Pubblicato il 29/07/2019
N. 00333/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00298/2018 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 298 del 2018, proposto da
Azienda Agricola “In Trois” di Fidenato Dott. Giorgio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Longo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero delle Politiche Agricole Alimentari Forestali e del Turismo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Trieste, domiciliataria ex lege in Trieste, piazza Dalmazia, 3;
nei confronti
Marconato Jessica Annalisa non costituita in giudizio;
per l’annullamento
del provvedimento adottato dal Direttore generale della Direzione generale per il riconoscimento degli organismi di controllo e certificazione e tutela del consumatore – Dipartimento dell’Ispettorato centrale della tutela della qualità  e repressioni frodi dei prodotti agroalimentari – Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali, del 3 luglio 2018, recante l’ordine “&di procedere, mediante trinciatura ed interramento, alla distruzione delle coltivazioni di OGM illecitamente impiantate sui terreni siti, rispettivamente, in località  Colloredo di Monte Albano (UD) al Foglio 6, mappali nn. 196, 295, 84 e 163 ed in Località  Vivaro (PN) al Foglio 14, mappali nn. 264 e 501, nonchè al ripristino dello stato dei luoghi a proprie spese.”

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Politiche Agricole Alimentari Forestali e del Turismo;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 luglio 2019 il dott. Lorenzo Stevanato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
L’impugnata ordinanza si basa sull’accertamento, svolto in data 28 giugno 2018 presso i terreni coltivati a mais dall’azienda agricola del ricorrente, siti in località  Colloredo di Monte Albano (UD) e Vivaro (PN), dal Dipartimento dell’Ispettorato centrale della tutela della Qualità  e Repressione Frodi dei prodotti agroalimentari – Ufficio ICQRF Nord Est, unitamente a funzionari del Corpo Regionale Forestale della Direzione centrale risorse agricole forestali ed ittiche – area foreste e territorio della Regione autonoma Friuli Venezia Giulia.
L’ordinanza si sorregge sulla direttiva UE n. 2015/412 dell’11 marzo 2015 che ha introdotto la possibilità , per uno Stato membro (di cui si è avvalsa l’Italia), di vietare in tutto o parte del territorio la coltivazione di mais OGM, nonchè sulla conseguenziale decisione di esecuzione n. 2016/321 della Commissione europea del 3 marzo 2016, che ha stabilito che la coltivazione del granturco geneticamente modificato “MON 810” sia vietata nel territorio dello Stato italiano.
Perciò, sulla base di quanto stabilito dall’art. 35bis del d. lgs. n. 224/2003, come modificato dal d. lgs. n. 227/2016, è stato ordinato al ricorrente, titolare dell’azienda agricola interessata, di procedere alla distruzione delle coltivazioni di mais OGM illecitamente impiantate ed al ripristino dello stato dei luoghi.
A sostegno del ricorso si deduce:
1) violazione dell’art. 26-quater nel D.Lvo 224/2003, il quale prevede l’assunzione da parte del Ministero delle Politiche Agricole di specifiche misure inibitorie, con decreto preso di concerto con il Ministero della Salute e dell’ambiente, ovvero, con quello delle Infrastrutture e dei Trasporti, o anche dell’Interno, in relazione alla peculiare ragione del divieto. Tale specifico procedimento non sarebbe stato seguito nel caso di specie;
2) violazione dell’art. 7 della L. n. 241/1990. Mancata comunicazione di avvio del procedimento. Violazione del diritto del privato di partecipare all’azione amministrativa, in quanto lo stadio di prefioritura del mais OGM non potrebbe integrare una motivazione d’urgenza;
3) violazione dell’art. 26-bis, comma 3, nonchè del Titolo II (artt. 7-14) del D.Lvo 224/2003 in quanto la coltivazione delle particelle nn. 84 e 163 relative al terreno di Colloredo di Monte Albano, come emerge dalla dichiarazione resa dal ricorrente durante il sopralluogo del ICQRF del 28 giugno 2018, aveva finalità  sperimentale e di ricerca;
4) violazione dell’art. 3, comma 3, del TUE, e degli artt. 26, 34, 35, 36 e 114 del TFUE, essendo state alterate le condizioni di pari concorrenza fra operatori economici a seconda del Paese in cui viene svolta la medesima attività  di coltivazione. Il divieto di coltivazione nel proprio ambito territoriale di OGM si traduce in una limitazione alla libera circolazione, ovvero, in una “misura ad effetto equivalente”;
5) violazione degli artt. 16 e 52 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione europea come interposto dall’art. 6 del TUE. Violazione dei principi di proporzionalità , non discriminazione e legalità . Violazione dell’art. 3, comma 3, del TUE, e degli artt. 26, 34, 35, 36 e 114 del TFUE (sotto altro profilo) essendo stata pregiudicata la libertà  di impresa;
6) violazione della lett. b) del comma 1 dell’art. 3 del TFUE in combinato disposto con il comma 1, dell’art. 2, del TFUE, e in combinato disposto con l’art. 22 della direttiva 2001/18/CE, essendo stato concesso agli Stati membri di assumere decisioni su un aspetto (definizione delle regole di concorrenza necessarie al funzionamento del mercato interno) che i Trattati attribuiscono, in via esclusiva, all’Unione europea.
Conclusivamente, si chiede che venga sospeso il giudizio e rimessa alla CGUE, ai sensi del comma 2, dell’art. 267 del TFUE, la questione interpretativa sulla conformità  o meno della Direttiva (UE) 2015/412, nonchè del D.Lvo 224/2003 come modificato dal D.Lvo 227/2016, e della Decisione di esecuzione della Commissione n. 321 del 3 marzo 2016, agli articoli 3, comma 3, del TUE, nonchè agli artt. 26, 34, 35, 36 e 114 del TFUE, nonchè agli artt. 16 e 52 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione europea, come interposta dall’art. 6 del TUE, nonchè all’art. 3, comma 1, lett. b), del TFUE in combinato disposto con il comma 1, dell’art. 2 del TFUE e con l’art. 22 della Direttiva 2001/18/CE.
Si è costituito in giudizio il Ministero delle Politiche agricole, alimentari, forestali e del turismo il quale ha puntualmente controdedotto alle tesi avversarie concludendo per la reiezione del ricorso.
Passando alle valutazioni del Collegio, la questione giuridica che va risolta è duplice:
a) per un verso, va deciso se l’ordinanza impugnata sia conforme alla disciplina legislativa interna (primi tre motivi di ricorso);
b) per altro verso, va indagato se possa esservi contrasto della direttiva comunitaria (nonchè del d. lgs. 227/2016 di attuazione) e della decisione della Commissione europea che hanno consentito agli Stati membri di vietare nel loro territorio la coltivazione di mais geneticamente modificato “Mon 810”, con i principi fondanti del Trattato sull’Unione europea (TUE) e del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) (quarto, quinto e sesto motivo di ricorso), nel qual caso dovrà  sollevarsi questione davanti alla Corte di giustizia dell’Unione europea ex art. 267 (ex art. 234) del TFUE.
Ciò premesso, va anzitutto precisato che l’impugnata ordinanza sanzionatoria è stata adottata in applicazione dell’35-bis del d. lgs. 224/2003, come modificato dal d. lgs. 227/2016, recante “Attuazione della direttiva (UE) 2015/412, che modifica la direttiva 2001/18/CE per quanto concerne la possibilità  per gli Stati membri di limitare o vietare la coltivazione di organismi geneticamente modificati (OGM) sul loro territorio”.
Detto art. 35bis prevede che “Salvo che il fatto costituisca reato, è punito con una sanzione amministrativa pecuniaria da euro 25.000 a euro 75.000 chiunque viola:
a) i divieti di coltivazione introdotti con l’adeguamento dell’ambito geografico stabilito, nei casi previsti, da uno dei seguenti provvedimenti:
1) l’autorizzazione concessa dalla Commissione europea, ai sensi degli articoli 7 e 19 del regolamento (CE) n. 1829/2003;
2) l’autorizzazione emessa dall’autorità  nazionale competente di uno Stato membro ai sensi degli articoli 15, 17 e 18 della direttiva 2001/18/CE;
3) l’autorizzazione rilasciata dall’autorità  nazionale competente di cui all’articolo 2, comma 1, ai sensi dell’articolo 18, comma 1, e, se ne ricorrono i presupposti, la decisione adottata dalla medesima autorità , ai sensi dell’articolo 18, comma 3;
b) i divieti di coltivazione adottati ai sensi dell’articolo 26-quater, comma 6;
c) i divieti temporanei di impianto dell’OGM o degli OGM interessati previsti dall’articolo 26-quater, comma 5, lettera b), e dall’articolo 26-sexies, comma 3 […]
Chiunque viola i divieti di cui al comma 1 è tenuto a procedere alla distruzione delle coltivazioni di OGM illecitamente impiantate e al ripristino dello stato dei luoghi a proprie spese in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa, in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo [&]”
Si tratta, quindi, di un provvedimento di natura strettamente vincolata all’accertamento che è stato violato il divieto di coltivazione di OGM nel territorio nazionale, senza alcuno spazio per valutazioni discrezionali.
Conseguentemente (e preliminarmente) circa la dedotta (col secondo motivo) censura di violazione dell’art. 7 L. 241/1990, è sufficiente ad escludere la fondatezza il rilievo che il provvedimento impugnato non sarebbe comunque annullabile ai sensi dell’art. 21 octies l. 241/90, in quanto il contenuto non sarebbe potuto essere diverso dall’attuale, stante tale natura vincolata.
Ma anche a prescindere da tale assorbente rilievo, l’urgenza di provvedere era in re ipsa, una volta constatato che le piantagioni erano già in fase di avanzata prefioritura ed era, quindi, necessario evitare la contaminazione dei terreni confinanti.
Nell’ordine logico, va poi esaminata la censura (svolta col primo motivo di ricorso) di violazione dell’art. 26-quater del D.Lvo 224/2003, perchè non sarebbe stata seguita dal Ministero la relativa procedura di introduzione del divieto di coltivazione di OGM, ragion per cui nessun divieto sarebbe legittimamente vigente ed operante.
Tal censura muove da un equivoco di fondo circa l’interpretazione della complessa normativa, parte comunitaria, parte nazionale, che disciplina la materia.
L’art. 26-quater, in rubrica “Misure che limitano o vietano la coltivazione di OGM sul territorio nazionale” prevede, al primo comma, che “Il Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali può adottare misure che limitano o vietano su tutto il territorio nazionale o su una parte di esso la coltivazione di un OGM o di un gruppo di OGM, definito in base alla coltura o al tratto, autorizzati all’immissione in commercio, nel caso in cui non sia stata presentata alcuna richiesta a norma dell’articolo 26-ter, ovvero il notificante o il richiedente abbia confermato l’ambito geografico della notifica o della domanda iniziale. Tali misure sono conformi al diritto dell’Unione europea, rispettose dei principi di proporzionalità  e di non discriminazione, e motivate in base a:
a) obiettivi di politica ambientale;
b) pianificazione urbana e territoriale;
c) uso del suolo;
d) impatti socio-economici;
e) esigenza di evitare la presenza di OGM in altri prodotti, fatto salvo quanto disposto dall’articolo 26-bis della direttiva 2001/18/CE;
f) obiettivi di politica agricola;
g) ordine pubblico”.
Si tratta, perà², di una, ma non della sola, modalità  normativamente prevista per limitare o impedire la coltivazione di OGM.
Nella specie, il divieto di coltivazione del mais “Mon 810” deriva, invece, dall’adeguamento dell’ambito geografico dell’autorizzazione alla coltivazione del granturco geneticamente modificato, introdotto dalla Commissione europea, in sede di rinnovo dell’autorizzazione alla coltivazione di granturco “Mon 810”, ai sensi degli articoli 7 e 19 del regolamento (CE) n. 1829/2003, con la decisione di esecuzione n. 2016/321 del 3 marzo 2016, e non da misure prese dal Ministero ex art. 26-quater del d.lgs. 224/2003.
Del resto, lo stesso art. 35bis del d.lgs. 224/2003 esattamente contempla, distintamente, “divieti di coltivazione introdotti con l’adeguamento dell’ambito geografico” e “divieti di coltivazione adottati ai sensi dell’articolo 26-quater, comma 6″ che sono, appunto, fattispecie diverse.
La censura di violazione del citato art. 26-quater è dunque infondata: il divieto di coltivazione di “Mon 810” deriva, nella fattispecie, dalla Decisione della Commissione europea 3 marzo 2016, direttamente applicabile nell’ordinamento nazionale in base al citato regolamento (UE) n. 1829/2003.
Per le stesse ragioni che precedono, è infondata pure la censura dedotta col terzo motivo di ricorso.
Si sostiene che sarebbe stato violato l’art. 26-bis, comma 3, nonchè il Titolo II (artt. 7-14) del D.Lvo 224/2003, in quanto la coltivazione delle particelle nn. 84 e 163 relative al terreno di Colloredo di Monte Albano, come emerge dalla dichiarazione resa dal titolare dott. Fidenato durante il sopralluogo del ICQRF del 28 giugno 2018, aveva finalità  sperimentale e di ricerca.
E’ vero che il citato comma 3 stabilisce che “Le misure adottate ai sensi del presente titolo (cioè, il titolo III bis) non riguardano la coltivazione a fini sperimentali così¬ come disciplinata dal titolo II del presente decreto“.
Sennonchè, il divieto di coltivazione di “Mon 810” non deriva da misure adottate ai sensi del titolo III bis del d.lgs. 224/2003, ma direttamente dalla citata decisione della Commissione europea 3 marzo 2016.
Se ne ha conferma, tra l’altro, dal fatto che, tra i 19 Stati membri che hanno chiesto, a norma dell’articolo 26 quater della direttiva 2001/18/CE, il divieto della coltivazione di granturco “Mon 810” in tutto il loro territorio o parte di esso, la Germania ha espressamente chiesto deroga al divieto ai fini di ricerca, ma non l’Italia.
Esaurito l’esame delle censure con cui viene dedotta l’illegittimità  del provvedimento sanzionatorio impugnato per contrasto con la normativa nazionale, il Collegio deve quindi valutare le restanti censure con cui si deduce un preteso contrasto della direttiva del Parlamento europeo e della decisione di esecuzione della Commissione europea, con i principi dei Trattati (TUE e TFUE).
Il ricorrente, trattandosi di atti non adottati nei suoi confronti o che lo riguardino direttamente ed individualmente, non è legittimato a proporre ricorso diretto alla Corte di giustizia dell’Unione europea contro tali atti comunitari ex art. 263 del TFUE.
Sul punto, vale la pena citare il fatto che la società  Monsanto, essa sì¬ destinataria della citata decisione della Commissione europea 3 marzo 2016, alla quale erano state comunicate le domande degli Stati membri richiedenti (vd. il “considerando” n. 7 della citata decisione) non ha sollevato obiezioni a nessuna delle domande entro il periodo di 30 giorni di cui all’articolo 26 quater, paragrafo 3, della direttiva 2001/18/CE e pertanto non ha confermato l’ambito geografico dell’autorizzazione alla coltivazione del granturco “MON 810”.
Il ricorrente chiede perciò che sia sollevata davanti alla Corte di giustizia ex art. 267 (ex art. 234) del TFUE la questione della validità  di tali atti comunitari, in particolare se essi siano o meno conformi a principi fondanti dei Trattati.
