Salvatore Veneziano, Presidente, Gianluca Di Vita, Consigliere, Estensore PARTI:Aqua Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Mario Caliendo, contro Provincia di Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Romano, nei confronti Valori s.c. a r.l. Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Mollica, Francesco Zaccone, Filippa Mollica

Costo della manodopera: i valori medi indicati nelle tabelle ministeriali ex. art. 23, comma 16, del D.Lgs. n. 50/2016 costituiscono mero parametro di riferimento.

1. Contratti della pa- offerte- anomalia dell’offerta- giudizio sull’ anomalia dell’ offerta- ampiamente discrezionale- è tale.

2. Contratti della PA- offerta- costo della manodopera-  valori medi indicati nelle tabelle ministeriali ex. art. 23, comma 16, del D.Lgs. n. 50/2016 – mero parametro di riferimento- è tale.

1. Il giudizio sull’anomalia delle offerte presentate in una gara è ampiamente discrezionale ed espressione paradigmatica di discrezionalità  tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità  o di erroneità  fattuale che rendano palese l’inattendibilità  complessiva dell’offerta. Per tal via, se è concesso il sindacato sulle valutazioni espresse dalla stazione appaltante sotto il profilo della logicità , ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, è preclusa la possibilità  di procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità  dell’offerta e delle singole voci (condotta che rappresenterebbe una inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione), e ciò in quanto il giudizio di anomalia deve tendere ad accertare in concreto che l’offerta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. Anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità  tecnica dell’amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità , quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità  può intervenire, fermo restando l’impossibilità  di sostituire il proprio giudizio a quello dell’amministrazione. Non è poi possibile sindacare nel merito le singole voci dell’offerta, ritenendo preferibile una soluzione alternativa rispetto a quella proposta, senza ingerirsi, in modo indebito, nella sfera di attribuzioni riservata all’amministrazione.

2. Lo scostamento del costo della manodopera rispetto ai valori medi indicati nelle tabelle ministeriali di cui all’art. 23, comma 16, del D.Lgs. n. 50/2016 non comporta un giudizio necessitato di anomalia e inadeguatezza dell’offerta, costituendo detti valori un mero parametro di riferimento, da cui è possibile discostarsi in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali evidenzianti una particolare organizzazione in grado di giustificare la sostenibilità  di costi inferiori, fermo restando il necessario rispetto dei minimi salariali retributivi.

N. 02074/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00114/2020 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 114 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da 
Aqua Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Mario Caliendo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Napoli, via P. Colletta, 12; 

contro

Provincia di Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Napoli, via S. Pasquale a Chiaia, 55 (presso lo studio dell’avvocato Carlo Maria Iaccarino); 

nei confronti

Valori s.c. a r.l. Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Mollica, Francesco Zaccone, Filippa Mollica, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

I) con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti depositati il 19.2.2020:

– del provvedimento della Provincia di Caserta “determinazione dirigenziale” n. 3851/W del 6.12.2019 RG 1991 del 10.12.2019 recante approvazione del progetto esecutivo relativo ai lavori di realizzazione di un impianto per il trattamento del percolato prodotto dalla discarica di parco Saurino 1 – 2 e ampliamento del Comune di Santa Maria La Fossa, pubblicato sul sito http://www.provincia.caserta.it/ in data 19.12.2019;

– della determinazione di aggiudicazione definitiva n. 230W dell’11.7.2019;

– di ogni atto endoprocedimentale presupposto, con particolare riferimento al provvedimento prot. n. 20723 del 4.6.2019 del seggio di gara di proposta di aggiudicazione in relazione alla gara per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione di un impianto per il trattamento del percolato prodotto dalla discarica di parco Saurino 1 – 2 e ampliamento del Comune di Santa Maria La Fossa, ai verbali di gara nn. 1, 2, 3, 4, 5,6,7 e 8 nella parte in cui dispongono l’ammissione della controinteressata, la approvazione della graduatoria e la non anomalia dell’offerta della controinteressata, dell’atto prot. 445 del 28/05/2019 del RUP, della nota prot. 562033 del 23.9.2019 della D.G. Ambiente con la quale venivano accolti favorevolmente i chiarimenti forniti dalla controinteressata, della relazione della commissione di gara, del D.D.R n. 215 del 21.10.2019, della nota del 27.11.2019 prot. n. 41608 della Provincia di Caserta, del verbale di validazione del 4.12.2019 redatto ex art. 26 D.Lgs n. 50/2016, di ogni altro atto consequenziale, connesso, propedeutico a quelli impugnati e se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente;

– nonchè per la condanna della Provincia di Caserta, previa declaratoria ai sensi degli artt. 121 e 122 D.Lgs. n. 104/2010 di inefficacia ex tunc del contratto nelle more eventualmente sottoscritto e previo accertamento dell’effettiva possibilità  della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione e di subentrare nel contratto, ad aggiudicare la gara alla ricorrente e a stipulare il relativo contratto secondo l’offerta dalla stessa presentata, da valere quale reintegrazione in forma specifica del danno subito nonchè, in subordine, per la condanna della Provincia di Caserta al risarcimento del danno per equivalente pecuniario in favore della ricorrente ex art. 30 e 124 D.Lgs. n. 104/2010;

II) con i motivi aggiunti presentati il 13.3.2020:

– della determinazione n. 3247 del 22.1.2020 recante “Esito Aggiudicazione definitiva” con cui la provincia di Caserta rende nota la Determinazione Dirigenziale di Aggiudicazione Definitiva n. 230W del 11.7.2019.

