Pres. de Lise – Est. Caringella
S. C. srl (avv.ti Bucci, Fiorilli) / D. (avv.ti Iaderosa, Minelli, Stella Richter) – Comune di Venezia (avv.ti Ballarin, Gidoni, Iannotta, Morino, Ongaro, Paoletti, Venezian) – Ordine degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori di Roma e Provincia (avv. G. Lavitola)

1. Atto e provvedimento amministrativo – D.i.a. (oggi s.c.i.a.) – Natura giuridica – Atto privato non produttivo di effetti provvedimentali taciti.

2. Atto e provvedimento amministrativo – D.i.a. (oggi s.c.i.a.) – Termine perentorio per la p.a. per l’adozione di atti inibitori e/o repressivi – Decorso infruttuoso – Conseguenze – Formazione del silenzio rigetto in ordine all’adozione di atti di natura inibitoria e/o repressiva.

3. Processo amministrativo – Rimedi del terzo controinteressato avverso la d.i.a./s.c.i.a. – Azione di annullamento – Dies a quo – Decorrenza – Individuazione – Contestuale azione di adempimento – Ammissibilità.

4. Processo amministrativo – Rimedi del terzo controinteressato avverso la d.i.a./s.c.i.a. esperibili prima del decorso del termine per l’adozione di atti inibitori da parte della p.a. – Esclusivamente azione di accertamento – Esperibilità di rimedi cautelari, anche ante causam – Ammissibilità.

5. Processo amministrativo – Adozione da parte della p.a. dell’atto di divieto in pendenza di giudizio di accertamento anticipato – Cessazione della materia del contendere in caso di divieto – Conversione dell’azione di accertamento in azione di impugnazione – Necessità di proporre motivi aggiunti – Esclusione, salvo che la p.a. non evidenzi espressamente le ragioni della mancata adozione della determinazione inibitoria.

1. Nel sistema di cui all’art. 19 della l. n. 241/1990 – come modificato dal d.l. n. 78 del 31 maggio 2010, convertito dalla
legge n. 122 del 30 luglio 2010, e, da ultimo, dal d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito dalla legge 12 luglio 2011, n. 106 – che consente l’immediato inizio dell’attività oggetto dell’informativa a seguito della presentazione
della segnalazione certificata di inizio attività (cd. s.c.i.a.), il denunciante è titolare di una posizione soggettiva originaria, che rinviene il suo fondamento diretto ed immediato nella legge, sempre che ricorrano i presupposti normativi per l’esercizio dell’attività e purché la mancanza di tali presupposti non venga stigmatizzata dall’amministrazione con il potere di divieto da esercitare nel termine di legge, decorso il quale si consuma, in
ragione dell’esigenza di certezza dei rapporti giuridici, il potere vincolato di controllo con esito inibitorio e viene in rilievo il discrezionale potere di autotutela. Ne consegue che la denuncia di inizio attività (oggi segnalazione certificata di inizio attività) non è un provvedimento
amministrativo a formazione tacita e non dà luogo in ogni caso ad un
titolo costitutivo, ma costituisce un atto privato volto a comunicare l’intenzione di intraprendere un’attività direttamente ammessa dalla
legge.

2. Il silenzio osservato dall’amministrazione nel termine perentorio previsto dalla legge per l’esercizio del potere inibitorio a fronte della presentazione di una d.i.a./s.c.i.a. produce l’effetto giuridico di
precludere all’amministrazione l’esercizio del potere inibitorio a
seguito dell’infruttuoso decorso del termine perentorio all’uopo
sancito dalla legge, qualificandosi pertanto come esercizio di potere
amministrativo attraverso l’adozione di un provvedimento tacito
negativo, equiparato dalla legge ad un, sia pure non necessario, atto
espresso di diniego dell’adozione del provvedimento inibitorio. Trattasi in definitiva, di un provvedimento per silentium con cui la p.a., esercitando in senso negativo il potere inibitorio, riscontra che l’attività è stata dichiarata in presenza dei presupposti di legge e, quindi, decide di non impedire l’inizio o la protrazione dell’attività dichiarata.

3. Nel caso in cui la piena conoscenza della
presentazione della d.i.a./s.c.i.a. avvenga in uno stadio anteriore al decorso
del termine per l’esercizio del potere inibitorio, il dies a quo
per la proposizione del ricorso da parte del terzo pregiudicato dalla d.i.a./s.c.i.a. coincide con il decorso del termine per l’adozione delle doverose misure interdittive. A completamento ed integrazione dell’azione di annullamento del silenzio significativo negativo, è contestualmente esperibile il rimedio dell’azione di condanna pubblicistica (cd. azione di adempimento) tesa ad ottenere una pronuncia che imponga all’amministrazione l’adozione del negato provvedimento inibitorio ove non vi siano spazi per la regolarizzazione della denuncia ai sensi del comma 3 dell’art. 19 della legge n. 241/1990.

4. Ove il terzo subisca una lesione in un arco di tempo anteriore al decorso del termine perentorio fissato dalla legge per l’esercizio dei poteri inibitori, non essendosi ancora perfezionato il provvedimento amministrativo tacito e non venendo in rilievo un silenzio-rifiuto, l’unica azione esperibile è l’azione di accertamento tesa ad ottenere una pronuncia che verifichi l’insussistenza dei presupposti di legge per l’esercizio dell’attività
oggetto della denuncia, con i conseguenti effetti conformativi in
ordine ai provvedimenti spettanti all’autorità amministrativa. In tal caso, l’assenza del definitivo esercizio di un potere ancora
in fieri, afferendo ad una condizione richiesta ai fini della
definizione del giudizio, non preclude l’esperimento dell’azione
giudiziaria anche se impedisce l’adozione di una sentenza di merito ai
sensi del capoverso dell’art. 34, cod. proc. amm. Di conseguenza, l’azione di accertamento proposta in via anticipata consente l’adozione di misure
cautelari che, lungi dall’implicare una non consentita sostituzione
nell’esercizio del potere di controllo, mira ad evitare che l’utilità
dell’eventuale adozione della misura inibitoria adottata all’esito dell’esercizio del potere possa essere vanificata dagli effetti medio tempore sortiti dall’esplicazione dell’attività denunciata. Sono adottabili, a fortiori, misure cautelari ante causam, al fine di assicurare gli effetti della sentenza di merito, in presenza dei presupposti all’uopo sanciti dall’art. 61 del codice del processo amministrativo.