Il Collegio, tuttavia, non ritiene che ai fini del decidere occorra sollevare tale questione incidentale, non essendo ravvisabile il preteso contrasto dei controversi atti comunitari con i principi informatori dei Trattati. L’obbligo del giudice nazionale di rimettere una questione all’interpretazione della Corte di Giustizia dell’Unione europea non sussiste se la corretta applicazione del diritto comunitario può imporsi con tale evidenza da non lasciare adito ad alcun ragionevole dubbio sulla soluzione da dare alla questione (cfr.: Cons. Stato, Sez. VI, 12 ottobre 2017, n. 4732), ed è appunto questo il caso.
Invero, i profili di contrasto sarebbero quelli afferenti al funzionamento del mercato interno ed alla libera circolazione di un bene (art 26 e 114 TFUE nonchè art. 3, co. 3, TUE), al divieto di restrizioni quantitative a importazioni ed esportazioni (artt. 34 e 35 TFUE); alla libertà  di impresa (artt. 16 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea); alla competenza esclusiva dell’Unione sulle regole di concorrenza per il funzionamento del mercato interno (art. 3 TFUE).
Ma nessuno di tali profili di criticità  degli atti comunitari recanti il divieto di coltivazione di “Mon 810” è ravvisabile.
Anzitutto, in materia di agricoltura l’Unione europea ha competenza concorrente, e non esclusiva, ex art. 4, comma 2, del TFUE.
In considerazione di ciò, è stato correttamente applicato alla fattispecie il principio di sussidiarietà  ex art. 5, par. 3, del TUE.
Invero, la controversa direttiva è basata sui pregnanti “considerando” n. 6, n. 7 e n. 8 del seguente testuale tenore:
(6) “L’esperienza ha dimostrato che la coltivazione degli OGM è una questione affrontata in modo pìù approfondito a livello di Stati membri. Le questioni relative all’immissione in commercio e all’importazione degli OGM dovrebbero continuare ad essere disciplinate a livello di Unione al fine di salvaguardare il mercato interno. Tuttavia la coltivazione può richiedere maggiore flessibilità  in certi casi, essendo una questione con forte dimensione nazionale, regionale e locale dato il suo legame con l’uso del suolo, le strutture agricole locali e la protezione o il mantenimento degli habitat, degli ecosistemi e dei paesaggi. In conformità  dell’articolo 2, paragrafo 2, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), gli Stati membri hanno diritto di adottare atti giuridicamente vincolanti che limitano o vietano la coltivazione degli OGM sul loro territorio, dopo che per tali OGM è stata rilasciata l’autorizzazione all’immissione in commercio dell’Unione. Tale flessibilità  non dovrebbe tuttavia incidere negativamente sulla procedura di autorizzazione comune, in particolare sul processo di valutazione condotto principalmente dall’Autorità  europea per la sicurezza alimentare («Autorità»)”.
(7) Per limitare o proibire la coltivazione di OGM, alcuni Stati membri hanno fatto ricorso in passato alle clausole di salvaguardia e alle misure di emergenza ai sensi dell’articolo 23 della direttiva 2001/18/CE e dell’articolo 34 del regolamento (CE) n. 1829/2003 sulla base, a seconda dei casi, di nuove o ulteriori informazioni divenute disponibili dopo la data dell’autorizzazione e che riguardano la valutazione di rischi ambientali o di una nuova valutazione delle informazioni esistenti. Altri Stati membri hanno fatto ricorso alla procedura di notifica di cui all’articolo 114, paragrafi 5 e 6, TFUE, che richiede la presentazione di nuove prove scientifiche inerenti alla protezione dell’ambiente o dell’ambiente di lavoro. Inoltre il processo decisionale è risultato particolarmente difficoltoso per quanto riguarda la coltivazione di OGM, in quanto sono state espresse preoccupazioni nazionali non dettate unicamente da questioni legate alla sicurezza degli OGM per la salute e per l’ambiente.
8) In questo contesto, è opportuno garantire agli Stati membri, conformemente al principio di sussidiarietà , maggiore flessibilità  nel decidere se desiderino oppure no coltivare OGM nel loro territorio, senza conseguenze per la valutazione del rischio prevista dal sistema dell’Unione di autorizzazione degli OGM, nel corso della procedura di autorizzazione o successivamente, e indipendentemente dalle misure che gli Stati membri che coltivano OGM sono autorizzati o tenuti a prendere a norma della direttiva 2001/18/CE per evitare la presenza involontaria di OGM in altri prodotti. Dare questa possibilità  agli Stati membri può migliorare il processo di autorizzazione degli OGM e, al tempo stesso, può garantire la libertà  di scelta dei consumatori, degli agricoltori e degli operatori, assicurando maggiore chiarezza alle parti interessate per quanto riguarda la coltivazione di OGM nell’Unione. La presente direttiva dovrebbe pertanto favorire il corretto funzionamento del mercato interno.”
L’applicazione del principio di sussidiarietà  assorbe, dunque, ogni dedotto profilo di criticità  degli atti comunitari in controversia, essendo stato ritenuto dal Parlamento europeo, con la controversa direttiva, che gli obiettivi dell’azione prevista possono essere adeguatamente conseguiti dagli Stati membri, senza l’intervento dell’Unione. Ciò in quanto “la coltivazione può richiedere maggiore flessibilità  in certi casi, essendo una questione con forte dimensione nazionale, regionale e locale dato il suo legame con l’uso del suolo, le strutture agricole locali e la protezione o il mantenimento degli habitat, degli ecosistemi e dei paesaggi” (così¬ un essenziale rilievo del sesto “considerando” della direttiva).
In ogni caso, gli aspetti sollevati dal ricorrente circa libertà  di impresa e funzionamento del mercato interno all’Unione si configurano come cedevoli, non solo al principio di sussidiarietà , ma anche a quello di precauzione in materia di ambiente (ex art. 191 TFUE).
Esso presuppone l’esistenza di un rischio potenziale, ma non richiede l’esistenza di evidenze scientifiche consolidate sulla correlazione tra la causa, oggetto di divieto o limitazione, e gli effetti negativi che ci si prefigge di eliminare o ridurre ma comporta che l’azione dei pubblici poteri debba tradursi in una prevenzione anticipata.
Invero, è noto che l’ambito della valutazione degli OGM destinati alla coltivazione non è in grado di escludere a priori, allo stato attuale delle conoscenze scientifiche, rischi ambientali e ricadute sulla sicurezza alimentare. Nell’ambito di tale valutazione rientra, ad esempio, l’invasività  o la persistenza di un OGM, la possibilità  di incrocio con piante domestiche coltivate o selvatiche, la minaccia alla conservazione della biodiversità .
Non vi è dunque luogo ad assecondare la richiesta questione incidentale ex art. 267 TFUE.
In conclusione, per le ragioni che precedono, il ricorso è infondato e va respinto.
Tuttavia, la complessità  delle questioni giuridiche sollevate giustifica l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese del giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Pubblicato il 29/07/2020
N. 01463/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00142/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 142 del 2020, proposto da
Vivisol S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e presso il suo studio in Milano, via Larga, 23;
contro
Azienda Socio Sanitaria Territoriale – ASST Lariana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Domenico De Censi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e presso il suo studio in Milano, via Copernico, 8;
nei confronti
Agenzia di Tutela della Salute (ATS) dell’Insubria, Azienda Socio Sanitaria Territoriale (ASST) della Valtellina e dell’Alto Lario, Linde Medicale S.r.l., Medicair Italia S.r.l., Medigas Italia S.r.l. e Vitalaire Italia S.p.a., tutte non costituite in giudizio;
Sapio Life S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Cannizzaro e Luciana Caroli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
a) della deliberazione n. 1111 del 17.12.2019 assunta dall’ASST Lariana – Direzione Generale (Rep. Delibere.R.0001128.17-12-2019), pubblicata sull’Albo Pretorio dell’Ente il 18.12.2019 con oggetto “Recepimento esito di gara a procedura aperta finalizzata alla conclusione di un accordo quadro relativa al servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare espletata dalla ASST Valtellina e dell’Alto Lario in qualità  di capofila per il periodo dal 1/01/2020 al 31/12/2023 e determinazioni in merito” e comunicata alla ricorrente tramite PEC il 20.12.2019;
b) della comunicazione della deliberazione n. 1111 del 17.12.2019 avvenuta tramite PEC il 20.12.2019 (Registro Ufficiale U.0069008.20-12-2019);
c) della nota inoltrata via PEC e datata 8.1.2020 (Registro Ufficiale.U.0000967.08-01-2020) con la quale l’ASST Lariana, nella persona del RUP ing. Francesco Fontana, ha riscontrato precedente comunicazione della ricorrente;
d) del Capitolato di gara, quale atto presupposto;
e) di ogni altro atto o provvedimento preordinato, consequenziale o comunque connesso, nonchè per la condanna al risarcimento dei danni patiti e patiendi derivanti dall’esecuzione dei provvedimenti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ASST Lariana e di Sapio Life S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 16 luglio 2020 il dott. Giovanni Zucchini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale, redatto ai sensi dell’art. 4 del DL 28/2020 convertito con legge 70/2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
L’Azienda Sanitaria Locale – ASL di Como (ora denominata Azienda Socio Sanitaria Territoriale ASST Lariana, di seguito anche solo “ASST”), a seguito dell’espletamento di una gara con procedura aperta, stipulava un accordo quadro con una pluralità  di imprese per l’affidamento del servizio di ventiloterapia domiciliare nei territori di Como e di Bergamo.
L’accordo era suddiviso in quattordici lotti e la società  Vivisol Srl risultava aggiudicataria per taluni di tali lotti.
In base al contratto stipulato dall’Azienda con Vivisol, la durata dell’affidamento era fissata in 48 mesi con decorrenza dal 1.5.2013, quindi fino al 30.4.2017.
Alla citata scadenza l’ASST disponeva perಠuna prima proroga sino al 30.4.2018, cui facevano seguito due ulteriori provvedimenti di analogo tenore, che prorogavano la durata del contratto fino al 31.12.2019.
Con successiva deliberazione del proprio Direttore Generale n. 1111 del 17.12.2019, l’ASST, nel recepire l’esito di una nuova gara finalizzata alla stipulazione di un nuovo accordo quadro dal 1.1.2020 al 31.12.2023, disponeva perಠla prosecuzione del servizio con le attuali ditte fornitrici dal 1.1.2020 fino al 30.9.2020, alle condizioni economiche in essere.
Contro tale ultimo provvedimento di proroga era proposto da Vivisol il ricorso in epigrafe, con domanda di sospensiva.
Si costituiva in giudizio l’ASST Lariana, concludendo per il rigetto del gravame.
In esito all’udienza in camera di consiglio del 5.2.2020, l’istanza cautelare era respinta con ordinanza della scrivente sezione n. 172/2020.
Si costituiva in seguito in giudizio una delle società  destinataria della proroga, vale a dire Sapio Life Srl, seppure attraverso una comparsa di mero stile e riservandosi le future difese.
Alla successiva udienza del 16.7.2020, tenutasi ai sensi dell’art. 4 del DL 28/2020 convertito con legge 70/2020, la causa era discussa e trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Nell’unico ed articolato mezzo di gravame, Vivisol lamenta l’illegittimità  della proroga da ultimo disposta con il provvedimento impugnato (cfr. il doc. 6 della ricorrente ed il doc. 22 della resistente), ritenendo quest’ultimo lesivo non solo delle disposizioni della lex specialis di gara, ma anche della normativa in materia, che per la società  esponente è quella dell’abrogato codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 163/2006), posto che la gara il cui contratto di affidamento è stato pìù volte prorogato è stata bandita nel 2012 (cfr. il doc. 1 della resistente).
La società  istante ricorda poi come anche la disciplina del vigente codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2015, art. 106), consente la proroga alle medesime condizioni economiche soltanto per il tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure per l’individuazione del nuovo contraente (così¬ il comma 11 dell’art. 106).
Le tesi della ricorrente, per quanto suggestive e ben argomentate, non convincono perಠil collegio.
Come noto, infatti, la proroga di un contratto d’appalto scaduto costituisce un istituto tutto sommato eccezionale, cui l’amministrazione può fare ricorso in particolari circostanze, che devono essere compiutamente indicate nel provvedimento di proroga, che deve quindi essere motivato alla luce dei peculiari elementi che inducono la stazione appaltante alla prosecuzione del rapporto contrattuale alle medesime condizioni normative ed economiche (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 6326/2019 e TAR Toscana, sez. I, sentenza n. 158/2020).
Orbene, il provvedimento impugnato appare adeguatamente motivato quanto alle ragioni della proroga, se si tiene conto sia delle particolari caratteristiche del servizio svolto sia dell’andamento della nuova gara finalizzata alla conclusione di un nuovo accordo quadro.
Con riguardo a tale ultimo punto, risulta che l’ASST Valtellina e Alto Lario, in qualità  di capofila di un gruppo di ASST comprensivo dell’attuale resistente, indiceva una gara in forma aggregata con procedura aperta per la stipulazione di un accordo quadro sull’affidamento del servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare – VMD (cfr. il doc. 14 della resistente).
L’appalto era aggiudicato con determinazione n. 429 del 19.4.2019 (cfr. il doc. 16 della resistente); tuttavia la ASST capogruppo espressamente stabiliva che la decorrenza contrattuale sarebbe stata definita successivamente, “anche a seguito dell’esito del giudizio pendente presso il TAR” (cfr. ancora il citato doc. 16, pag. 5).
Infatti un operatore del settore – in particolare Sapio Life Srl – aveva impugnato il bando e gli altri atti di gara davanti al TAR Lombardia, chiedendone anche la sospensione.
Il TAR Lombardia respingeva il ricorso con sentenza n. 994/2019 (cfr. il doc. 27 della resistente), che era perಠimpugnata, con giudizio d’appello tuttora pendente davanti al Consiglio di Stato (cfr. il doc. 14 della ricorrente).
Di tale contenzioso la ricorrente era notiziata dall’ASST, mediante comunicazione di quest’ultima dell’8.1.2020 (cfr. il doc. 25 della resistente).
L’esponente evidenzia perಠche il ricorso di primo grado è stato comunque respinto e che la sentenza del TAR non è stata sospesa, sicchè sotto tale profilo non vi sarebbero ostacoli giuridici alla sottoscrizione ed all’esecuzione del contratto d’appalto.
L’affermazione appare di per sè corretta, tuttavia la pendenza di un contenzioso complesso e dall’esito incerto, unitamente alle altre e diverse circostanze addotte nel provvedimento impugnato, vale a rendere legittima la proroga.
Nella determinazione ivi contestata (cfr. ancora il doc. 6 della ricorrente ed in particolare il “Foglio 2”), l’amministrazione – dopo avere dato atto della gara aggregata indetta dall’ASST della Valtellina e dell’intervenuta aggiudicazione dell’appalto con la succitata determinazione n. 429 del 2019 (quindi dopo la prima scadenza dell’appalto originario, avvenuta nel 2017, cfr. il doc. 2 della ricorrente, pag. 19) – evidenziava una serie di criticità , emerse nel corso delle riunioni intercorse fra gli uffici dell’ASST ed i medici pneumologi e tali da impedire un’immediata attivazione del servizio con il nuovo aggiudicatario della gara in tutti i lotti.
In particolare, visto l’elevato numero di pazienti sottoposti a VMD, molti di questi dovevano essere ricoverati nelle strutture ospedaliere per essere riadattati ai nuovi dispositivi medici, il che poneva inevitabili difficoltà  logistiche, per la necessità  di organizzare efficacemente il servizio ospedaliero.
Inoltre, per taluni pazienti non appariva possibile la modificazione delle apparecchiature, sicchè dovevano proseguire nell’utilizzo delle medesime.