– del silenzio diniego sulla istanza di accesso del 14.1.2020 e 23.1.2020;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Caserta e di Valori s.c. a r.l. Consorzio Stabile;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 maggio 2020 il dott. Gianluca Di Vita;

Ritenuto che l’udienza si è svolta da remoto, ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del D.L. n.18/2020 convertito con modificazioni dalla L. n. 27/2020 e del D.P. n.14/2020/Sede, mediante l’utilizzo del software Microsoft Teams, individuato nelle indicazioni impartite dal Segretario Generale della G.A. e dal Servizio per l’Informatica della G.A.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 9.1.2020 e depositato il 14.1.2020, la società  ricorrente espone che:

– ha partecipato in a.t.i. con la società  3I Progetti s.r.l. alla procedura indetta dalla Provincia di Caserta con il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa per l’affidamento della progettazione esecutiva e per l’esecuzione dei lavori di realizzazione di un impianto per il trattamento del percolato prodotto dalla discarica di parco Saurino 1 – 2 e ampliamento del Comune di Santa Maria La Fossa;

– all’esito della selezione concorsuale si collocava in seconda posizione (punti 79,87) dopo la prima classificata Consorzio Valori s.c. a r.l. (punti 98,58);

– con determinazione n. 230W dell’11.7.2019 l’appalto veniva aggiudicato al predetto Consorzio;

– di tale atto la ricorrente sostiene di aver avuto conoscenza il 19.12.2019 tramite la pubblicazione sul sito istituzionale dell’amministrazione provinciale della determina di approvazione del progetto esecutivo, in quanto la stazione appaltante non avrebbe provveduto all’invio della relativa comunicazione ai sensi dell’art. 76 del Codice degli appalti pubblici.

Avverso tale aggiudicazione insorge con il ricorso introduttivo e con successivi motivi aggiunti con cui deduce violazione di legge ed eccesso di potere sotto distinti profili.

Si sono costituite le controparti processuali che eccepiscono la irricevibilità  del gravame e, nel merito, replicano alle censure e concludono per il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti.

Con ordinanza n. 167 del 29.1.2020 il T.A.R. ha rigettato la domanda cautelare non ravvisando ilpericulum in mora ed ha accolto la richiesta istruttoria di parte ricorrente invitando l’amministrazione ad esibire l’offerta tecnica della società  controinteressata.

La Provincia di Caserta ha depositato gli atti richiesti e, in prosieguo, la società  ricorrente ha proposto motivi aggiunti.

Dopo ulteriore scambio di memorie e note di udienza ex art. 84, comma 5, del D.L. n. 18/2020, convertito con modificazioni, dalla L. n. 27/2020, all’udienza del 13 maggio 2020 la causa è stata infine trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Tribunale è chiamato a valutare la legittimità  del provvedimento di aggiudicazione della procedura indetta dalla Provincia di Caserta, con il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa, per l’affidamento della progettazione esecutiva e per l’esecuzione dei lavori di realizzazione di un impianto per il trattamento del percolato prodotto dalla discarica di parco Saurino 1 – 2 e ampliamento del Comune di Santa Maria La Fossa.

2. Preliminarmente il Collegio non ritiene di accogliere la richiesta avanzata dalla difesa della società  controinteressata di rinvio dell’udienza pubblica per la consentire la discussione orale. Al riguardo, nel ribadire le ragioni reiettive già enunciate nel decreto presidenziale n. 252/2020, si osserva che: a) il regime previsto dall’art. 84, comma 5, del D.L. n. 18/2020 convertito con modificazione dalla L. n. 27/2020 prevede che, nel periodo dal 15.4.2020 al 31.7.2020, le controversie fissate per la trattazione, sia in udienza camerale sia in udienza pubblica, passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati; b) nel presente giudizio le parti hanno articolato le proprie argomentazioni con ampie memorie e note di udienza di talchè il diritto di difesa può ritenersi adeguatamente soddisfatto; c) la parte ricorrente non si è associata alla richiesta di differimento; d) al rinvio dell’udienza ostano il principio di rilievo costituzionale della ragionevole durata dei processi e specifiche esigenze di rapidità  nella definizione dei giudizi in tema di appalti pubblici assoggettati al rito accelerato e speciale di cui all’art. 120 c.p.a., tanto pìù che nella presente causa si controverte della progettazione e realizzazione di un impianto per il trattamento del percolato derivante da una discarica, quindi di un’opera funzionale alla tutela dell’ambiente.

