SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 702 del 2019, proposto da
Elisa Vecchini, rappresentata e difesa dall’avvocato Alberto Salvadori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria in Brescia, via S. Caterina, 6;
per l’annullamento
previa sospensione,
del provvedimento di rigetto prot. 71163 del 1 luglio 2019, della richiesta di trasferimento della rivendita Ordinaria n.3 in Spino d’Adda (CR), e di tutti gli atti ad essa annessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Agenzia delle Dogane e dei Monopoli e di Ministero dell’Economia e delle Finanze;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 giugno 2020 il dott. Bernardo Massari;
Visto l’art. 84 d.l. n. 18/2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
La sig.ra Vecchini Elisa che dal 13.12.2018 gestisce una tabaccheria nel Comune di Spino d’Adda, in via S.S. Paullese n.30, località  Ponte d’Adda, in data 28 gennaio 2019 presentava all’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli di Stato istanza per il trasferimento dell’attività  nel bar “Area Welko” collocato all’interno del complesso commerciale Welko di via Milano n.18/20.
Tanto a motivo della distrazione di clientela determinato dalla deviazione del traffico in precedenza interessante la via Paullese.
La richiedente evidenziava nella propria istanza che tra la sede attuale della rivendita e l’immobile del complesso commerciale Welko vi sarebbe una distanza di metri 599,48 (attestata da perizia di parte), inferiore perciò ai 600 metri fissati dall’art. 10, comma 5, del D.M. n.38/2013 recante la disciplina dei cd. “trasferimenti in zona”.
Con il provvedimento in epigrafe precisato l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli respingeva la domanda sul presupposto che “seguendo percorsi pedonali con partenza dall’ingresso del civico 30 strada statale Paullese Spino d’Adda e fino all’ingresso Bar Area Welko Via Milano 18/20 Spino d’Adda” sarebbe riscontrabile una distanza di metri 884, computando anche lo spazio interno a tale centro (284,52 metri) e necessario per raggiungere la soglia del bar tabaccheria.
Per l’annullamento di tale atto proponeva ricorso la sig.ra Vecchini deducendo:
– Violazione dell’art. 24, co. 42, d.l. n. 98/2011 e della l. n. 37/2019. Eccesso di potere per difetto di presupposti. Violazione dell’art. 41 Cost. Irragionevolezza. Violazione dell’art. 3 del d.l. n. 138/2011. Irragionevolezza e sviamento di potere.
Si costituiva in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.
Con ordinanza n. 391 del 26 ottobre 2019 veniva respinta la domdna incidentale di sospensione dell’atto impugnato.
Nella pubblica udienza del 24 giugno 2020 la controversia è stata trattenuta in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, ai sensi del comma 5 dell’art. 84 del d.l. 18/2020.
Lamenta la ricorrente, con un unico articolato motivo, l’errore in cui sarebbe incorsa l’amministrazione misurando la distanza intercorrente tra la vecchia e la nuova rivendita prendendo a riferimento le soglie di entrata dei due locali, senza tener conto che il Bar Area Welko, è situato in un complesso commerciale e non è un esercizio singolo ed isolato.
Tanto in errata applicazione dell’art. 2 del d.m. n. 38/2013 secondo cui “La distanza e intesa come il percorso pedonale pìù breve ed e calcolata secondo le disposizioni applicative stabilite con provvedimento direttoriale dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli, nel rispetto delle disposizioni del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, e successive modificazioni“.
La tesi merita adesione.
Va in primo luogo rammentato che l’art. 10 del d.m. n. 38/2013 dispone che “Il trasferimento di una rivendita ordinaria si considera in zona quando lo spostamento avviene entro 600 metri dalla sede originaria e non comporta mutamenti della terna delle rivendite pìù vicine“.
Come ritenuto dal Giudice d’appello, l’interpretazione della disciplina relativa alle “distanze tra le rivendita non può che essere aderente al dato testuale della norma, proprio perchè il legislatore ha individuato con esattezza matematica il rapporto tra la collocazione delle stesse, escludendo il ricorso ovvero la stessa possibilità  di utilizzare categorie indefinite o necessitanti valutazioni episodiche” (Cons. Stato Sez. IV, 04-05-2018, n. 2672).
Il provvedimento impugnato afferma solo che la distanza tra le due rivendite sarebbe in realtà  superiore a tale limite, giacchè misurata da soglia a soglia e, dunque, tenendo conto anche del percorso che i clienti dovrebbero percorrere dall’entrata del centro commerciale all’ingresso della rivendita, per quanto nella relazione depositata in causa l’Amministrazione si premuri di evidenziare che la tabaccheria avrebbe a disposizione un entrata autonoma sulla pubblica via.
Tale ultima considerazione non può peraltro essere tenuta in conto dal momento che, oltre a costituire un’integrazione postuma della motivazione, non trova rispondenza nell’istruttoria condotta prima dell’adozione del provvedimento avversato la quale ha preso a riferimento, come si è riferito, un diverso percorso.
Non è superfluo, comunque, evidenziare che la sede della nuova rivendita, secondo la tessa Agenzia dei Monopoli presta ossequio a tutte le altre condizioni richieste dall’art. 10 del citato d.m. in tema di distanze dalle altre rivendite presenti in zona e, quindi nessun altro interesse, pubblico o privato, risulterebbe inciso dal trasferimento.
Fatta tale premessa è d’uopo rilevare, come sostenuto dalla ricorrente (e sul punto sostanzialmente conviene anche controparte), che come disposto l’art. 2 del d.m. n. 38/2013, infatti, stabilisce che “la distanza tra locali destinati alla vendita dei tabacchi deve essere calcolata sulla base del percorso pedonale pìù breve determinato nel rispetto delle disposizioni del codice della strada secondo le seguenti prescrizioni: a) per percorso pedonale si intende il tragitto ordinariamente percorribile mediante una norma deambulazione in relazione alla via che un pedone è autorizzato a percorrere senza violare le norme sulla circolazione viaria“.
Ai fini della determinazione della distanza, assume perciò rilievo esclusivamente il percorso pedonale pìù breve che il potenziale cliente deve seguire secondo le disposizioni del codice della strada e, dunque, senza che possa trovare considerazione, come nel caso di specie, lo spazio interno, non pubblico, della struttura commerciale in cui la rivendita è situata.
Conforta tale conclusione anche l’affermazione, contenuta nella relazione dell’amministrazione, che la numerazione civica “è stata data all’ingresso di quest’area aperta ove sono raccolti vari esercizi commerciali“, confermando indirettamente che, in assenza di un autonomo ingresso, la nuova rivendita deve ritenersi ubicata al numero civico 18/20 che individua il varco di accesso al centro commerciale e dunque di tutti gli esercizi che in esso sono ubicati.
Segue da quanto esposto che il ricorso va accolto, annullando, per l’effetto, l’atto impugnato.