Tali difficoltà  di carattere tecnico ed operativo inducevano l’ASST ad una parziale attivazione del servizio, limitatamente ad alcuni pazienti in taluni lotti (cfr. il citato doc. 6, pag. 2, primo “Ritenuto”) ed alla prosecuzione del servizio con i gestori per un tempo di nove mesi, tenuto conto (cfr. pag. 4 del doc. 6, primo “Rilevato”), dell’estrema complessità  legata all’attività  di sostituzione delle apparecchiature per taluni pazienti, come del resto evidenziato negli incontri intercorsi fra l’ASST, l’aggiudicataria della nuova gara ed i medici specialisti pneumologi (cfr. il doc. 21 della resistente).
Devono inoltre ribadirsi, come del resto fatto nella determinazione impugnata, la complessità  e la particolarità  del servizio in argomento di ventilazione meccanica domiciliare, destinata a pazienti in condizioni respiratorie spesso molto critiche, per i quali gli apparecchi sono di fatto personalizzati, dovendo rispondere agli specifici bisogni clinici del malato, tanto è vero che è il medico specialista che sceglie il dispositivo pìù adatto, che l’utente deve in ogni caso imparare ad impiegare nelle applicazioni quotidiane.
Le ragioni della proroga contestata, pertanto, appaiono essenzialmente di carattere clinico ed organizzativo, legate alla complessità  del servizio ed al delicato passaggio dei pazienti ad altro operatore per effetto della nuova gara, oltre a doversi considerare anche il complesso contenzioso tuttora in atto davanti agli organi della giustizia amministrativa.
Non può neppure sottacersi la durata tutto sommato non eccessiva della proroga ivi impugnata (nove mesi), allorchè le pregresse proroghe, disposte con tre distinti provvedimenti, hanno superato la durata di due anni e mezzo e tali provvedimenti (cfr. i documenti da 3 a 5 della ricorrente), non sono mai stati contestati giudizialmente da Vivisol.
La determinazione impugnata appare quindi legittima.
Si conferma pertanto il rigetto di tutte le domande contenute nel ricorso, compresa quella risarcitoria, fermo restando che degli asseriti danni non è stata offerta in giudizio idonea e concreta prova, in violazione dell’art. 64 comma 1 del c.p.a. e dell’art. 2697 del codice civile.
2. Le spese possono nondimeno essere interamente compensate, attese la complessità  e la peculiarità  delle questioni dedotte in giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2020 tenutasi con collegamento da remoto in videoconferenza secondo l’art. 4 del DL 28/2020 convertito con legge 70/2020 con l’intervento dei magistrati:
Rosalia Maria Rita Messina, Presidente
Giovanni Zucchini, Consigliere, Estensore
Oscar Marongiu, Primo Referendario

1.- Criminalità  – beni confiscati – ordinanza di sgombro ex. art. 47, comma 2, D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159 – atto dovuto – è tale.
 
2.- Criminalità  – potere- dovere dell’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità  organizzata – ordinanza di sgombro ex. art. 47, comma 2, D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159 -interesse concreto alla liberazione – sussiste.

1. Ai sensi dell’art. 47, comma 2, D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159, l’adozione dell’ordinanza di sgombero di immobile confiscato alla criminalità  organizzata costituisce, per l’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità  organizzata, un atto dovuto, atteso che essa ha il potere-dovere di ordinare ai ricorrenti di lasciare libero un bene che, per effetto della confisca, acquisisce un’impronta rigidamente pubblicistica, che non consente di distoglierlo, anche solo temporaneamente, dal vincolo di destinazione e dalle finalità  pubbliche. Il che determina l’assimilabilità  del regime giuridico del bene confiscato a quello dei beni facenti parte del patrimonio indisponibile.
 
 
 
2. Il “potere-dovere” dell’Agenzia di ordinare lo sgombero di un immobile confiscato non è in alcun modo condizionato dalla previa adozione del provvedimento di destinazione pubblica del bene ma risponde ad un interesse concreto alla sua liberazione che viene compiutamente soddisfatto con l’esercizio di un’azione esecutiva complementare – ma distinta – da quella discrezionale con cui, invece, l’amministrazione decide in ordine all’uso sociale dei medesimi beni mediante il procedimento di destinazione disciplinato dagli artt. 47 ss. D.Lgs. n. 159/2011.
 
 
 

Pubblicato il 29/07/2020
N. 08842/2020 REG.PROV.COLL.
N. 02524/2016 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2524 del 2016, proposto da
-OMISSIS-, rappresentati e difesi dall’avv. Toni De Simone, con domicilio eletto presso lo studio legale Pernazza in Roma, via Nizza, 53;
contro
Agenzia Nazionale per l’Amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità  organizzata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui è domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l’annullamento
dell’ordinanza di sgombero n. -OMISSIS- del 27 novembre 2015, ex art. 2 decies, comma 2, della legge 31 maggio 1965 n. 575, dell’immobile sito in-OMISSIS-, emessa dall’Agenzia Nazionale per l’Amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità  organizzata.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ANBSC;
Visti tutti gli atti della causa;
Viste le ordinanze n. -OMISSIS-;
Relatrice, nell’udienza del giorno 20 luglio 2020, la dott.ssa Laura Marzano in collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, D.L. 17 marzo 2020, n. 18, convertito in L. 27/2020, come modificato dall’art. 4, D.L. 30 aprile 2020, n. 28;
Udito il difensore della parte ricorrente in collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi dell’art. 4 D.L. 28/2020, nonchè del decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 134/2020 e delle Linee Guida sull’applicazione del predetto art. 4 D.L. 28/2020, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con il ricorso in epigrafe i sigg.ri -OMISSIS- hanno impugnato l’ordinanza di sgombero n. -OMISSIS- del 27 novembre 2015, ex art. 2 decies, comma 2, L. 31 maggio 1965 n. 575, dell’immobile sito in -OMISSIS- emessa dall’ Agenzia Nazionale per l’Amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità  organizzata nei confronti sig.ra -OMISSIS-.
Espongono che la sig.ra -OMISSIS-, dal 2 febbraio 2000 conduce in locazione l’immobile meglio distinto in catasto al foglio n. -OMISSIS-: tanto in forza di contratto di locazione registrato in data 17 febbraio 2000.
Precisano che l’immobile, costituito da una modesta mansarda, solo in parte abitabile, è occupato dalla sig.ra-OMISSIS-, di anni 76 e da suo marito -OMISSIS-, di anni 75, percettori di una modesta pensione, mentre il figlio, -OMISSIS- vive con la propria famiglia presso altra abitazione.
Successivamente al decreto di sequestro del 5 settembre 2008, adottato dal Tribunale di Latina nell’ambito del procedimento n. 39/08 R.G. misure di prevenzione, l’amministratore dei beni sequestrati, dott. Franco, con la missiva del 21 gennaio 2009, comunicava alla Sig.ra-OMISSIS- le nuove modalità  di pagamento del canone di locazione, cui la stessa regolarmente si atteneva anche dopo la nomina del nuovo amministratore giudiziario dott. Romagnoli.
Nell’ambito del procedimento di prevenzione n. 39/08 M.P., veniva disposta la confisca del bene con decreto emesso in data 4 dicembre 2009, depositato in data 23 dicembre 2009, parzialmente riformato dal decreto della Corte di Appello di Roma – Sez. IV penale del 31 gennaio 2012 e reso definitivo dalla sentenza della Corte di Cassazione del 3 ottobre 2012.
Seguiva il provvedimento impugnato con cui l’ANBSC ordinava l’immediato rilascio dell’immobile, concedendo ai ricorrenti il termine di soli 30 giorni, nonostante la pendenza di un procedimento per finita locazione intrapreso dal curatore innanzi al Tribunale di LatinaSezione Staccata di Terracina.
I ricorrenti ritengono illegittimo l’impugnato provvedimento per i seguenti motivi.
1) Violazione dell’art. 823 c.c. e inesistenza del potere di emettere provvedimenti di autotutela in costanza del rapporto locatizio; inesistenza dell’abusività  dell’occupazione; eccesso di potere per arbitrarietà  ed irrazionalità ; difetto di istruttoria.
Non sussisterebbero i presupposti per l’esercizio dell’autotutela possessoria, essendo ancora valido il contratto di locazione, rinnovatosi, con scadenza contrattuale al 2 febbraio 2020: quindi l’occupazione non sarebbe abusiva.
2) Violazione dell’art. 832 comma 2 c.c. per pendenza del procedimento di sfratto innanzi al Tribunale ordinario; difetto di giurisdizione.
In pendenza del procedimento innanzi al Tribunale ordinario non sarebbe consentito avvalersi dell’autotutela amministrativa.
3) Violazione dell’art. 7 e dell’art. 21 octies L. 241/1990, violazione del d.P.R. 243/2006.
Sebbene la comunicazione di avvio del procedimento in simili fattispecie non sia prevista, tuttavia, ove fosse intervenuta, i ricorrenti avrebbero potuto motivatamente rappresentare l’esistenza del contratto di locazione tuttora in essere.
L’amministrazione si è costituita in giudizio depositando documentazione tra cui una relazione illustrativa.
Con ordinanza n. 1394 del 24 marzo 2016 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare in ragione della definitività  del presupposto provvedimento di confisca e del carattere dovuto e vincolato dell’atto impugnato, essendo inoltre da tempo scaduto il rapporto di locazione e non essendo intervenuto alcun successivo accordo fra le parti.
In vista della trattazione del merito la parte ricorrente ha depositato documentazione.
All’udienza pubblica del 22 aprile 2020, su istanza delle parti, la causa è stata rinviata.
L’Amministrazione ha depositato una memoria difensiva con cui ha esposto le ragioni a sostegno dell’infondatezza del ricorso.
Con atto depositato il 2 luglio 2020 la parte ricorrente ha chiesto la revoca dell’ordinanza cautelare n. 1394/2016 e la sospensione del giudizio essendo, a suo dire, pregiudiziale la definizione del giudizio pendente dinanzi al Tribunale di Latina dì accertamento della nullità  per simulazione dell’atto di compravendita del bene oggetto dell’ordinanza di sgombero.
La difesa erariale ha replicato con memoria del 3 luglio 2020.
All’esito della camera di consiglio del 20 luglio 2020, con ordinanza n. 4950/2020 è stata respinta l’istanza di revoca dell’ordinanza n. 1394/2106 atteso che “il giudizio civile per l’accertamento della simulazione del contratto di vendita degli immobili per cui è causa, peraltro avviato anni dopo il provvedimento di confisca, in disparte la dubbia autenticità  della scrittura privata di dissimulazione, non rappresenta un mutamento nelle circostanze o un fatto anteriore di cui si è acquisita conoscenza successivamente al provvedimento cautelare, tale da mettere in discussione la definitività  della confisca e, dunque, la legittimità  della impugnata ordinanza di sgombero, trattandosi di circostanze che, anche qualora fossero rispondenti al vero, sarebbero state note alla parte ricorrente prima della proposizione del ricorso”.
Infine, all’udienza del 20 luglio 2020 la causa è stata trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 6, D.L. 17 marzo 2020, n. 18, convertito in L. 27/2020, come modificato dall’art. 4, D.L. 30 aprile 2020, n. 28.
2. I motivi di ricorso sono complessivamente infondati.
2.1. Preliminarmente deve rilevarsi che, come documentato dall’Amministrazione, il provvedimento di confisca dell’immobile di cui è stato ordinato il rilascio è definitivo: infatti il decreto del 4 dicembre 2009, emesso dal Tribunale di Latina, è divenuto irrevocabile dopo la sentenza del 18 luglio 2012 resa dalla V sezione penale della Corte di Cassazione, depositata il 3 ottobre successivo.
Quindi il bene in questione è definitivamente appreso al patrimonio indisponibile dello Stato.
Ne discende che, quanto al dedotto difetto di istruttoria, come concordemente affermato dalla giurisprudenza, ai sensi dell’art. 47, comma 2, D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159, l’adozione dell’ordinanza di sgombero di immobile confiscato alla criminalità  organizzata costituisce, per l’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità  organizzata, un atto dovuto, atteso che essa ha il potere-dovere di ordinare ai ricorrenti di lasciare libero un bene che, per effetto della confisca, acquisisce un’impronta rigidamente pubblicistica, che non consente di distoglierlo, anche solo temporaneamente, dal vincolo di destinazione e dalle finalità  pubbliche. Il che determina l’assimilabilità  del regime giuridico del bene confiscato a quello dei beni facenti parte del patrimonio indisponibile (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 5 luglio 2016, n. 2993; id. 16 giugno 2016, n. 2682).
Per le stesse ragioni non è configurabile il dedotto difetto di motivazione trattandosi di provvedimento vincolato; inoltre il “potere-dovere” dell’Agenzia di ordinare lo sgombero di un immobile confiscato non è in alcun modo condizionato dalla previa adozione del provvedimento di destinazione pubblica del bene ma risponde ad un interesse concreto alla sua liberazione che viene compiutamente soddisfatto con l’esercizio di un’azione esecutiva complementare – ma distinta – da quella discrezionale con cui, invece, l’amministrazione decide in ordine all’uso sociale dei medesimi beni mediante il procedimento di destinazione disciplinato dagli artt. 47 ss. D.Lgs. n. 159/2011 (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 22 marzo 2019, n. 3890).
Nè sussiste la violazione del principio di proporzionalità  da parte dell’Amministrazione, atteso che il giudizio di bilanciamento tra l’interesse pubblico e quello privato è stato già effettuato dal legislatore, il quale ha ritenuto prevalente l’esigenza di contrastare la criminalità  organizzata attraverso l’eliminazione dal mercato, ottenuta con il provvedimento ablatorio finale, di un bene di provenienza illecita, destinandolo ad iniziative di interesse pubblico (cfr., tra le altre, Cons. Stato, Sez. III, 19 febbraio 2019, n. 1159) che rientra nella piena discrezionalità  dell’Amministrazione individuare, con atti che esulano dall’oggetto del presente giudizio.
Infine, rispetto ad un provvedimento quale quello oggetto del presente giudizio, che segue il giudizio penale con il quale è stata disposta la confisca e il provvedimento di accertamento dell’abusivo utilizzo (a quel punto) del medesimo da parte dei ricorrenti, non sussiste la necessità  di comparare l’interesse pubblico alla acquisizione della disponibilità  materiale del bene con quello privato alla conservazione di un immobile, in relazione al quale non è configurabile alcuna posizione giuridica meritevole di tutela, sia con riferimento all’an che al quando della consegna.
2.2. Quanto alla asserita presenza di un contratto di locazione valido ed efficace, circostanza tra l’altro smentita dagli atti nonchè dal contenuto dell’ordinanza cautelare in ragione dell’intervenuta scadenza del rapporto locativo, è opportuno rammentare che l’art. 52, comma 4, D.Lgs. 159/2011 dispone che “&la confisca definitiva di un bene determina lo scioglimento dei contratti aventi ad oggetto un diritto personale di godimento, nonchè l’estinzione dei diritti reali di godimento sui beni stessi”.
Questa Sezione ha già evidenziato che anche un contratto di locazione diviene inefficace nel momento in cui è diventata definitiva la confisca, e ciò in quanto l’effetto risolutivo dei contratti di locazione in corso, disposto dal citato art. 52, si produce ex lege e ad esso non è ostativa neanche l’eventuale circostanza che il soggetto occupante continui a versare all’Agenzia somme corrispondenti a un canone di locazione e/o occupazione (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 5 dicembre 2019, n. 13909; id. 19 gennaio 2018, n. 7111).
A fronte di quanto sopra, dunque, è irrilevante la pendenza, alla data dell’impugnato provvedimento, del giudizio di sfratto per finita locazione dinanzi al Giudice ordinario (che, peraltro, risulta dichiarato estinto per inattività  delle parti dopo pochi giorni), trattandosi di procedimenti che si fondano su presupposti diversi.