Peraltro – in ragione della insistita invocazione di alcuni dei passaggi motivazionali svolti nell’ordinanza n. 2539/2020 del Consiglio di Stato, che sembra porre in dubbio la costituzionalità  del co. 5 dell’art. 84 del d.l. n. 18/2020, oggi convertito in legge con l. n. 27/2020, ove interpretato nel senso di precludere la possibilità  di effettuazione di una discussione orale – il Collegio ritiene opportuno precisare ulteriormente che:

– non può essere obliterata la circostanza che alla norma deve essere attribuita natura eccezionale ed emergenziale, finalizzata ad evitare – per una situazione universalmente acclarata di pandemia mondiale e per un periodo di tempo limitato (3/4 mesi) – la sostanziale paralisi della Giustizia amministrativa che, in virt๠della già sperimentata adozione di un processo amministrativo telematico particolarmente evoluto, ben ha potuto svolgere la propria funzione con un’accettabile grado di regolarità , tempestività  e correntezza;

– non vanno sovrapposti i concetti di contraddittorio – principio (costituzionale) sicuramente ineludibile – e di oralità  – costituente invece una delle modalità  di svolgimento di talune delle attività  processuali (modalità  di “contatto” tra le parti e con il Giudice), eventualmente surrogabile, specie in condizioni emergenziali e per un periodo di tempo limitato, da altri “modelli” (processo scritto; cfr. art. 352 c.p.c. per il giudizio innanzi alla Corte di Cassazione, art. 33 del D.Lgs. n. 546/1992 per il rito camerale tributario) che trovano cittadinanza anche nell’ordinamento italiano – tanto da estendere al secondo le garanzie di ordine costituzionale assicurate al primo;

– neppure l’utilizzazione di argomentazioni fondate sull’invocazione dell’art. 6, paragrafo 1, della Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà  fondamentali appare decisiva, nè convincente, ove solo si consideri che l’art. 15 della medesima Convenzione, sotto la rubrica “Deroga in caso di stato d’urgenza” prevede che  1. In caso di guerra o in caso di altro pericolo pubblico che minacci la vita della nazione, ogni Alta Parte contraente può adottare delle misure in deroga agli obblighi previsti dalla presente Convenzione, nella stretta misura in cui la situazione lo richieda e a condizione che tali misure non siano in conflitto con gli altri obblighi derivanti dal diritto internazionale””;

– la compressione della facoltà  delle parti di avvalersi della discussione orale è stata comunque bilanciata dall’introduzione dell’ulteriore strumento delle “”brevi note”” da depositarsi nei due giorni liberi anteriori dalla data di trattazione, a contenuto libero e quindi utilizzabili sia per la replica agli scritti delle altre parti che per la ulteriore illustrazione delle proprie prospettazioni e deduzioni.

Conclusivamente, il Collegio ritiene che il modello processuale emergenziale delineato dal co. 5 dell’art. 84, pur determinando la (temporanea) elisione di una delle facoltà  processuali delle parti, sia pienamente giustificato dalla situazione emergenziale da Covid 19 e non intacchi in modo irrimediabile ed irreparabile la garanzia del contraddittorio tra le parti e la loro possibilità  di “”accesso e contatto”” al/con il Giudice.

3. Ancora, non può essere accolta l’ulteriore richiesta di istruttoria proposta dalla società  ricorrente avente ad oggetto l’acquisizione del progetto esecutivo presentato dalla società  controinteressata Valori s.c. a r.l. Consorzio Stabile. Al riguardo, mette conto evidenziare che l’amministrazione ha assolto agli incombenti documentali disposti da questo T.A.R. con ordinanza n. 167/2020 e la causa è sufficientemente istruita e matura per la decisione; peraltro, come rilevato dalla difesa della società  controinteressata, il progetto esecutivo rientra tra le prestazioni che costituiscono oggetto del contratto d’appalto, ragion per cui i relativi profili esulano dall’oggetto del contendere che attiene alla legittimità  della procedura di gara.

4. Nel merito, il ricorso introduttivo e primi i motivi aggiunti sono infondati. Per l’effetto, può prescindersi dall’esame delle eccezioni in rito sollevate dalle controparti processuali, ivi compresa quella circa la presunta tardività  dell’impugnativa; tanto in applicazione del principio di economia dei mezzi processuali che, secondo consolidata giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 5/2015; Sez. IV, n. 3225/2017 e n. 3225/2017) e di legittimità  (Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 26242/2014 e n. 26243/2014), consente di derogare all’ordine delle questioni da esaminare previsto dall’art. 276 c.p.c. privilegiando lo scrutinio della ragione “”pìù liquida”” sulla scorta, peraltro, del paradigma sancito dagli artt. 49, comma 2, e 74 del c.p.a..

Valgano le considerazioni di seguito compendiate.

5. Con un primo ordine di rilievi la società  Aqua Italia s.r.l., posto che l’offerta della controinteressata è stata sottoposta a procedimento di anomalia dell’offerta, contesta la valutazione di congruità  operata dall’amministrazione, ritenendo che la relazione giustificativa prodotta dall’aggiudicataria sarebbe eccessivamente generica e non conterrebbe alcun riferimento ai profili di cui all’art. 97, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016, considerata anche la considerevole entità  del ribasso offerto. Articola poi specifiche censure in ordine a taluni profili, tra i quali l’incidenza delle spese generali, la mancata verifica del costo della manodopera e dei materiali, la presunta inesistenza di margini di utili derivanti dalla esecuzione della commessa, elementi che avrebbero dovuto condurre ad un giudizio di anomalia dell’offerta e alla conseguente estromissione dell’operatore controinteressato.

