stata, pertanto, affermata dalla prevalente giurisprudenza ordinaria ed amministrativa (Cass. civ., sez. un., 15/05/2003, n. 7623; Cons. Stato, sez. VI, 18/12/2002, n. 7019; Cons. Stato, sez. V, 18/09/2002, n. 4746; Cons. Stato, sez. VI, 24/05/2002, n. 2849; Cfr. altresì: <> Cass. civ. (Ord.), sez. un., 27/06/2003, n. 10288; <> Cass. civ. (Ord.), sez. un., 25/07/2002, n.10995; Corte di Cassazione, SS.UU. Civili, ordinanza 27 febbraio 2002, n. 2954; Corte di Cassazione, SS.UU. Civili, sentenza 11 giugno 2001, n. 7859; TAR Toscana, Sez. II – sentenza 25 maggio 2004 n. 1601; T.A.R. Liguria, sez. II, 17/02/2003, n. 180; T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 07/02/2002, n. 163. Per la giurisprudenza ordinaria di merito cfr.: App. L’Aquila, 30/10/2003; Trib. Bologna, 23/04/2001; Trib. Napoli, 10/12/1999; Trib. Milano, 04/10/1999).

8. Invero, la riserva di giurisdizione in capo al G.A. ai sensi del comma IV dell’art. 63 concerne i concorsi, ossia le procedure in cui i criteri di accertamento, valutazione e comparazione delle qualità dei candidati sono stabilite dalla legge. I candidati sono sottoposti a una o più prove di esame in base alle quali l’organo incaricato dell’assunzione deve formulare un giudizio tecnico di carattere comparativo e redigere una graduatoria finale. Nel caso in esame non può ravvisarsi una procedura concorsuale, ai sensi
dell’art. 63, quarto comma del decreto legislativo n. 165/2001, in quanto la commissione non è stata chiamata ad operare una valutazione comparativa tra gli aspiranti e a redigere una graduatoria, ma esclusivamente a esprimere un giudizio di idoneità dei medesimi a ricoprire l’incarico dirigenziale applicato. La scelta tra questi ultimi della persona cui conferire l’incarico dirigenziale é rimessa all’Ente senza che la legge
indichi i criteri da seguire. Deve quindi ritenersi che la scelta avvenga nell’esercizio delle capacità e dei poteri del datore di lavoro, poteri che devono ormai considerarsi di natura privata e che sono sindacabili da parte del giudice ordinario sotto il profilo del rispetto delle regole di correttezza e di buona fede (cfr. Cass. S.U. 22 marzo 2001 n. 128 e Cass., sez. un., 27 febbraio 2002, n. 2954).

9. La tematica della giurisdizione in punto di conferimento e revoca di incarichi dirigenziali ha formato oggetto, altresì, di scrutinio di costituzionalità. La Corte costituzionale, infatti, è stata chiamata ad affrontare la questione di legittimità del riparto di giurisdizione in materia di controversie concernenti i provvedimenti di incarico e di revoca delle funzioni dirigenziali.
Il dubbio è stato sollevato dal Tribunale di Genova che, con ordinanza 22 settembre 2000, n. 753, ha investito della questione la Corte. Il giudice a quo muove dall’assunto della natura provvedimentale degli atti di conferimento e di revoca degli incarichi: tale natura si desumerebbe dalla procedura prevista per il conferimento di incarichi di uffici dirigenziali generali ed equiparati e dalla funzione dell’atto di conferimento di garantire il perseguimento dell’interesse pubblico. Su tali argomentazioni il Tribunale di Genova ha ritenuto la devoluzione all’A.G.O. di tale materia in contrasto con i principi della legge delega n. 57/1997, che intendeva devolvere all’A.G.O. solo le controversie in materia di rapporto di lavoro alle dipendenze di amministrazioni pubbliche incidenti su diritti soggettivi, prevedendo appunto in relazione agli atti amministrativi presupposti solo il potere di disapplicazione.
La Corte costituzionale, con sentenza 23 luglio 2001, n. 275, ha dichiarato l’infondatezza della questione di costituzionalità, rilevando, innanzitutto, che la scelta del legislatore di disciplinare tutti i rapporti dei dipendenti della amministrazione pubblica (compresi i dirigenti, senza più distinzione tra dirigenti generali e non) secondo il regime di diritto privato ha come sua logica conseguenza, sul piano della giurisdizione, l’attribuzione al G.O. della tutela delle posizioni soggettive dei dipendenti pubblici, qualificabili, pur tenendo conto della specialità del rapporto e delle esigenze di perseguimento degli interessi generali, come rientranti nell’ampia categoria dei diritti di cui all’art. 2907 c.c.; tale ricostruzione, pertanto, esclude il paventato eccesso di delega. Inoltre la Corte ha precisato che comunque rientra nella discrezionalità del legislatore il conferimento ad un giudice, sia ordinario sia amministrativo, del potere di conoscere ed eventualmente annullare un atto della pubblica amministrazione, e che la cognizione del giudice ordinario comprende tutti i vizi di legittimità, senza distinzione alcuna.
I principi in esame sono stati più di recente ribaditi dalla Corte Costituzionale con ordinanza 9 dicembre 2002, n. 525; la Corte ha ritenuto manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell’art. 18 d.lg. 29 ottobre 1998 n. 387, sollevata con ordinanza emessa il 24 gennaio 2001 dal Tribunale amministrativo regionale per il Molise, in riferimento agli art. 76 e 77 cost., nella parte in cui ha devoluto al giudice ordinario le controversie concernenti l’atto di conferimento (e di revoca) degli incarichi dirigenziali, avente, nella prospettazione del giudice rimettente, natura di atto amministrativo incidente su posizioni di interesse legittimo.
La Corte, infatti, ha precisato che la questione rimessale dal TAR Molise era sostanzialmente identica (sollevata anche in riferimento ai medesimi parametri costituzionali: artt. 76 e 77 della Costituzione), a quella dichiarata non fondata con sentenza n. 275/2001, e che la predetta sentenza n. 275/2001 aveva sottolineato che il legislatore ha voluto, sia pure tenendo conto della specialità del rapporto e delle esigenze di perseguimento degli interessi generali, che le posizioni soggettive dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, compresi i dirigenti di qualsiasi livello, fossero riportate, quanto alla tutela giudiziaria, nell’ampia categoria dei diritti di cui all’art. 2907 cod. civ..
La Corte ha aggiunto che il principio della disapplicazione e i relativi limiti ai poteri del giudice ordinario, nei confronti di un atto amministrativo, desunti dal giudice a quo dall’art. 5 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E, sul contenzioso amministrativo, non costituiscono una regola di valore costituzionale, che il legislatore ordinario sarebbe tenuto ad osservare in ogni caso (sentenza n. 275/2001) e che resta rimesso alla scelta discrezionale del legislatore ordinario – suscettibile di modificazioni in relazione ad una valutazione delle esigenze della giustizia e ad un diverso assetto dei rapporti sostanziali – il conferimento ad un giudice, sia ordinario sia amministrativo, del potere di conoscere ed eventualmente annullare un atto della pubblica amministrazione o di incidere sui rapporti sottostanti, secondo le diverse tipologie di intervento giurisdizionale previste (argomentando dall’art. 113, terzo comma, della Costituzione; sentenza n. 275/2001; ordinanze n. 140/2001 e n. 165/2001). Dalla ricostruzione riportata la Corte ha tratto la conclusione secondo cui deve escludersi che la esistenza di un atto amministrativo presupposto, nelle controversie relative ai rapporti di impiego dei dipendenti di pubbliche amministrazioni, possa costituire limitazione alla competenza del giudice ordinario, quale giudice del lavoro, potendo questi conoscerlo in via incidentale ai fini della disapplicazione (art. 68 del d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, come risultante a seguito delle modifiche introdotte dall’art. 33 del d.lgs 23 dicembre 1993, n. 546, dall’art. 29 del d.lgs 31 marzo 1998, n. 80, e dall’art. 18 del d.lgs. 29 ottobre 1998, n. 387), anche quando, nei casi previsti, questo atto presupposto rientri nella residua sfera assegnata alla giurisdizione amministrativa, dovendosi, altresì, escludere che possa sorgere una pregiudizialità amministrativa (sentenza n. 275/2001).