2.3. Da quanto precede discende anche l’infondatezza del motivo con cui la parte ricorrente lamenta la lesione delle garanzie partecipative, sia perchè, come visto, l’asserita e non dimostrata esistenza di un contratto di locazione ancora in corso sarebbe stata circostanza neutrale a fronte dell’espressa previsione di legge di cui si è detto, sia perchè si deve rammentare che la mancata partecipazione del privato al procedimento di sgombero di un immobile requisito e confiscato è irrilevante anche ai sensi dell’art. 21 octies, L. 7 agosto 1990, n. 241, poichè il provvedimento di sgombero è atto dovuto, per la sua natura vincolata ai sensi degli artt. 47, comma 2, D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159 e 823, comma 2, c.c. (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 25 luglio 2016, n. 3324).
In altri termini la comunicazione è inutile in quanto non si ravvedono concrete prospettive di vantaggio all’interno dell’iter procedimentale, ossia ogni qualvolta l’azione dell’amministrazione è interamente vincolata, in quanto concerne esclusivamente l’accertamento della sussistenza dei presupposti normativi, giuridici e fattuali, necessari all’adozione dell’unica soluzione univoca che è legislativamente predeterminata (Cons. Stato, Sez. III, 4 marzo 2019, n. 1499).
3. Per dovere di completezza e pur con la precisazione che non risulta svolta alcuna censura in tal senso, deve rilevarsi che ogni questione inerente l’eventuale simulazione del contratto di vendita dell’immobile per cui è causa è ininfluente in questa sede, in quanto oggetto del presente giudizio non è la proprietà  dell’immobile, bensì¬ la detenzione dello stesso, presupposto dell’ordinanza di sgombero; ciò in disparte la dubbia autenticità  della scrittura privata di dissimulazione, già rilevata con l’ordinanza n. 4950/2020, per la quale si ritiene opportuno disporre l’invio degli atti alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma, per le valutazioni di competenza.
Ciò comporta la reiezione, altresì¬, dell’istanza di sospensione del giudizio formulata con atto depositato il 2 luglio 2020.
Conclusivamente, per quanto precede, il ricorso deve essere respinto.
4. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Condanna la parte ricorrente alle spese del giudizio che liquida in € 2.000,00 (duemila) oltre oneri di legge, se dovuti.
Dispone l’invio degli atti alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma, per le valutazioni di competenza.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  dei ricorrenti e dei dati catastali dell’immobile per cui è causa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 20 luglio 2020, in collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, D.L. 17 marzo 2020, n. 18, convertito in L. 27/2020, come modificato dall’art. 4, D.L. 30 aprile 2020, n. 28, con l’intervento dei magistrati:
Antonino Savo Amodio, Presidente
Ivo Correale, Consigliere
Laura Marzano, Consigliere, Estensore

Pubblicato il 29/07/2020
N. 00587/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00083/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 83 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
S.C. Evolution S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Bruno Santamaria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Almenno San Salvatore, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Mirko Brignoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Arch. Cristiano Esposito non costituito in giudizio;
e con l’intervento di
ad opponendum:
Gogil Immobiliare S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore rappresentata e difesa dagli avvocati Mauro Fiorona, Paolo Loda, Ivan Mazzoleni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Emmeci S.p.A., La Spertina S.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore rappresentati e difesi dagli avvocati Mauro Fiorona, Paolo Loda, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
con il ricorso introduttivo:
1. della deliberazione della Giunta Comunale di Almenno San Salvatore del 18.6.2019, n. 91, avente ad oggetto «Atto di indirizzo per l’affidamento dell’incarico professionale per l’esame delle osservazioni relative al programma integrato di intervento in variante al P.G.T. denominato “Compendio di Via Romanelle”;
2. di ogni altro atto e/o provvedimento o parere e/o atto di assenso o documento comunque richiamato, connesso e/o presupposto, ivi inclusi la risposta dell’Amministrazione comunale del 8.10.2019 alla diffida di S.C. EVOLUTION S.P.A. nonchè gli atti di selezione e nomina del professionista successivamente incaricato a seguito di tale delibera (già impugnati tramite motivi aggiunti con ricorso straordinario all’Ecc.mo Sig. Presidente della Repubblica).
e con i motivi aggiunti depositati il 622020:
per l’annullamento
1. della determinazione del Responsabile del Settore 3 – Ufficio Tecnico del Comune di Almenno San Salvatore del 10.10.2019, n. 408 di approvazione del procedimento di gara esperito e di affidamento dell’incarico esterno all’Arch. Dott. Cristiano Esposito.
Nonchè: 2. del presupposto atto di individuazione della migliore offerta all’esito dell’indagine di mercato espletata nonchè dell’analisi delle offerte pervenute del Settore 3 – Ufficio Tecnico del Comune di Almenno San Salvatore, datato 17.9.2019, n. 8545 prot.;
3. della presupposta deliberazione di variazione al bilancio nr. 3/2019 in applicazione dell’avanzo di amministrazione relativo all’anno 2018 adottata dalla Giunta comunale del Comune di Almenno San Salvatore in data 1.10.2019, n. 116;
4. di ogni altro atto e/o provvedimento o parere e/o atto di assenso o documento comunque richiamato, connesso e/o presupposto, ivi inclusi gli altri atti di selezione e nomina del professionista in forza della deliberazione della Giunta comunale del Comune di Almenno San Salvatore del 18.6.2019, n. 91;
e con i motivi aggiunti depositati il 2732020 :
per l’annullamento
1. della deliberazione del Consiglio Comunale del Comune di Almenno San Salvatore del 15.1.2020, n. 2, di accoglimento parziale delle osservazioni presentate al P.I.I. “Compendio di via Romanelle” e conseguente non approvazione del predetto Programma Integrato di Intervento (doc. 15).
2. del presupposto nonchè collegato antecedente documento finale di controdeduzioni tecniche a firma dell’Arch. Cristiano Esposito del 10.1.2020, n. 273 prot., unitamente alle rispettive relazioni ambientali, viabilistiche e paesaggistiche -che ne costituiscono parte integrante- allegato alla predetta deliberazione del Consiglio Comunale (doc. 14);
3. della collegata antecedente deliberazione della Giunta Comunale del Comune di Almenno San Salvatore del 8.1.2020, n. 2, di espressione di indirizzo in merito alle osservazioni nn. 1-13-15-18 per la trasmissione all’Arch. Cristiano Esposito ai fini delle redazione delle controdeduzioni alle osservazioni al P.I.I. “Compendio di via Romanelle”, successivamente modificate dall’Arch. Cristiano Esposito e trasfuse nell’anzidetto documento finale di controdeduzioni (doc. 13).
4. di ogni altro atto e/o provvedimento o parere e/o atto di assenso o documento comunque richiamato, connesso e/o presupposto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Almenno San Salvatore;
Visti gli atti di intervento ad opponendum di Gogil Immobiliare S.r.l., Emmeci S.p.A., La Spertina S.r.l.,
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 luglio 2020 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori in video conferenza da remoto, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Espone la società  ricorrente di avere la disponibilità , in forza di un contratto preliminare ad effetti anticipati, di un’area sita nel territorio comunale di Almenno San Salvatore, alla Via Romanelle, in relazione alla quale, attesa la sua potenzialità  edificatoria e intendendo ivi realizzare una media struttura di vendita dotata di parcheggio interrato pubblico, con nota in data 28.6.2017 inoltrava al Comune una proposta preliminare di Programma Integrato di Intervento (P.I.I.) in variante al vigente P.G.T.
Il progetto riceveva il parere favorevole del Comune (deliberazione di Giunta n. 89 del 10.10.2018) seguendone la presentazione della formale istanza di P.I.I. in variante con nota del 27.2.2019, che veniva positivamente riscontrata dall’amministrazione la quale, con successivo atto, ne deliberava l’adozione dando termine agli interessati per presentare osservazioni.
Con atto del 6.5.2019 esprimeva parere favorevole, per quanto di competenza, anche la Provincia di Bergamo.
Insediatasi la nuova Giunta comunale nel 2019, al dichiarato fine di “non gravare sulle attività  dell’Ufficio Tecnico” asseritamente “impegnato in altri procedimenti relativi alle opere pubbliche” veniva adotta la deliberazione del 18.6.2019, n. 91, avente ad oggetto “Atto di indirizzo per l’affidamento dell’incarico professionale per l’esame delle osservazioni relative al programma integrato di intervento in variante al P.G.T. denominato “Compendio di Via Romanelle“.
La società  ritenendo che, a seguito di tale iniziativa, il procedimento di approvazione del P.I.I. avrebbe subito un ingiustificato rallentamento diffidava l’ente con missiva datata 19.9.2019, rilevando la mancata conclusione del procedimento in complessivi centocinquanta giorni dal termine ultimo per la presentazione delle osservazioni.
Il Comune dava riscontro alla missiva con nota del successivo 8.10.2019, confermando la volontà  della nuova Amministrazione comunale di proseguire l’iter di approvazione del P.I.I. con le modalità  decise con la deliberazione di cui sopra.
Dopo una istanza di accesso agli atti, al fine di prendere visione di ogni atto inerente all’indizione della procedura di affidamento dell’incarico professionale, la società  proponeva ricorso straordinario al Capo dello Stato (rubricato al n. 22696) per l’annullamento della delibera, affidandone l’accoglimento alle censure che seguono:
1. Eccesso di potere per carenza di motivazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2, 5, 6 l. n. 241/1990.
2. Eccesso di potere per carenza di motivazione e manifesta violazione dell’art. 7 d.lgs. n. 165/2001, anche in relazione ai principi di equilibrio del bilancio e sostenibilità  della spesa ai sensi deli artt. 151, 182, 183 d.lgs. n. 267/2000.
3. Eccesso di potere per carenza di motivazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2, 4, della l. n. 241/1990 e degli artt. 4 e 14 d.lgs. n. 185/2001. Violazione di legge sotto i medesimi profili, anche in relazione all’art. 107 d.lgs. n. 267/2000.
A seguito dell’opposizione di controparte, il ricorso veniva ritualmente trasposto dinanzi a questo T.A.R. ai sensi dell’art. 10 del DPR n. 1199/1971.
La procedura concorsuale per l’individuazione del professionista al quale affidare l’incarico di esaminare le osservazioni al programma integrato di intervento in variante al P.G.T si concludeva con la determinazione del Responsabile del Settore 3 – Ufficio Tecnico del Comune di Almenno San Salvatore del 10.10.2019, n. 408 con cui veniva approvato il procedimento di gara esperito, conseguentemente affidando l’incarico all’architetto Cristiano Esposito.
Il provvedimento veniva avversato con motivi aggiunti al ricorso straordinario n. 22696 che, per l’opposizione del Comune, veniva poi trasposto dinanzi a questo T.A.R. e depositato il 6 febbraio 2020, deducendo vizi di illegittimità  derivata dall’atto in precedenza impugnato.
Si costituiva in giudizio il Comune di Almenno San Salvatore opponendosi all’accoglimento dei gravami.
Con deliberazione consiliare del 15.1.2020, n. 2, il Comune non approvava il P.I.I. presentato, facendo proprie alcune delle controdeduzioni formulate dall’arch. Esposito.
La deliberazione veniva impugnata con un secondo ricorso per motivi aggiunti, depositato il 27 marzo 2020, con cui si deduceva:
1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2, e 6 l. n. 241/1990 e dell’art. 7 d.lgs. n. 165/2001 anche in relazione ai principi di equilibrio del bilancio e sostenibilità  della spesa ai sensi deli artt. 151, 182, 183 d.lgs. n. 267/2000. Illegittimità  derivata.
2. Eccesso di potere per manifesta carenza, contraddittorietà  e intrinseca illogicità  della motivazione nonchè violazione dell’art. 3 l. n. 241/1990.
Con atti depositati il 16 giugno 2020 si costituivano in giudizio ad opponendum le società  Gogil Immobiliare S.r.l., Emmeci S.p.A., La Spertina S.r.l. che argomentavano, quanto alla legittimazione all’intervento, di avere interesse alla reiezione del ricorso all’esame avendo in precedenza proposto impugnazione (ricorsi RG nn. 274/18, 339/18 e 340/18) avverso gli atti con cui il Comune di Almenno San Salvatore aveva dato avvio e poi approvato un’integrazione al Piano di Governo del Territorio e il Piano del Commercio, asseritamente volti a consentire la realizzazione della media struttura di vendita voluta da S.C. Evolution ed essendo titolari di strutture di vendita prossime a quella da quest’ultima progettata.
Nella pubblica udienza dell’8 luglio 2020, dopo il deposito di memorie e repliche ed uditi in video conferenza da remoto i patrocinatori delle parti, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.
DIRITTO
1. Con l’atto introduttivo del giudizio la società  ricorrente impugna, oltre agli atti connessi e presupposti, la deliberazione in epigrafe precisata con cui la Giunta del Comune di Almenno San Salvatore approvava un “atto di indirizzo per l’affidamento dell’incarico professionale per l’esame delle osservazioni relative al programma integrato di intervento in variante al P.G.T. denominato “Compendio di Via Romanelle“.
L’amministrazione intimata, costituendosi in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità  del gravame sotto diversi profili. Analoghe eccezioni vengono avanzate dai soggetti intervenienti.
In primo luogo, la controparte eccepisce l’inammissibilità  del ricorso principale e dei motivi aggiunti depositati il 6 febbraio 2020 i quali, avendo ad oggetto atti relativi ad una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento di un incarico professionale attraverso la selezione della migliore offerta, non avrebbero potuto essere impugnati con ricorso straordinario, stante il chiaro disposto dell’art. 120, co. 1, c.p.a.
Conformi eccezioni vengono avanzate, per gli stessi motivi, anche nei confronti del primo atto di motivi aggiunti.
2. Le eccezioni sopra illustrate non possono essere condivise.
La circostanza che l’amministrazione, in ossequio ai principi di trasparenza, parità  di trattamento e pubblicità , abbia inteso attribuire natura di evidenza pubblica al procedimento per il conferimento dell’incarico professionale di cui trattasi non è sufficiente ad attribuire alla relativa procedura il carattere di una gara per l’affidamento di un servizio e conseguentemente ad assoggettare l’impugnazione dei relativi atti alla disciplina processuale di cui all’art. 120 c.p.a. (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 07/08/2019, n.1976; T.A.R. Lazio, sez. II, 29.4.2019, n. 7139).
Peraltro, tanto l’atto introduttivo del giudizio quanto il primo degli atti per motivi aggiunti si palesano inammissibili per una differente ragione, ossia per carenza di interesse a contestare gli atti impugnati.
Come è noto, il diritto al ricorso nel processo amministrativo sorge in conseguenza della lesione attuale di un interesse sostanziale e tende a un provvedimento del giudice idoneo, se favorevole, a rimuovere quella lesione; le condizioni soggettive per agire in giudizio sono la legittimazione processuale, cosiddetta legittimazione ad agire, e l’interesse a ricorrere; l’interesse a ricorrere sussiste, quindi, laddove vi sia una lesione della posizione giuridica del soggetto, ovvero se sia individuabile un’utilità  della quale esso fruirebbe per effetto della rimozione del provvedimento (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 17/04/2020, n. 2464; id., sez. V, 29 aprile 2019, n. 2732).
In altre parole, il ricorrente, proponendo ricorso, aspira ad un vantaggio pratico e concreto che può ottenere dall’accoglimento dell’impugnativa, dovendosi postulare che l’atto censurato abbia prodotto in via diretta una lesione attuale della posizione giuridica sostanziale dedotta in giudizio, seguendone che la lesione da cui deriva, ex art. 100 c.p.c., l’interesse a ricorrere deve costituire una conseguenza immediata e diretta del provvedimento dell’Amministrazione e dell’assetto di interessi con esso introdotto.