Le spese del giudizio possono essere compensate in ragione delle difficoltà  interpretative della normativa di riferimento.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia (Sezione seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, annulla l’atto impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in video conferenza da remoto nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2020 con l’intervento dei magistrati:
Bernardo Massari, Presidente, Estensore
Mauro Pedron, Consigliere
Mara Bertagnolli, Consigliere

SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 361 del 2020, proposto da
Nicola De Ceglia, rappresentato e difeso dagli avvocati Giorgio Carta e Giovanni Carta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giorgio Carta in Roma, viale Parioli, 47;
contro
Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, domiciliataria ex lege in Bologna, via A. Testoni, 6;
per l’annullamento
previa sospensiva
– della determinazione n. M_D GMIL REG2020 0106452 di protocollo del 4 marzo 2020 (notificato il 17 marzo 2020), con il quale il Direttore generale della Direzione Generale per il personale militare del Ministero della Difesa ha inflitto al ricorrente la sanzione disciplinare di stato della perdita del grado per rimozione per motivi disciplinari;
– di tutti gli atti comunque presupposti, connessi e/o conseguenti al predetto provvedimento.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2020 il dott. Paolo Amovilli e trattenuta la causa in decisione con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 84 comma 5, D.L. n. 18/20 convertito in legge n.27/2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Rilevato che:
-l’odierno ricorrente appuntato scelto dei Carabinieri in servizio dal 2007 con valutazione “superiore alla media”, attualmente presso il Nucleo di Bologna, ha impugnato la sanzione disciplinare della perdita del grado inflittagli il 4 marzo 2020 dal Direttore della Direzione Generale per il personale militare del Ministero della Difesa;
– la suesposta sanzione espulsiva è motivata dall’Amministrazione per la presenza sugli avambracci del De Ceglia di tatuaggi di grandi dimensioni e alla diffusione sulla piattaforma di un social network (facebook) di foto dei tatuaggi, condotta ritenuta incompatibile con il Regolamento sulle uniformi per l’Arma dei Carabinieri, i doveri di rettitudine assunti con il giuramento e tale da compromettere il rapporto di fiducia con l’Arma;
– a sostegno del gravame ha dedotto articolati motivi di violazione e falsa applicazione di legge (art. 712 d.p.r. 90/2010, 1355 Codice ordinamento militare, 3 e 97 Cost., Regolamento sulle uniformi per l’Arma dei Carabinieri) ed eccesso di potere sotto vario profilo (difetto di proporzionalità , disparità  di trattamento) così¬ riassumibili: nessuna norma vieterebbe l’uso dei tatuaggi e vi sarebbe la possibilità  di impiego in servizio con uniforme a maniche lunghe (come avvenuto nelle more presso il nucleo Tribunali di Bologna centro); la pubblicazione delle foto raffiguranti i tatuaggi non sarebbe imputabile al ricorrente ma ad un collega come rappresentato nelle memorie procedimentali; non sarebbe venuto meno il rapporto fiduciario con l’Arma, in considerazione che la pratica dei tatuaggi sarebbe ampiamente diffusa presso il Corpo, citando all’uopo nota del 2003 del Sottocapo Stato Maggiore secondo la quale non vi sarebbe alcuna imposizione al militare di eliminare il tatuaggio quale atto di disposizione del proprio corpo; d’altra parte lo stesso Regolamento sulle Uniformi citato dall’Amministrazione sconsiglia ma non vieta i tatuaggi mentre per i concorsi per l’accesso all’Arma i tatuaggi sono vietati solo se per dimensioni contenuto e natura ritenuti lesivi del decoro; il presupposto della sanzione disciplinare è che via sia lesione del bene protetto ossia del prestigio e dell’immagine del Corpo;
– si è costituito in giudizio il Ministero della Difesa eccependo l’inammissibilità  del ricorso per mancata impugnazione degli atti presupposti alla sanzione finale ed in particolare del verbale della Commissione di disciplina, potendo il Ministro discostarsi dal relativo giudizio in misura assai limitata ed evidenziando l’infondatezza nel merito di tutti i motivi “ex adverso” proposti, dal momento che – in necessaria sintesi – la condotta posta in essere appare insanabilmente in contrasto con i doveri di rettitudine assunti con il giuramento, non potendo pìù il ricorrente indossare la divisa d’ordine nè aspirare a mansioni per cui non la indossa (in questo modo l’Arma rischierebbe di rimanere sguarnita);
– alla camera di consiglio del 24 giugno 2020 – uditi i difensori da remoto come da richiesta ritualmente depositata – la causa è stata trattenuta in decisione con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 84, comma 5 del DL n. 18/20, secondo cui in ragione del perdurante regime emergenziale è omesso lo specifico avviso alle parti prescritto dall’art. 60 c.p.a.;
Considerato che:
-l’eccezione in rito di inammissibilità  sollevata dalla difesa erariale non risulta condivisibile, atteso che nel procedimento disciplinare l’unico atto immediatamente e direttamente lesivo è il provvedimento con cui l’Amministrazione infligge la sanzione disciplinare quale atto conclusivo produttivo nel caso di specie dell’effetto giuridico espulsivo della perdita del grado, provvedimento ritualmente gravato dal ricorrente;
– in punto di fatto è pacifico che il De Ceglia si sia volontariamente applicato sugli avambracci, in quanto di suo gradimento, tatuaggi di grandi dimensioni raffiguranti varie immagini, dunque sicuramente suscettibili di percezione visiva indossando uniforme a maniche corte, mentre è del tutto incerto chi abbia concretamente provveduto alla pubblicazione sui social network delle foto raffiguranti i tatuaggi in questione;
– l’incisione di tatuaggi, ove per dimensioni e contenuto siano deturpanti della persona e indice di personalità  abnorme, può sicuramente costituire un illecito sul piano disciplinare in quanto in contrasto con il Regolamento sulle uniformi per l’Arma dei Carabinieri oltre che con il d.P.R. 15 gennaio 2010 n. 90 (Testo Unico delle disposizioni regolamentari in materia di ordinamento militare);
– costituisce principio generale in tema di sanzioni disciplinari per i dipendenti pubblici, compresi quelli appartenenti ai Corpi militari, quello secondo cui la P.A. dispone di un’ampia sfera di discrezionalità  nell’apprezzamento della gravità  dei fatti e nella graduazione della sanzione disciplinare, fermo restando che l’applicazione della misura afflittiva “deve conformarsi a parametri di ragionevolezza e proporzionalità  rispetto alla rilevanza dell’illecito ascritto” (T.A.R. Lazio Roma, sez. I , 2 marzo 2020, n. 2689) non potendo il g.a. sostituire la propria valutazione a quella della competente autorità  amministrativa, salvi i limiti della manifesta irragionevolezza o arbitrarietà ;
– ciò premesso, il motivo del difetto di proporzionalità  della sanzione comminata rispetto alla condotta censurata appare meritevole di positiva considerazione da parte del Collegio, dal momento che, anche ove i tatuaggi per le relative dimensioni siano obbiettivamente deturpanti della persona, non si ravvisa per ciò solo il venir meno del rapporto fiduciario con l’Amministrazione e la ragionevolezza della massima sanzione espulsiva bensì¬ i presupposti per l’applicazione di una sanzione pìù mite;
– la condotta addebitata seppur non di lieve entità  non appare inadempimento di gravità  tale da non consentire la prosecuzione del rapporto, tenuta in considerazione sia la possibilità  di impiego del ricorrente presso unità  operative ove non è imposta l’uniforme a maniche corte sia della stessa rimozione ove volontaria dei tatuaggi;
– come ben argomentato dalla difesa del De Ceglia la gravità  della condotta posta in essere risulta quantomeno in parte attenuata da atti emanati dalla stessa Arma dei Carabinieri laddove la pratica dell’applicazione dei tatuaggi appare non già vietata bensì¬ “sconsigliata” (vedi note del 10 dicembre 2003 del Sottocapo di Stato maggiore e dell’11 ottobre 2017 a firma del Comandante Divisione Unità  Mobili Carabinieri);
– il principio generale di derivazione comunitaria di proporzionalità  dell’azione autoritativa amministrativa nella sua triplice accezione di idoneità , necessarietà  e adeguatezza (ex multis Consiglio di Stato sez. III, 26 giugno 2019, n. 4403) è valevole anche nel procedimento disciplinare in considerazione della discrezionalità  esercitata nella graduazione della sanzione e della finalità  punitiva ed è coerentemente richiamato dallo stesso art. 1355 del Codice dell’Ordinamento militare;
– non risulta apprezzabile la circostanza aggravante della diffusione sui social network delle immagini raffiguranti il ricorrente con i tatuaggi incriminati, non risultando provata dall’Amministrazione la concreta riferibilità  a fatto attivo od omissivo imputabile al De Ceglia;
Ritenuto infine non possa ammettersi, in presenza di tatuaggi deturpanti il corpo del militare, l’equiparazione – sostenuta dall’Amministrazione – tra la prevista (d.lgs. 27 dicembre 2019 n. 173) esclusione dall’arruolamento nel Corpo dei Carabinieri e la sanzione della perdita del grado, pena la violazione del principio di tassatività  di cui all’art. 1353 cod. ord. militare applicabile al procedimento disciplinare dei militari (Consiglio di Stato sez. IV, 25 febbraio 2020, n.1396) in considerazione della finalità  tipicamente punitiva della responsabilità  disciplinare;
Ritenuto alla luce delle suesposte considerazioni che il ricorso è fondato con l’effetto dell’annullamento della sanzione impugnata;
Considerato quanto alle spese di lite la sussistenza di giusti motivi per disporne la compensazione.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna Bologna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2020 tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, d.l. 17 marzo 2020, n. 18, con l’intervento dei magistrati:
Andrea Migliozzi, Presidente
Umberto Giovannini, Consigliere
Paolo Amovilli, Consigliere, Estensore

“Tutti gli animali sono uguali, ma alcuni sono pìù uguali degli altri” ,
 questione di bilanciamento di interessi: commento a T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE III QUATER – Sentenza 1 giugno 2020, n. 5771
di Martina Lamberti

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 121 del 2020, proposto da
Engine s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Occhiena, Alessandro Carlo Licci Marini e Roberta Agnoletto, con domicilio digitale presso l’avvocato Massimo Occhiena come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso lo studio dell’avvocato Roberta Agnoletto in Mestre – Venezia, via Torre Belfredo n. 13/4;
contro
Comune di Cittadella (PD), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Trivellato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Velocar s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Nadia Corà  e Guido Paratico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento, previa adozione di opportune misure cautelari,
– della determinazione dirigenziale 20 dicembre 2019, prot. 1318, a firma del Responsabile del Servizio – Comando di Polizia Locale del Comune di Cittadella, con cui è stata disposta l’esclusione di Engine s.r.l. dalla procedura di gara per l’affidamento della “Fornitura tramite noleggio di due dispositivi per il controllo elettronico della velocità  con funzione di varchi elettronici – n. RDO 2380162 – CIG Z2729A2B85” e, contestualmente, è stata aggiudicata in via definitiva la gara medesima a Velocar s.r.l., comunicata tramite piattaforma MEPA il 27 dicembre 2019, e della predetta comunicazione;