5. Ove il terzo abbia introdotto l’azione di accertamento anticipata, se la p.a. adotta il provvedimento di divieto si registrerà la cessazione della materia del contendere; in caso negativo, il giudice potrà pronunciarsi sul merito del ricorso senza che sia all’uopo necessaria la proposizione, da parte del terzo
ricorrente, di motivi aggiunti, ex art. 43, cod. proc. amm. poiché oggetto dell’accertamento invocato con l’azione iniziale non può essere solo la mera sussistenza o insussistenza dei presupposti per svolgere l’attività sulla base di una semplice denuncia ma, in coerenza con i caratteri della giurisdizione amministrativa come giurisdizione avente ad oggetto l’esercizio del potere amministrativo, la sussistenza o l’insussistenza dei presupposti per l’adozione dei provvedimenti interdittivi doverosi, e, quindi, la fondatezza dell’interesse pretensivo all’uopo azionato del terzo. Ne deriva che, in forza del principio di economia processuale, l’azione di accertamento, una volta maturato il termine per la definizione del procedimento amministrativo, si converte automaticamente in domanda di impugnazione del provvedimento sopravvenuto. Resta comunque salva la facoltà dell’articolazione di motivi aggiunti suggeriti dalle risultanze dell’
istruttoria svolta dall’amministrazione o dalla sopravvenienza di nuovi
elementi, mentre la proposizione di motivi aggiunti è obbligatoria ed onerosa, pena l’improcedibilità del ricorso già presentato, nell’ipotesi in cui la pubblica amministrazione, all’esito del procedimento amministrativo
inaugurato con la presentazione della d.i.a., adotti un atto espresso
che evidenzi le ragioni della mancata adozione della determinazione
inibitoria.

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L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 29/7/2011 n.15 proviene da Giustamm.

va respinta l’istanza cautelare avverso il provvedimento con il quale il Sub Commissario per l’attuazione del piano di rientro dai disavanzi del settore sanitario della Regione Calabria ha rigettato l’istanza di accredito avanzata da un istituto riabilitativo, rigetto disposto in attesa della formalizzazione delle nuove reti ospedaliera, laboratoristica e di specialistica ambulatoriale, tranne gli accrediti necessari all’attuazione del piano di rientro. Mentre in primo grado si sottolineava che il rilascio dell’ autorizzazione all’esercizio dell’attività sanitaria per sua natura, non incide sul bilancio regionale, in appello si e’ sottolineato che il diniego di accredito si inquadra nella c.d. normativa emergenziale, dettata dalle leggi finanziarie per il rientro di alcune Regioni dal notevole disavanzo di bilancio: in conseguenza, per il legislatore nazionale l’autorizzazione alla realizzazione delle strutture sanitarie è subordinata ad un parere regionale basato sul fabbisogno, ovvero su una pianificazione quantitativa, qualitativa e logistica del complesso dell’offerta, a prescindere dall’eventuale accreditamento della struttura, ovvero dal fatto che essa voglia o possa operare per conto o a carico del sistema sanitario pubblico. Su questi presupposti, gia’ in sede di procedimento autorizzatorio per l’esercizio di attività sanitarie, occorre verificare la permanenza di tutte le condizioni che avevano condotto all’ésito positivo della verifica di compatibilità funzionale al rilascio della presupposta autorizzazione alla realizzazione della struttura (v. Cons. St., III, Ordinanza n. 349/2011). (G.S.)

N. 03409/2011 REG.PROV.CAU.

N. 05523/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 5523 del 2011, proposto da:

Regione Calabria, rappresentata e difesa dall’avv. Angela Marafioti, con domicilio eletto presso Giuseppe Toscano in Roma, via Costantino Morin, 45;

contro

Istituto Riabilitativo Vibonese Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Valerio Zimatore, con domicilio eletto presso Valerio Zimatore, in Roma, via Angelo Secchi, 9;

nei confronti di

Comm.Ad Acta- Regione Calabria, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. CALABRIA – CATANZARO – SEZIONE I n. 00207/2011, resa tra le parti, concernente RILASCIO AUTORIZZAZIONE SANITARIA ALL’ESERCIZIO.

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Istituto Riabilitativo Vibonese Srl e di Comm.Ad Acta- Regione Calabria;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale, di accoglimento della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 29 luglio 2011, il Cons. Salvatore Cacace;

Uditi per le parti, alla stessa camera di consiglio, gli avvocati Toscano su delega di Marafioti e dello Stato Tidore;

Considerato:

– che la fattispecie in esame s’inquadra nella c.d. normativa emergenziale, dettata dalle leggi finanziarie per il rientro di alcune Regioni dal notevole disavanzo di bilancio ( v., in particolare, l’art. 1, comma 180, della legge 30 dicembre 2004, n. 311
– che per il legislatore nazionale l’autorizzazione alla realizzazione delle strutture sanitarie è subordinata ad un parere regionale basato sul fabbisogno, ovvero su una pianificazione quantitativa, qualitativa e logistica del complesso dell’offerta, a p
– che, in sede di procedimento autorizzatorio per l’esercizio di attività sanitarie, occorra verificare la permanenza di tutte le condizioni che avevano condotto all’ésito positivo della verifica di compatibilità funzionale al rilascio della presupposta a

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale ( Sezione Terza ) accoglie l’appello ( ricorso numero 5523/2011 ) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, respinge l’istanza cautelare proposta in primo grado.

Spese della presente fase cautelare integralmente compensate fra le parti.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione, che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Lanfranco Balucani, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere, Estensore

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/07/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 29/7/2011 n.3409 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda cautelare di un Comune, volta ad ottenere la sospensione del piano riordino della rete ospedaliera, in quanto il provvedimento di disattivazione di reparti ospedalieri (Geriatria, Chirurgia Generale ed Ortopedia dell’Ospedale di Nardò, con riduzione dei posti letto da n. 103 a n. 58 ed aggregazione ad altro Ospedale) costituisce attuazione di un piano di riordino della Regione Puglia, sulla base di un Accordo con il Ministero della Salute ed il Ministero dell’Economia. In primo grado si era inoltre sottolineato che la contestata soppressione dei reparti e’ sottratta al sindacato del giudice amministrativo per effetto della legificazione dell’Accordo ministeriale e dell’allegato piano di rientro che già avevano previsto la soppressione stessa; inoltre, la previsione di accorpamento ad altro presidio e’ un atto di macro organizzazione, con ampia sfera di discrezionale valutazione, tutt’altro che illogica se persegue l’obiettivo di migliorare l’offerta sanitaria con il superamento della frammentazione in piccoli stabilimenti, a vantaggio della creazione di strutture più efficienti e tecnologicamente più avanzate, collocate in sede facilmente accessibili a più comunità locali; infine, e’ stata esclusa contraddittorietà rispetto a precedenti determinazioni con cui sono stati varati i lavori di adeguamento del presidio ospedaliero di cui si discute, posto che lo stesso non verrà dismesso nel suo complesso. (G.S.)