Orbene, nel caso di specie, non può ravvisarsi in capo alla ricorrente alcuna posizione sostanziale di interesse o la titolarità  di una situazione soggettiva di diritto riconducibile ai provvedimenti impugnati che rivestono natura meramente strumentale e neutra rispetto all’interesse sostanziale o al bene della vita cui la medesima aspira, ossia l’approvazione del P.I.I. proposto.
Non v’è dubbio (e la ricorrente ne illustra ampiamente i profili) che la scansione procedimentale prescelta dal Comune, a prescindere dalla sua legittimità , potrebbe essere idonea ad arrecare alla deducente un possibile pregiudizio, legato ai tempi di conclusione del procedimento, ma ciò comporta che, in capo all’interessata, è ravvisabile solo un interesse di mero fatto, non ricollegabile ad una posizione giuridicamente tutelabile siccome non riconducibile ad una situazione di sostanziale titolarità  di un diritto o di un interesse legittimo, fatta salva la possibilità  di agire ai fini risarcitori per l’inosservanza del termine per la conclusione del procedimento.
Tuzioristicamente si può poi rilevare che non possono trovare ingresso nel giudizio (sempre ammesso che siano fondate) le considerazioni svolte in merito all’asserita parzialità  del professionista prescelto (ritenuto pregiudizialmente ostile al Piano di intervento proposto), come pure quelle legate al preteso sviamento di potere che l’amministrazione avrebbe posto in essere distorcendo, per fini diversi da quelli palesati, l’ordinaria scansione procedimentale per l’esame e l’approvazione della variante al PGT.
Ne consegue che il ricorso principale e i motivi aggiunti depositati il 6 febbraio 2020 vanno dichiarati inammissibili.
3. Preliminarmente allo scrutinio dei secondi motivi aggiunti, depositati il 27 marzo 2020, va esaminata l’eccezione della ricorrente nei confronti dei due interventi ad opponendum, rispettivamente proposti e depositati da Gogil Immobiliare s.r.l. il 16 giugno 2020 e, in pari data, da Emmeci s.r.l e La Spertina s.r.l.
La ricorrente lamenta, infatti, la tardività  degli interventi tale da non consentire nei termini fissati per la trattazione del ricorso un adeguato esercizio del diritto di difesa.
Sul punto possono formularsi le seguenti osservazioni.
E’ pacifico che il presupposto affinchè nel processo amministrativo possa dispiegarsi l’intervento ad opponendum è vantare una posizione indiretta e derivata, seppur minore rispetto a quella che avrebbe radicato l’interesse a proporre autonomo ricorso, atteso che nel processo amministrativo, ai fini dell’ammissibilità  dell’intervento ad opponendum, non è richiesta la titolarità  di una posizione giuridica autonoma coincidente con quella che radica la legittimazione al ricorso (Cons. Stato, sez. III, 22 marzo 2017, n. 1303).
Vale tuttavia rilevare che, secondo quanto disposto dall’art. 50, co. 3, c.p.a., “Il deposito dell’atto di intervento di cui all’articolo 28, comma 2, è ammesso fino a trenta giorni prima dell’udienza” e, conseguentemente, va ritenuto irricevibile l’atto di intervento ad opponendum, proposto da una parte non necessaria del giudizio, che sia stato depositato tardivamente oltre il termine dimidiato di 30 giorni dall’udienza di discussione, attesa la conseguente lesione del diritto di difesa della controparte (T.A.R., Napoli, sez. I, 01/12/2015, n. 5530).
Come sopra evidenziato, gli atti di intervento sono stati depositati il 16 giugno 2020, vale a dire ben al di là del termine stabilito dal citato art. 50, comma 3, c.p.a., seguendone che, poichè gli interventori non possono qualificarsi come parti necessarie del processo (cioè legittimi contraddittori), gli atti di intervento vanno dichiarati irricevibili.
4. Passando allo scrutinio del merito dei secondi motivi aggiunti vanno affrontate, in primo luogo le censure di inammissibilità  avanzate da controparte.
La difesa del Comune disconosce il necessario rapporto di connessione tra gli atti impugnati con il ricorso principale e la deliberazione consiliare avversata con i motivi aggiunti, mancando nella fattispecie il requisito della accessorietà  della domanda rispetto al ricorso principale, espressamente richiesto dall’art. 42, c.p.a., ovvero un interesse alla contestazione sorto, “in dipendenza della domanda proposta in via principale”, bensì¬ trattandosi di un atto autonomamente lesivo (T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 11/11/2019, n. 1959).
Si osserva, tuttavia, che la connessione apprezzabile al fine di consentire la proposizione dei motivi aggiunti in luogo dell’autonomo ricorso va interpretata in senso lato, dovendosi valutare i profili di connessione alla luce dell’oggetto del processo e, pertanto, i motivi aggiunti sono ammissibili non soltanto se riguardanti atti connessi agli atti precedentemente impugnati, ma anche se concernenti atti connessi all’oggetto del giudizio già instaurato. Con i motivi aggiunti è, pertanto, possibile ampliare il petitum del ricorso estendendolo ad altri diversi provvedimenti, purchè l’atto sopravvenuto costituisca episodio della medesima lesione nei confronti dell’interesse della parte (cfr. Cons., Sez. IV, 18 aprile 2012 n. 2289; id., Sez. V, 19 marzo 2007 n. 1307).
Nel caso all’esame, appaiono avvisabili quei presupposti enucleati dalla giurisprudenza quanto all’esistenza di una evidente connessione tra l’atto impugnato con i motivi aggiunti e l’oggetto del contenzioso instaurato con la notifica dell’atto introduttivo del giudizio e dei primi motivi aggiunti, riconducibili unitariamente all’aspirazione della ricorrente a vedere approvato il Piano di intervento proposto. E ciò a pìù forte ragione dal momento che, come ritenuto nei precedenti passaggi della sentenza, i primi provvedimenti impugnati non attengono ad una procedura selettiva inquadrabile nell’ambito di quella relativa agli affidamenti di contratti per l’esecuzione di servizi (e quindi disciplinata dall’art. 120 c.p.a.), bensì¬ ad un procedimento per il conferimento di un incarico professionale, sottratto a quella disciplina, e finalizzato allo scrutinio del Piano.
4.1. Ulteriormente il Comune denuncia l’asserita inammissibilità  dei secondi motivi aggiunti per nullità  della notifica avvenuta al solo procuratore dell’ente e non presso la sede legale dell’amministrazione resistente. Tanto in ragione dell’affermata impossibilità  di qualificare il ricorso come motivi aggiunti ai precedenti atti introduttivi del giudizio.
L’eccezione va disattesa.
Avendo il Collegio ritenuta legittima la scelta della ricorrente di proporre motivi aggiunti e non un autonomo gravame, trova applicazione il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui, a mente dell’art. 43, comma 2, c.p.a., con il richiamo all’art. 170 c.p.c., la parte ha l’onere di notificare il ricorso per motivi aggiunti non presso la sede legale dell’Ente, ma presso il procuratore costituito di quest’ultimo (Cons. Stato, sez. IV, 18/11/2014, n.5661; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 24/08/2017, n. 1764; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 15/05/2014, n. 1244).
4.2. Ancora un’eccezione viene proposta da Comune quanto alla mancata notifica del ricorso ad almeno un controinteressato da identificarsi, secondo il criterio della vicinitas, nei confinanti e commercianti concorrenti e, in particolare, nelle tre società  intervenienti ad opponendum che già avevano promosso un contenzioso (in parte tuttora sub iudice) nei confronti del Comune finalizzato ad impedire l’approvazione del P.I.I. presentato dall’odierna ricorrente.
Anche questa eccezione si rivela priva di pregio.
Considerate le conseguenze di natura processuale che derivano dalla mancata notifica ai soggetti legittimati a contraddire la pretesa del ricorrente è evidente che questi vanno individuati in maniera rigorosa.
Come è noto, del tutto pacificamente, si ritiene che il controinteressato è colui che è individuato testualmente dall’atto e quello facilmente individuabile in ragione delle indicazioni contenute nell’atto impugnato nonchè chi, oltre a essere nominativamente indicato nel provvedimento impugnato o comunque ivi agevolmente individuabile (il c.d. elemento formale), si presenti come portatore di un interesse giuridicamente qualificato alla conservazione dell’atto (c.d. elemento sostanziale), in quanto questo, di norma, gli attribuisce in via diretta una situazione giuridica di vantaggio (Cons. Stato, sez. V, 14/11/2019, n. 7836; id., sez. IV, 1° agosto 2018 n. 4736; id., sez. IV, 4 settembre 2017 n. 4174).
Nella fattispecie è incontroversa l’assenza del cd. elemento formale, ovvero la testuale individuazione ad opera dell’atto impugnato dei controinteressati, resta perciò da verificare l’esistenza in capo ad altri soggetti di un interesse qualificato, giuridicamente rilevante, di carattere uguale e contrario rispetto a quello fatto valere con l’azione impugnatoria, al fine di mantenere la regolazione degli interessi prodotta dall’atto contestato dal ricorrente.
Ebbene, non v’è dubbio che le società  intervenienti abbiano interesse a non vedere approvato il Piano proposto da S.C. Evolution, ma tale posizione, ad avviso del collegio, non assurge ad un interesse qualificato giuridicamente e meritevole di tutela differenziata atteggiandosi, piuttosto, come un interesse di mero fatto, e ciò sia perchè non vi è prova sufficiente che l’apertura di un nuovo esercizio commerciale nella zona, per l’omogeneità  di settore merceologico, di tipologia di struttura per dimensioni e formula organizzativa possa costituire, al di là del mero criterio della vicinitas, un effettivo pregiudizio per le strutture già esistenti, tenuto conto della necessità  di rispettare il principio della libertà  di concorrenza, sia perchè il procedimento di cui si controverte ha natura urbanistica e solo indirettamente finisce con l’incidere eventualmente sul bene della vita cui aspira la ricorrente.
5. Nel merito il ricorso non è, tuttavia, fondato.
La ricorrente lamenta che, con gli atti impugnati, l’Amministrazione abbia ritenuto “la necessità  di presentare un nuovo progetto che preveda un intervento avente ad oggetto un supermercato di dimensioni pìù ridotte rispetto a quello programmato e con diverse caratteristiche edilizie, imponendo l’effettuazione di ulteriori analisi ed esami della realizzanda opera&, l’esborso di maggiori somme da parte della società &e una diversa regolamentazione dei parcheggi pertinenziali“.
Conseguentemente il Comune avrebbe “assunto una deliberazione viziata, in quanto artatamente e irragionevolmente volta a soddisfare una velleità  dell’attuale maggioranza politica oltrechè assunta alla stregua di iter procedimentale gravemente viziato sotto il profilo della violazione di legge e nel complesso sintomatico di eccesso di potere per sviamento e contraddittorietà  manifesta“.
In tal guisa impostato l’intero ricorso S.C. Evolution articola poi distinte censure volte ad evidenziare l’illegittimità  dell’atto impugnato alla luce della premessa citata.
5.1. In tale ottica la ricorrente lamenta che l’accoglimento (parziale) delle osservazioni presentate al P.I.I. e la conseguente non approvazione del progetto sia viziato presupponendo o comunque rinviando a un documento finale di controdeduzioni tecniche redatto da un soggetto illegittimamente incaricato, giacchè l’affidamento di siffatto compito ad un soggetto estraneo all’Amministrazione, anzichè all’Ufficio tecnico comunale, non troverebbe adeguata giustificazione e, comunque, avrebbe determinato, contrariamente a quanto asserito da controparte, un ritardo nella conclusione del procedimento, lesivo per gli interessi della deducente.
La tesi non può essere condivisa.
Si è già rilevato, esaminando il ricorso principale e i primi motivi aggiunti, che la ricorrente non ha interesse a dolersi delle modalità  prescelte dall’amministrazione per lo svolgimento del procedimento di esame del Piano le quali hanno natura preparatoria e del tutto neutra rispetto al provvedimento finale. In ogni caso, infatti, all’istruttoria tecnica si sovrappongono le scelte discrezionali assunte dal Consiglio comunale con la deliberazione impugnata.
Nè, a mutare questa conclusione, possono assumere rilevanza le considerazioni svolte dalla ricorrente in merito all’appartenenza politica del professionista, non essendo in alcun modo provato che le opinioni o la pregressa militanza politica di quest’ultimo possano aver determinato uno sviamento nella funzione esercitata.
Peraltro, non può non rilevarsi che, come replicato da controparte, anche nell’iter procedimentale promosso dalla SC Evolution nell’anno 2017 a pìù riprese l’amministrazione è ricorsa all’opera di un professionista esterno, senza che l’odierna ricorrente abbia avuto nulla da eccepire.
D’altro canto, non può sottacersi che il Comune ha dimostrato che, a fronte delle numerose osservazioni alla delibera di adozione del Piano pervenute (antecedenti al mutamento della Giunta seguito alle elezioni del maggio 2019) e della complessità  delle questioni di natura ambientale, paesaggistica e infrastrutturale, emergesse l’opportunità  di supportare gli uffici tecnici interni con una collaborazione esterna, peraltro prescelta, come si è visto, con modalità  del tutto trasparenti.
E ciò senza contare che analoga dimostrazione viene fornita dall’amministrazione in ordine all’impossibilità  per gli uffici interni, impegnati a seguire la realizzazione di plurime opere pubbliche, di eseguire adeguatamente le valutazioni richieste per la fase istruttoria di approvazione del Piano.
La delibera di affidamento dell’incarico evidenziava infatti la necessità  di “1) una valutazione trasportistica per la definizione degli impatti viabilistici attesi in rapporto alle aree di parcheggio e/o sosta; 2) approfondimento paesistico ambientale per le questioni paesaggistiche pìù rilevanti e non affrontate in sede di prima adozione” ovvero approfondimenti del tutto coerenti con l’impatto dell’intervento in adozione.
Del resto, a tutto concedere, l’eventuale mancato rispetto dell’art. 7, co. 6, d.lgs. n. 165/2001 potrebbe, sussistendone i presupposti e come adombrato dalla stessa ricorrente, essere oggetto, anche su impulso di parte, di un esame della Corte dei conti sotto il profilo dell’eventuale danno erariale arrecato da tale scelta al Comune, ma non è in grado di impingere sulla regolarità  del procedimento.
6. Con un secondo ordine di censure la ricorrente lamenta l’irragionevolezza della decisione di non approvare il P.I.I. dalla medesima presentato avendo semplicemente ritenuto tutte le asserite criticità  evidenziate dall’architetto Esposito sufficienti a giustificare la reiezione del Programma già adottato, sebbene l’accoglimento di numerose osservazioni non sarebbe stato di per sè ostativo all’approvazione.