6. Le argomentazioni non hanno pregio.

Secondo consolidata giurisprudenza condivisa da questo Tribunale (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, n. 621/2020 e pronunce richiamate), il giudizio sull’anomalia delle offerte presentate in una gara è ampiamente discrezionale ed espressione paradigmatica di discrezionalità  tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità  o di erroneità  fattuale che rendano palese l’inattendibilità  complessiva dell’offerta. Per tal via, se è concesso il sindacato sulle valutazioni espresse dalla stazione appaltante sotto il profilo della logicità , ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, è preclusa la possibilità  di procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità  dell’offerta e delle singole voci (condotta che rappresenterebbe una inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione), e ciò in quanto il giudizio di anomalia deve tendere ad accertare in concreto che l’offerta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. Anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità  tecnica dell’amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità , quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità  può intervenire, fermo restando l’impossibilità  di sostituire il proprio giudizio a quello dell’amministrazione. Non è poi possibile sindacare nel merito le singole voci dell’offerta, ritenendo preferibile una soluzione alternativa rispetto a quella proposta, senza ingerirsi, in modo indebito, nella sfera di attribuzioni riservata all’amministrazione.

Inoltre, l’affidabilità  dell’offerta va valutata nel suo insieme, non potendo rilevare per ciò solo singole e specifiche inesattezze; in caso di esito positivo di detta verifica, non è necessaria una stringente motivazione, potendosi fare anche rinvio alle giustificazioni medesime (di contro, è richiesta una motivazione pìù specifica solo qualora l’amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni offerte dall’impresa, prevedendo l’esclusione della stessa). 

Nel caso in trattazione non è dato ravvisare quei macroscopici profili di illegittimità  del procedimento di anomalia entro i quali, come si è visto, è circoscritto il sindacato di questo giudice amministrativo.

In proposito, via infatti considerato che:

– ai fini della verifica dell’anomalia dell’offerta in una gara d’appalto, le percentuali per spese generali non sono incomprimibili, con la conseguenza che aliquote inferiori a quelle indicate dall’art. 32, comma 2 lett. ‘b’ del D.P.R. n. 207/2010 (che prevede una forbice tra il 13% e il 17%) ben possono essere ammissibili, dal momento che trattasi di elementi la cui incidenza è variabile da impresa a impresa (T.A.R. Lombardia, Brescia, n. 490/2018);

– lo scostamento del costo della manodopera rispetto ai valori medi indicati nelle tabelle ministeriali di cui all’art. 23, comma 16, del D.Lgs. n. 50/2016 non comporta un giudizio necessitato di anomalia e inadeguatezza dell’offerta, costituendo detti valori un mero parametro di riferimento, da cui è possibile discostarsi in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali evidenzianti una particolare organizzazione in grado di giustificare la sostenibilità  di costi inferiori, fermo restando il necessario rispetto dei minimi salariali retributivi (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1097/2019);

– la verifica in ordine al rispetto del trattamento minimo salariale ex art. 95, comma 10, del Codice degli appalti pubblici, è stata svolta nell’ambito del procedimento di anomalia dell’offerta, come dedotto dalla parte controinteressata;

– quanto al costo dei materiali che, secondo la prospettazione attorea, non sarebbe in linea con i prezzi di mercato (con specifico riferimento al macchinario proposto per il trattamento del percolato a doppia osmosi inversa), i rilievi confliggono con i descritti limiti del sindacato giurisdizionale sul giudizio di congruità  dell’offerta che, come si è visto, ha ad oggetto una valutazione complessiva di sostenibilità  della proposta economica dell’operatore commerciale e, in ogni caso, collidono con la documentazione versata in giudizio dalla resistente (cfr. offerta commerciale/relazione tecnica ed economica riferita al predetto macchinario) a sostegno dei prezzi indicati in offerta;

– le considerazioni svolte dalla ricorrente in ordine alla presunta inconsistenza di un utile economico sono affidate a valutazioni meramente ipotetiche e non condivisibili per le ragioni precedentemente illustrate, come tali inidonee a confutare la percentuale indicata dall’aggiudicataria (5%), tenuto anche conto del condivisibile indirizzo giurisprudenziale secondo cui, al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poichè anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sè dell’attività  lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità , il curriculum, derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico (ex multis, T.A.R. Lazio, n. 12704/2020).

7. Va poi respinta l’ulteriore censura con cui parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 106 del D.Lgs. n. 50/2016 sostenendo che l’operatore aggiudicatario avrebbe illegittimamente modificato la categoria delle lavorazioni e l’importo dei lavori di cui alla disciplina di gara.

Al riguardo, va infatti rilevata la genericità  dell’argomentazione, visto che non risultano specificate le variazioni illegittimamente apportate dal concorrente e l’istante affida il proprio ragionamento a mere congetture secondo cui sarebbero state operate modifiche che avrebbero imposto l’indizione di una nuova procedura di affidamento.

Peraltro, non è possibile colmare tale carenza mediante l’attività  istruttoria sollecitata dalla parte ricorrente volta ad acquisire il progetto esecutivo; in disparte le considerazioni reiettive già svolte al punto 3, mette conto rammentare che l’istruttoria ha la funzione di riscontro e di verifica rispetto a quanto deve essere affermato e documentato nel ricorso e non quella di supplire al mancato assolvimento dell’onere probatorio in violazione sia dell’art. 2697 c.c. e del principio del contraddittorio.

8. Non coglie nel segno l’ultimo profilo di gravame che attiene al presunto difetto di motivazione in cui sarebbe incorso il seggio di gara nell’attribuzione dei punteggi per ogni sottocriterio.