– della mancata esclusione di Velocar s.r.l. dalla gara de qua;
– della graduatoria definitiva e degli esiti finali della procedura pubblicati sulla piattaforma MEPA;
– dei prospetti riepilogativi dell’esito della gara pubblicati sulla piattaforma MEPA;
– degli atti, comunque denominati, di approvazione della graduatoria e della proposta di aggiudicazione in favore della controinteressata Velocar s.r.l.;
– della richiesta di chiarimenti 24 settembre 2019, del Responsabile Unico del Procedimento del Comune di Cittadella, trasmessa tramite piattaforma MEPA;
– dei verbali delle sedute di gara, nelle parti di interesse della ricorrente;
– delle determine, o degli atti comunque denominati, di approvazione dei verbali di gara, nei limiti dell’interesse della ricorrente;
– del capitolato speciale d’appalto approvato dal Comune di Cittadella per l’affidamento della “Fornitura tramite noleggio di due dispositivi per il controllo elettronico della velocità  con funzione di varchi elettronici – n. RDO 2380162 – CIG Z2729A2B85″, limitatamente alla parte in cui, all’art. 2, comma 1, lett. b), prevede, a pena di esclusione, che “il rilievo della velocità  dovrà  avvenire a mezzo di spire induttive elettromagnetiche, inserite nella corsia di marcia sottoposta a controllo“;
– della Richiesta di Offerta (RDO) relativa alla procedura di gara in oggetto, pubblicata sulla piattaforma MEPA in data 4 settembre 2019, nella parte in cui rinvia, fra le altre, alla prescrizione di cui al citato art. 2, comma 1, lett. b) del capitolato speciale d’appalto;
– del capitolato speciale anzidetto, limitatamente alla parte in cui, all’art. 2, primo paragrafo, sub lett. a), prevede, a pena di esclusione, che le “postazioni periferiche digitali di rilevamento delle infrazioni art. 142 del C.d.S. & abbiano altresì¬ la funzione di varco di lettura targhe, gestendo in modo autonomo e diretto l’interrogazione alle banche dati ministeriali e di A.N.I.A., per la verifica di ulteriori infrazioni alla normativa stradale“, nei limiti dell’interesse della ricorrente e, quindi, nell’ipotesi subordinata in cui sia interpretato in senso rigorosamente letterale, nonchè della Richiesta di Offerta (RDO), nella parte in cui rinvia, fra le altre, a detta previsione;
– di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso e consequenziale, anche non cognito, e di ogni ulteriore atto successivamente adottato, nei limiti dell’interesse della ricorrente,
nonchè, in via subordinata, per l’annullamento
– della Richiesta di Offerta (RDO) e del capitolato speciale d’appalto e, in generale, di qualsiasi atto della lex specialis, nella loro integralità , nella denegata ipotesi in cui possano essere interpretati nel senso di legittimare l’esclusione di Engine s.r.l. e l’aggiudicazione in favore di Velocar s.r.l.,
nonchè per la condanna
della Stazione appaltante al risarcimento in forma specifica mediante l’adozione del provvedimento di aggiudicazione in favore di Engine s.r.l., nonchè, in subordine, per la condanna della Stazione appaltante al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi della ricorrente medesima a causa della mancata aggiudicazione, con espressa riserva di quantificarli in corso di causa,
nonchè per la dichiarazione
dell’inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato medio tempore dal Comune di Cittadella con Velocar s.r.l., in relazione al quale la ricorrente formula espressamente domanda di subentro, e per la condanna, anche in detta eventualità , della Stazione appaltante alla tutela in forma specifica, mediante l’adozione del provvedimento di aggiudicazione e dei consequenziali atti, incluso il subentro nel contratto, in favore di Engine s.r.l.,
nonchè, in subordine, per la condanna
della Stazione appaltante al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi, con espressa riserva di quantificarli in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cittadella (PD) e di Velocar s.r.l.;
Viste le memorie ex art. 73, comma 1, cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 84 del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito in legge 24 aprile 2020, n. 27;
Visto il Decreto del Presidente del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto n. 26 del 21 marzo 2020;
Relatore nell’udienza del giorno 20 maggio 2020 il dott. Filippo Dallari e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84 del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito in legge 24 aprile 2020, n. 27;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
a. In data 4 settembre 2019 il Comune di Cittadella (d’ora in poi il Comune) ha indetto la procedura MEPA per l’affidamento della fornitura, tramite noleggio e installazione, di due nuovi dispositivi per il controllo elettronico della velocità  con funzione di varchi elettronici in due postazioni di rilevamento (RDO 2380162 – CIG Z2729A2B85), con criterio di aggiudicazione il prezzo pìù basso e base d’asta di € 39.000, per una durata del noleggio di almeno 10 mesi.
a.1 I dispositivi erano destinati a sostituire quelli già installati nelle due postazioni e in particolare:
– sulla SS 53 Km. 21+725, ove era installato un dispositivo di misura di velocità  istantanea di veicoli, con sistema di rilevazione basato su spire magnetiche;
– sulla SR 47 km 27+100, ove era installato un dispositivo di misura di velocità  istantanea di veicoli con sistema di rilevazione a tecnologia radar.
a.2. Con riguardo ad entrambe le sopra menzionate postazioni il capitolato speciale ha previsto l’installazione del sistema basato su spire magnetiche stabilendo, a pena di esclusione, che:
– “le postazioni periferiche digitali di rilevamento delle infrazioni art. 142 del C.d.S, che abbiano altresì¬ la funzione di varco di lettura targhe, gestendo in modo autonomo e diretto l’interrogazione alle banche-dati ministeriali e di A.N.I.A., per la verifica di ulteriori infrazioni alla normativa stradale connessa con la violazione dell’art.142 del C.d.S., in specie l’art.193 del C.d.S., e l’eventuale iscrizione in elenchi di auto rubate ovvero sottoposte a fermo/sequestro” (art. 2, comma 4, lett. a);
– “il rilievo della velocità  dovrà  avvenire a mezzo di spire induttive elettromagnetiche, inserite nella corsia di marcia sottoposta a controllo” (art. 2.1, comma 2, lett. b).
a.3. In data 14 settembre 2019 Engine s.r.l. (d’ora in poi Engine) ha presentato la propria offerta sul MEPA, proponendo per entrambe le postazioni un doppio dispositivo: – il dispositivo EnVES EVO MVD 1605, basato su tecnologia radar, per l’accertamento della violazione di cui all’art. 142 del Codice della Strada; – il sistema “di riconoscimento targhe VISTA ENVES08-4KM, per garantire la connessione con le banche dati in modo conforme alla normativa vigente” per l’accertamento delle ulteriori sanzioni connesse (art.193 del C.d.S. e l’eventuale iscrizione in elenchi di auto rubate ovvero sottoposte a fermo/sequestro).
a.4. Engine risultava aggiudicataria provvisoria, avendo offerto il canone mensile di € 2.850, per dieci mesi (per un totale di € 28.500).
a.5. Con comunicazione 24 settembre 2019, il Comune ha chiesto ad Engine di “produrre la scheda tecnica dei dispositivi offerti e precisamente di indicare la corrispondenza all’art. 2.1, lettera B del Capitolato“, secondo cui “il rilievo della velocità  dovrà  avvenire a mezzo di spire induttive elettromagnetiche, inserite nella corsia di marcia sottoposta a controllo“.
a.6. Con nota di chiarimenti 25 settembre 2019, la società  ricorrente ha prodotto la scheda tecnica del dispositivo offerto, precisando che tale sistema ottempera in maniera equivalente (addirittura migliorativa) alle caratteristiche del sistema Velocar Red&Speed EVO L1, espressamente indicato nella lex specialis, e che pertanto, pur non rispondendo esattamente al requisito di cui al punto 2.1. lett. b) del capitolato, la propria offerta non poteva essere dichiarata inammissibile o esclusa ai sensi dell’art. 68, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016.
a.7. Con determinazione dirigenziale n. 1318 del 20 dicembre 2019, comunicata tramite piattaforma MEPA in data 27 dicembre 2019, la Stazione appaltante ha escluso Engine per mancanza “dei requisiti di minima previsti dal capitolato di gara di cui all’art. 2.1, lett. b)” e, contestualmente, ha aggiudicato la gara in via definitiva a Velocar s.r.l. (d’ora in poi Velocar), già affidataria del servizio, che ha offerto – quale unico sistema di rilevamento per entrambe le postazioni considerate – il Velocar Red&Speed EVO L1, espressamente previsto dalla lex specialis, basato sulla tecnologia a spire magnetiche, al prezzo di € 38.000.
b. Con ricorso notificato in data 24 gennaio 2020, depositato in data 6 febbraio 2020, Engine ha impugnato gli atti della procedura di gara, ivi compreso il capitolato speciale d’appalto, proponendo due ordini di censure e segnatamente:
– la violazione, anche sotto i profili del difetto di motivazione, del difetto di istruttoria e dell’erroneità  dei presupposti, del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016 (motivi 1, 2 e 3), in quanto il prodotto offerto, basato su tecnologia radar anzichè sulla presenza di spire magnetiche come richiesto dall’art. 2, lett. b), del capitolato speciale, avrebbe caratteristiche prestazionali non solo equivalenti ma altresì¬ migliorative rispetto al sistema Velocar, espressamente richiesto dalla lex specialis. Nell’assunto della società  ricorrente, infatti, il sistema offerto, basato su tecnologia radar, pur garantendo prestazioni equivalenti a quelle del sistema basato sulle spire magnetiche, non richiederebbe l’esecuzione di lavori stradali invasivi e sarebbe tarato per accertare velocità  superiori;
– la violazione anche sotto il profilo del difetto di motivazione, di istruttoria e dell’erroneità  dei presupposti della disciplina in materia di omologazioni: l’offerta della aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in quanto il prodotto offerto sarebbe omologato esclusivamente per l’accertamento della violazione di cui all’art. 142 del Codice della Strada e non consentirebbe di gestire in modo autonomo e diretto l’interrogazione alle banche dati ministeriali e di A.N.I.A., “per la verifica di ulteriori infrazioni alla normativa stradale connessa con la violazione dell’art.142 del Codice della Strada, in specie l’art. 193, e l’eventuale iscrizione in elenchi di auto rubate ovvero sottoposte a fermo/sequestro“, come richiesto a pena di esclusione dall’art. 2, comma 4, lett. a), del capitolato speciale.
c. Costituitesi in giudizio, l’Amministrazione resistente e l’aggiudicataria hanno in via preliminare eccepito l’inapplicabilità  al caso di specie del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del Codice dei contratti in ragione dell’art. 2.1, comma 2, lett. b), del capitolato speciale che, nel definire i requisiti minimi dell’oggetto del contratto, richiede – “a pena di esclusione” – che “il rilievo della velocità  dovrà  avvenire a mezzo di spire induttive elettromagnetiche, inserite nella corsia di marcia sottoposta a controllo” (art. 2.1, comma 2, lett. b). Tale disposizione della lex specialis – sempre secondo l’assunto delle resistenti – avrebbe altresì¬ carattere escludente e pertanto avrebbe dovuto essere oggetto di immediata impugnazione e non sarebbe pìù contestabile in questa sede.