In proposito, la ricorrente evidenzia:
– l’illogicità  e l’inconferenza della previsione di corsi di formazione anche a soggetti non effettivamente coinvolti nella futura attività  di vendita, così¬ come la riserva dei posti ai cittadini di Almenno S.S. per almeno il 50% delle assunzioni;
– la preventiva verifica dell’effettiva condizione di salubrità  dei terreni così¬ come il preliminare esame dell’impatto di emissioni in atmosfera prima del rilascio del permesso di costruire;
– la prescrizione di «particolari attenzioni e valutazioni da parte della commissione comunale per il paesaggio per autorizzare l’opposizione di insegne luminose sulla struttura»;
– la ritenuta inutilità  e non funzionalità  della sala polifunzionale per la scuola elementare;
– l’introduzione di una specifica previsione per consentire l’apertura dei parcheggi del supermercato «anche durante eventi di particolare rilevanza pubblica», non direttamente correlabile alla necessità  di presentare un nuovo progetto;
– l’affermazione per cui le “strisce” di verde lungo la strada provinciale (larghe ben 2,5 mt) sarebbero «troppo esigue per rappresentare un interesse pubblico»;
Si tratterebbe, secondo la deducente di motivi non ostativi essendosi la decisione di non approvare il P.I.I. basata sulle altre controdeduzioni (nn. 2, 3, 5, 6, 9, 19, 20 e, in parte, 23) dalle quali è emersa, a vario titolo, la presunta impossibilità  di realizzare il supermercato in questione con la volumetria e le dimensioni programmate senza per ciò frustrare interessi ambientali, paesistici e viabilistici, atteso che nessun interesse paesistico o ambientale sarebbe inciso dall’intervento de quo.
6.1. L’argomentazione non appare del tutto persuasiva.
Viene in rilievo, in primo luogo, la constatazione, non smentita dalla ricorrente, che il progetto proposto da SC Evolution Spa di insediamento di una media struttura di vendita non risultava essere coerente con le previsioni del PGT vigente nel Comune di Almenno San Salvatore, di modo che si rendeva necessario attivare il procedimento di variante ai sensi dell’art. 92 l.reg. n.12/05. Di qui la necessità , tra l’adozione e la successiva approvazione, di consentire la partecipazione della popolazione residente o a chi vi avesse interesse attraverso la presentazioni di osservazioni al P.I.I. adottato.
L’art. 92 della l. reg. n. 12 del 2005 prevede, infatti, che “I programmi integrati di intervento in variante agli strumenti urbanistici comunali vigenti o adottati, non aventi rilevanza regionale ai sensi del comma 5, sono adottati e approvati dal consiglio comunale con la procedura di cui all’articolo 14, commi 2, 3 e 4&“, ovvero adozione, pubblicazione, presentazione delle osservazioni e definitiva approvazione ad opera del consiglio comunale. In tal senso il Responsabile del procedimento, dirigente responsabile dell’Area 3, ha rilasciato il proprio parere di regolarità  tecnico procedurale in merito alle controdeduzioni formulate dall’Arch. Esposito e del provvedimento conclusivo ossia la delibera consiliare n. 2/2020.
Tanto premesso può convenirsi con la ricorrente in ordine all’inconferenza della prescrizione approvata di riservare “almeno il 50% di assunzioni ai residenti di Almenno SS., con obbligo di espletare corsi di formazione professionale aperta a tutti i soggetti interessati, ciò con l’obiettivo di salvaguardare il principio occupazionale del territorio” per la sua estraneità  alla materia urbanistica, osservandosi peraltro che essa non vizia di per sè la delibera adottata e la sua evidente illegittimità  potrà  essere fatta valere nelle successive fasi di esecuzione del progetto.
Anche altre osservazioni accolte su cui si appunta l’attenzione critica della ricorrente (i margini a verde lungo la strada provinciale 175 e la loro inidoneità  ad essere qualificati come standard; l’apertura dei parcheggi del supermercato anche durante eventi di particolare rilevanza pubblica) così¬ come la preventiva verifica dell’effettiva condizione di salubrità  dei terreni ed il preliminare esame dell’impatto di emissioni in atmosfera non possono essere considerati dirimenti ai fini della non approvazione del Piano e possono rilevare solo ai fini del rilascio del permesso di costruire
6.2. Assumono, invece, rilevanza urbanistica le ulteriori argomentazioni poste a sostegno della delibera la quale si è espressa estrinsecando il potere pianificatorio dell’amministrazione pubblica connotato, come è noto, da ampia discrezionalità , che rispecchia non soltanto scelte strettamente inerenti all’organizzazione edilizia del territorio, ma anche quelle attinenti al pìù vasto e comprensivo quadro delle possibili opzioni inerenti al suo sviluppo socio-economico (Cons. Stato, Sez. IV, 25.06.2019, n. 4343; T.A.R. Lombardia, Milano Sez. II, 25/05/2020, n. 927).
Si intende riferirsi allo studio paesistico ambientale dal quale è emerso che le volumetrie proposte (e le altezze, circa 12 m dalla quota del piano stradale della S.P. 175) impattano in maniera rilevante sulle visuali sensibili della zona, sottostimando gli impatti effettivi sul paesaggio nelle sue componenti storico culturali e naturalistico ambientali (il fronte meridionale del monte Albenza e del sistema collinare situato alla sua base sul quale sono presenti gli antichi abitati dei due Almenno ed i suoi campanili)
Analoghe considerazioni possono essere svolte in relazione alle criticità  rilevate in tema di viabilità  e dell’impatto che l’incremento del traffico veicolare verrebbe a determinare in rapporto al reticolo viario esistente; criticità  peraltro già rilevate dalla Provincia di Bergamo durante in il procedimento di esclusione della VAS, pur positivamente concluso con prescrizioni.
Non può che ribadirsi, in proposito, il consolidato indirizzo secondo cui, in materia urbanistica, le scelte discrezionali dell’amministrazione si palesano adeguatamente motivate con riferimento alla congruenza delle scelte con le linee di sviluppo del territorio illustrate nella relazione tecnica e nei documenti accompagnatori e non in relazione tra loro, salvo che l’incongruenza di esse venga a contraddire le linee fondamentali della pianificazione e tali scelte sono censurabili, oltre che per violazione di legge, solo per manifesta illogicità  o irragionevolezza ovvero insufficienza della motivazione, onde evitare un indebito sconfinamento nel merito amministrativo (ex multis, Cons. Stato Sez. II, 04/05/2020, n. 2824; T.A.R. Lombardia Milano Sez. II, 15/05/2020, n. 825).
Sulla scorta delle considerazioni che precedono il secondo ricorso per motivi aggiunti va respinto, seguendo le spese del giudizio la soccombenza, come in dispositivo liquidate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti successivamente presentati, come in epigrafe proposti:
– dichiara irricevibili gli atti di intervento ad opponendum;
– dichiara inammissibili per difetto di interesse il ricorso principale e i motivi aggiunti depositati il 6 febbraio 2020;
– respinge il ricorso per motivi aggiunti depositato il 27 marzo 2020;
– condanna la società  ricorrente a rifondere al Comune di Almenno San Salvatore le spese processuali che si liquidano in € 3.000,00, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in video conferenza da remoto nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Bernardo Massari, Presidente, Estensore
Mauro Pedron, Consigliere
Mara Bertagnolli, Consigliere

Pubblicato il 29/07/2020
N. 04837/2020REG.PROV.COLL.
N. 00855/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 855 del 2020, proposto da -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Bombardiere, Alfredo Gualtieri, Demetrio Verbaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima) -OMISSIS- resa tra le parti.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 25 giugno 2020 il Cons. Giovanni Tulumello e uditi per le parti gli avvocati presenti secondo la legge come da delega in atti (ai sensi dell’art. 84, comma 5, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, e dell’art. 4, comma 1, del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28);
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. Con sentenza -OMISSIS-, il T.A.R. Calabria, sede di Catanzaro, ha rigettato il ricorso proposto dalla-OMISSIS-con cui la Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Crotone ha rigettato la richiesta avanzata dalla ricorrente di aggiornamento dell’esito delle informazioni ai sensi dell’art. 91 comma 5, ultima parte, del decreto legislativo n. 159 del 6 settembre 2011.
Con ricorso in appello notificato il 27 gennaio 2020, e depositato il successivo 29 gennaio, la -OMISSIS-ha impugnato l’indicata sentenza.
Si è costituito in giudizio, per resistere al ricorso, il Ministero dell’Interno.
Il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione all’udienza del 25 giugno 2020.
2. La sentenza impugnata ha motivato il rigetto del ricorso di primo grado in relazione al “pesante quadro indiziario dell’infiltrazione mafiosa tratteggiato nell’interdittiva prefettizia n. -OMISSIS-“.
Con un unico, articolato motivo di gravame l’appellante deduce “Erroneità  della sentenza per travisamento dei fatti. Inesistenza dei presupposti. Violazione dei principi in materia come dedotti dal Codice antimafia n. 59/2011“.
Il ricorso in appello contesta, in particolare:
che gli elementi fattuali su cui si è basato il giudizio negativo dell’amministrazione sarebbero entrambi privi di rilevanza sintomatica: il vincolo familiare dell’amministratore unico della società  appellante (Pasquale Iuzzolini) e del socio, suo germano (Antonio Iuzzolini), con il (comune) suocero (appartenente alla -OMISSIS-); le risultanze di un’operazione di polizia relativa alla cosca Arena operante nel comune di Cutro e dintorni (con ramificazioni estese);
che l’interdittiva presupposta è stata annullata con sentenza del T.A.R. Catanzaro -OMISSIS-;
che non sarebbero emersi elementi di collegamento con la criminalità  organizzata da ulteriori operazioni di polizia giudiziaria condotte nel medesimo territorio.
3. L’appello è infondato.
Questa Sezione, nell’ordinanza -OMISSIS- resa all’esito del giudizio di impugnazione del provvedimento cautelare di primo grado, ha già avuto modo di affermare che “l’istanza di aggiornamento, che fa generico riferimento alle risultanze dell’operazione investigativa Stige, non sembra avere immutato, come ha ritenuto il provvedimento prefettizio impugnato in prime cure, il grave quadro indiziario posto a base dell’originaria informazione antimafia, il quale lascia ritenere, sulla base di un attendibile giudizio prognostico, che l’odierna appellata subisca pesanti infiltrazioni, se non addirittura sia “eterodiretta”, dalla -OMISSIS-” (&).
In merito ai singoli argomenti di censura posti a fondamento del ricorso in appello, il Collegio rileva ulteriormente che una valutazione non atomistica, ma funzionalmente coerente, degli elementi fattuali considerati, induce a ritenere infondate tali censure alla stregua del parametro normativo invocato e della costante giurisprudenza di questa Sezione formatasi in materia.
4. In primo luogo, va osservato che la sentenza del T.A.R. Catanzaro -OMISSIS- ha annullato non un’informativa, ma un provvedimento AGEA di sospensione dell’erogazione di finanziamenti; questa Sezione, con ordinanza n. -OMISSIS-(resa su appello cautelare avverso tale sentenza), ha respinto l’istanza di AGEA motivando, anche sul fumus boni juris, nel senso che “resta ferma la potestà  dell’Amministrazione di valutare la rilevanza del menzionato provvedimento interdittivo sopravvenuto, unitamente a tutti gli altri elementi utili al riguardo (compresi quelli segnalati in sede difensiva dalla parte resistente), ai fini della eventuale rinnovazione delle sue determinazioni concernenti il Consorzio appellato“.
Nella citata sentenza -OMISSIS-, invocata dall’appellante, si afferma infatti chiaramente che i provvedimenti impugnati in quel giudizio “conseguono all’interdittiva antimafia prot. -OMISSIS-“: laddove l’interdittiva presupposta, rispetto al provvedimento oggetto del presente giudizio, è – come detto, e come chiaramente affermato nella sentenza impugnata – l’interdittiva prefettizia n. -OMISSIS-, che non risulta attinta da alcun provvedimento giurisdizionale (e che anzi la citata ordinanza della Sezione n. -OMISSIS-fa espressamente salva).
Il dato assume rilevanza processuale anche in relazione al fatto che l’interdittiva del 2017 non risulta essere stata impugnata, e come tale ha cristallizzato i propri effetti e il contenuto di accertamento dalla stessa portato: laddove la singolarità  del presente giudizio, come correttamente rilevato dalla difesa erariale, è nel fatto che “La ricorrente ha ritenuto di proporre ricorso non già avverso l’originario provvedimento prefettizio, bensì¬ avverso la nota di conferma dell’informazione antimafia interdittiva“, pur muovendo censure che attengono proprio al giudizio di condizionamento ritenuto nel provvedimento presupposto, ormai consolidatosi (ferme restando le sopravvenienze che perà², come si dirà , confermano e non smentiscono tale giudizio).
5. Tanto premesso, osserva il Collegio che gli elementi di fatto valorizzati dal provvedimento prefettizio, unitariamente valutati secondo il canone inferenziale quae singula non prosunt, collecta iuvant, dimostrano l’esistenza del pericolo di una permeabilità  della struttura societaria a pìù che possibili tentativi di infiltrazione da parte della criminalità  organizzata (al contrario non escluso dagli elementi addotti dalla difesa ricorrente, che non appaiono decisivi o comunque tali da superare il ridetto giudizio prognostico), secondo la valutazione di tipo induttivo che la norma attributiva rimette al potere cautelare dell’amministrazione, il cui esercizio va scrutinato alla stregua della pacifica giurisprudenza di questa Sezione (ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 759/2019).
L’applicazione di tale modello esegetico alla specifica fattispecie dedotta induce, come detto, ad escludere la fondatezza delle censure proposte.
Sulla scorta di tali princìpi nel caso in esame il doppio rapporto di affinità -OMISSIS- non rileva infatti ex se, ma in chiave necessariamente convergente con le ulteriori risultanze.
Fra queste spicca la circostanza che dall’Ordinanza di fermo di indiziati di delitto-OMISSIS-, emessa dalla Direzione Distrettuale Antimafia presso la Procura della Repubblica di Catanzaro, risulta (pagg. 633/640) che “in particolare nel corso della conversazione progressivo -OMISSIS-a quasi tutti i ristoranti e alle strutture turistiche della zona, conseguendone la distribuzione grazie alla capacità  persuasiva derivante dalla sua appartenenza al sodalizio di ‘ndrangheta&“.
Il colloquio intercettato è intervenuto fra tale -OMISSIS-, incaricato della commercializzazione dei vini da parte della società  odierna appellante, e -OMISSIS-, esponente della omonima cosca.
Tale elemento è fortemente sintomatico, perchè espressivo – in relazione alle espressioni utlizzate dal -OMISSIS- per “imporre” il prodotto – di una modalità  di penetrazione sul mercato di imprese legate alla criminalità  organizzata, mediante dinamiche connesse alla forza di intimidazione del vincolo associativo ed al conseguente controllo del territorio.
La plausibilità  di tale ipotesi ricostruttiva si lega al già richiamato (duplice) legame di affinità , dal momento che ciascuno dei due elementi fattuali corrobora in modo univoco l’ipotesi posta a fondamento della prognosi ritenuta nel provvedimento impugnato in primo grado.
6. Come già accennato, gli elementi e gli argomenti addotti nel motivo di appello non appaiono tali da superare il ridetto giudizio prognostico.
La società  appellante assume che in realtà  il -OMISSIS- non risulterebbe tra gli agenti addetti alla commercializzazione, pur non escludendo che possa avere “venduto a qualche ristoratore -OMISSIS-“.
Il dato del titolo formale è ininfluente: ciò che rileva, ai fini della valutazione della conoscenza del fatto, è che il -OMISSIS- fosse, a qualsivoglia titolo, implicato nella rete di vendita dei -OMISSIS-, e che in tale veste possa avere avuto contezza del dato riferito nel colloquio.
7. Quanto alla circostanza, poi, che da tale colloquio emergerebbero rapporti personali non buoni fra -OMISSIS-anch’essa non altera l’ipotesi ritenuta nel provvedimento impugnato, dal momento che il contatto fra struttura imprenditoriale e organizzazione criminale ha riguardo a dinamiche che trascendono le capillari relazioni fra i singoli soggetti interessati.