Sul punto, costituisce orientamento consolidato quello secondo cui nelle gare pubbliche, relativamente a quanto attiene alla valutazione delle offerte, il punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione opera alla stregua di una sufficiente motivazione quando l’apparato delle voci e sottovoci fornito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi, è sufficientemente chiaro, analitico e articolato, sì¬ da delimitare adeguatamente il giudizio della commissione nell’ambito di un minimo e di un massimo, e da rendere con ciò comprensibile l’iter logico seguito in concreto nel valutare le singole proposte in applicazione di puntuali criteri predeterminati, permettendo così¬ di controllarne la logicità  e la congruità  (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 1495/2018; Sez. III, n. 4650/2016).

A tale indirizzo è riconducibile la fattispecie in scrutinio, visto che il disciplinare di gara specificava i criteri di attribuzione dei punteggio, ragion per cui l’onere di motivazione deve ritenersi sufficientemente adempiuto con la sola attribuzione del punteggio numerico, che è una espressione sintetica, ma eloquente, della valutazione compiuta dalla commissione esaminatrice.

9. Può passarsi all’esame dei motivi aggiunti presentati il 13.3.2020.

La istante, ottenuta l’esibizione da parte della stazione appaltante dell’offerta tecnica dell’operatore aggiudicatario in esecuzione dell’ordinanza n. 167/2020 di questo T.A.R., lamenta la mancata esclusione della società  controinteressata, nonchè l’illogicità  ed erroneità  della valutazione svolta dalla commissione di gara riguardo ad alcuni criteri di valutazione (A3 “”miglioramento del sistema di rilancio del concentrato””; A1 “”miglioramento del processo di osmosi inversa””; A2 “”Tecniche o tecnologie atte alla riduzione dei consumi energetici””). Secondo la prospettazione attorea, le soluzioni tecniche offerte dal consorzio controinteressato sarebbero insoddisfacenti per numero, capienza e materiale dei serbatoi proposti e, in ogni caso, inferiori qualitativamente alle soluzioni progettuali della ricorrente (che avrebbe offerto un terzo strato di filtrazione del percolato, in aggiunta ai due già previsti dal progetto posto a base di gara, un gruppo frigo che migliorerebbe la qualità  del trattamento del percolato specie in estate e un dispositivo per il recupero energetico).

Le censure sono complessivamente destituite di giuridico fondamento.

Sotto un primo profilo, non risultano documentate le presunte violazioni della lex specialis che avrebbero dovuto comportare l’esclusione della gara.

Non sono poi condivisibili le ulteriori deduzioni con cui la società  ricorrente, dopo aver delineato le caratteristiche di un impianto ideale per il trattamento del percolato (pagine 12 – 13), contesta le soluzioni progettuali offerte dall’operatore aggiudicatario e, nella sostanza, sollecita un sindacato di questo Plesso sul merito delle valutazioni tecniche della commissione esaminatrice.

Al riguardo, è noto come il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio dell’attività  valutativa da parte della commissione giudicatrice di gara non possa sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte nonchè l’attribuzione dei punteggi da parte del seggio rientrano nell’ampia discrezionalità  tecnica riconosciuta a tale organo, sì¬ che le censure che attengono al merito di tale valutazione (seppure opinabile) sono inammissibili, perchè sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a. (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 6753/2019).

Nello specifico, tenuto anche conto delle argomentazioni delle controparti processuali, ad avviso del Collegio non sono stati addotti elementi che dimostrino la palese inattendibilità  e l’evidente insostenibilità  del giudizio tecnico compiuto, non potendo essere peraltro assecondata – attesi i descritti limiti del sindacato giurisdizionale – la tesi della istante volta a sostenere la presunta superiorità  della propria soluzione progettuale.

10. In conclusione, ribadite le svolte considerazioni, il ricorso e i motivi aggiunti vanno complessivamente rigettati con conseguente condanna della società  ricorrente, in applicazione del criterio ordinario della soccombenza, al pagamento delle spese processuali in favore delle controparti nella misura indicata in dispositivo. 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti.

Condanna la società  Aqua Italia s.r.l. al pagamento delle spese processuali che liquida complessivamente in € 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori di legge, da ripartire in parti uguali tra Valori s.c. a r.l. Consorzio Stabile e la Provincia di Caserta (€ 2.500,00 ciascuno). 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 13 maggio 2020 tenuta da remoto ai sensi dell’art. 84, comma 6, del D.L. n.18/2020, convertito con modificazioni dalla L. n. 27/2020, mediante l’utilizzo del software Microsoft Teams, individuato nelle indicazioni impartite dal Segretario Generale della G.A. e dal Servizio per l’Informatica della G.A., con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Gianluca Di Vita, Consigliere, Estensore

Domenico De Falco, Primo Referendario

“

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Rosalia Maria Rita Messina, Presidente, Alberto Di Mario, Consigliere, Estensore PARTI: -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Claudio Defilippi, contro Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato,

Diritto alla tutela umanitaria: sussiste la giurisdizione del giudice ordinario

Persona umana- giurisdizione – straniero- diritto alla tutela umanitaria- giurisdizione del go- sussiste.