Nel merito, l’Amministrazione resistente ha rilevato che la scelta di richiedere, a pena di esclusione, un sistema basato sulle spire magnetiche è stata il frutto di una valutazione discrezionale concernente la definizione dell’oggetto del contratto, assunta alla luce dell’esperienza maturata nel corso dell’utilizzo delle due postazioni preesistenti, e dovuta essenzialmente al fatto che “la tipologia a spire elettromagnetiche rileva e fotografa qualsiasi veicolo in transito, anche con targa illeggibile o non rilevabile; la tipologia a radar, viceversa, non rileva tale tipologia di veicoli, impedendo accertamenti e successive indagini d’ufficio, per le infrazioni commesse dagli stessi“. In definitiva i due sistemi – quello richiesto e quello offerto da Engine – non sarebbero equivalenti perchè solo i sistemi basati sulle spire magnetiche consentirebbero di rilevare i veicoli privi di targa o con targa non leggibile.
Quanto al vizio concernente la pretesa mancata omologazione del prodotto dell’aggiudicataria per l’accertamento delle ulteriori violazioni connesse richieste dalla lex specialis, la controinteressata Velocar ha in particolare sostenuto che l’omologazione rilasciata comprende tutte le caratteristiche tecniche del prodotto, consentendo lo svolgimento anche delle citate ulteriori funzioni di accertamento, come confermato dalla sentenza TAR Brescia, Sez. I, 7 febbraio 2020, n. 116.
d. In considerazione di tali rilievi, con ordinanza n. 88 del 21 febbraio 2020 questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente, ritenendo, sulla base dell’accertamento sommario proprio di tale fase del giudizio, che il Comune, avendo già potuto sperimentare entrambi i sistemi in questione, con l’art. 2.1, lett. b), del capitolato avesse “definito l’oggetto del contratto in forza di una precisa scelta discrezionale di preferenza-non equivalenza delle due soluzioni“. La Sezione ha altresì¬ ritenuto non fondata la quarta censura – con cui è stata contestata la stessa possibilità  di utilizzare il prodotto oggetto del contratto per i limitati usi previsti dall’art. 2 del capitolato – anche in ragione dei rilievi di cui alla sentenza n. 116 del 7 febbraio 2020, con cui la Sezione Prima del TAR Brescia ha affrontato analoga questione.
e. Nelle memorie ex art. 73, comma 1, cod. proc. amm., la ricorrente ha rimarcato l’erroneità  del verbale della Polizia Municipale che ha portato l’Amministrazione a ritenere non equivalenti le due soluzioni e a preferire i sistemi basati sulle spire magnetiche: la Polizia municipale avrebbe in particolare confuso i sistemi video con i sistemi radar che, diversamente da quanto sostenuto, sarebbero in grado di rilevare i veicoli senza targa al pari dei sistemi basati sulle spire magnetiche. A riprova di tale affermazione in data 29 aprile 2020 ha prodotto una relazione tecnica della stessa aggiudicataria, in cui la Velocar sottolinea i vantaggi del sistema basato sulla tecnologia radar e riconosce la capacità  di tale tipologia di sistemi di rilevare i veicoli a prescindere dalla targa (doc. 30 ricorrente) e ha altresì¬ avanzato un’articolata istanza ex art. 65 cod. proc. amm. per l’esibizione di documenti relativi agli accertamenti effettuati dai due dispositivi precedentemente utilizzati dal Comune.
Nella medesima memoria la ricorrente ha altresì¬ rilevato che con ordinanza n. 2284 del 24 aprile 2020, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha sospeso l’esecutività  della sentenza del TAR Brescia n. 88 del 2020 – richiamata dalla controinteressata – ritenendo la questione oggetto della controversia, analoga a quella in esame, meritevole di approfondimento.
f. All’udienza del 20 maggio 2020 la causa è stata trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 84 del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito in legge 24 aprile 2020, n. 27.
DIRITTO
1. La questione centrale del ricorso – articolata nei primi tre motivi di impugnativa – concerne la violazione del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del Codice dei contratti.
1.1. Sul punto il Collegio ritiene di premettere un richiamo all’ormai consolidata giurisprudenza secondo cui:
– il principio di equivalenza “permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e la possibilità  di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì¬ espressione del legittimo esercizio della discrezionalità  tecnica da parte dell’Amministrazione” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364. Conformi ex multis: Cons. Stato, Sez. III, 14 maggio 2020, n. 3081; Cons. Stato, sez. III, 18 settembre 2019, n. 6212);
– il principio di equivalenza “trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e l’effetto di escludere un’offerta, che la norma consente di neutralizzare facendo valere l’equivalenza funzionale del prodotto offerto a quello richiesto, è testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti & e la ratio della valutazione di equivalenza è la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità ” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 27 novembre 2018, n. 6721);
– “l’art. 68, comma 7, del d.lgs. 50/2016 non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 29 marzo 2018, n. 2013; Id., Sez. III, 5 febbraio 2018, n. 747).
1.2. Fermo quanto sopra occorre tuttavia coordinare, in base al criterio di proporzionalità , l’applicazione del principio di equivalenza, espressivo del super principio di concorrenza, con gli altri connessi principi cardine in materia di gare e segnatamente:
a) con il principio di parità  di trattamento dei concorrenti, che impone che le regole della gara siano definite in modo chiaro e oggettivo all’inizio della procedura e che successivamente siano rispettate dalla stazione appaltante;
b) con il principio di efficacia dell’azione amministrativa che richiede che la complessità  della procedura sia proporzionata al valore e all’oggetto del contratto e altresì¬, nella sua veste processuale, che gli atti della procedura direttamente lesivi siano oggetto di immediata impugnazione.
1.3. Con riguardo al caso di specie è da rilevare che, come anticipato, la stazione appaltante nella lex specialis della gara ed in particolare nell’art. 2.1, comma 2, lett. b), del capitolato speciale, ha espressamente stabilito “a pena di esclusione” che “il rilievo della velocità  dovrà  avvenire a mezzo di spire induttive elettromagnetiche, inserite nella corsia di marcia sottoposta a controllo“, con ciò manifestando una chiara valutazione di preferenza-non equivalenza tra le due soluzioni.
Nella lex specialis della gara la stazione appaltante ha richiesto una precisa caratteristica strutturale – che la rilevazione della velocità  avvenga tramite spire magnetiche nell’asfalto – senza definire uno standard prestazionale suscettibile di valutazione in termini di equivalenza funzionale, e in definitiva ha definito l’oggetto del contratto escludendo i prodotti basati su tecnologia laser.
Invero le considerazioni svolte dalla società  ricorrente con le produzioni documentali del 29 aprile 2020 e con le memorie ex art. 73, comma 1, cod. proc. amm., in ordine al carattere migliorativo dei sistemi basati su tecnologia radar, soprattutto in caso di noleggio a breve termine, appaiono convincenti.
Tuttavia, non par dubbio che la scelta con cui l’Amministrazione – dopo aver sperimentato nelle due postazioni preesistenti sia il sistema basato sulle spire magnetiche, sia quello basato su tecnologia radar – ha ritenuto di richiedere la pìù volte citata caratteristica a pena di esclusione, avesse natura direttamente lesiva: l’effetto lesivo contestato con il ricorso deriva direttamente dall’art. 2, comma 2, lett. b), del capitolato speciale, non dal successivo provvedimento di esclusione.
Tale disposizione del capitolato ha un chiaro effetto escludente e pertanto, in conformità  ai consolidati principi affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (26 aprile 2018, n. 4; 29 gennaio 2003, n. 1), doveva essere oggetto di impugnazione immediata, senza attendere – come ha fatto invece la ricorrente – il provvedimento di esclusione che ha natura meramente conseguenziale ed applicativa (in questo senso: TAR Lazio, Roma, Sez. I Ter, 26 febbraio 2020, n. 2517; id., Sez. Terza Quater, 11 dicembre 2019, n. 14261).
1.4. Quanto sopra è ancora pìù evidente se si considerano le specificità  della procedura in questione: procedura MEPA, con criterio di aggiudicazione il prezzo pìù basso e base d’asta di € 39.000.
Non v’è dubbio che il tipo di procedura prescelta risponda ad oggettive esigenze di semplificazione. Inoltre, il modulo di presentazione dell’offerta non consentiva di fornire prova dell’equivalenza funzionale del prodotto offerto – tanto che la società  ricorrente ha presentato le schede tecniche del prodotto solo a seguito della richiesta di chiarimenti della stazione appaltante – e nemmeno è stata nominata una commissione che potesse svolgere tale complessa valutazione tecnica.
Anche da tali elementi, oltre che dall’inequivocabile disposizione del capitolato, risultava pertanto del tutto chiaro che la ricorrente – per far valere l’equivalenza funzionale del proprio prodotto – avrebbe dovuto tempestivamente impugnare la lex specialis della gara, non potendo attendere la conclusione della gara per metterne in discussione l’inevitabile esclusione.
1.5. Deve d’altra parte rilevarsi, in applicazione dei principi soprarichiamati, che qualora l’Amministrazione – disapplicando la chiara disposizione della lex specialis – avesse consentito alla ricorrente di provare l’equivalenza funzionale del prodotto offerto rispetto a quello con le caratteristiche richieste dal capitolato, avrebbe posto in essere una evidente violazione del principio di parità  di trattamento nei confronti degli operatori economici che hanno partecipato (o deciso di non partecipare) alla procedura sul presupposto del rispetto, da parte della stazione appaltante, di una inequivoca disciplina di gara.