N. 03439/2011 REG.PROV.CAU.

N. 05794/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 5794 del 2011, proposto da:

Comune di Nardo’, rappresentato e difeso dall’avv. Fernanda Quaranta, con domicilio eletto presso Studio Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

Azienda Sanitaria Locale Lecce, rappresentato e difeso dall’avv. Stefano Rossi, con domicilio eletto presso Nicola Saldutti in Roma, via L. Magalotti, 15; Regione Puglia, rappresentato e difeso dagli avv. Adriana Shiroka, Mariangela Rosato, con domicilio eletto presso Uffici Delegazione Romana Regione Puglia in Roma, via Barberini N. 36; Ministero della Salute, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Azienda Sanitaria Locale di Lecce, Comune di Copertino, Comitato di Salute Civica “Spes Civium”;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE II n. 00417/2011, resa tra le parti, concernente PIANO RIORDINO DELLA RETE OSPEDALIERA

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale Lecce e di Regione Puglia;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 luglio 2011 il Cons. Lanfranco Balucani e uditi per le parti gli avvocati Quaranta, Shiroka per se’ e su delega di Rossi;

Considerato che il provvedimento di disattivazione dei reparti ospedalieri oggetto di impugnativa costituisce attuazione di un piano di riordino della rete ospedaliera della Regione Puglia, sulla base di un Accordo con il Ministero della Salute ed il Ministero dell’Economia; che pertanto i motivi di gravame prospettati nei confronti di detto provvedimento non appaiono assistiti dal “fumus boni iuris”.

Ritenuto che sussistono giusti motivi per compensare le spese processuali della presente fase cautelare tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) respinge l’appello (Ricorso numero: 5794/2011).

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Lanfranco Balucani, Consigliere, Estensore

Salvatore Cacace, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/07/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 29/7/2011 n.3439 proviene da Giustamm.

Va sospeso il diniego rilascio licenza di porto fucile uso caccia, se il reato per il quale era intervenuta la condanna alla base del diniego, risulta estinto agli effetti sostanziali. (G.S.)

N. 03442/2011 REG.PROV.CAU.

N. 05263/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 5263 del 2011, proposto da:

Bruno Souberan, rappresentato e difeso dagli avv. Cinzia Picco, Paolo Scaparone, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

Ministero dell’Interno, Questura di Torino, rappresentati e difesi dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; U.T.G. – Prefettura di Torino;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. PIEMONTE – TORINO: SEZIONE I n. 00318/2011, resa tra le parti, concernente DINIEGO RILASCIO LICENZA DI PORTO FUCILE USO CACCIA

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno e di Questura di Torino;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 luglio 2011 il Cons. Alessandro Palanza e udito per la parte appellante l’avvocato Mancini su delega di Scaparone;

Considerato che, ad una prima valutazione, le doglianze ricorrente appaiono assistite da sufficiente “fumus boni iuris”, con particolare riferimento ai presupposti giuridici dei due provvedimenti impugnati ed agli effetti sostanziali della estinzione del reato, per il quale era intervenuta la condanna alla base dell’originario provvedimento;

Ritenuto, pertanto, che sussistano i presupposti per l’accoglimento della istanza cautelare ai fini di una sollecita fissazione del giudizio di merito, da parte del tribunale amministrativo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 5263/2011) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Lanfranco Balucani, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/07/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 29/7/2011 n.3442 proviene da Giustamm.

Va accolta la domanda cautelare avverso il diniego rinnovo del permesso di soggiorno, dando prevalenza al danno della parte privata, poiche’ occorre approfondire gli effetti della avvenuta trasformazione di un originario permesso di soggiorno per formazione in permesso di soggiorno biennale per motivi di lavoro subordinato. Inoltre, non è intervenuta nel frattempo una revoca, ma un diniego in occasione della normale richiesta di rinnovo alla sua scadenza, dopo anni di regolare lavoro. (G.S.)

N. 03446/2011 REG.PROV.CAU.

N. 05488/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 5488 del 2011, proposto da:

Mohammed Ismail Hossain, rappresentato e difeso dagli avv. Giorgio Borsetto, Benito Panariti, con domicilio eletto presso Benito Panariti in Roma, via Celimontana N. 38;

contro

Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale , domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. VENETO – VENEZIA :SEZIONE III n. 00413/2011, resa tra le parti, concernente DINIEGO RINNOVO DEL PERMESSO DI SOGGIORNO

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 luglio 2011 il Cons. Alessandro Palanza e uditi per le parti gli avvocati Ardizzi su delega di Panariti e l’avvocato dello Stato Tidore;

Ritenuto che, in sede di giudizio di merito, si dovranno approfondire gli effetti, sulla situazione soggettiva dello straniero, della avvenuta trasformazione dell’originario permesso di soggiorno per formazione in permesso di soggiorno biennale per motivi di lavoro subordinato, considerando anche il fatto che non è intervenuta nel frattempo una revoca, ma un diniego in occasione della normale richiesta di rinnovo alla sua scadenza, dopo anni di regolare lavoro;

valutata, nella comparazione tra gli opposti interessi, la preminenza del danno grave e irreparabile che deriverebbe all’appellante.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 5488/2011) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Lanfranco Balucani, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/07/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 29/7/2011 n.3446 proviene da Giustamm.

Pres.V. Fiorentino,Est. V. Cernese
Amministrazione Provinciale di Benevento (avv. V. Catalano) contro Comune di Morcone (avv.R. Prozzo).

L’ordine di “rimozione di ogni genere di rifiuti depositati e/o abbandonati da terzi e la pulizia e sistemazione dell’area”, è finalizzato alla salvaguardia dell’ambiente, dell’igiene e della sanità, nonché della pubblica e privata incolumità esula indubbiamente dall’obbligo di pulizia delle strade strumentale unicamente alla “sicurezza e la fluidità della circolazione” e deve necessariamente ricondursi alla categoria degli obblighi di interventi, di bonifica e di messa in sicurezza di aree che trova il proprio esclusivo fondamento e la naturale disciplina nel D.L. vo 3 aprile 2006, n. 152 (c.d. Testo Unico sull’Ambiente).

In caso di rinvenimento di rifiuti da parte di terzi ignoti, il proprietario o comunque il titolare in uso di fatto del terreno non può essere chiamato a rispondere della fattispecie di abbandono o deposito incontrollato di rifiuti sulla propria area se non viene individuato a suo carico l’elemento soggettivo del dolo o della colpa, per cui lo stesso soggetto non può essere destinatario di ordinanza sindacale di rimozione e rimessione in pristino.

N. 04182/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02926/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2926 del 2011, proposto da:

Amministrazione Provinciale di Benevento, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Vincenzo Catalano ed elettivamente domiciliato presso l’Avv. Luca Coletta, in Napoli, alla Via Cimarosa, n. 69;

Comune di Morcone (BN), in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Roberto Prozzo ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Bruno Mantovani in Napoli, alla Via Morgantini, n. 3;

– dell’ordinanza del Comune di Morcone, a firma del responsabile del Settore Manutentivo-Vigilanza, n. 11 del 2.3.2011, notificata il 15.3. succ., recante l’ordine di “1. (……) provvedere alla rimozione di ogni genere di rifiuti ivi depositati e/o abbandonati ed alla pulizia e sistemazione dell’area, al fine della salvaguardia dell’ambiente, dell’igiene e della sanità, della pubblica e privata incolumità; 2. (……) entro 60 giorni dalla notifica della presente ordinanza, seguendo le procedure di cui agli artt. 192 del D.L. vo 3 aprile 2006, n. 152, dandone comunicazione a questo Settore. Trascorso infruttuosamente tale termine si provvederà d’ufficio, a spese del contravventore, fatta salva l’applicazione delle sanzioni amministrative e penali previste dall’art. 255 del D.L. vo n. 152/2006”;

– di ogni e qualsiasi altro atto antecedente, susseguente o, comunque, connesso.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;

VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’intimato Comune;

VISTI gli atti tutti della causa;

VISTO l’art. 60 del cod. proc. amm.;

VISTA la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato;

UDITA alla Camera di Consiglio del 14 luglio 2011 la relazione del cons. dr. Cernese;

RITENUTO in fatto e CONSIDERATO in diritto quanto segue.