10. Il Collegio, in piena adesione all’indirizzo giurisprudenziale maggioritario e alle chiare indicazioni delle citate decisioni della Corte costituzionale ritiene che l’oggetto della controversia non è riconducibile nell’ambito di applicabilità del quarto comma dell’art. 68 del d.lg. n. 29/1993 e successive modifiche ed integrazioni, ma in quello del primo comma della medesima norma. Invero, le procedure in questione, non possono essere qualificate in termini di concorso (il concorso è invece previsto per l’accesso al ruolo dei dirigenti ed è disciplinato dal “Regolamento recante la disciplina concorsuale per il personale dirigenziale del Servizio sanitario nazionale” approvato con il D.P.R. 10.12.1997, n. 483), ma neppure di una procedura ad esso assimilabile. La commissione non dà punteggi, non opera una valutazione comparativa dei singoli candidati, dei titoli del curriculum professionale o dell’esito del colloquio, non stila, quindi, graduatorie di merito, ma esprime un giudizio complessivo sulla idoneità di ciascun candidato, individualmente considerato, a ricoprire l’incarico dirigenziale apicale. Non appartiene, inoltre, ad una procedura concorsuale, l’assegnazione dell’incarico in base ad una scelta discrezionale dell’amministrazione. Di selezione, infatti, non si può parlare, in quanto manca nella procedura per l’affidamento dell’incarico una scelta fondata sulla prevalenza, in termini di maggiore idoneità all’esercizio delle nuove funzioni, di alcuni candidati su altri concorrenti, scelta che è invece il proprium di una procedura concorsuale o di tipo concorsuale. Le due procedure, ad avviso del Collegio, sono completamente diverse e tutt’altro che assimilabili. Appaiono, pertanto, inconsistenti le tesi di quanti sostengono che la procedura per il conferimento dell’incarico di dirigente sanitario di secondo livello (ora di struttura complessa) avrebbe natura di procedura concorsuale per l’assunzione nel servizio nazionale, poiché alla procedura sono ammessi sia soggetti estranei al S.S.N., sia soggetti che, seppur medici del servizio nazionale, sono comunque legati con rapporto di lavoro ad enti diversi rispetto a quello che indice la procedura, con conseguente obbligo, in caso di nomina, di dimissioni dalla posizione precedentemente assunta. La procedura che precede il conferimento dell’incarico di dirigente sanitario di secondo livello (ora di struttura complessa) non ha le caratteristiche, né la natura giuridica, del concorso: invero, qualsiasi modalità sia prevista per la procedura concorsuale (D.P.R. n. 487/1994) e cioè quella del concorso per esami, quella del concorso per titoli ed esami, quella del concorso per soli titoli, quella del corso-concorso ovvero quella del concorso con preselezione, un dato comune ed indefettibile a tutte le suddette procedure è che esse si concludono con l’approvazione di una graduatoria di merito, che costituisce un vincolo per l’ente che ha promosso la procedura concorsuale, nel senso che l’assunzione dei candidati deve seguire, entro il limite dei posti messi a concorso, l’ordine che i candidati hanno assunto nella graduatoria, una volta che la stessa sia stata definitivamente approvata, mentre nella disciplina per il conferimento dell’incarico di dirigente medico del secondo livello non è presente alcun elemento idoneo a ricondurla ad una procedura concorsuale, ancorché atipica, atteso che la commissione si limita (dopo le modifiche all’art. 15 del D. Lgs. n. 502/1992 introdotte dal D. Lgs. n. 517/1993 e, per quanto attiene al conferimento di incarichi dirigenziali di struttura complessa, in base alla disciplina di cui all’art. 15 ter dello stesso D.Lgs. n. 502/1992, introdotto dall’art. 13 del citato D. Lgs. n. 229/1999) alla verifica dei requisiti di idoneità dei candidati alla copertura dell’incarico, in esito ad un colloquio ed alla valutazione dei curricula; la commissione non attribuisce punteggi, non forma una graduatoria, ma si limita a predisporre un elenco di candidati – tutti idonei perché in possesso dei requisiti di professionalità previsti dalla legge e delle capacità manageriali richieste in relazione all’incarico da conferire – che viene sottoposto al Direttore Generale dell’Azienda. Questi, nell’ambito dei nominativi indicati dalla commissione, conferisce l’incarico sulla base di una scelta di carattere essenzialmente fiduciario e affidata alla sua responsabilità manageriale (art. 3 comma 1 – quater, del D. Lgs. n. 502/1992 e successive modifiche); scelta operata dal predetto organo senza che la legge indichi i criteri da seguire, onde è da escludere che la scelta medesima costituisca esercizio di attività amministrativa funzionalizzata e non anche di attività libera, riconducibile alla capacità di diritto privato dell’Amministrazione. Nè può assumere rilievo qualificante, ai fini del riconoscimento della natura concorsuale della procedura, la circostanza che del conferimento debba essere dato preventivo avviso da pubblicare sulla Gazzetta Ufficiale; ciò in quanto l’avviso dell’avvio della procedura, invero, serve soltanto ad ampliare il campo dei soggetti nell’ambito dei quali, una volta verificata la loro idoneità da parte della commissione, il Direttore sanitario possa operare la propria scelta (cfr. Consiglio di Stato sezione V, 20 ottobre 2004 n. 6855).
11. Da ultimo, è appena il caso di porre in luce come non possa dubitarsi della necessità di attingere alle sopra riferite fonti normative la disciplina della giurisdizione, relativamente alla presente controversia, atteso che i fatti in essa rilevanti (l’incarico, come dianzi riferito, è stato conferito con la deliberazione n. 2377 dell’11 agosto 1999) si collocano tutti in epoca posteriore al 30 giugno 1998, data indicata a fini di discrimine fra la giurisdizione del giudice amministrativo e la giurisdizione ordinaria.
Conclusivamente deve dichiararsi il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
In considerazione delle oscillazioni giurisprudenziali richiamate e della complessità della questione, il Collegio ritiene sussistenti giusti motivi di compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, pronunciando sull’appello in epigrafe, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e per l’effetto annulla senza rinvio l’impugnata sentenza.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 14 dicembre 2004, con l’intervento dei sigg.ri
Emidio Frascione Presidente,