Le situazioni protette a livello interno nell’ambito del “diritto alla tutela umanitaria” sono riservate alla cognizione del giudice ordinario, precisando che la situazione giuridica dello straniero che richieda il rilascio di permesso per ragioni umanitarie ha consistenza di diritto soggettivo, da annoverare tra i diritti umani fondamentali, con la conseguenza che la garanzia apprestata dall’art. 2 Cost., esclude che dette situazioni possano essere degradate a interessi legittimi per effetto di valutazioni discrezionali affidate al potere amministrativo, al quale può essere affidato solo l’accertamento dei presupposti di fatto che legittimano la protezione umanitaria, nell’esercizio di una mera discrezionalità  tecnica, essendo il bilanciamento degli interessi e delle situazione costituzionalmente tutelate riservate al legislatore.

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione IV – Sentenza – 29/5/2020 n.969 proviene da Giustamm.

Umberto Realfonzo, Presidente, Maria Colagrande, Primo Referendario, Estensore PARTI: Proel S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gabriella Zuccarini, contro Comune di Nereto, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Enzo Formisani,

Ingiustificato arricchimento della pa: sussiste la giurisdizione del giudice ordinario.

Giurisdizione e competenza- azione di arricchimento ex art. 2041 c. c.- ingiustificato arricchimento della pa- giurisdizione ordinaria- sussiste.

Al giudice amministrativo è riservata, ex art. 7 del codice del processo amministrativo, la cognizione delle controversie concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere (silenzio, attività  materiale, esecuzione dei provvedimenti amministrativi, adempimenti doverosi che non richiedono l’adozione di provvedimenti), l’azione sussidiaria ex art. 2041 c.c. nei confronti di una pubblica amministrazione arricchitasi in danno di un privato senza avervi dato causa con un atto d’imperio, si iscrive necessariamente nell’ambito di un rapporto paritetico che ha ad oggetto il diritto soggettivo alla corresponsione dell’indennizzo previsto dall’ art. 2041 c.c.

N. 00201/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00680/2012 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 680 del 2012, proposto da 
Proel S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gabriella Zuccarini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maria Cristina Cervale in L’Aquila, via Leonardo da Vinci, n. 25; 

contro

Comune di Nereto, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Enzo Formisani, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Carmen Fasciano in L’Aquila, Strada Statale, n. 80, 20/A; 

per la dichiarazione:

1.- dell’obbligo del Comune di Nereto a trasferire alla società  ricorrente l’area della superficie complessiva di mq. 13.054,00 meglio identificata nella planimetria allegata alla delibera n. 155/2005, con sentenza che tenga luogo dell’atto notarile ex art. 2932 c.c. e conseguentemente del trasferimento alla società  ricorrente dell’area individuata con ordine all’ufficio del Territorio di trascrivere la sentenza nei pubblici registri immobiliari, con esonero da ogni responsabilità ; 

in subordine per la declaratoria:

2.- della risoluzione della convenzione di cui si tratta per inadempimento del Comune di Nereto ex art. 1453 c.c. e la condanna dell’Ente alla restituzione della somma di €. 47.089,00 ricevuta in acconto prezzo assegnazione area ed € 198.510,79 pari al costo sostenuto dalla società  ricorrente per opere di urbanizzazione in proporzione alla parte residua del lotto mai assegnato, oltre interessi e rivalutazione monetaria dalla data degli esborsi all’effettivo soddisfo;

in via ulteriormente subordinata: 

3.- per la risoluzione della convenzione di lottizzazione per impossibilità  sopravvenuta ex art. 1463 c.c. nonchè per il risarcimento del danno da commisurarsi al valore corrispondente alla mancata disponibilità  e mancato godimento del bene e la condanna dell’Ente alla restituzione della somma di €. 47.089,00 ricevuta in acconto sul prezzo di assegnazione dell’area ed € 198.510,79 pari al costo sostenuto dalla società  ricorrente per opere di urbanizzazione, in proporzione alla parte residua del lotto mai assegnato, oltre interessi e rivalutazione monetaria dalla data degli esborsi all’effettivo soddisfo; 

in ulteriore subordine:

4.- per la dichiarazione dell’indebito arricchimento dell’Ente in riferimento alle somme ricevute in acconto prezzo, per la residua area non assegnata, ed alle somme corrisposte dalla società  ricorrente per opere di urbanizzazione in proporzione alla parte residua di lotto non assegnato, e la conseguente condanna dell’ente alla restituzione delle somme ricevute in acconto sul prezzo per €. 47.089,00 ed alla refusione delle spese sostenute per opere di urbanizzazione per € 198.510,79, oltre interessi e rivalutazione monetaria dalla data degli esborsi al saldo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Nereto;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 maggio 2020 la dott.ssa Maria Colagrande;

Ai sensi dell’art. 84 del d.l. n. 18/2020 la camera di consiglio del 6 maggio 2020 si è tenuta con modalità  di collegamento da remoto via Teams, sulla piattaforma corrispondente alla sede dell’ufficio giudiziario;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente ha ricevuto in assegnazione dal Comune di Nereto, con delibere di Giunta n. 204 del 26 ottobre 2002 e n.13 del 27 gennaio 2003, un lotto edificabile di mq. 30.654 nell’ambito dell’esecuzione della variante per la realizzazione di un insediamento industriale e ha versato, in esecuzione della relativa convenzione urbanistica del 5.3.2003, la somma di € 118.017,90 per l’acquisizione della aree per urbanizzazione primaria, aderendo poi al Consorzio CONIN costituito il 21.6.2003 per la realizzazione di dette opere.