1. Preliminarmente il giudizio può essere definito con decisione in forma semplificata, come rappresentato ai difensori delle parti costituite, presenti alla Camera di Consiglio, ai sensi dell’art. 60 del D.L. vo 2 luglio 2010, n. 104 (“Attuazione dell’art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo”), in luogo dell’ordinanza sull’istanza cautelare, essendo ciò consentito dall’oggetto della causa, dall’integrità del contraddittorio e dalla completezza dell’istruttoria; tanto perché il ricorso è manifestamente fondato.

2. Esso è rivolto avverso l’ordinanza del Comune di Morcone (BN), a firma del responsabile del Settore Manutentivo-Vigilanza, n. 11 del 2.3.2011 in epigrafe con la quale, visti gli artt. 54, comma 2, D.L. vo 18 agosto 2000, n. 267 e ss. mm. ii., l’art. 14, comma 1, D. L. vo 30 aprile 1992, n. 285 (Nuovo Codice della Strada) ed il D.L.vo 3 aprile 2006, n. 152, si ordinava all’Amministrazione Provinciale di Benevento, in persona del legale rappresentante p.t., di: “1. (……) provvedere alla rimozione di ogni genere di rifiuti ivi depositati e/o abbandonati ed alla pulizia e sistemazione dell’area, al fine della salvaguardia dell’ambiente, dell’igiene e della sanità, della pubblica e privata incolumità; 2. Gli interventi summenzionati dovranno essere eseguiti entro 60 (sessanta) giorni dalla notifica della presente ordinanza, seguendo le procedure di cui agli artt. 192 del D.L. vo 3 aprile 2006, n. 152, dandone comunicazione a questo Settore. Trascorso infruttuosamente tale termine si provvederà d’ufficio, a spese del contravventore, fatta salva l’applicazione delle sanzioni amministrative e penali previste dall’art. 255 del D.L. vo n. 152/2006”.

3. Il suddetto provvedimento consegue ad un il verbale di denuncia orale sporta il 16 settembre 2010 dal dipendente comunale sig. Cioccia Clementino ai Carabinieri della Stazione di Morcone “dal quale risulta il rinvenimento di materiale, precisamente eternit mischiato a terriccio, abbandonato da ignoti su una piazzola di sosta della strada circumlacuale, a circa due chilometri dall’incrocio con la S.P. per la Contrada Ruffiano”, e sul successivo rilievo che “nel contempo, gli Operatori di Polizia Municipale intervenuti sul posto, in fase di sopralluogo hanno documentato fotograficamente il deposito del materiale rinvenuto, provvedendo, altresì, a delimitare l’area con adeguata segnaletica ed informando l’A.S.L. competente per territorio”; infine, fonda la sua parte motiva sulla circostanza che “necessita, pertanto, porre a carico della Provincia di Benevento, quale Ente proprietario, la bonifica delle aree interessate, in considerazione che la presenza di rifiuti abbandonati sulle strade è regolata dalla disposizione di cui all’art. 14 del D.L. vo n. 285/1992 (Codice della Strada), da ritenersi norma speciale prevalente su quella di settore in materia di rifiuti, che impone al proprietario o al gestore la pulizia delle strade, anche ai fini della salvaguardia della sicurezza della viabilità”.

4. Il ricorso è fondato in relazione alla prima censura (Violazione del D.L.vo 30.4.1992, n. 285, art. 14; del D.L. vo n. 152/2006, art. 192; violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità della P.A. di cui all’art. 97 Cost.; eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica, contraddittorietà, illogicità).

5. Nella prima censura, la ricorrente Provincia lamenta la violazione del D.L.vo 30.4.1992, n. 285, art. 14; del D.L. vo n. 152/2006, art. 192, atteso che, pur dandosi atto, nell’impugnata ordinanza che i rifiuti sono stati depositati da ignoti, della loro rimozione dovrebbe farsi carico all’Amministrazione Provinciale di Benevento che, ai sensi dell’art. 14 del D.L. vo 30.4.1992, n. 285, in qualità di Ente proprietario dell’area in questione, sarebbe tenuta “allo scopo di garantire la sicurezza e la fluidità della circolazione”, a provvedere “alla manutenzione, gestione e pulizia delle strade, delle loro pertinenze ed arredo, nonché delle attrezzature, impianti e servizi”; affermazioni, poi, contraddette nella parte dispositiva dell’impugnata ordinanza, laddove si ordina di provvedere alla rimozione dei rifiuti secondo “le procedure di cui agli artt. 192 del D.L. vo 3 aprile 2006, n. 152” e facendo salva “l’applicazione delle sanzioni amministrative e penali previste dall’art. 255 del D.L. vo n. 152/2006”.

6. La prospettazione di parte ricorrente merita condivisione.

7. La richiamata disposizione di cui all’art. 14 del D.L.vo 30.4.1992, n. 285 (Codice della Strada), sebbene imponga in capo all’Ente proprietario o gestore una serie di obblighi di vigilanza, controllo e conservazione, non può rappresentare il fondamento normativo per ordinare la rimozione dei rifiuti abbandonati da terzi, senza che sussista l’accertamento di una responsabilità quanto meno colposa del proprietario, in quanto non rientra nell’obbligo di pulizia delle strade per la “sicurezza e la fluidità della circolazione” la rimozione e lo smaltimento dei rifiuti, trattandosi di attività non riconducibile alla normale gestione della rete stradale ed all’uso proprio della stessa.

Infatti un ordine di “rimozione di ogni genere di rifiuti depositati e/o abbandonati da terzi e la pulizia e sistemazione dell’area”, finalizzato alla salvaguardia dell’ambiente, dell’igiene e della sanità, nonché della pubblica e privata incolumità esula indubbiamente dall’obbligo di pulizia delle strade strumentale unicamente alla “sicurezza e la fluidità della circolazione” e deve necessariamente ricondursi alla categoria degli obblighi di interventi, di bonifica e di messa in sicurezza di aree che trova il proprio esclusivo fondamento e la naturale disciplina nel D.L. vo 3 aprile 2006, n. 152 (c.d. Testo Unico sull’Ambiente).