Rosalia Maria Pietronilla Bellavia Consigliere,

Giuseppe Farina Consigliere,

Marzio Branca Consigliere,

Michele Corradino Consigliere estensore.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
IL 29 AGOSTO 2005
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 29/8/2005 n.4407

Redazione Giustamm.it — Sun, 28 Aug 2005 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 29/8/2005 n.4407

Pres. Carboni, est. Corradino
Ricorsi riuniti:
– Pigozzo, Vecoplan Maschinenfabrik Gmbh & Cokg (Avv.ti M. Pallottino e R. Farnetani) c. Cesaro Mac Import S.r.l. (Avv.ti A. Pavanini e M. Sanino), A.I.S.A. Spa (n.c.)
– A.I.S.A. S.p.a. (Avv.ti G. Morbidelli, A. Bruni e S. Pasquini) c. Pigozzo, Vecoplan Maschinenfabrik Gmbh & Cokg (n.c.), Cesaro Mac Import S.r.l. (Avv.ti A. Pavanini e M. Sanino)

la rinnovazione della gara comporta l’impossibilità per il presidente ed i membri della prima commissione (che già avevano aperto le buste con le offerte) di far parte della nuova commissione, anche in caso di formulazione da parte dei partecipanti di nuove offerte

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Rispetto della garanzia della segretezza delle offerte – In caso di busta aperta ma non esaminata – Non sussiste

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Rinnovazione di gara – Composizione della nuova commissione di gara – Impossibilità di farne parte per i soggetti componenti della prima commissione e che avevano già aperto le buste – Sussiste – Anche in caso di formulazione di nuove offerte

1. Le garanzie essenziali sulla segretezza del contenuto delle offerte e sull’impossibilità di prenderne visione non sono surrogabili dall’apposizione a verbale della precisazione che l’offerta, malgrado l’apertura della busta, non è stata esaminata: la formalità della integrità della busta contenente l’offerta non ammette equipollenti e non consente che questa sia aperta.
2. La salvaguardia del principio di segretezza impone il rigoroso rispetto di regole formali poste a tutela dello stesso, e richiede che la valutazione delle offerte avvenga ad opera di commissari che non siano già stati posti in condizione di prendere conoscenza di queste ultime in precedenza. Ne consegue che, in fase di rinnovazione della gara, disposta in sede giurisdizionale, non può essere rinominato presidente di commissione lo stesso soggetto già presidente nella prima commissione (la quale aveva già aperto le buste, anche se non ancora valutate), e tale incompatibilità non viene meno neppure nel caso che la rinnovazione della gara comporti l’onere di presentare nuove offerte.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 4407/05 REG.DEC.
N. 2941 e 3674 REG.RIC.

ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sui ricorsi in appello riuniti:

1) n. 2941/2004 R.G. proposto da
Pigozzo Francesco, titolare dell’omonima Impresa individuale, e dalla società Vecoplan Maschinenfabrik Gmbh & Cokg, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli Avv.ti Prof. Michele Pallottino e Riccardo Farnetani, ed elettivamente domiciliati presso lo studio del primo, in Roma, P.zza Martiri di Belfiore n. 2;

CONTRO

– Cesaro Mac Import S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Andrea Pavanini e Mario Sanino, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, Viale Parioli n. 180, appellan

e nei confronti di

– A.I.S.A. Spa, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita;
2) n. 3674/04 R.G. proposto da
A.I.S.A. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Prof. Giuseppe Morbidelli e Alberto Bruni, e dall’Avv. Stefano Pasquini, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dei primi, in Roma, Via Carducci n. 4;

CONTRO

e nei confronti di

– Ditta Pigozzo Francesco e società Vecoplan Maschinenfabrik Gmbh & Cokg, in persona dei legali rappresentanti p.t., non costituite;

PER L’ANNULLAMENTO
Della sentenza resa dal T.A.R. per la Toscana, Sez. II, n. 664/03, pubblicata in data 3 marzo 2004;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Cesaro Mac Import S.r.l. e l’appello incidentale proposto da quest’ultima;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il Consigliere Michele Corradino;
Uditi alla pubblica udienza del 21.12.2004 gli avv.ti Pallottino, Farnetani, Sanino, Pavanini e Pasquini come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Con sentenza n. 664 del 3 marzo 2003, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sez. II, assorbendo il ricorso incidentale proposto dal raggruppamento Pigozzo-Vegoplan, accoglieva il ricorso della Cesaro Mac Import S.r.l. volto ad ottenere l’annullamento: del provvedimento di aggiudicazione a favore del citato raggruppamento della gara indetta dall’A.I.S.A., Azienda costituita dal Comune di Arezzo per la gestione dei servizi di igiene urbana, raccolta e smaltimento dei rifiuti, per la fornitura di apparecchiature elettromeccaniche di triturazione secondaria, vagliatura e sistemi ausiliari di trasporto a nastro e a catena, e di potenziamento e adeguamento funzionale con recupero di C.D.R. dell’esistente linea di selezione dell’impianto di trattamento dei rifiuti solidi urbani in località San Zeno; degli atti delle procedura, ed in particolare del provvedimento con il quale era stata ammessa a tale procedura la Pigozzo – Vegoplan; della nota n. 4540 del 22 luglio 2003 con la quale era stata annullata la precedente procedura di gara; del provvedimento di nomina della Commissione giudicatrice.
Avverso la predetta decisione proponevano separati appelli sia Pigozzo Francesco, titolare dell’omonima Impresa individuale, e la società Vecoplan Maschinenfabrik Gmbh & Cokg, sia l’A.I.S.A. S.p.a., deducendo l’erroneità della sentenza.
Si è costituita, per resistere agli appelli, la Cesaro Mac Import S.r.l., che, nel ricorso n. 2941/04, ha proposto appello incidentale.
Con memorie depositate in vista dell’udienza le parti hanno insistito nelle proprie conclusioni.
Alla pubblica udienza del 21.12.2004 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.