Il dato, valorizzato nel ricorso in appello, per cui tale colloquio dimostra che “-OMISSIS-non ha alcun timore reverenziale nei confronti di -OMISSIS-” può anzi avere una valenza inferenziale opposta rispetto a quella affermata dalla difesa appellante, dal momento che nel contesto di riferimento è pìù probabile che sia indice di una posizione quanto meno paritaria fra i due soggetti.
8. L’appellante, inoltre, deduce la mancanza di riferimenti alla società  Iuzzolini nel contesto di un’altra indagine -OMISSIS-, riferita ad altro procedimento penale.
L’allegazione è priva di pregio, perchè l’autosufficienza del quadro fattuale risultante dagli elementi riferiti non necessita di ulteriori riscontri, e perchè non può inferirsi l’estraneità  dal contesto criminale sulla base di specifici filoni d’indagine peraltro relativi ad altri soggetti.
9. Infine, l’appellante deduce l’estinzione nel 2014 di un procedimento penale -OMISSIS-, dunque di un reato altamente sintomatico dal punto di vista qui considerato (quanto meno per escludere la rilevanza solo personale del rapporto di affinità ).
Il fatto storico, pertanto, si è cristallizzato nel giudicato penale: mentre la pronuncia assolutoria implica un accertamento della mancanza di una penale responsabilità  dell’imputato, invece la declaratoria della estinzione del reato per prescrizione suppone, al contrario, che non risulti evidenza di tale assenza di responsabilità , giacchè questa, ove sussistente, imporrebbe una formula assolutoria prevalente sulla pronuncia di estinzione per prescrizione, come chiaramente espresso dall’art. 129, secondo comma, cod. proc. pen.
10. Il ricorso in appello è pertanto infondato, e come tale deve essere rigettato.
Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la regola della soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna la società  appellante al pagamento in favore del Ministero dell’Interno delle spese del giudizio, liquidate in complessivi euro cinquemila/00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone fisiche e giuridiche menzionate nel presente provvedimento.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza (ai sensi dell’art. 84, comma 6, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito dalla legge 24 aprile 2020, n. 27), con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini, Presidente
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Giulia Ferrari, Consigliere
Solveig Cogliani, Consigliere
Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore

Ritenuto che la srl E. Power impugnò davanti al TAR per la Puglia il diniego di autorizzazione unica all’impianto di produzione di energia elettrica di tipo eolico nel Comune di Rocchetta Sant’Antonio, località  Serro del Bosco; che il TAR adito, con sentenza 28 gennaio 2016 n. 1633, accolse il ricorso per difetto di istruttoria e di motivazione ed annullò il provvedimento recante il diniego di autorizzazione unica all’impianto di produzione di energia elettrica di tipo eolico proposto dalla società  ricorrente, diniego fondato sulla ritenuta incompatibilità  paesaggistica dell’impianto proposto, in base ai pareri espressi dal Ministero per i beni e le attività  culturali e dal servizio assetto del territorio della Regione Puglia, nonostante il provvedimento provinciale di VIA fosse stato favorevole; che il Consiglio di Stato, con sentenza pubblicata il 29 marzo 2017, ha accolto l’appello della Regione Puglia, ha rigettato l’appello incidentale della srl E. Power, e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, ha rigettato il ricorso instaurativo del giudizio di primo grado; che il giudice amministrativo d’appello muove dal rilievo che le scelte operate dalla P.A., in particolare quelle fondate su esercizio di discrezionalità  tecnica, sono sindacabili in sede di legittimità  solo laddove ricorrano le figure sintomatiche di eccesso di potere per illogicità  e/o irragionevolezza, ovvero per evidente contraddittorietà  della motivazione; che entro tali limiti, per evitare di svolgere un non previsto sindacato di merito, la verifica del giudice amministrativo deve attenere alla coerenza della scelta o misura adottata dall’amministrazione con le premesse argomentative da essa stessa poste, evitando di giustapporre un distinto percorso argomentativo a quello già esplicitato dalla stessa amministrazione; che ciò posto, con riguardo alla fase pìù propriamente istruttoria, la Regione ha tenuto pìù conferenze di servizi alle quali ha partecipato la società  interessata, che ha quindi potuto avere modo di esporre le proprie ragioni e controdedurre ai rilievi espressi; che la motivazione del provvedimento amministrativo ben può riportarsi a quanto esposto in un parere, ponendosi tale rinvio non come dismissione del potere di decidere, ma essere il frutto, come nella specie, di una precisa ed espressa condivisione delle ragioni già addotte dall’organo consultivo; che per altro verso risultavano essere state congruamente discusse, come emergeva dagli atti del procedimento amministrativo – ed in sede di conferenza di servizi, la possibilità  di soluzioni progettuali diverse e di minore impatto; che, ancora, la valutazione di compromissione del bene paesaggistico, pur se limitata a non numerose "pale eoliche" e solo ad una assunta "interferenza visiva" causata dalle stesse – appare il prodotto di una ponderazione frutto di esercizio non irragionevole di discrezionalità  tecnica, posto che la lesione del bene paesaggistico può avvenire non solo mediante "aggressione fisica" e trasformazione del bene, ma anche privandolo, con l’alterarne la visione di insieme, della sua peculiare funzione di godimento estetico; che, infine, con riguardo all’approfondimento istruttorio svolto ed alla intervenuta comparazione degli interessi pubblici coinvolti, era la stessa sentenza impugnata che affermava che l’amministrazione aveva "proceduto ad un’ampia comparazione fra le divergenti posizioni, entrando in maniera approfondita nelle valutazioni di merito compiute dalle amministrazioni in sede consultiva" (ciò al fine del superamento della VIA positiva in precedenza espressa); che per la cassazione della sentenza del Consiglio di Stato la srl E. Power ha proposto ricorso sulla base di un motivo; che la Regione Puglia resiste con controricorso; che il ricorso per cassazione è stato avviato alla trattazione in camera di consiglio, ai sensi dell’art. 380-bis.1 cod. proc. civ.; che la società  ricorrente ha depositato memoria in prossimità  della camera di consiglio.
Considerato che con l’unico motivo la srl E. Power denunciando "error in iudicando – eccesso di potere giurisdizionale – violazione e falsa applicazione art. 3, 4 e 110 c.p.a. – violazione dell’art. 111, ultimo comma, Cost. – violazione degli artt 1,2, 3, 14, ter e quater, legge n. 241 del 1990; Violazione dell’art. 12 d.lgs. 387/03; Violazione del d.m. 10.12.2010; Violazione degli artt. 6, 19, 20, 23, 23, 24, 25, 26 del d.lgs. 152/06; Difetto di motivazione e carenza istruttoria", si duole che il Consiglio di Stato con la sentenza in discorso abbia di fatto travalicato il suo potere, confinato nei limiti della valutazione di legittimità , spingendosi fino a sostituirsi all’Amministrazione, confermandone l’operato e celando i vizi di legittimità , evidenziati fin dal ricorso di primo grado, dietro la discrezionalità  tecnica insindacabile se non per vizi di illogicità  ed irrazionalità ; che, in particolare, accogliendo l’appello della Regione Puglia (e nel contempo rigettando l’appello incidentale dell’odierna ricorrente), il Consiglio di Stato avrebbe di fatto sanato i difetti di istruttoria evidenziati con la sentenza di primo grado senza la benchè minima motivazione, sul rilevato e comprovato difetto di istruttoria e motivazione; che il motivo è inammissibile; che infatti il lamentato eccesso di potere giurisdizionale per usurpazione della funzione amministrativa si realizza, secondo la giurisprudenza di questa Corte regolatrice (Cass., sez. un., 22 dicembre 2003, n. 19664, e Cass. sez. un., 6 giugno 2018, n. 14648, tra le altre), quando il giudice amministrativo, eccedendo i limiti del riscontro di legittimità  del provvedimento impugnato e sconfinando nella sfera del merito, riservata alla pubblica amministrazione, compia una diretta e concreta valutazione dell’opportunità  e convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell’annullamento, esprima la volontà  dell’organo giudicante di sostituirsi a quella dell’amministrazione, così¬ esercitando una giurisdizione di merito in situazioni che avrebbero potuto dare ingresso soltanto a una giurisdizione di legittimità ; che il vizio lamentato dalla ricorrente non è riscontrabile già in base al tipo di decisione emessa dal Consiglio di Stato, consistente (in accoglimento dell’appello della Regione Puglia e nel rigetto dell’appello incidentale della srl E. Power), in riforma della sentenza impugnata, nel rigetto del ricorso instaurativo del giudizio di primo grado; che difatti, poichè la pronuncia di rigetto del giudice amministrativo si esaurisce nella conferma del provvedimento impugnato e non si sostituisce all’atto amministrativo – conservando l’autorità  che lo ha emesso tutti i poteri che avrebbe avuto se l’atto non fosse stato impugnato eccetto la possibilità  di ravvisarvi i vizi di legittimità  ritenuti insussistenti dal giudice -, non è ipotizzabile in tale tipo di pronuncia uno sconfinamento nella sfera del merito e quindi nella discrezionalità  e opportunità  dell’azione amministrativa (Cass., sez. un., 9 novembre 2001, n. 13927, Cass. sez. un., 6 dicembre 2001, n. 15496, Cass., sez. un., 17 dicembre 2018, n. 32619; Cass., 30 novembre 2018, n. 31104, in motivazione) che il ricorso va, pertanto, dichiarato inammissibile; che le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo; che poichè il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è dichiarato inammissibile, sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi dell’art. 1, comma 17, della legge n. 228 del 2012, che ha aggiunto il comma 1-quater all’art. 13 del testo unico di cui al d.P.R. n. 115 del 2002 – della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione.
P.Q.M.
dichiara il ricorso inammissibile e condanna la ricorrente al rimborso delle spese processuali sostenute dalla Regione controricorrente, che liquida in complessivi euro 4.000, di cui euro 200 per esborsi, oltre a spese generali nella misura del 15% e ad accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17, della legge n. 228 del 2002, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13. Omissis

 
Pubblicato il 29/07/2020
N. 04811/2020REG.PROV.COLL.
N. 02815/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2815 del 2020, proposto da
Gi One S.p.A. in proprio e in qualità  di mandataria del costituendo raggruppamento con le società  Alfredo Cecchini S.r.l. e Adiramef S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, Via Antonio Bertoloni n. 26/B;
contro
Regione Basilicata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Anna Carmen Possidente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso l’Ufficio di Rappresentanza della Regione Basilicata in Roma, via Nizza n. 56;
per la riforma
per la riforma della sentenza n. 37 del 9 gennaio 2020 del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata, sez. I, resa tra le parti, concernente il diniego alla riapertura dei termini per la presentazione delle offerte per l’affidamento dei servizi di governo, conduzione e manutenzione degli impianti tecnologici ed elevatori al servizio delle strutture sanitarie dell’azienda ospedaliera regionale San Carlo e della azienda sanitaria di Potenza.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Basilicata;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 luglio 2020, svolta in modalità  telematica, il Cons. Giovanni Pescatore;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Con bando pubblicato in GURI in data 31 dicembre 2018 la stazione unica appaltante presso la Regione Basilicata (di seguito “SUA RB”) ha indetto una procedura comparativa per l’affidamento dei servizi di governo, di conduzione e di manutenzione degli impianti tecnologici ed elevatori al servizio delle strutture sanitarie dell’Azienda ospedaliera regionale San Carlo e dell’Azienda sanitaria di Potenza.
2. Il disciplinare ha previsto lo svolgimento della gara ai sensi dell’art. 58 del d.lgs. n. 50 del 2016, mediante il portale di e-procurement della stazione appaltante, con fissazione del termine di scadenza per la presentazione delle offerte al 3 giugno 2019, ore 12.00.
3. A causa di un malfunzionamento della piattaforma informatica la concorrente Gi. One s.p.a. (di seguito “Gi One”), pur essendo riuscita “a caricare” i file della busta amministrativa e dell’offerta tecnica, non è riuscita a fare altrettanto con riguardo all’offerta economica.
4. Il giorno 3 giugno 2019 Gi One ha quindi comunicato alla stazione appaltante il malfunzionamento del portale telematico, attraverso una prima segnalazione (delle ore 12.04) e una successiva diffida via Pec (delle ore 21.06), in entrambi i casi senza ricevere risposta.
5. Avvedutasi della pubblicazione sul sito istituzionale, in data 5 giugno, di un avviso di differimento del termine di presentazione dell’offerta alla data del 7 giugno 2019, ore 12:00, Gi One ha sollecitamente contestato l’omesso invio di un avviso individuale che preannunciasse la posticipazione del termine, stigmatizzando il comportamento della stazione appaltante come contrario alle regole di buona fede e trasparenza.
6. La diffida è stata riscontrata dal RUP con una nota di diniego oggetto della impugnativa di primo grado, definita con la sentenza qui appellata n. 37/2020.
7. La tesi della Regione, avallata dal Tar, è che nella vicenda innanzi descritta non è ravvisabile alcuna violazione dell’art. 79, comma 5-bis, del codice dei contratti, in quanto la forma di comunicazione della proroga del termine – disposta in seguito al constatato malfunzionamento della piattaforma telematica – è risultata pienamente idonea allo scopo, avendo consentito agli altri partecipanti alla gara di presentare puntualmente la propria offerta; sotto altro profilo, è stato pienamente rispettato il parametro legale della tempestiva pubblicazione dell’avviso “presso dell’indirizzo internet dove sono accessibili i documenti di gara“, quale modalità  adeguata alla prefissata esigenza di divulgazione del differimento dei termini. Il Tar ha ritenuto, infine, che la proroga, nella misura concessa, ha rispettato il canone di proporzionalità , in quanto il lasso temporale aggiuntivo è risultato “pari a oltre il doppio di quello in cui l’inconveniente si è verificato, dunque tutt’altro che “irrisorio”, non congruo o sproporzionato“.
8. In questa sede la Gi One impugna la sentenza di primo grado sostenendo, con un primo motivo, che:
8.1. – il dato testuale dell’art. 79, comma 5-bis – nel prevedere che la proroga conseguente al malfunzionamento della piattaforma telematica debba essere pubblicizzata mediante avviso presso l’indirizzo internet dove sono accessibili i documenti di gara “nonchè attraverso ogni altro strumento che ritenga opportuno” – impone alla stazione appaltante una duplice e cumulativa forma di pubblicità  dell’avviso di riapertura/posticipazione del termine, che si realizza: i) sia tramite la pubblicazione dell’avviso sulla medesima pagina del sito in cui sono pubblicati gli atti di gara; ii) sia (è il significato della congiunzione “nonchè“) tramite la comunicazione ai concorrenti con altro strumento adeguato;
– le suddette misure non sono alternative, nè è riconosciuta alcuna discrezionalità  alla stazione appaltante nel modularle (essendole concessa la sola possibilità  di scegliere la tipologia di strumento con la quale realizzare il secondo sistema di pubblicità );
– nel caso di specie, tuttavia, l’avviso di riapertura termini non è stato pubblicato al medesimo indirizzo dove risultavano accessibili i documenti di gara (art. 76, co. 5-bis cod. contratti), coincidente (secondo quanto stabilito dagli artt. 2.1 e 2.3 del disciplinare) con il sito internet SUA-RB-IT; e, al contempo, è mancata l’adozione “di ogni altro strumento” di trasmissione ai concorrenti dell’ “alert” circa l’avvenuta proroga del termine (secondo quanto disposto nel penultimo periodo dell’art. art. 79, comma 5-bis).
8.2. Con un secondo motivo Gi One nega che il differimento del termine concesso sia risultato “proporzionale alla gravità ” del malfunzionamento riscontrato, in quanto esso ha obbligato i concorrenti, nelle poche ore a disposizione, ad attivarsi per procedere al caricamento ex novo di tutta la documentazione a corredo dell’offerta.