8. Il senso di un tale distinguo è stato pienamente percepito in giurisprudenza affermandosi che il riferimento all’art. 14 del codice della strada D.L. vo n. 285/92 non risulta, invero, esaustivo siccome gli obblighi di manutenzione, gestione e pulizia delle strade, delle loro pertinenze ed arredo (nonché delle attrezzature, impianti e servizi) cui sono tenuti i concessionari di strade pubbliche, come anche la pulizia e la raccolta di cui al co. 1 bis art. 230 D.L. vo n. 152/2006, sono da ricondurre alla normale attività di gestione (sia ordinaria che straordinaria) della rete stradale ed all’uso proprio della stessa, sulla quale non possono ovviamente insistere discariche di rifiuti, viepiù accumulate senza una colpevole responsabilità dell’ente gestore. Da quest’ultimo sono quindi esigibili, ai sensi del combinato disposto dai commi 1 e 3 art. 14 Cod. Strada, e salvo che sia diversamente stabilito (così ultima parte del medesimo comma 3 cit.), unicamente tutte quelle attività ordinarie e straordinarie naturalmente connesse alla gestione della rete stradale (a titolo di mero quanto non esaustivo esempio: manutenzione dell’asfalto, della segnaletica orizzontale e verticale, delle eventuali infrastrutture a corredo, potatura degli arbusti prospicienti e delle aiuole divisorie e pulizia connessa, eliminazione di pericoli, ecc. (Cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 20.1.2010, n. 584).

D’altronde, di un tale distinguo sembra essere stato del tutto consapevole anche il medesimo resistente Comune, se è vero che, nella parte dispositiva dell’impugnata ordinanza, richiama “le procedure di cui gli artt. 192 del D.L. vo 3 aprile 2006, n. 152”, ma allora, per quanto rilevato, è evidente che, alla stregua di una corretta qualificazione del potere, nella specie, esercitato dal Comune, il richiamo – contrariamente a quanto ritenuto dal resistente Comune – deve ritenersi operato non solo con riferimento alle procedure da seguire, ma anche avendo riguardo alla natura sostanziale del potere esercitato dall’intimato Comune con l’adozione dell’impugnata ordinanza.

9. Pertanto deve ritenersi che tale potere, nonostante il richiamo inconferente al Codice della Strada, trae fondamento unico ed esclusivo dal D.L. vo n. 152/2006, restandone così condizionato a tutti i presupposti sostanziali di esistenza e di esercizio, primo fra tutti l’accertamento di una responsabilità solidale a titolo di dolo o colpa in capo all’Ente proprietario o gestore della strada, accertamento che, laddove manchi, non può essere aggirato, come, richiamando semplicemente il disposto di cui al citato art. 14 pretenderebbe di fare il resistente Comune.

10. Sul punto quest’ultimo, sia nell’impugnata ordinanza che nella sua memoria di costituzione in giudizio, asserisce che la normativa di cui all’art. 14 del Codice della Strada, in quanto speciale rispetto a quella contenuta nell’art. 198 del D.L.vo n. 152/2006 (che pur sancirebbe la competenza dei comuni per la raccolta, trasporto ed avvio a smaltimento dei rifiuti urbani), sarebbe destinata a prevalere, all’uopo richiamando giurisprudenza per la quale la pulizia della strada, interferendo direttamente con la stessa funzionalità della infrastruttura e con la sicurezza della viabilità, non potrebbe non far capo direttamente al soggetto gestore, sul quale gravano speciali doveri di vigilanza, controllo e conservazione, doveri che rivestono carattere di oggettività e prescindono dai profili di dolo e colpa.

Il Collegio non ignora quella giurisprudenza per la quale, la rimozione dei rifiuti abbandonati su aree di pertinenza delle autostrade spetta al concessionario in quanto la normativa del Codice della Strada (art. 14, D.L. vo 30 aprile 1992, n. 285) si pone in rapporto di specialità rispetto alle disposizioni del Codice dell’ambiente (art. 192, D.L.vo 3 aprile 2006, n. 152), tuttavia, come sopra rilevato ciò vale unicamente ai fini della “sicurezza e la fluidità della circolazione” ed, alla stregua di una corretta qualificazione del potere, nella specie esercitato dal Comune di Morcone, quest’ultimo ha adottato l’impugnata ordinanza in espressa applicazione (anche) dell’art. 192, comma 3, del D.L.vo n. 152 del 3.4.2006, con la conseguenza che il potere esercitato resta condizionato nei presupposti e negli effetti unicamente previsti da tale normativa.

L’asserzione del Comune conferma che un dovere di pulizia della strada in capo all’Ente proprietario/gestore della stessa può configurarsi unicamente in funzione di garantire la sicurezza della viabilità e la fluidità del traffico veicolare, mentre, allorquando l’intervento eccede da una tale finalità, sì come finalizzato alla tutela della salute e dell’ambiente, deve necessariamente farsi ricorso al sistema sanzionatorio previsto dal D.L. vo n. 152/2006, tutto improntato su un accertamento soggettivo delle eventuali responsabilità.

11. Al riguardo, come la giurisprudenza ha evidenziato in numerose occasioni (ex multis, Cfr: T.A.R. Campania, sez. V, 6 ottobre 2008, n. 13004), in caso di rinvenimento di rifiuti da parte di terzi ignoti, il proprietario o comunque il titolare in uso di fatto del terreno non può essere chiamato a rispondere della fattispecie di abbandono o deposito incontrollato di rifiuti sulla propria area se non viene individuato a suo carico l’elemento soggettivo del dolo o della colpa, per cui lo stesso soggetto non può essere destinatario di ordinanza sindacale di rimozione e rimessione in pristino (Cfr: T.A.R. Campania, Sez. I; 19 marzo 2004, n. 3042, T.A.R. Toscana, 12 maggio 2003, n. 1548, C. di S., IV Sez. 20 gennaio 2003, n. 168).

Tanto perché l’art. 14 D.L. vo 5 febbraio 1997, n. 22, in tema di divieto di abbandono incontrollato sul suolo e nel suolo, oltre a chiamare a rispondere dell’illecito ambientale l’eventuale “responsabile dell’inquinamento”, accolla in solido anche al proprietario dell’area la rimozione, l’avvio a recupero o lo smaltimento dei rifiuti ed il ripristino dello stato dei luoghi, ma ciò solo nel caso in cui la violazione fosse imputabile a titolo di dolo o di colpa (Cfr: T.A.R. Lombardia, Sez. I, 26 gennaio 2000, n. 292 e T.A.R. Umbria 10 marzo 2000, n. 253).

12. Inoltre, neppure può farsi carico la ricorrente Provincia di una presunta culpa in vigilando in quanto la giurisprudenza ha rilevato che: << Il dovere di diligenza, che fa capo al titolare del fondo, non può arrivare al punto di richiedere una costante vigilanza, da esercitarsi giorno e notte, per impedire ad estranei di invadere l’area e, per quanto riguarda la fattispecie regolata dall’art. 14 citato di abbandonarvi rifiuti. La richiesta di un impegno di tale entità travalicherebbe oltremodo gli ordinari canoni della diligenza media (o del buon padre di famiglia) che è alla base della nozione di colpa, quando questa è indicata in modo generico, come nella specie, senza ulteriori specificazioni >> (ex plurimis: C. di S., Sez. V, 8.3.2005, n. 935; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 5.8.2008, n. 9795).