D I R I T T O

1. Va preliminarmente disposta la riunione dei giudizi per evidenti motivi di connessione soggettiva ed oggettiva.

2. Gli appelli non meritano accoglimento.
Le parti appellanti sostengono l’erroneità della sentenza appellata anzitutto nella parte in cui il T.A.R. ha ritenuto, a seguito della proposizione di ricorso incidentale proposto dalla Pigozzo-Vecoplan con cui si lementava la mancata esclusione dalla procedura concorsuale della Cesaro Mac Import S.r.l. per la sostanziale inidoneità dell’offerta tecnica, di risolvere il rapporto di priorità logica tra le questioni sollevate dalle parti nel senso del preventivo esame del ricorso principale. Osservano gli appellanti come, invece, il caso di specie richiederebbe la previa valutazione del ricorso incidentale, investendo quest’ultimo una questione che, se ritenuta fondata, determinerebbe l’inammissibilità del ricorso principale.
Il motivo è infondato.
Il Collegio ben conosce che la giurisprudenza di questo Consiglio, pur rilevando che, in linea generale, il ricorso incidentale va esaminato dopo quello principale e solo in caso di riconosciuta ed astratta fondatezza di quest’ultimo, poiché esso, di regola, opera come una eccezione processuale in senso tecnico, ha individuato delle fattispecie in cui l’esame del ricorso incidentale può, o deve, precedere la valutazione del ricorso principale. In particolare, si è sostenuto che nel caso in cui sia proposto un ricorso incidentale tendente a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale, il giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, e tali sono le questioni che incidono sull’esistenza dell’interesse a ricorrere del ricorrente principale, perché, pur profilandosi come questioni di merito, producono effetti sull’esistenza di una condizione dell’azione, e quindi su una questione di rito (Cons. Stato, sez. V, 24 novembre 1997, n. 1367). Un’ipotesi di questo genere è stata individuata quando il ricorso incidentale concerne un aspetto del procedimento in contestazione che incide sulla stessa legittimità della partecipazione del ricorrente. È il caso del ricorso principale proposto dal concorrente non vincitore di una gara o di un concorso contro la graduatoria della selezione. In tali ipotesi, quando il ricorso incidentale si rivolge contro l’ammissione del ricorrente principale, si prospetta una questione riguardante la stessa legittimazione dell’attore, che può, ed anzi, di regola, deve essere esaminata con priorità rispetto alle altre (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 maggio 2002, n. 2468).
Nel caso in esame, tuttavia, l’esatto ordine di esame delle questioni, e quindi l’iter logico del processo decisionale, viene determinato nel senso della priorità del ricorso principale in considerazione del tipo di censure sollevate con quest’ultimo, che riguardano atti della procedura di gara precedenti a quelli relativi alla fase della valutazione delle offerte, oggetto del ricorso incidentale, e quindi, in sostanza, evidenziano vizi genetici del procedimento, che determinano l’illegittimità di ogni attività conseguente. Nel rapporto tra le impugnazioni principali ed incidentali è proprio la priorità logica delle questioni a guidare il giudice nella precedenza da attribuire alle censure sollevate, in conformità, d’altra parte, nella specie, ad una sequenza procedimentale ordinata che deve essere rispettata. Invero, la censura mossa avverso la legittimità della composizione della Commissione di gara, richiedendo un giudizio sulla stessa idoneità dell’organo ad esprimersi correttamente sull’esito della gara, con riferimento alle esigenze di segretezza delle offerte e di par condicio dei concorrenti, assume carattere prioritario rispetto alle decisioni assunte in merito alla gara.
D’altra parte, l’interesse dell’odierna resistente ad ottenere, per tale motivo, l’annullamento degli atti di gara avrebbe per effetto l’integrale rinnovazione della procedura, concretizzando una nuova possibilità di partecipazione.
Il Collegio passa, pertanto, all’esame del secondo motivo di appello, con cui la ricorrente lamenta che il T.A.R. avrebbe erroneamente riscontrato la fondatezza della censura proposta in primo grado con il ricorso principale, volta a far valere l’illegittimità della composizione della Commissione di gara per violazione del principio della segretezza delle offerte, posto a tutela della par condicio dei concorrenti. Sostiene l’appellante che la commissione di gara, come costituitasi in conseguenza della rinnovazione parziale della stessa gara, era diversa in due dei tre componenti rispetto a quella che aveva iniziato ad esaminare la procedura di cui alla prima lettera di invito, con la necessaria identità solo del Presidente, e che, comunque, nessuna illegittimità poteva essere riscontrata considerando che le offerte tecniche, pur aperte, non sono state in realtà esaminate dalla commissione in prima composizione, e che la nuova lettera di invito prevedeva l’invio di nuove offerte, che avrebbero potuto essere diverse da quelle già presentate.
La doglianza non merita accoglimento.
Nell’ambito della procedura di gara conseguente alla lettera di invito del 21 giugno 2003, prima che quest’ultima fosse ritirata per la mancata previsione che l’apertura della busta contenente le offerte e la documentazione avvenisse in seduta pubblica, la Commissione di gara aveva già proceduto all’apertura dei plichi contenenti l’offerta tecnica. Tale circostanza, nonostante l’adozione di una nuova lettera di invito con la quale si richiedeva ai partecipanti di formulare nuove offerte, avrebbe richiesto, in ossequio al principio di segretezza, la nomina di una nuova commissione giudicatrice, che nella specie non è stata effettuata, essendo rimasto immutato il Presidente della Commissione, e sostituiti gli altri due membri solo per sopravvenuti impegni professionali.
D’altra parte, il richiamo compiuto dagli appellanti alla norma di cui all’art. 21 della legge 109/94 per giustificare la circostanza che il Presidente della Commissione non poteva essere diverso in entrambe le composizioni, visto che era necessaria la qualifica di dirigente, non può essere condiviso, atteso che, anche a volere trascurare la dubbia applicabilità del principio alla materia delle forniture, il particolare evolversi degli avvenimenti e la possibile lesione al principio della segretezza avrebbero dovuto comunque imporre la sostituzione della Commissione.
Né può può valere, in senso contrario, affermare che la Commissione di gara, benché avesse aperto la busta contenente l’offerta tecnica, e vistato i relativi elaborati, non avesse ancora effettuato in proposito alcuna valutazione. Deve ritenersi, infatti, che le garanzie essenziali sulla segretezza del contenuto delle offerte e sull’impossibilità di prenderne visione non sono surrogabili dall’apposizione a verbale della precisazione che l’offerta, malgrado l’apertura della busta, non è stata esaminata: la formalità della integrità della busta contenente l’offerta non ammette equipollenti e non consente che questa sia aperta (cfr. VI Sez. 3 giugno 1997 n. 839). La salvaguardia del principio di segretezza impone il rigoroso rispetto di regole formali poste a tutela dello stesso, e richiede che la valutazione delle offerte avvenga ad opera di commissari che non siano già stati posti in condizione di prendere conoscenza di queste ultime in precedenza. Il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure per l’aggiudicazione dei contratti della pubblica amministrazione risponde, infatti, soprattutto, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti. D’altra parte, la tutela giuridica dell’interesse pubblico al corretto svolgimento delle gare pubbliche, secondo i principi di cui all’articolo 97 della Costituzione, deve essere assicurata in astratto e preventivamente.
L’infondatezza di tale motivo di ricorso, con la conseguente conferma della pronuncia di primo grado, anche in ordine alla ripercussione dell’illegittimità rilevata nella nomina della Commissione sugli altri atti della procedura di gara, comporta l’assorbimento degli altri motivi di appello e del ricorso incidentale proposto dal resistente.