9. La Regione Basilicata si è ritualmente costituita in giudizio, replicando alle deduzioni avversarie e chiedendone la reiezione.
10. A seguito dell’accoglimento dell”istanza cautelare (disposto dapprima con decreto n. 1634 dell’1.4.2020, quindi con ordinanza n. 1814 del 7.4.2020, che ha riammesso con riserva alla gara l’offerta presentata dalla parte appellante), la causa è passata in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 16 luglio 2020.
DIRITTO
1. – Il D.Lgs n. 50/2016, così¬ come modificato dal D.Lgs. n. 56/2017, ha aggiunto, all’originale previsione dell’art. 79, il comma 5 bis, recante la seguente specifica: “&la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità  della procedura nel rispetto dei principi di cui all’art. 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione dell’offerte per il periodo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità  del mancato funzionamento [&&] la pubblicità  di tale proroga avviene attraverso la tempestiva pubblicazione di apposito avviso presso l’indirizzo internet dove sono accessibili i documenti di gara & nonchè attraverso ogni altro strumento che la Stazione appaltante ritenga opportuno“.
2. – Le circostanze fattuali controverse nel presente giudizio attengono, da un lato, alle vicende che hanno motivato la proroga del termine; dall’altro, alle modalità  di pubblicazione dell’avviso di posticipazione.
Secondo la parte appellante: a1) il malfunzionamento della piattaforma telematica è intervenuto nella fase di caricamento della domanda (quando il relativo termine non era ancora scaduto) ed ha impedito il regolare inoltro dei documenti; b1) l’avviso di proroga non è stato pubblicato nel sito ufficiale di gara ma solo su quello della Regione Basilicata.
L’Avvocatura regionale di contro sostiene che: a2) non si è verificato alcun malfunzionamento del sistema ma è stata riscontrata un’anomalia da parte di alcuni operatori economici, aggravata dal fatto che Gi One ha avviato il caricamento dell’offerta nella fase terminale del tempo a sua disposizione; b2) la stazione appaltante ha rispettato l’art. 79 comma 5 bis del Codice dei contratti pubblici, avendo pubblicato l’avviso di posticipazione del termine di presentazione delle offerte sul sito della Regione Basilicata, sul portale avvisi e gare, nonchè sul mini-sito della SUA-RB.
2.1. Ebbene, sul primo profilo controverso deve ritenersi irrilevante la controdeduzione della difesa regionale circa il fatto che non vi sarebbe stato un blocco “totale” del sistema, ma si sarebbero verificate soltanto delle anomalie riscontrate da alcuni operatori economici: è proprio a fronte di dette anomalie che Gi One, al pari di altri operatori, si è vista ostacolata nel portare a conclusione le operazioni di caricamento entro il termine previsto. Tale circostanza risulta certificata dallo stesso gestore della piattaforma, e di conseguenza dalla stazione appaltante, in quanto nell’avviso di riapertura del termine si dà conto “..del riscontro trasmesso dal gestore del servizio assistenza, prot. n. 35654/20AB del 05/06/2019, che certifica la presenza d’anomalia al sistema inerente la visualizzazione in fase di caricamento delle offerte economiche..“. Donde la conseguente (e corretta) decisione da parte della stazione appaltante di riaprire il termine di presentazione delle offerte.
2.2. Sussistono valide ragioni per fare applicazione, pertanto, dell’orientamento interpretativo, di recente ribadito anche da questa sezione, secondo il quale “..non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore” (Cons. Stato, sez. V, n. 7922/2019 e Cons. Stato, sez. III, n. 86/2020).
Nel medesimo senso si è chiarito, con statuizione di principio pienamente traslabile nel caso di specie, che “se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 25 gennaio 2013, n. 481)” (Cons. Stato, sez. III, n. 86/2020).
2.3. In stretta consecuzione ai dati ricostruttivi della vicenda in fatto sin qui riepilogati, risulta del tutto indimostrata l’affermazione secondo cui Gi One avrebbe iniziato tardi il caricamento dell’offerta.
La Regione non ha addotto alcun elemento o principio di prova sul punto, nè ha depositato gli appositi registri informatici con i quali dimostrare il tardivo inserimento dell’offerta.
2.4. Quanto alla distinta tematica delle modalità  di pubblicazione dell’avviso (secondo profilo fattuale controverso), si deve innanzitutto constatare che la ricostruzione proposta dalla difesa regionale (e recepita dal Tar) non è stata efficacemente contraddetta dalla parte appellante. Non vi sono, infatti, elementi probanti per poterla smentire, come tale non potendosi apprezzare neppure la produzione difensiva della SUA-RB contenuta all’interno della memoria difensiva del 28/6/2019 (pag. 5 e 6) e richiamata a supporto delle proprie deduzioni dalla parte appellante: invero, la riproduzione degli screenshot delle pagine relative alla pubblicazione dell’avviso, estratti dal sito della Regione Basilicata (www.regione.basilicata.it), non consente di escludere che l’avviso sia stato inserito anche nella piattaforma “SUA RB pro-curement” (www.sua-rb.it).
Viceversa, le deduzioni contenute nella memoria di costituzione depositata nel presente grado di giudizio dalla Regione (pag. 14 e 15), non ulteriormente contraddette da parte appellante, forniscono una esemplificazione puntuale della possibilità  di accesso agli atti di gara e all’avviso di proroga anche tramite consultazione diretto del sito della stazione appaltante.
3. – Tutto ciò posto, il primo motivo di appello è comunque fondato nella parte concernente il mancato assolvimento dell’obbligo di pubblicità  imposto dall’art. 79 comma 5 bis.
3.1. La norma impone che della riapertura/proroga del termine di presentazione delle offerte la stazione appaltante fornisca adeguata pubblicità  “attraverso la tempestiva pubblicazione di apposito avviso presso l’indirizzo internet dove sono accessibili i documenti di gara & nonchè attraverso ogni altro strumento che la stazione appaltante ritenga opportuno“.
3.2. Nell’interpretare la riportata formulazione deve ritenersi che l’attivazione di iniziative aggiuntive alla sola pubblicazione sul sito internet ricada nell’alveo di una valutazione discrezionale della stazione appaltante. A non diverse conclusioni induce la presenza della congiunzione “nonchè“, la quale altro non fa che introdurre una clausola generale che suggella il carattere “elastico” della soluzione di volta in volta rimessa, sul punto, al giudizio di “opportunità ” dell’amministrazione.
3.3. Peraltro, se è pur vero che la modulazione degli strumenti aggiuntivi alla pubblicazione sul sito è rimessa allo scrutinio discrezionale dell’amministrazione, ciò non toglie che la scelta in concreta operata possa essere vagliata – sia pure nei limiti del sindacato sull’eccesso di potere – nel suo stesso fondamento di “adeguatezza ed opportunità “, alla luce dei generali principi di leale cooperazione e proporzionalità  e, quindi, secondo i paradigmi di “buona fede” e “correttezza“, enucleabili dal pìù ampio concetto di “buon andamento” della funzione amministrativa.
Tanto vale, a maggior ragione, all’interno di procedure telematiche caratterizzate da termini particolarmente ristretti e nelle quali risulta fondamentale l’utilizzo di modalità  idonee e coerenti per comunicare lo svolgimento delle operazioni di gara, onde evitare di imporre ai concorrenti degli oneri di diligenza sostanzialmente sproporzionati, che possono condurre alla loro estromissione per omissioni facilmente evitabili e, quindi, all’ingiustificata compromissione del principio della massima partecipazione.
3.4. Nel caso di specie, deve ritenersi che la sola mera pubblicazione dell’avviso sul sito internet non si sia rivelata adeguata e sufficiente a ritenere adempiuto l’obbligo di pubblicità  imposto dalla richiamata norma, ed a tanto si sovviene in quanto: i) l’inserimento dell’avviso telematico di per sè non ne garantisce l’immediata conoscenza da parte dei destinatari – i quali potrebbero mancare di accedere al sito o farlo tardivamente, una volta decorso inutilmente il termine; ii) l’eventualità  di un simile inconveniente nel caso de quo assumeva specifica concretezza proprio in virt๠del carattere esiguo della posticipazione del termine (di soli due giorni – dal 5 giugno, al 7 giugno h. 12); iii) di contro, l’attivazione di un ulteriore canale di comunicazione avrebbe comportato per la stazione un impegno aggiuntivo ed un correlato sacrifico assai modesti (l’invio di una pec), del tutto coerente con le indicazioni contenute nel disciplinare di gara (ove si prevede chiaramente, all’art. 2.3, che le comunicazioni tra committente e concorrente avvengano tramite piattaforma e con l’ausilio di “notifiche all’indirizzo PEC & indicato dai concorrenti nella documentazione di gara“); iv) l’inoltro di comunicazioni individuali si sarebbe posto in linea consequenziale ai precedenti contatti con i quali gli stessi concorrenti avevano, poco tempo prima, segnalato il guasto e sollecitato la controparte pubblica a fornire indicazioni sulle modalità  di riattivazione del sistema.
3.5. Risulta quindi non risolutiva l’asserzione del primo giudice secondo cui era rimesso al singolo concorrente interessato ogni onere di “..di consultazione quantomeno quotidiana, con ordinaria diligenza e ben modesto impegno, dell’unico canale di informazione specifica previsto dalla legge di gara, ovvero l’apposita sezione del sito internet regionale“: un corretto bilanciamento dei rispettivi oneri di diligenza della parte pubblica e privata, proporzionati alla specificità  del caso e alla misura della proroga concessa, avrebbe pìù ragionevolmente consigliato di evitare un unilaterale appesantimento procedimentale a carico di una sola delle parti del rapporto (la parte privata), trattandosi di soluzione contraria alla logica semplificatoria dell’introduzione delle procedure telematiche e, comunque e per quanto esposto, non pienamente proporzionata e coerente con i principi di correttezza, leale cooperazione e buona fede. Questi ultimi, d’altra parte, impongono una considerazione solidaristica, ponderata e dinamica degli obblighi ricadenti sulle parti della relazione giuridica, in un’ottica di accentuato favore per l’instaurazione di contegni di reciproco e collaborativo soccorso, volti alla salvaguardia dell’altrui utilità  ove commisurata ad un sacrificio di analoga portata.
3.6. Nel medesimo ordine di considerazioni, merita di essere stigmatizzata anche l’ulteriore affermazione contenuta nella sentenza impugnata secondo la quale il “.. capo 2.3 del disciplinare di gara .. fa effettivamente riferimento a un indirizzo di posta elettronica certificata da indicare a cura degli offerenti, ma al solo fine delle comunicazioni di cui all’art. 76, co. 5, del codice dei contratti“.
Diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, la regola stabilita dal disciplinare non riguarda esclusivamente le comunicazioni ex art. 76, comma 5 (disposizione effettivamente richiamata dal comma 1 dell’art. 2.3) bensì¬, a fronte di quanto espressamente disposto dal successivo comma 2 dell’art. 2.3, “tutte le comunicazioni tra stazione appaltante e operatori” che “si intendono validamente ed efficacemente effettuate qualora rese attraverso il Portale SUA-RB e con l’eventuale ausilio di notifiche all’indirizzo PEC:ufficio.centrale.committenza.soggetto.aggregatore@cert.regione.basilicata.it e all’indirizzo indicato dai concorrenti nella documentazione di gara” (disciplinare, art. 2.3, pag. 6).
Non, quindi, una modalità  esclusiva delle comunicazioni relative agli esiti della procedura, bensì¬ una generalizzato canale comunicativo, previsto dalla lex specialis, in quanto tale vincolante per ambo le parti in virt๠della regola del cd. autovincolo.
Del resto, Gi One ha certamente iniziato il caricamento della propria offerta (dato incontestato anche dalla difesa della Regione), salvo non concluderlo per anomalie di sistema, il che induce a ritenere che, sino a che non fosse scaduto il nuovo termine di presentazione delle offerte del 7 giugno, essa avrebbe dovuto essere considerata necessariamente una “pretendente” alla gara, avendo già creato il proprio profilo sul portale e parzialmente caricato la documentazione di gara.
Nello stesso senso rileva la circostanza che Gi One ha dapprima contattato telefonicamente la SUA per avvertirla del disservizio e sollecitare la riapertura del termine, e successivamente ha inoltrato segnalazioni scritte (anche tramite il proprio legale) così¬ instaurando una interlocuzione alla quale la stazione appaltante ha ritenuto di dare seguito, nella fase di riapertura del termine, in modo non altrettanto prudente e cautelativo.
3.7. Nel quadro di principi sin qui tracciato, la circostanza che taluni ricorrenti principali siano riusciti a rispettare il termine fissato dalla lex specialis per la presentazione dell’offerta non vale ad escludere la rilevanza sul piano giuridico delle criticità  incontrate da altri operatori. Sicchè, anche l’argomento integrativo svolto in tal senso dal Tar e tendente a far refluire il parziale esito applicativo della regola giuridica sul piano della sua tenuta normativa, non può trovare seguito alcuno.
4. – Merita di essere accolto anche il secondo profilo di censura, per l’essenziale ragione che la proroga del termine nel caso di specie non sembra avere garantito il “recupero” dei documenti già caricati sul portale e loro integrazione con la documentazione mancante; bensì¬ (stando alle allegazioni di parte appellante, non efficacemente confutate dalla difesa regionale) ha imposto una vera e propria interruzione e riapertura della procedura, obbligando i concorrenti a procedere alla creazione ex novo di un proprio profilo, con caricamento di tutta la documentazione richiesta per la regolare presentazione dell’offerta.
Stando così¬ le cose, il parametro di riferimento non può rinvenirsi nel momento in cui le anomalie si sono verificate (quindi la mattina della originaria scadenza della gara), bensì¬ nel tempo mediamente necessario affinchè un operatore potesse mettersi nella condizione di ripresentare offerta. In definitiva, il concesso differimento di soli due giorni, non anticipato da un individualizzato preavviso, si è rivelato oggettivamente incongruo.
4.1. La difesa regionale, in replica, sostiene ancora che la SUA-RB avrebbe informato gli operatori economici che, in caso di accertamento di una disfunzione della piattaforma telematica, avrebbe pubblicato un avviso sul portale appalti (pag. 7 memoria costituzione).
4.2. Tuttavia l’assunto – oltre a rivelarsi controproducente rispetto alle tesi difensive della Regione, in quanto contrastante con l’argomento principale della sufficienza della pubblicità  a mezzo del solo canale telematico – appare anche indimostrato, in quanto non risulta che, in data 3 giugno 2019, la stazione appaltante abbia anticipato a Gi One la propria intenzione di indicare una nuova data di scadenza per il completamento delle offerte.
Del resto, è la stessa Regione ad ammettere di aver deciso di posticipare il termine solo dopo aver ricevuto in data 5 giugno la certificazione, da parte del centro assistenza, della presenza di alcune anomalie riscontrate in sede di caricamento delle offerte (pagg. 4 e 13 della memoria di costituzione della Regione e avviso di riapertura del termine).
5. Per quanto sin qui esposto, l’appello è fondato e comporta l’annullamento dell’atto impugnato in primo grado e la conseguente riammissione alla gara della parte appellante.
6. L’alterno esito dei giudizi e la consistenza essenzialmente interpretativa delle questioni esaminate giustificano la compensazione delle spese relative ai due gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla l’atto di diniego con esso gravato, ai sensi di cui in motivazione.
Compensa le spese dei due gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2020, svolta in modalità  telematica, con l’intervento dei magistrati:
Roberto Garofoli, Presidente
Giulio Veltri, Consigliere
Stefania Santoleri, Consigliere
Giovanni Pescatore, Consigliere, Estensore
Ezio Fedullo, Consigliere