A ritenere condivisibile un tale tesi verrebbe a configurarsi in capo al proprietario un inesigibile obbligo di garanzia in concreto, per la mera qualità di proprietario/custode, obbligo che, tuttavia, in quanto riconducibile ad una responsabilità oggettiva, esula anche dal dovere di custodia di cui all’art. 2051 cod. civ. il quale consente sempre la prova liberatoria in presenza di caso fortuito (da intendersi in senso ampio, comprensiva anche del fatto del terzo e della colpa esclusiva del danneggiato).

Nel caso di specie le caratteristiche del bene ed, in particolare, la sua estensione e la sua difficile controllabilità, sono tali da non fare emergere in termini obiettivi i necessari elementi di colpevolezza della società ricorrente.

13. Tale rigorosa disciplina trova conferma nel sistema normativo attualmente vigente, quale quello del D.L. vo n. 152/2006 in tema di ambiente. In siffatto disposto normativo tutto incentrato su una rigorosa tipicità dell’illecito ambientale, alcun spazio v’è per una responsabilità oggettiva, nel senso che – ai sensi dell’art. 192 – per essere ritenuto responsabili delle violazione dalla quale è scaturita la situazione di inquinamento, occorre quantomeno la colpa. E tale regola di imputabilità a titolo di dolo o colpa non ammette eccezioni anche in relazione ad un’eventuale responsabilità solidale del proprietario dell’area ove si è verificato l’abbandono ed il deposito incontrollato di rifiuti sul suolo e nel suolo.

14. Nella fattispecie, nonostante il procedimento sia stato attivato in base ad un verbale di denuncia orale sporta ai Carabinieri, nel quale si ascriveva ad ignoti l’abbandono incontrollato di materiale pericoloso senza, quindi, che fosse emersa la possibilità di risalire all’autore materiale dell’abbandono dei rifiuti sulla Strada provinciale in questione e, non facendosi cenno nell’ordinanza impugnata ad accertamenti o a verifiche dai quali emerga che l’abbandono dei rifiuti sia ascrivibile alla Provincia ricorrente, se ne fa derivare una responsabilità di quest’ultima per culpa in vigilando, per la mera qualità di proprietaria della strada (provincializzata con decreto della Regione Campania n. 142 del 21.7.2009, a seguito di trasferimento della stessa da parte del Comune di Morcone in qualità di “ente attuatore”) con obbligo di manutenzione della stessa.

15. Conclusivamente, ogni altra censura assorbita, il ricorso è fondato e deve essere accolto, con il conseguente annullamento dell’impugnata ordinanza e con salvezza per le ulteriori determinazioni amministrative che il Comune dovrà adottare, tenendo conto che, in questa materia, necessitano comunicazione di avvio del procedimento ed istruttoria adeguata, svolta in contraddittorio delle parti.

16. Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese giudiziali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, quinta sezione di Napoli, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 1647/2011 R.G.) proposto dall’Amministrazione Provinciale di Benevento, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’ordinanza a firma del responsabile del Settore Manutentivo-Vigilanza, n. 11 del 2.3.2011, con salvezza per le ulteriori legittime determinazioni amministrative.

Compensa fra le parti le spese, le competenze e gli onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Fiorentino, Presidente

Vincenzo Cernese, Consigliere, Estensore

Gabriele Nunziata, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/07/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 29/7/2011 n.4182 proviene da Giustamm.

Pres. Fiorentino – Est. Cernese
Torelli (avv. Cipriani Marinelli) c. ASL Napoli 1 (avv.ti Militerni e Nardone)

Farmacie – Convenzione con il S.S.N. – Potere di sospensione cautelare – In caso di irregolarità concernenti aspetti generali del servizio farmaceutico – Spettanza al direttore generale della ASL – Sussiste – Ragioni

Benché il d.p.r. 8 luglio 1998 n. 371, recante il Regolamento che recepisce l’accordo collettivo nazionale per la disciplina dei rapporti con le farmacie pubbliche e private, riservi alle Commissioni farmaceutiche dallo stesso istituite la competenza esclusiva ad irrogare in sede disciplinare provvedimenti sanzionatori a carico dei titolari di farmacie convenzionate con il Servizio sanitario nazionale, la ASL è da ritenersi comunque legittimata ad esercitare un generale potere di sospensione cautelare del farmacista dalla convenzione con il S.S.N. in caso di contestazione di irregolarità attinenti ad aspetti generali del servizio farmaceutico, nell’ambito della potestà di vigilanza e controllo dell’autorità sanitaria e in una prospettiva strumentale all’esercizio del successivo potere disciplinare spettante alla Commissione.

Con il ricorso in esame notificato il 17.2.2003 e ritualmente depositato, Torelli Bice, titolare della farmacia Maurelli sita in Napoli, al Corso Garibaldi, n. 354, convenzionata con il Servizio Sanitario Nazionale per la somministrazione di medicinali agli assistiti, ha impugnato, innanzi a questo Tribunale, la delibera n. 313 del 13.2.2003 in epigrafe con cui il Direttore Generale dell’A.S.L. NA 1 l’aveva sospesa cautelativamente dagli incarichi derivanti dal rapporto con il Servizio Sanitario Nazionale (S.S.N.) “fino alla conclusione del procedimento di cui all’art. 5 del Regolamento delle Commissioni aziendali e regionale reso esecutivo con D.P.R. 8 luglio 1998, n. 371”.

All’uopo, in punto di fatto, la ricorrente premetteva:

– che la farmacia in sua titolarità era convenzionata con il Servizio Sanitario Nazionale ed i rapporti fra tale Servizio e le farmacie sono regolati in via esclusiva da una convenzione per il Regolamento delle Commissioni farmaceutiche aziendali e region
– che, in data 19 dicembre 2002 alcuni addetti al servizio ispettivo Centrale Sanitario dell’A.S.L. Napoli 1 avevano sottoposto ad ispezione la Farmacia Maurelli della dott. Bice Torelli ed, a seguito di tale ispezione, erano state riscontrate e contestat
Tanto premesso e preso atto che la rappresentazione dei fatti contestati si presentava del tutto difforme dalla realtà e che, con l’impugnata delibera, il Direttore Generale dell’A.S.L. Napoli, 1, in assoluta carenza di potere, aveva esercitato un potere di sospensione cautelativa dalla Convenzione con il S.S.N. che né la legge né la convenzione vigente gli attribuivano, la ricorrente ha dedotto le seguenti censure:

1) Assoluta incompetenza del Direttore Generale dell’A.S.L. Napoli 1 ad emettere provvedimenti di sospensione relativamente ai rapporti convenzionati, spettando la competenza a pronunciarsi “In merito ad ogni irregolarità inosservanza al presente accordo (……) ” alla Commissione farmaceutica prevista dall’art. 10 del D.P.R. n. 371/1998 (“presso ogni Azienda o consorzio di aziende costituite nell’ambito della stessa provincia è costituita una Commissione farmaceutica così composta (……)”; inoltre anche il Regolamento delle Commissioni farmaceutiche aziendali e regionali, anch’esso reso esecutivo con D.P.R. n. 371/98, prevedrebbe la competenza delle suddette Commissioni in relazione ad ogni irregolarità ed inosservanza dell’Accordo Nazionale fra Federfarma e Regioni, con espresso riferimento – sempre ai sensi dell’art. 10 della Convenzione nazionale – a tutto quanto investirebbe l’attività del farmacista, ed, in particolare, le ricette, la contestazione sulle stesse, l’accreditamento delle ricette spedite per il rimborso dal S.S.N., nonché la struttura. Inoltre, con riferimento all’art. 5 del Regolamento delle Commissioni, a queste ultime, per esplicito accordo delle parti, sarebbe rimessa, in via esclusiva, la competenza ad aprire un’istruttoria in tutti i casi in cui l’Azienda Sanitaria avesse proceduto al deferimento del singolo farmacista alla Commissione Aziendale designata secondo le modalità previste dall’art. 5 della predetta Convenzione, in tal modo garantendosi, nel procedimento amministrativo un contraddittorio pieno e, quindi la difesa dell’interessato durante lo svolgimento dello stesso procedimento.

2) Eccesso di potere ed errata applicazione degli artt. 7 ed 8 L. n. 241/1990;

3) Difetto ed errata motivazione della impugnata deliberazione circa i punti “A” – “B” -. “C” – “D”, risultando le argomentazioni e le motivazioni addotte nell’impugnata delibera a giustificazione del potere esercitato infondate, errate e non applicabili alla fattispecie.

Con l’ordinanza in epigrafe la Sezione aveva accolto l’istanza cautelare.

Alla pubblica udienza del 16 giugno 2011 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente deve prendersi atto che la difesa di parte ricorrente ha rappresentato la permanenza dell’interesse della propria assistita alla definizione del giudizio.

2. Ciò premesso, l’impugnata deliberazione è stata adottata sul presupposto del verbale degli addetti al Servizio ispettivo dell’A.S.L. Napoli 1 del 19.12.2002 dal quale risulta che la dott. ssa Torelli Bice, titolare della farmacia Maurelli, sita in Napoli, Corso Garibaldi, n. 354, ha commesso le seguenti irregolarità:

1) presenza di farmaci privi di fustelle; 2) presenza di farmaci di confezioni ospedaliere; 3) presenza di fustelle ritagliate da varie confezioni di medicinali; 4) prescrizioni prive di fustelle; 5) presenza di farmaci scaduti; 6) presenza di prodotti per l’igiene scaduti; 7) frigorifero con indicazione esterna di temperatura privo di sistema di allarme e non collegato a gruppo elettrogeno; 8) presenza di attrezzature strumentali ad uso medico diagnostico non corrispondenti all’attività della farmacia; 9) presenza di locali non autorizzati ai sensi dell’art. 8 D.P.R. n. 303/56; 10) mancanza di tariffario ufficiale; 11) mancanza di avviso esposto al pubblico indicante la quota di partecipazione alla spesa da parte degli utenti; 12) mancanza dell’ultima edizione della farmacopea ufficiale; 13) presenza di locali non autorizzati, ai sensi dell’art. 6 D.P.R. n. 303/56; da ciò facendone derivare che: “L’estrema gravità delle infrazioni che hanno portato all’apertura del procedimento di cui al D.P.R. n. 371/1998 a carico della Torelli costituisce di per sé elemento che integra le indicate condizioni di incertezza circa l’esatta osservanza nell’erogazione delle prestazioni oggetto di convenzione da parte del predetto sanitario, tale da dover disporre la sospensione cautelativa del rapporto”, conseguentemente deferendosi la predetta farmacia, così come previsto dall’art. 5 del Regolamento delle Commissioni farmaceutiche aziendali e regionali previste dagli artt. 10 ed 11 dell’accordo nazionale per la disciplina dei rapporti con le farmacie, anch’esso approvato con il citato D.P.R. n. 371/98.

3. Nella prima censura la ricorrente contesta la competenza dell’A.S.L. NA 1 Centro ad adottare la misura cautelare della sospensione (non dall’attività farmaceutica, ma) dalla convenzione con il S.S.N., rivendicando unicamente la competenza della Commissione aziendale e regionale prevista dalla convenzione approvata con D.P.R. n. 371/98.

Parte ricorrente assume che la convenzione stipulata fra la Federfarma e le Regioni agli artt. 1, 10 ed 11 statuisce la competenza esclusiva a decidere sui provvedimenti da adottare nei confronti dei farmacisti convenzionati e, dunque, ai sensi di tale combinato disposto, è la Commissione farmaceutica e non l’A.S.L. a poter adottare tali provvedimenti. Siffatta competenza troverebbe il suo fondamento, in particolare, nell’art. 1, alla stregua del quale il D.P.R. “regola ai sensi dell’art. 8, comma 2, del decreto legislativo n. 502/1992 e successive modificazioni, il rapporto convenzionale che si insatura nell’ambito del S.S.N. con le farmacie aperte al pubblico nell’ambito del territorio comunale”; nell’art. 10 secondo cui: “presso ogni azienda o consorzio tra aziende costituite nell’ambito della stessa provincia è costituita una Commissione farmaceutica così composta: (……)” e nel comma 56 dello stesso art. 10, per il quale: “la Commissione è competente a pronunciarsi in merito ad ogni irregolarità ed inosservanza al presente accordo”. Inoltre anche il regolamento delle Commissioni farmaceutiche aziendali e regionali, anch’esso reso esecutivo con D.P.R. n. 371/98, sancisce competenze delle dette Commissioni su ogni irregolarità ed inosservanza dell’Accordo Nazionale tra Federfarma e Regioni.

4. Tuttavia – come rilevato nella memoria di costituzione della resistente A.S.L. – la convenzione tra Federfarma e Regione attiene unicamente alla corretta gestione del ricettario farmaceutico, mentre le contestazioni operate nei confronti della farmacia di Bice Torelli attengono ad aspetti generali del servizio farmaceutico, quali, esemplificativamente, il reperimento di farmaci scaduti, l’esistenza di farmaci privi di fustelle, laddove l’unico punto di collegamento tra la convenzione e la disposta misura cautelare della sospensione è data dal deferimento della farmacia alla Commissione ed alla durata della sospensione, disposta sino alla definizione del procedimento attivato innanzi alla suddetta Commissione.

5. Nota, al riguardo, il Collegio che, nel caso di specie, la misura adottata dall’A.S.L. riveste natura eminentemente cautelare e non sanzionatoria, sicché rientra nella competenza di carattere generale dell’A.S.L., quale Autorità Sanitaria, di controllo e di verifica del corretto espletamento del servizio farmaceutico, adottare siffatte misure cautelari sul presupposto della estrema urgenza a tutela della salute pubblica ed alla regolare erogazione della spesa farmaceutica gravante sul Servizio Sanitario Nazionale a che il procedimento sanzionatorio attivato dalla stessa A.S.L. venga portato a compimento dalla competente Commissione farmaceutica.