2. Alla luce delle suesposte considerazioni, i ricorsi in appello vanno rigettato con conseguente assorbimento degli appelli incidentali.

3. Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese del secondo grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, riunisce i ricorsi. Rigetta gli appelli. Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 21.12.2004 con l’intervento dei sigg.ri
Raffaele Carboni Presidente,

Rosalia Maria Pietronilla Bellavia Consigliere,

Aniello Cerreto Consigliere,

Nicolina Pullano Consigliere,

Michele Corradino Consigliere estensore.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
IL 29 AGOSTO 2005
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 29/8/2005 n.3611

Redazione Giustamm.it — Sun, 28 Aug 2005 22:00:00 +0000

T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 29/8/2005 n.3611

Giancarlo Giambartolomei – Presidente ed Estensore
Vendemiale (avv. F. Lofoco e M. Rutigliano) c. Comune di Bari (avv. R. Basile e V. Valentini), Peperello (avv. V. Caputi Jambrenghi e E. Di Bernardino), Pirazzoli (n.c.)

sull’impossibilità di applicare la norma abolitiva dei limiti di età per la partecipazione ai concorsi pubblici ad un concorso nel quale si è conclusa la fase attinente alla determinazione dei requisiti di partecipazione

1. Concorsi pubblici – Requisiti del concorso – Limiti di età – Abolizione – Art.3 comma 6, l. n.127 del 1997 – Concorso in cui si è conclusa la fase attinente alla determinazione dei requisiti di partecipazione – Inapplicabilità.

2. Concorsi pubblici – Requisiti del concorso – Limite di età – Elevazione – Situazione che ne dà diritto – Mancata dichiarazione da parte della candidata – Ricorso alla attività istruttoria della p.a. – Esclusione.

1. In tema di concorsi a pubblici impieghi, l’art.3 comma 6, l. 15 maggio 1997 n.127, che ha abolito ogni limite di età per la partecipazione ai pubblici concorsi, non si applica ad un concorso che, alla data della sua entrata in vigore, aveva concluso la fase attinente alla determinazione dei requisiti di partecipazione e del loro possesso.

2. Nel caso in cui una candidata ad un concorso pubblico abbia omesso di dichiarare la situazione che le dava diritto all’elevazione del limite di età, la pretesa che la p.a. sia tenuta a svolgere attività istruttoria per accertare il requisito non dichiarato dalla candidata all’atto della domanda va oltre ad una corretta applicazione del principio di cooperazione fra p.a. ed amministrati.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
Sede di Bari – Sezione Seconda

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Visto il ricorso 2310/1997, proposto da

Ginella VENDEMIALE, rappresentata e difesa da Lofoco Avv. Fabrizio e Rutigliano Avv. Michelangelo, con domicilio eletto in Bari, via Pasquale Fiore, 14, presso Lofoco Avv. Fabrizio;

CONTRO

– il Comune di Bari, rappresentato e difeso da Basile Avv. Rosaria e Valentini Avv. Valentino, con domicilio eletto in Bari, via P.Amedeo, 152, presso Basile Avv. Rosaria;

e nei confronti

– di Peparello Rosa, rappresentata e difesa da Caputi Jambrenghi Avv. Vincenzo e Di Berardino Avv. Edoardo, con domicilio eletto in Bari-Mar.S.Giorgio, via Abate Eustasio, 5, presso Caputi Jambrenghi Avv. Vincenzo;

– di Pirazzoli Loredana, n.c.;

per l’annullamento
– della delibera della Giunta Comunale di Bari n. 1836 del 12/6/97, di approvazione della proposta della Ripartizione di ammissione di n. 10 candidati al concorso pubblico per titoli ed esami per il conferimento di n. 2 posti di Dirigente Scolastico, nonc
– della delibera della Giunta Comunale di Bari n. 1837 del 12/6/97, di approvazione della proposta della Ripartizione Personale di ammissione di n. 10 candidati al concorso pubblico per titoli ed esami per il conferimento di n. 2 posti di Dirigente di As
– delle proposte di ammissione datate 5/6/97 della Ripartizione Personale del Comune di Bari, relative ai due succitati concorsi;
– ove occorra, e nei limiti degli interessi della ricorrente, delle delibere di G.M. n. 3829 e 3824, datate 23/10/96, con cui si é disposta l’indizione del due concorsi succitati;
– ove, occorra, e nei limiti degli interessi della ricorrente, degli avvisi pubblici datati 24/12/96, contenenti i bandi di concorso relativi ai due concorsi;
– ove occorra, e nei limiti degli interessi della ricorrente, della Disciplina di Accesso agli Impieghi approvata con delibera di G.M. n. 3079 del 8/8/96;
– delle delibere di approvazione della graduatoria e di nomina dei vincitori, ancorchè non conosciute, e sulle quali si riservano motivi aggiunti, unitamente ad ogni e qualsiasi provvedimento che consenta lora la presa di servizio o l’esercizio delle funz