Il principio di equivalenza non può infatti “essere postumamente invocato nel differente caso che l’offerta comprenda una soluzione la quale, sul piano oggettivo funzionale e strutturale, non rispetta affatto le caratteristiche tecniche obbligatorie, previste nel capitolato di appalto per i beni oggetto di fornitura. La stazione appaltante infatti non può aggiudicare il contratto ad un concorrente che abbia prodotto un’offerta che viola manifestamente le condizioni tassativamente poste dal bando a pena di esclusione. In tal caso la difformità  si risolve infatti in un inammissibile aliud pro alio che, di per sè, comporta necessariamente l’esclusione dalla gara” (Cons. Stato, sez. III, 28 settembre 2018, n. 5568. In questo senso, ex multis: TRGA, Bolzano, sez. I, 4 febbraio 2020, n. 32; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 9 dicembre 2019, n. 2629).
1.6. Per le considerazioni svolte devono, quindi, ritenersi infondati il primo ed il secondo motivo di ricorso avverso il provvedimento di esclusione e di aggiudicazione: la stazione appaltante si era auto vincolata al rispetto del chiaro disposto dell’art. 2.1, comma 2, lett.b), del capitolato speciale e non poteva disattenderlo.
Il terzo motivo di ricorso, proposto avverso il capitolato speciale, è invece inammissibile in quanto tardivo.
Per le medesime ragioni non può essere accolta l’istanza istruttoria ex art. 65 cod. proc. amm. proposta dalla ricorrente in sede di memorie ex art. 73, comma 1, cod. proc. amm. per dimostrare l’erroneità  della scelta compiuta dall’Amministrazione e l’equivalenza funzionale del proprio prodotto.
2. Con il quarto motivo di ricorso, la società  ricorrente deduce l’illegittimità  dell’aggiudicazione in quanto Velocar avrebbe dovuto essere esclusa per il fatto che il prodotto offerto non sarebbe omologato per lo svolgimento delle ulteriori funzioni, richieste dall’art. 2, comma 4, lett. a), del capitolato speciale.
2.1. La censura è inammissibile.
Accertata la legittimità  dell’esclusione dalla gara, la ricorrente non è infatti legittimata ad impugnare l’aggiudicazione della gara: non si trova in una posizione giuridica differenziata.
Il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale prevalente secondo cui: “la mera partecipazione (di fatto) alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso; la situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo, infatti, deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità  dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva; pertanto, la definitiva esclusione o l’accertamento retroattivo della illegittimità  della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità  di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva” (Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2018, n. 1461. Conformi ex multis: Sez. V, 4 gennaio 2019, n. 107; sez. III, 24 febbraio 2015, n. 924).
2.2. Va d’altra parte aggiunto che la censura è stata ritenuta infondata dalla già richiamata sentenza del TAR Brescia, Sez. I, n. 116 del 7 febbraio 2020 (sospesa dal Consiglio di Stato in attesa della pronuncia nel merito): secondo questa decisione il prodotto offerto da Velocar non è un semplice dispositivo di rilevamento della velocità , bensì¬ un sistema complesso – omologato – “dotato di plurime funzionalità , che dialoga con un software centralizzato (rientrante nella disponibilità  del Comando della Polizia Locale) idoneo a rielaborare i dati acquisiti“.
3. Inammissibile in quanto tardiva è infine l’ultima censura con cui il ricorrente assume che il capitolato – se interpretato nel senso che il dispositivo in questione deve garantire controlli automatici con riguardo a tutti i veicoli e non solo a quelli per i quali sia stato accertato l’eccesso di velocità  – sarebbe illegittimo in quanto richiederebbe lo svolgimento di attività  vietate dalla legge e, in particolare, dalla disciplina sulla privacy.
Invero, il ricorrente in quanto operatore del settore deve ritenersi legittimato a contestare la lex specialis della gara anche in caso di mancata partecipazione-esclusione dalla stessa; tuttavia, così¬ interpretata, la disposizione del capitolato sarebbe stata direttamente preclusiva della possibilità  di presentare un’offerta valida e pertanto avrebbe dovuto essere oggetto di immediata impugnazione in base al sopra riportato orientamento dell’Adunanza Plenaria.
Sul punto va poi rilevato che, come chiarito dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti nella nota del 7 novembre 2019, “al momento attuale, nessun dispositivo di rilevamento automatico delle infrazioni, di qualunque tipologia (controllo accessi, controllo velocità , semaforo rosso, &), può essere impiegato per un’analisi massiva dei transiti dei veicoli, al fine di verificarne lo stato in relazione ai requisiti per la circolazione, poichè, secondo quanto disposto dalle norme in materia di protezione dei dati personali, possono essere trattati esclusivamente i dati dei veicoli di cui è stata accertata l’infrazione ma non anche quelli dei veicoli solo potenzialmente in infrazione“.
L’ultima censura è comunque infondata nel merito in quanto l’interpretazione della lex specialis di cui sopra si scontra con il dato letterale del capitolato speciale, che conformemente a quanto dichiarato dal Ministero, non richiede un controllo massivo di tutti i veicoli in circolazione, ma si riferisce espressamente alla sola “verifica di ulteriori infrazioni alla normativa stradale connessa con la violazione dell’art.142 del C.d.S.” (art. 2, comma 4, lett. a), ossia alla verifica dei soli veicoli per cui sia già stata accertata la violazione dei limiti di velocità  e ulteriormente precisa che lo svolgimento di tali ulteriori funzioni può avvenire solo “se previsto dalla legge” (art. 2.1, comma 1 lett. a).
4. L’inammissibilità  e l’infondatezza delle censure comportano il rigetto della domanda di annullamento degli atti impugnati e delle domande consequenziali di subentro nel contratto e di risarcimento del danno.
5. Considerata la novità  e peculiarità  delle questioni trattate, le spese devono essere compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio tenutasi da remoto il 20 maggio 2020 in modalità  videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:
Maddalena Filippi, Presidente
Stefano Mielli, Consigliere
Filippo Dallari, Referendario, Estensore

2. Appalti –  Offerta tecnica – Progetto  – Elemento costitutivo – Omessa sottoscrizione del tecnico – Sottoscrizione richiesta solo da parte dell’operatore economico – Esclusione – Illegittima

3. Appalti – Offerta tecnica – Difetto di sottoscrizione del tecnico – Assegnazione termine perentorio – Comprova paternità  del progetto – Art. 30, comma 1, D.Lgs. 50/2016

2. Qualora il progetto rappresenti elemento costitutivo dell’offerta tecnica, il difetto di sottoscrizione da parte del tecnico abilitato priva di giuridica rilevanza il medesimo e si traduce anche nella mancanza di un elemento essenziale dell’offerta, con conseguente legittimità  dell’esclusione del concorrente che abbia prodotto l’offerta tecnica carente e della corrispondente clausola espulsiva della lex specialis di gara, meramente esplicativa di una delle ipotesi di esclusione tassativamente delineate dalla disciplina legale. Ciò salvo se, come nel caso di specie, la sottoscrizione delle offerte è adempimento richiesto all’operatore economico e, pertanto, la previsione della lex specialis – recante una espressa e diretta comminatoria di esclusione per il mero difetto di sottoscrizione di un documento costitutivo dell’offerta tecnica da parte di un tecnico – risulta irragionevole e sproporzionata rispetto al fine perseguito.

3. Qualora l’esigenza sottesa alla previsione che impone la sottoscrizione del documento in questione, è quella che l’offerta tecnica sia redatta e fatta propria, oltre che dal concorrente, da un professionista abilitato, a garanzia della bontà  e correttezza tecnica delle soluzioni individuate, che si riverbereranno, in caso di aggiudicazione, sulla esecuzione del servizio, ben può essere soddisfatta comminando l’esclusione dell’operatore economico non per il mero estrinseco difetto di sottoscrizione del documento medesimo ma all’esito dell’accertamento che il documento in questione non sia effettivamente stato elaborato da un tecnico abilitato. Segnatamente, ben potrebbe la stazione appaltante – in caso di difetto originario di sottoscrizione – prevedere l’assegnazione di un breve termine perentorio al concorrente per comprovare (anche attraverso una dichiarazione resa dal tecnico interessato) la “paternità ” del progetto tecnico o documento equivalente presentato in gara, adottando la statuizione espulsiva – in via eventuale – solo all’esito di tale interpello, potendo tale meccanismo trovare fondamento nella previsione racchiusa nell’art. 30, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 secondo cui l’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del presente codice garantisce la qualità  delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità , efficacia, tempestività  e correttezza.

SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 684 del 2020, proposto da
Società  di Ingegneria Litos Progetti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Rametta e Simona Russello, con domicilio fisico eletto presso lo studio degli stessi in Catania, via Umberto 187 e con domicilio digitale eletto come da PEC tratto da Registri di Giustizia stefano.rametta@pec.ordineavvocaticatania.it e simona.russello@pec.ordineavvocaticatania.it;
contro
Commissario del Governo contro il dissesto idrogeologico nella Regione Siciliana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, presso i cui uffici domicilia in Catania, via Vecchia Ognina, 149;
nei confronti
Studio Colonna S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
per l’annullamento previa adozione delle opportune misure cautelari
– degli atti e delle operazioni concernenti la procedura aperta indetta dal Commissario di Governo contro il dissesto idrogeologico nella Regione Siciliana per “l’affidamento di indagini geologiche, geotecniche, studi e attività  di campo, Studio geologico esecutivo, Progettazione definitiva ed esecutiva, Coordinamento per la Sicurezza in fase di Progettazione e in fase di Esecuzione, Direzione, misura e contabilità  lavori inerenti i “Lavori di consolidamento sulla provinciale SP12 in prossimità  della via Martiri di Bologna a monte della via Roma in zona R4, a difesa del centro abitato e degli impianti sportivi nel Comune di Limina” – CUP J59D16001730001 – CIG 7965399731 – nella parte in cui con gli stessi si è disposta l’esclusione dell’odierna ricorrente; ed in particolare:
– del verbale n. 4 del 19/5/2020 ove la Commissione ha proposto l’esclusione della Litos Progetti s.r.l.;
– della nota prot. n. 695 del 22/5/2020 di ratifica dell’esclusione dalla procedura;
– di ogni altro atto, operazione o valutazione adottati o posti in essere dall’Amministrazione in dipendenza ed in relazione ai provvedimenti sopra indicati;
nonchè, ove occorra:
– del bando di gara nella parte in cui all’art. 16 prevede a pena di esclusione la sottoscrizione dell’elaborato “programma di indagine e relazione di accompagnamento” da parte del geologo;
– del bando di gara nella parte in cui all’art. 14 è previsto che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda e in particolare, la mancanza, l’incompletezza ed ogni altra irregolarità  essenziale degli elementi e del DGUE con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83 comma 9 del Codice“, se inteso nel senso che nessuna regolarizzazione è ammessa in ordine ad elementi formali (come la sottoscrizione di collaboratori) di documenti dell’offerta tecnica;
e per la condanna
dell’Ente intimato al risarcimento del danno ingiusto arrecato alla ricorrente in forma specifica mediante riammissione della ricorrente in gara ovvero per equivalente monetario, nella misura da determinarsi in corso di causa, ove per fatto e/o colpa della stazione appaltante non risulti praticabile la reintegrazione in forma specifica.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Commissario del Governo contro il dissesto idrogeologico nella Regione Siciliana;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 84 del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18 convertito con modificazioni dalla legge 24 aprile 2020, n. 27;
Visto l’art. 4 del decreto legge 30 aprile 2020, n. 28;
Vista la nota del Presidente del Consiglio di Stato prot. int. 1454 del 19 marzo 2020;
Vista la nota del Presidente del Consiglio di Stato prot. n. 7400 del 20 aprile 2020;
Visto il decreto del Presidente del T.A.R. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, n. 22 del 23 marzo 2020;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2020 il dott. Giovanni Giuseppe Antonio Dato e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18 convertito con modificazioni dalla legge 24 aprile 2020, n. 27;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Espone la società  ricorrente che con decreto commissariale n. 935 del 8 luglio 2019 veniva autorizzata la gara per l’affidamento dei servizi di ingegneria di cui all’art. 3, comma 1, lett. vvvv), del d.lgs. n. 50 del 2016, come specificati in epigrafe, finalizzati alla mitigazione del dissesto idrogeologico in relazione ai “Lavori di consolidamento sulla provinciale SP12 in prossimità  della via Martiri di Bologna a monte della via Roma in zona R4, a difesa del centro abitato e degli impianti sportivi nel Comune di Limina“, servizi da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa per un importo complessivo posto a base di gara di €. 164.797,78 oltre IVA e oneri.
La deducente rappresenta di aver preso parte alla procedura in questione, quale operatore singolo, presentando entro i termini di legge domanda di partecipazione mediante la prescritta procedura telematica.
Le operazioni di gara avevano inizio in data 20 gennaio 2020 con l’apertura della busta A “Documentazione amministrativa” al fine di verificare la correttezza formale e la sussistenza dei requisiti minimi richiesti; l’analisi degli atti si concludeva, attivato medio tempore il soccorso istruttorio per tre partecipanti, alla successiva seduta del 30 gennaio 2020 ad esito della quale accedevano al prosieguo della procedura otto operatori economici, fra i quali la società  ricorrente (numero poi ridotto a sette, a correzione di un errore di trascrizione racchiuso nei verbali nn. 1 e 2, come emerge dal verbale di gara n. 3 del 19 maggio 2020).
Alla seduta del 19 maggio 2020, la commissione di gara procedeva all’apertura della “Busta B – offerta tecnica” e, all’esito della verifica, proponeva l’esclusione – per quel che qui rileva – della società  ricorrente per aver prodotto “in violazione dell’art. 16 ultimo capoverso del bando di gara [&] l’elaborato “programma di indagine e relazione di accompagnamento”, privo della firma del geologo prevista a pena di esclusione dalla gara“; l’esclusione veniva disposta con provvedimento datato 22 maggio 2020, prot. n. 695.
La parte ricorrente evidenzia come, a mente dell’art. 16 del bando, rubricato “Contenuto della busta “B” Offerta tecnica“, i documenti da inserire erano i seguenti:
– Documentazione sintetica di un numero massimo di tre servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria relativi a interventi ritenuti dal concorrente significativi della propria capacità  a realizzare la prestazione sotto il profilo tecnico;
– Relazione tecnica illustrativa sulle caratteristiche metodologiche dell’offerta e modalità  di svolgimento delle prestazioni oggetto dell’incarico;
– Programma di indagine e relazione di accompagnamento di cui al criterio B3 del capitolo 18 (“Programma delle indagini geognostiche, geotecniche, rilievi ecc., necessari alla redazione del progetto, e relazione di accompagnamento“).
L’ultimo dei citati documenti – rappresenta la società  ricorrente – è stato firmato digitalmente dal legale rappresentante la società  ricorrente e dal direttore tecnico, come richiesto dal bando in ordine alla generalità  dei “documenti costituenti l’offerta tecnica“, ma non anche dal geologo, collaboratore su base annua della società , come richiesto dalla medesima disposizione esclusivamente in ordine al documento sub 3.
La deducente, con ricorso notificato in data 28 maggio 2020 e depositato in data 29 maggio 2020 ha proposto le domande in epigrafe.
1.1. Si è costituito in giudizio il Commissario del Governo contro il dissesto idrogeologico nella Regione Siciliana chiedendo la reiezione del ricorso e prima ancora dell’istanza cautelare.
1.2. Alla camera di consiglio del giorno 11 giugno 2020, come da verbale, ai sensi dell’art. 84, comma 5, del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18 convertito con modificazioni dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. In via preliminare il Collegio richiama la disciplina dettata dall’art. 84, comma 5, del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18 convertito con modificazioni dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, come modificato dall’art. 4 del decreto legge 30 aprile 2020, n. 28 che, in relazione alle controversie fissate per la trattazione successivamente al 15 aprile 2020 e fino al 31 luglio 2020, prevede in deroga alle previsioni del codice di rito amministrativo – per quanto di interesse – la possibilità  di definizione del giudizio ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., omesso ogni avviso.
2. In via preliminare deve essere disposta l’estromissione dal giudizio della Studio Colonna S.r.l. in applicazione del consolidato principio – condiviso dal Collegio – secondo cui, quando viene impugnato un provvedimento di esclusione in corso di gara e prima dell’aggiudicazione non vi sono controinteressati cui sia doveroso notificare il ricorso, non ravvisandosi delle posizioni in tal senso giuridicamente rilevanti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6024; T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 9 marzo 2000, n. 1044).
3. Con unico articolato motivo di gravame la società  ricorrente deduce i vizi di Violazione di legge in ordine all’art. 83 co. 9 cod. app. e dei principi in materia di irregolarità  non essenziali sanabili, esclusione dalla gara, soccorso istruttorio, par condicio e favor partecipationis. Violazione dell’art. 83 co. 8 cod. app. e dei principi in materia di principio di tassatività  delle clausole di esclusione.
In sintesi, parte ricorrente argomenta che secondo un principio ormai consolidato, in tema di partecipazione a gare di evidenza pubblica la finalità  della sottoscrizione è collegata alla concreta riferibilità  dell’offerta e che la regola dell’obbligo di sottoscrizione, sanzionata con l’estromissione va interpretata, parametrata e applicata in conformità  con la ratio ad essa sottesa.
Aggiunge l’esponente che la tematica degli obblighi di sottoscrizione, esigibili a pena di esclusione, concerne e si riduce nella regola dell’identificabilità  del concorrente e della rinconducibilità  allo stesso della proposta tecnica ed economica presentata (desumibile anche dall’art. 83, comma 9, codice dei contratti), nell’interesse della stazione appaltante di selezionare offerte serie ed affidabili perchè provenienti da chi se ne è assunto la paternità  e responsabilità .
In definitiva, secondo la deducente quando non viene in rilievo un problema di identificabilità  del partecipante non v’è spazio per soluzioni formalistiche in sede di applicazione della regola generale nè per discipline di gara pìù rigorose.
Altresì¬ per il principio della tassatività  delle cause di esclusione, i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione, oltre quelle riguardanti il mancato adempimento alle prescrizioni previste da disposizioni di legge vigenti, nonchè nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali: solo in tali casi la sanzione espulsiva da una gara pubblica può legittimamente essere prevista e disposta; altrimenti le prescrizioni sono da considerarsi nulle (cfr. art. 83, comma 8, codice dei contratti)
Nel caso di specie – evidenzia la parte ricorrente – l’omissione non riguarda il partecipante bensì¬ il professionista geologo incaricato, quale consulente su base annua della società , delle attività  di studio di carattere geologico comprese tra le prestazioni dell’appalto: in tali ipotesi, trattandosi di omessa sottoscrizione di un collaboratore su alcuni documenti relativi all’offerta tecnica intesa in senso stretto (sottoscritta dal partecipante) il vizio è da ritenersi sanabile; la sottoscrizione del geologo, che da un rapporto di collaborazione (con conseguente assunzione di impegno e responsabilità ) è legato alla società  concorrente, nulla avrebbe potuto aggiungere nè assicurare in punto di identificabilità  del concorrente e affidabilità  dell’offerta sicchè la relativa omissione non può comportare sic et simpliciter l’esclusione dell’operatore economico.