In seguito la ricorrente:

– ha chiesto e ottenuto la riduzione, previo frazionamento, della superficie del lotto assegnato da mq. 30.654 a mq. 17.200, con conseguente imputazione di € 60.200,00 della maggior somma versata al prezzo di acquisizione delle aree necessarie alla realizzazione di opere di urbanizzazione e di € 47.089,00 al prezzo di acquisto del lotto così¬ ridimensionato;

– ha presentato istanza con la quale ha rinunciato all’assegnazione dell’area ridotta in favore della Lucci S.r.l. di mq. 17.200, istanza che il Comune ha accolto, con delibera di Giunta n. 155 del 2 agosto 2005, disponendone l’assegnazione alla Lucci S.r.l. che ne aveva fatto contestuale istanza e subordinando il rimborso delle somme già versate dalla Proel S.p.a, all’incasso di quanto dovuto dai nuovi assegnatari della parte residua (pari a mq. 13,054) del lotto originario;

– ha corrisposto al Consorzio CONIN le somme pari a € 198.510,79, dovute per le opere di urbanizzazione in proporzione alla parte residua (mq. 13,054), non assegnata ad altra impresa;

– con nota del 1.3.2012, rimasta senza riscontro, ha invitato il Comune resistente a trasferirle la proprietà  dell’area residua di mq. 13.054,00, non assegnata nella more ad altre imprese, per la quale aveva versato un acconto sul prezzo di € 47.089,00.

Con il ricorso in decisione la Proel S.p.a. sostiene che il Comune sarebbe obbligato a stipulare la cessione dell’area residua, pari a mq. 13.054,00, e chiede emettersi conforme sentenza costitutiva, ai sensi dell’art. 2932 c.c., avendo versato un acconto sul prezzo di € 47.489,00 e corrisposto integralmente al Consorzio CONIN la relativa quota per la realizzazione delle opere di urbanizzazione.

In via gradata la ricorrente chiede, nell’ordine:

– la risoluzione giudiziale ex art. 1453 c.c. della convenzione di lottizzazione e la restituzione delle somme detto titolo versate, per inadempimento del Comune che non le avrebbe, come d’obbligo, assegnato l’area residua, nonostante le reiterate richieste;

– risoluzione della convenzione di lottizzazione per impossibilità  sopravvenuta ex art. 1463 c.c. nel caso in cui l’amministrazione comunale si trovi nell’impossibilità  di procedere all’assegnazione dell’area residua, cui dovrebbe far seguito la restituzione delle somme corrisposte in acconto sul prezzo € 47.089,00 maggiorate di interessi e rivalutazione monetaria, e la refusione dei contributi versati per le opere di urbanizzazione pari ad € 198.510,79, maggiorate di interessi e rivalutazione monetaria dalla data del pagamento a quella della restituzione;

– accertamento ex art. 2041 c.c. dell’obbligo di restituzione di dette somme indebitamente percepite dal Comune;

– condanna del Comune al risarcimento dei danni in misura pari agli importi versati dalla ricorrente, oltre interessi e rivalutazione e maggior danno da stimarsi con CTU o in via equitativa.

Resiste il Comune di Nereto che eccepisce preliminarmente il difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario e precisa di aver restituito alla ricorrente la somma di € 60.200,00 versata, per l’acquisizione delle aree necessarie alla realizzazione di opere di urbanizzazione, dalla Lucci S.r.l., assegnataria a sua volta del minor lotto di mq. 17.200 (in precedenza assegnato alla ricorrente).

Alla camera di consiglio del 20 maggio 2020 svolta ai sensi dell’art. 84 del d.l. n. 18/2020 la causa è stata assegnata in decisione.

DIRITTO

1. La controversia all’esame del Collegio attiene alle vicende successive alla stipula di una convenzione urbanistica fra il Comune di Nereto e la ricorrente, assegnataria di un lotto di terreno edificabile in zona industriale, acquisito con procedura espropriativa dal Comune per la realizzazione di nuovi insediamenti produttivi.

La convenzione in esame ha subito una prima modificazione con la riduzione della superficie dell’area prenotata dalla ricorrente e delle corrispettive obbligazioni da questa assunte, e la definitiva risoluzione negoziale su proposta dell’assegnataria accettata dal Comune.

2. Sulla giurisdizione.

La ricorrente agisce in via principale per l’esecuzione e, in subordine, per la risoluzione di una convenzione urbanistica (in specie funzionale alla realizzazione di un programma di insediamento di attività  produttive in una zona del PRG oggetto di specifica variante), che accede per giurisprudenza costante, alla categoria degli accordi di cui all’art. 11 della l. n. 241/1990 nella quale coesistono, quindi, posizioni di interesse pubblico allo sviluppo economico del territorio e interessi secondari delle imprese che hanno aderito al programma.

Le controversie che attengono alla formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi procedimentali sono, pertanto, attratte alla giurisdizione esclusiva ai sensi dell’art. 133, lett. a), n. 2 c.p.a.