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bari e di Peparello Rosa;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 1° luglio 2005, il magistrato Giancarlo Giambartolomei;
Comparsi gli avv.ti Lofoco, R. Lanza, per l’avv. Basile, e F. Muscatello, per l’avv. Caputi Jambrenghi;
Ritenuto in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.- Premesso di aver fatto domanda per essere ammessa a partecipare (da esterna) ai concorsi pubblici per titoli ed esami per il conferimento di 2 due posti di dirigente scolastico e per numero due posti di dirigente d’asilo nido, indetti dal Comune di Bari, e di esserne stata esclusa (per aver superato il limite d’età di 41 anni), con ricorso notificato il 31 luglio-4 agosto1997 la sig. ra Ginella Vendemiale ha impugnato:
– la delibera 12 giugno 1997 n.1836 con la quale la giunta comunale ha disposto l’ammissione di n.10 candidati al concorso di dirigente scolastico e la non ammissione della ricorrente;
– la delibera 12 giugno 1997 n.1837 con la quale la giunta comunale ha disposto l’ammissione di n.10 candidati al concorso di dirigente d’asilo nido e la non ammissione della ricorrente;
– le proposte d’ammissione 5 giugno 1997 della ripartizione del personale, relative ai due succitati concorsi;
– ove occorra, le delibere 23 ottobre 1996 n.3820 e n.3824 d’indizione dei due concorsi;
– degli avvisi pubblici 24 dicembre 1996;
– ove occorra, la disciplina di accesso agli impieghi, approvata con delibera 8 agosto 1996 n.3079;
– le delibere d’approvazione delle graduatorie e di nomina dei vincitori.
Questi i motivi:
a-. violazione dell’art.3.6 della l. 15 maggio 1997 n.127; eccesso di potere per violazione del principio tempus regit actum;
b.- violazione dei punti 3.B), 5 6 a) dei bandi di concorso, nonché della vigente disciplina degli accessi agli impieghi approvata con deliberazione di giunta 8 agosto 1996 n.3079, eccesso di potere per irragionevolezza;
c.-violazione dei punti 2,3 h), 5,6, dei bandi di concorso, nonché della vigente disciplina degli accessi agli impieghi approvata con deliberazione di giunta 8 agosto 1996 n.3079, eccesso di potere sotto più profili;
d.-e d/bis .- violazione dell’art.9 della vigente disciplina sugli accessi agli impieghi, approvata con deliberazione di giunta 8 agosto 1996 n.3079, eccesso di potere sotto più profili;
Si sono costituiti il comune di Bari e la controinteressata sig.ra Rosa Peparello, producendo documenti e scritti difensivi.
Anche la ricorrente ha prodotto memoria (depositata il 21 giugno 2005), ulteriormente illustrativa delle proprie tesi e delle proprie ragioni.
Con ordinanza 25 novembre 1998 n.2232 la Quinta sezione del Consiglio di Stato ha confermato l’ordinanza 28 agosto 1997 n 776. con la quale questo Tribunale aveva respinto la domanda incidentale di sospensione.