D’altronde, osserva la deducente, ben esplicitato è il rapporto con il geologo, così¬ come l’identità  dello stesso e il suo ruolo all’interno del gruppo di lavoro (v. DGUE p. 13; Relazione tecnica illustrativa, p. 7) e la stessa modalità  telematica di svolgimento della gara – che prevede la registrazione dell’operatore mediante nome utente e password (art. 13 del bando) – esclude in radice qualsiasi problema di identificabilità  quando trattasi di operatore singolo.
In questa prospettiva, aggiunge la società  ricorrente, non si giustifica e va censurata la disposizione posta a fondamento della esclusione avversata (art. 16 bando); l’esclusione automatica, in applicazione della medesima, si appalesa sanzione sproporzionata e irragionevole in assenza di dubbi circa la provenienza dell’offerta.
Secondo la parte ricorrente, la determinazione assunta e la previsione del bando posta a fondamento sono illegittime anche sotto un altro profilo: in tema di offerta, la sottoscrizione, normativamente imposta, a pena di esclusione va riferita esclusivamente all’offerta in senso stretto, in quanto tale comprensiva, laddove prevista, della relazione tecnica illustrativa. Per contro, “in un’ottica sostanziale” la mancata sottoscrizione di altri documenti a corredo – quante volte non risulti revocabile in dubbio la provenienza e l’imputabilità  al proponente – non può, di per sè, rappresentare motivo di esclusione.
Nel caso di specie, l’omessa sottoscrizione del collaboratore concerne il documento dell’offerta tecnica di cui al criterio B3, documento sottoscritto dal legale rappresentante che ha fatto propria (come previsto dal bando) anche la relazione tecnica illustrativa ove è compendiata la proposta della società  per il miglior svolgimento delle prestazioni messe a bando, fra cui le stesse attività  geognostiche (pagg. 11 e ss.).
Per l’offerta tecnica in senso stretto, pertanto, la legge di gara impone, a pena di esclusione, la sottoscrizione del legale rappresentante e di un ingegnere abilitato e non anche quella del geologo, dimostrando che la sottoscrizione del collaboratore esperto non risponde alla finalità  per cui può essere prevista a pena di esclusione, risolvendosi in un formalismo inutile e incongruo rispetto alle finalità  di interesse pubblico cui la disciplina della gara è anzitutto orientata.
In ogni caso, secondo la società  ricorrente, al pìù, nel caso di specie si dovrebbe parlare di difetto parziale di sottoscrizione che, anche quando è riferito allo stesso concorrente, è ritenuto vizio sanabile, privo dunque di immediati effetti escludenti; a maggior ragione, pertanto, nel caso di specie in cui l’omissione riguarda un collaboratore del partecipante.
Nè a ciò osta l’art. 83, comma 9, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, ribadito dall’art. 14 del bando: il difetto parziale di sottoscrizione, anche se riferito all’offerta tecnica, è ritenuto sanabile non integrando alcuna delle ipotesi in cui il soccorso istruttorio è vietato dalla legge, in particolare: non quella dei “vizi dell’offerta”, essendo la stessa compiutamente formulata e sottoscritta da (almeno) un legale rappresentante, il che è sufficiente a comprovarne la riconducibilità  a quest’ultima; non l’ipotesi di vizi inficianti “l’individuazione del soggetto responsabile”, per la stessa ragione.
Pìù in generale, come è noto, solo le carenze relative a “elementi essenziali da ingenerare una situazione di incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta” possono condurre all’esclusione dell’offerta stessa, ovvero “in presenza di specifiche clausole della legge di gara che tipizzino una siffatta situazione di incertezza assoluta”.
4. La difesa erariale, dopo aver richiamato la previsione del bando in forza della quale è stata disposta l’esclusione della società  ricorrente (art. 16: “[&] I documenti costituenti l’offerta tecnica devono essere sottoscritti, a pena esclusione, dall’operatore economico e da tecnico abilitato all’esercizio della professione di Ingegnere e iscritto al relativo Albo professionale sezione A. Il Programma di indagine e relazione di accompagnamento è sottoscritto, pena esclusione, anche da geologo iscritto al relativo Albo professionale”), evidenzia che il “Programma di indagine e relazione di accompagnamento” integra un documento essenziale dell’offerta tecnica in quanto vincola l’operatore economico concorrente con specifico riferimento alla definizione dei contenuti della attività  di indagine che saranno poste in essere in corso di esecuzione del servizio, qualora aggiudicato.
Aggiunge la difesa erariale che il “Programma di indagine e relazione di accompagnamento” prodotto dalla società  ricorrente, ad esempio, reca la “descrizione delle indagini geognostiche e geotecniche”, il “programma delle indagini” ed il “computo metrico del programma delle indagini”; dunque, il concorrente descrive come saranno svolte le attività  relative alle indagini geologiche e geognostiche in caso di aggiudicazione del servizio.
Inoltre, si tratta di un documento tecnico che, in caso di aggiudicazione del servizio, verrebbe recepito in seno al contratto vincolando le prestazioni del concorrente e proprio quest’ultima considerazione – osserva la difesa erariale – consente di recepire la ratio sottesa alla prescrizione del bando in parola, con la quale si impone di produrre il “Programma” sottoscritto da un professionista abilitato: con essa, infatti, la stazione appaltante contempera l’esigenza che l’offerta tecnica ricevuta sia redatta e fatta propria, oltre che dal concorrente, da un professionista abilitato, a garanzia della bontà  e correttezza tecnica delle soluzioni individuate, che si riverbereranno, in caso di aggiudicazione, sulla esecuzione del servizio.
Tale esigenza, inoltre, appare ancor pìù pregnante ove si osservi che il servizio in parola riguardi interventi progettuali afferenti la realizzazione di opere di protezione del centro abitato volte a mitigare le problematiche di dissesto idrogeologico ivi insistenti; invero, nell’ambito della procedura di una gara pubblica d’appalto l’offerta rappresenta un atto negoziale diretto a rappresentare la volontà  del soggetto a vincolarsi alle condizioni offerte, ossia la proposta contrattuale di cui all’art. 1326 cod. civ., elemento perfezionativo del contratto.
In tal senso, richiamando un precedente giurisprudenziale – la difesa erariale ha argomentato che la violazione contestata integra un vizio essenziale dell’offerta tecnica, non sanabile ai sensi dell’art. 83, comma 9, del codice dei contratti, così¬ come chiarito dalla stessa disposizione.
Inoltre, la clausola in esame reca una portata prescrittiva assolutamente chiara e non equivocabile, anche con riferimento alla sanzione espulsiva espressamente prevista ed anche nella rappresentazione grafica, la stessa è oggetto di enfasi mediante l’uso del grassetto, proprio al fine di porla maggiormente all’attenzione dei concorrenti.
La mancata sottoscrizione è dunque da attribuire unicamente alla scarsa diligenza del concorrente, come conferma il fatto che il “Programma” è stato firmato, oltre che dal legale rappresentante della società  ricorrente, anche da un Ingegnere, così¬ come gli altri documenti integranti l’offerta tecnica; inoltre, in altra procedura di gara la stessa società  ricorrente ha presentato il “Programma di indagine e relazione di accompagnamento” munito di firma del geologo (gara AG 17690 Realmonte).
Infine, la difesa erariale ha richiamato il principio in forza del quale l’Amministrazione, con la formulazione delle regole costituenti la lex specialis di gara, si autovincola al loro rispetto, senza che residui spazio all’esercizio di attività  discrezionale in relazione a nessuna parte del suo contenuto.
5. Il ricorso è fondato ai sensi e nei termini in appresso specificati.
5.1. In primo luogo merita di essere evidenziato che – per consolidato e condiviso orientamento giurisprudenziale – nelle gare pubbliche la funzione della sottoscrizione della documentazione e dell’offerta è quella di renderla riferibile al presentatore dell’offerta, vincolandolo all’impegno assunto (cfr. Cons. Stato, sez. III, 24 maggio 2017, n. 2452: T.A.R. Puglia, Bari, sez. un., 7 settembre 2018, n. 1212).
In altri termini, la sottoscrizione delle offerte di gara – normativamente imposta, a pena di esclusione – è preordinata a garantire l’effettiva riferibilità  al proponente, la serietà del formalizzato impegno e l’assunzione della relativa responsabilità  (cfr. T.A.R. Marche, sez. I, 26 febbraio 2020, n. 142; cfr. anche T.A.R. Toscana, sez. III, 5 marzo 2020, n. 279 secondo cui la garanzia di una sicura provenienza dell’offerta riposa in modo imprescindibile sulla sottoscrizione del documento contenente tale manifestazione di volontà , poichè con essa l’impresa partecipante fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, vincolandosi alla stessa ed assumendo le conseguenti responsabilità ).
5.2. Nel caso in esame, la lex specialis (art. 16 del bando di gara), nel definire il contenuto della busta “B” – Offerta tecnica – che a pena di esclusione doveva contenere (in sintesi) la documentazione sintetica di un numero massimo di tre servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria relativi ad interventi ritenuti dal concorrente significativi della capacità  a realizzare la prestazione sotto il profilo tecnico, la relazione tecnica illustrativa sulle caratteristiche metodologiche dell’offerta e modalità  di svolgimento delle prestazioni oggetto dell’incarico ed il programma di indagine e relazione di accompagnamento di cui al criterio B3 del capitolo 18 – stabilisce che i sopra richiamati documenti costituenti l’offerta tecnica dovevano essere sottoscritti, a pena di esclusione, dall’operatore economico e da tecnico abilitato all’esercizio della professione di Ingegnere e iscritto al relativo Albo professionale sezione A e, limitatamente al programma di indagine e relazione di accompagnamento, anche da geologo iscritto al relativo albo professionale, sempre a pena di esclusione.