D’altronde è nella medesima impugnata delibera che, dopo aver rilevato la sussistenza di un generale potere di sospensione di tipo “cautelare”, “In ipotesi di violazioni particolarmente gravi ed incidenti su interessi pubblici di rilievo primario (per esempio, cattiva conservazione di farmaci o commercializzazione di farmaci scaduti – condotte suscettibili di arrecare gravissimo pregiudizio alla salute pubblica, e dunque ad un bene costituzionalmente tutelato)”, correttamente si puntualizza come: “le disposizioni del D.P.R. n. 371/98, che prevedono il potere di irrogare sanzioni disciplinari, ivi compresa quella della sospensione dell’incarico, non escludono di per sé la titolarità, in capo all’amministrazione, del suddetto potere cautelare, che non partecipa della natura sanzionatoria dei provvedimenti possibili a seguito dell’avvenuto inserimento nell’ambito del rapporto “convenzionale” di obblighi e doveri rilevanti sul piano disciplinare”.

Quanto alla tesi di parte ricorrente secondo cui le competenze in materia di convenzioni spetterebbero esclusivamente alla competente Commissione farmaceutica, la stessa non può essere condivisa in quanto, nella specie, come rilevato, l’A.S.L. Napoli 1 non ha esercitato un potere disciplinare applicando una sanzione alla ricorrente, ma ha adottato una misura cautelare del tutto strumentale all’esercizio del successivo potere disciplinare spettante alla Commissione.

6. Il secondo motivo inerente alla dedotta violazione degli artt. 7 ed 8 L. n. 241/1990, oltre che infondato, è inammissibile in quanto parte ricorrente ha del tutto omesso di illustrare il profilo della dedotta (in rubrica) violazione, limitandosi ad affermazioni del tutto non pertinenti alla dedotta censura.

7. Con il terzo motivo (difetto ed errata motivazione), in buona sostanza, il ricorrente ribadisce l’insussistenza di un generale potere cautelare dell’A.S.L. nei confronti delle farmacie convenzionate.

8. Al riguardo è sufficiente, in contrario, richiamare quanto illustrato in precedenza circa la sussistenza di un generale potere cautelare in capo all’Amministrazione Sanitaria, unicamente aggiungendo che, a fronte delle gravi irregolarità e trasgressioni rilevate dai Nucleo Polizia Tributaria della Guardia di Finanza e dal Servizio Ispettivo dell’A.S.L. NA 1, quest’ultima non poteva esimersi dal ritenere momentaneamente sospesi gli obblighi derivanti dal rapporto convenzionale.

Né a ciò poteva ostare la natura pattizia della convezione dovendo il potere cautelare esercitato dall’Autorità Sanitaria ricondursi ai poteri di autotutela spettanti a qualsiasi Amministrazione Pubblica a presidio dell’interesse pubblico cui è istituzionalmente preposta, nel caso di specie, individuato nella necessità di non far gravare sul Servizio Sanitario Nazionale prestazioni erogate da struttura non a norma e con modalità irregolari; né è ragionevolmente plausibile che, per la sola circostanza di operare in regime convenzionale, un esercizio farmaceutico possa ritenersi esente da ogni e qualsiasi controllo e vigilanza dell’Autorità Sanitaria, da identificarsi nell’A.S.L.

D’altronde, per pervenire ad una tale conclusione, non v’è affatto bisogno di ipotizzare l’esistenza di un potere di sovraordinazione gerarchica dell’A.S.L. nei confronti del singolo esercizio farmaceutico, atteso che, quest’ultimo, in quanto inserito in un ordinamento di settore rimane necessariamente soggetto al potere di vigilanza e di controllo da parte dell’Autorità Sanitaria, potere che non può non esprimersi (anche) nell’applicazioni di misure cautelari che mirano a rendere praticamente ed effettivamente attuabili i conseguenti provvedimenti sanzionatori da parte dei competenti organi.

Inoltre l’art. 25, comma 4, della Legge Regionale 26 luglio 2002, n. 15, prevede la possibilità che l’A.S.L. disponga la sospensione dell’attività delle strutture in provvisorio accreditamento.

Nella fattispecie, tuttavia, l’unico risultato che si consegue con la disposta sospensione cautelare dalla convenzione consiste non nella chiusura della farmacia, che continua ad erogare farmaci (anche se non a carico del S.S.N.), ma nel mancato pagamento dei farmaci, e, del resto, l’impossibilità di vendere farmaci al pubblico per conto e a carico del S.S.N. riduce drasticamente il pericolo di diffusione di farmaci instabili e di danni all’erario.

Alla stregua di quanto si è andato esponendo, relativamente all’esistenza di un potere cautelare generale, nella specie, esercitato, appare ininfluente l’argomento addotto dalla parte ricorrente circa l’asserita sussistenza di un potere disciplinare esistente nei confronti dei farmacisti convenzionati, così come nei confronti dei Medici convenzionati di Medicina Generale.

Invero, nella specie, non è stato esercitato un potere disciplinare nei confronti della ricorrente (che andrebbe al di là del potere di deferimento alla Commissione), espressamente previsto dalla Convenzione e correttamente esercitato dall’A.S.L. resistente.

9. Con il medesimo motivo la ricorrente respinge gli addebiti a lei mossi, limitatamente ad una generica negazione delle irregolarità riscontrate.

10. La censura si appalesa, oltre che inammissibile per genericità, infondata.

11. La ricorrente, invero, non allega neppure un principio di prova tale da contrastare le risultanze emergenti dai processi verbali relativi ai sopralluoghi effettuati dagli Ispettori dell’A.S.L. congiuntamente a Militari della Guardia di Finanza, unitamente a verbali di sequestro provvisorio, verbali, tutti, prodotti in giudizio dalla difesa dell’A.S.L. e che, com’è noto, hanno fede privilegiata sino a querela di falso.

In particolare, nel verbale redatto dal Comando Nucleo Regionale di Polizia Tributaria Campania del 14 gennaio 2003, sottoscritto dalla Torelli non viene fornita alcuna spiegazione in ordine alle circostanze oggetto di verbalizzazione, così come alcuna spiegazione risulta nel verbale redatto dal Servizio Ispettivo Centrale Sanitario, in data 19 dicembre 2002.

Pertanto le argomentazioni contenute nel ricorso, non suffragate da alcun elemento a sostegno delle stesse, non giustificano le gravi irregolarità dettagliatamente individuate (così come risulta dai citati verbali) durante le predette ispezioni, al punto da doversi ritenere, nel merito, che le irregolarità riscontrate, come risulta dai verbali predetti, giustificano l’adozione dell’impugnata delibera, attesa la loro gravità e, soprattutto, la loro pericolosità sociale.

12. In conclusione, per le esposte ragioni, il ricorso, in quanto infondato, deve essere respinto.

13. Sussistono, nondimeno, equi motivi per compensare fra le parti le spese giudiziali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Quinta Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 1833/2003 R.G.) proposto da Torelli Bice, lo respinge.

Compensa fra le parti le spese, le competenze e gli onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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