2.- Il ricorso è infondato.
2.-1.- Gli avvisi pubblici 24 dicembre 1996 di indizione dei due concorsi per titoli ed esami di cui è causa, al punto 3 co.1°. lett.b), esigevano quale requisito d’ammissione “età …non superiore ai 41” anni, prevedendo nel contempo, al co.2, cause di elevazione di tale limite specificatamente indicate.
Al 3° ed ultimo comma il predetto punto 3 richiedeva che i previsti requisiti dovessero essere posseduti dai candidati “ alla data di scadenza del termine stabilito …per la presentazione della domanda di ammissione al concorso” fissata al 23 gennaio 1997 dal successivo punto 4 dei predetti avvisi.
Alla data del 18 maggio 1997, d’entrata in vigore dell’art.3,co.6, della l. 15 maggio 1997 n. 117, (che per la partecipazioni a pubblici concorsi ha abolito ogni limite d’età), la fase del concorso attinente alla determinazione dei requisiti e del loro possesso si era conclusa e la fattispecie dedotta in giudizio si era perfezionata.
L’amministrazione avrebbe contraddetto il principio di irretroattività, dettato dall’art. 11, primo comma, delle preleggi se, assecondando la tesi (di cui al primo motivo), a fronte di situazioni giuridiche ormai definite al 23 gennaio 1997, per verificare il possesso del requisito dell’età avesse preso a riferimento la data di adozione delle delibere giuntali 12 giugno1997 n.1836 e n.1837, d’approvazione della proposte della ripartizione al personale di non ammissione al concorso.
La ripartizione prima e la giunta comunale poi correttamente hanno data applicazione alla disciplina regolamentare, in vigore al 23 gennaio 1997, non potendo incidere sulla stessa l’invocato jus superveniens.
Non può avere, in conseguenza, ingresso la dedotta censura d’illegittimità sopravvenuta delle disposizioni del bando.
2.-2.- Il possesso del requisito dell’età non “superiore ai 41” anni, fissato al punto 3 co.1. lett.b), secondo la letterale formulazione della disposizione, doveva essere escluso ove il candidato avesse compito il 41° anno d’età. In tale situazione si trovava la ricorrente, nata il 21 aprile 1955, mentre era del tutto irrilevante la circostanza che la stessa al 23 gennaio 1997 non aveva compiuto il 42° anno.
Di conseguenza, è infondata anche la dedotta censura (di cui al secondo motivo) con la quale la ricorrente asserisce di essere in possesso del requisito previsto dagli avvisi pubblici e di essere erroneo il calcolo dell’età effettivamente richiesta e posseduta.
La ricorrente non contesta, poi, in fatto:
– che gli avvisi esigessero che la documentazione relativa alla diritto dell’elevazione di tre anni del limite massimo d’età allo scopo di comprovarne il possesso, dovesse essere allegata alla domanda di partecipazione al concorso;
– di aver omesso del tutto di far presente in quell’occasione d’essere ella coniugata e madre di due figli e di documentare la suddetta sua posizione.
Con una seconda censura del secondo motivo, alla quale non può essere dato positivo seguito, afferma, invece, illegittime per “irragionevolezza” le prescrizioni degli avvisi che introducono l’obbligo di documentare, a pena d’esclusione, il diritto all’elevazione del limite d’età; con il quarto motivo deduce poi l’omessa istruttoria sul punto.
L’obbligo di documentazione sopradetto è strettamente inerente a quello di dimostrare o di dichiarare di avere il requisito dell’età, i cui limiti erano stati indicati da una norma di legge (art.2,co.1°, n.2 t.u. 10 gennaio 1957 n. 3) e da norme regolamentari, dettate dai singoli enti che ad essa si erano adeguati (per quanto riguarda il Comune di Bari:con delibera 8 agosto 1996 n. 3079).
In mancanza di ogni indizio di prova su una condizione che solo oggi con l’introdotta azione giurisdizionale si vuole far valer ( come sopra ricordato la ricorrente ha omesso non solo di documentare ma anche di dichiarare nella domanda di aver diritto all’elevazione del limite d’età), la pretesa che l’Amministrazione fosse tenuta a svolgere attività istruttoria per accertare il requisito non dichiarato dalla candidata all’atto della domanda andrebbe oltre ad una corretta applicazione del principio di cooperazione fra Amministrazione ed amministrati (principio che avrebbe reso legittima una richiesta della documentazione, decorso il termine fissato dal bando del 23 gennaio 1997, ove la ricorrente avesse perlomeno indicato nella domanda di aver diritto all’elevazione del limite d’età). Ragioni di corretto svolgimento delle programmate fasi concorsuali sono sottese alle censurate prescrizioni del bando ed ai conseguenti provvedimenti d’esclusione della ricorrente dal concorso.
2.-3.- Accertata la legittimità delle disposte esclusioni, inammissibili per difetto d’interesse sono le censure di cui al terzo motivo volte a dimostrare la illegittimità delle ammissione delle candidate Peparello e Pirazzoli perché “prive dei requisiti previsti dai bandi di concorso” (l’esclusione delle controinteressate non inciderebbe sulla posizione della ricorrente), mentre non è configurabile l’eccepito vizio di sviamento (di cui al motivo 4 bis) poiché è da escludere la presenza di un qualsivoglia elemento che riveli la finalità dissimulata di perseguire la ricorrente a vantaggio di altri soggetti.
La carenza di interesse a sindacare l’ammissione della candidata Paparello rende, infine, priva di ogni valenza la dichiarazione resa a verbale del procuratore della ricorrente.

3.- Per quanto sopra considerato e dedotto il ricorso deve essere respinto.
Si ritiene equo compensare tra le parti le spese e gli onorari di giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE per la PUGLIA, Sede di Bari – Sezione Seconda, RESPINGE il ric.n. 2310 del 1997.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bari nella Camera di Consiglio del 1° luglio 2005 con l’intervento dei Magistrati:

Dott. GIANCARLO GIAMBARTOLOMEI – PRESIDENTE, Rel.

Dott. PIETRO MOREA – COMPONENTE

Dott. GIUSEPPINA ADAMO – COMPONENTE

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T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 29/8/2005 n.3637

Redazione Giustamm.it — Sun, 28 Aug 2005 22:00:00 +0000

T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 29/8/2005 n.3637

Gennaro Ferrari – Presidente ed Estensore
Di Muro (avv. F. Satta, F. Lattanti, L. Paccione) c. Politecnico di Bari (Avv. Stato), Falcone (avv. V. Petrarota, M. Sanino, G. Corrente)

in tema di valutabilità di titoli nei concorsi universitari

1. Concorsi pubblici – Prove del concorso – Prova scritta – Invalidità – Presupposti.

2. Concorsi pubblici – Concorsi universitari – Titoli – Elaborati affidati dagli autori a comuni stamperie ovvero a case editrici compiacenti – Alla vigilia della scadenza del termine per la presentazione della domanda di ammissione – Valutabilità – Esclusione.

3. Concorsi pubblici – Disciplina normativa – Commissioni esaminatrici – Quesiti da proporre ai candidati – Discrezionalità – Limiti.

1. In tema di concorsi pubblici, l’invalidità della prova scritta postula l’esistenza di elementi atti a comprovare in modo inequivoco l’intenzione del concorrente di rendere riconoscibile il proprio elaborato.

2. In tema di concorsi universitari, non sono valutabili gli elaborati affidati dagli autori, alla vigilia della scadenza del termine per la presentazione della domanda di ammissione, a comuni stamperie ovvero a case editrici compiacenti, disposte dietro compenso a prestare il proprio nome a lavori frettolosamente stampati ma impossibilitate a svolgere, per la ristrettezza del tempo a disposizione, l’attività più qualificante per un editore, e cioè la distribuzione e la divulgazione dell’opera altrui.
3. In materia concorsuale, la discrezionalità lascia ampio spazio alle Commissioni esaminatrici per quanto attiene alla scelta e alla formulazione dei quesiti, tendenzialmente di pari difficoltà, da sottoporre ai candidati, ma non si estende fino a consentire alla Commissione di articolare le singole domande su misura di ciascun candidato, con palese violazione della regola fondamentale della par condicio.

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