Ciò premesso, non è seriamente dubitabile (e, soprattutto, non è contestato dall’Amministrazione resistente) che l’offerta tecnica presentata dalla società  ricorrente è univocamente riconducibile alla stessa concorrente, in quanto recante la sottoscrizione del legale rappresentante.
5.3. Fermo quanto detto sopra, ben conosce il Collegio l’orientamento giurisprudenziale in base al quale qualora il progetto rappresenti elemento costitutivo dell’offerta tecnica, il difetto di sottoscrizione da parte del tecnico abilitato priva di giuridica rilevanza il medesimo e si traduce anche nella mancanza di un elemento essenziale dell’offerta, con conseguente legittimità  dell’esclusione del concorrente che abbia prodotto l’offerta tecnica carente e della corrispondente clausola espulsiva della lex specialis di gara, meramente esplicativa di una delle ipotesi di esclusione tassativamente delineate dalla disciplina legale.
Ritiene il Collegio che, tuttavia, detto orientamento non possa trovare applicazione al caso in esame.
In primo luogo, giova evidenziare che nel sistema codicistico la sottoscrizione delle offerte è adempimento che viene richiesto all’operatore economico (e che, dunque, viene materialmente posto in essere dal soggetto munito del potere di rappresentanza).
Tanto si ricava, in particolare, dall’art. 48, comma 8, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 secondo cui l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti.
Del resto, l’art. 3, comma 1, lett. cc), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 definisce «offerente» l’operatore economico che ha presentato un’offerta.
La giurisprudenza ha inoltre evidenziato che ove la finalità  della sottoscrizione della documentazione e dell’offerta (che, si ribadisce, è quella di renderla riferibile al presentatore, vincolandolo all’impegno assunto) risulti in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell’Amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni puramente formali delle prescrizioni di gara (cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 13 novembre 2019, n. 1903).
In particolare, è stata esclusa l’irrilevanza giuridica, e quindi l’inammissibilità , di offerte prive di sottoscrizione (o con la sottoscrizione solo di alcuni dei soggetti dell’atto) quando, in base alle circostanze concrete, l’offerta risultava con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico; il difetto strutturale dell’atto è stato, in tali casi, superato alla luce della funzione dell’atto nell’ambito della procedura di gara, da individuarsi nell’interesse dell’Amministrazione a non escludere un concorrente che è identificabile con assoluta certezza sulla base di altri elementi comunque acquisiti alla procedura (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III bis, 3 dicembre 2019, n. 13812).
Deve poi evidenziarsi che, con riferimento alla disciplina antevigente, la giurisprudenza – in relazione ad una fattispecie caratterizzata dalla mancanza di firma dei progettisti – ebbe a mettere in risalto il fatto che uno “specifico onere di sottoscrizione degli elaborati compresi nell’offerta tecnica non è previsto da alcuna specifica disposizione normativa vigente in materia di appalti pubblici” (T.A.R. Marche, sez. I, 24 luglio 2015, n. 602).
Premesso quanto sopra, il Collegio ritiene che l’avversata previsione della lex specialis – recante una espressa e diretta comminatoria di esclusione per il mero difetto di sottoscrizione di un documento costitutivo dell’offerta tecnica da parte di un tecnico (geologo iscritto al relativo albo) – risulta irragionevole e sproporzionata, come contestato dalla società  ricorrente, rispetto al fine perseguito.
Ed invero, l’esigenza – ben rappresentata dalla difesa erariale – sottesa alla previsione che impone la sottoscrizione del documento in questione, id est che l’offerta tecnica sia redatta e fatta propria, oltre che dal concorrente, da un professionista abilitato, a garanzia della bontà  e correttezza tecnica delle soluzioni individuate, che si riverbereranno, in caso di aggiudicazione, sulla esecuzione del servizio (cfr. pag. 3 della memoria depositata in data 5 giugno 2020), ben può essere soddisfatta comminando l’esclusione dell’operatore economico non per il mero estrinseco – e per molti versi accidentale – difetto di sottoscrizione del documento medesimo ma all’esito dell’accertamento che il documento in questione non sia effettivamente stato elaborato da un tecnico abilitato.
Segnatamente, ben potrebbe la stazione appaltante – in caso di difetto originario di sottoscrizione – prevedere l’assegnazione di un breve termine perentorio al concorrente per comprovare (anche attraverso una dichiarazione resa dal tecnico interessato) la “paternità ” del progetto tecnico o documento equivalente presentato in gara, adottando la statuizione espulsiva – in via eventuale – solo all’esito di tale interpello, potendo tale meccanismo trovare fondamento nella previsione racchiusa nell’art. 30, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 secondo cui l’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del presente codice garantisce la qualità  delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità , efficacia, tempestività  e correttezza.
Quanto sopra a maggior ragione in quelle fattispecie caratterizzate dal fatto che:
– l’offerta tecnica risulta univocamente riconducibile all’operatore economico (in forza della sottoscrizione da parte del legale rappresentante), che ne ha assunto la responsabilità  (come nel caso in esame);
– la documentazione prodotta in gara dall’operatore economico consente di ricavare il nominativo del tecnico abilitato (come nella fattispecie in esame, ove nel documento di gara unico europeo – pag. 13 – nonchè nella relazione tecnica illustrativa – pag. 7 – della società  ricorrente è chiaramente indicato il nominativo del geologo e la relativa iscrizione all’albo professionale).
Orbene, in base al principio di proporzionalità , gli atti amministrativi non debbono andare oltre quanto è opportuno e necessario per conseguire lo scopo prefissato e, qualora si presenta una scelta tra pìù opzioni, l’Amministrazione deve ricorrere a quella meno restrittiva, non potendosi imporre obblighi e restrizioni in misura superiore a quella strettamente necessaria a raggiungere gli scopi da realizzare, sicchè la proporzionalità  comporta un giudizio di adeguatezza del mezzo adoperato rispetto all’obiettivo da perseguire e una valutazione della portata restrittiva e della necessità  delle misure che si possono prendere.
Il principio di proporzionalità  dell’azione amministrativa, compreso tra i principi dell’ordinamento comunitario, ma già insito nella Costituzione, quale corollario del principio di buona amministrazione, ex art. 97 Cost., ed espressamente richiamato, in particolare, dagli artt. 4 e 30, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 – impone di verificare:
a) l’idoneità  della misura, cioè il rapporto tra il mezzo adoperato e l’obiettivo avuto di mira, sicchè l’esercizio del potere è legittimo se la soluzione adottata consente di raggiungere l’obiettivo;
b) la sua necessarietà , ossia l’assenza di qualsiasi altro mezzo idoneo, tale da incidere in misura minore sulla sfera del singolo, sicchè la scelta tra tutti i mezzi in astratto idonei deve cadere su quello che comporti il minor sacrificio del soggetto;
c) l’adeguatezza della misura, ossia la tollerabilità  della restrizione che comporta per il privato, sicchè l’esercizio del potere, pur se idoneo e necessario, è legittimo soltanto se riflette una ragionevole ponderazione degli interessi in gioco (cfr. Cons. Stato, sez. III, 26 giugno 2019, n. 4403).
Nel caso che occupa l’impugnata prescrizione della lex specialis in uno all’avversato provvedimento di esclusione finiscono per dar vita ad una non proporzionata ed irragionevole restrizione della concorrenza in applicazione di un rigido formalismo non necessario e non adeguato al perseguimento di interessi meritevoli di tutela.
6. In conclusione, il ricorso merita di essere accolto, quanto alla domanda caducatoria avanzata – per le ragioni sopra specificate – con conseguente annullamento del verbale n. 4 del 19 maggio 2020 nella parte in cui la commissione ha proposto l’esclusione della Litos Progetti S.r.l., della nota prot. n. 695 del 22 maggio 2020 di esclusione della stessa dalla procedura e del bando di gara nella parte in cui all’art. 16 prevede a pena di esclusione la sottoscrizione dell’elaborato “programma di indagine e relazione di accompagnamento” da parte del geologo.
Quanto alla domanda risarcitoria il Collegio osserva che dall’annullamento del provvedimento di esclusione e degli altri atti e provvedimenti di gara sopra indicati discende la riammissione della società  ricorrente alla procedura comparativa: ciò pone rimedio al vulnus per la posizione giuridica di interesse legittimo che è derivato dall’illegittimo esercizio del potere, vulnus che – afferendo ad una situazione dinamica di possibilità  di conseguimento di una utilitas – non può che ricevere riparazione se non per il tramite di una tutela di tipo ripristinatorio che consente il riesercizio del potere amministrativo, e quindi il ristabilirsi della possibilità  di acquisizione dell’utilità  finale.
7. La sussistenza di orientamenti giurisprudenziali non univoci sulle questioni esaminate giustifica l’integrale compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così¬ provvede:
– estromette dal giudizio Studio Colonna S.r.l.;
– accoglie il ricorso ai sensi e nei limiti indicati in motivazione e per l’effetto annulla gli atti ed i provvedimenti indicati al punto 6 in “Diritto”.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2020, tramite collegamento simultaneo da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18 convertito con modificazioni dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, con l’intervento dei magistrati:
Pancrazio Maria Savasta, Presidente
Giuseppe La Greca, Consigliere
Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Referendario, Estensore