Nel caso, in decisione non solo la domanda principale, avente ad oggetto proprio l’esecuzione in forma specifica della convenzione come consensualmente modificata in riduzione dell’oggetto, ma anche le peculiari (subordinate) questioni inerenti alla retrocessione delle prestazioni già eseguite, in essa aventi titolo, restano attratte alla giurisdizione esclusiva per l’intima connessione con l’interesse pubblico che vi ha dato causa, come si evince dal fatto che la restituzione delle somme versate dalla ricorrente al Comune, è regolata con la delibera della Giunta comunale n. 155/2005.

Resta invece certamente esclusa dalla giurisdizione del TAR adito la domanda di arricchimento senza causa, introdotta in via di estremo subordine, sul presupposto che il Comune abbia ricevuto un vantaggio derivante da atti imputabili ad altri soggetti: la stessa ricorrente che ha versato al Consorzio il contributo pro quota per la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e il Consorzio stesso che, realizzandole, avrebbe determinato un arricchimento del Comune in quanto titolare delle aree già assegnate alla ricorrente e gravate dal contributo che essa ha versato.

Se si considera infatti che al giudice amministrativo è riservata, ex art. 7 del codice del processo amministrativo, la cognizione delle controversie concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere(silenzio, attività  materiale, esecuzione dei provvedimenti amministrativi, adempimenti doverosi che non richiedono l’adozione di provvedimenti), l’azione sussidiaria exart. 2041 c.c. nei confronti di una pubblica amministrazione arricchitasi – come nel caso in decisione – in danno di un privato senza avervi dato causa con un atto d’imperio, si iscrive necessariamente nell’ambito di un rapporto paritetico che ha ad oggetto il diritto soggettivo alla corresponsione dell’indennizzo previsto dalla citata disposizione.

3. Nel merito 

Il ricorso è solo in parte fondato.

3.1. Non può essere accolta la domanda principale di esecuzione in forma specifica dell’assegnazione dell’area di superficie pari a 13.054,00 mq, quella parte che non è stata assegnata ad altra impresa (area residua) dopo la riduzione, su istanza della ricorrente, da 30.654,00 mq a 17.200,00 mq del lotto originariamente assegnatole.

Infatti sull’area residua la ricorrente non vanta alcun diritto al trasferimento perchè essa è stata oggetto di rinuncia insita nella stessa istanza di riduzione del lotto originario, cui ha fatto seguito la novazione (oggettiva) della convenzione con assegnazione alla ricorrente della sola area ridotta pari a 17.200,00 mq, lotto poi assegnato alla Lucci S.r.l. per la definitiva rinuncia della Proel S.p.a. all’affare, accettata dal Comune con la deliberazione della Giunta n. 155/2005.

Manca quindi un accordo ad effetti obbligatoriinter partes che obblighi il Comune ex art. 2932 c.c. a trasferire la proprietà  dell’area residua. 

3.2. Parimenti lo scioglimento per mutuo consenso (rinuncia o recesso della ricorrente e accettazione da parte del Comune) della convenzione, così¬ come modificata nell’oggetto, preclude la pronuncia di risoluzione ex art. 1453 c.c. (come chiesto con la prima domanda subordinata) al fine di ottenere la restituzione delle somme versate al momento della stipula, restituzione che comunque la ricorrente ha ragione di pretendere essendo comunque venuto per via negoziale l’accordo in virt๠del quale dette somme furono corrisposte.

Infatti il credito della ricorrente avente ad oggetto la restituzione dell’anticipo sul prezzo è venuto, incontestatamente, ad esistenza con lo scioglimento della convenzione che ha effetto retroattivo, ai sensi dell’art. 1372 c.c. sulle prestazioni eseguite (Cassazione civile sez. trib., 6/10/2011, n.20445, conf. Cass. civ., sez. I civ., 3 marzo 2020, n. 5937), mentre con patto aggiunto si è stabilito che la restituzione avvenisse dopo l’assegnazione dell’area residua ad un’altra impresa. 

La stessa ricorrente, infatti, nel proporre, rinunciandovi, lo scioglimento della convenzione (nota del 4.5.2005), si era dichiarata, quanto agli effetti conseguenti, disponibile ad essere rimborsata delle somme ad essa dovute contestualmente all’introito, da parte dell’Amministrazione Comunale, delle somme dovute da nuovi assegnatari delle aree già assegnate alla "PROEL S.P.A.", proposta che il Comune ha accolto riportandola con gli stessi termini nella deliberazione di G.C. n. 155/2005.

Accertato quindi che, venuta meno la convenzione, le parti hanno concordato le modalità  di restituzione dell’anticipo versato, occorre stabilire se il Comune sia inadempiente, come sostiene la Proel S.p.a., per non aver finora provveduto all’assegnazione dell’area residua ad altra impresa, omettendo così¬ di porre le premesse per la restituzione della residua somma di €. 47.089,00 essendo incontestato che il Comune ha restituito alla ricorrente € 62.200,00 riscossi dalla Lucci s.r.l. subentrata nell’assegnazione dell’area ridotta.

Il Comune di Nereto ha preso specifica posizione sulla questione, affermando che l’assegnazione dell’area residua è oggetto di attività  discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, opponendo quindi una questione di merito coperta da riserva di amministrazione e mostrando, in sostanza, di intendere il patto di restituzione convenuto inter partes subordinato alla valutazione dell’opportunità  di assegnare o non assegnare l’area in questione e, in definitiva, di restituire le somme ricevute se e quando riterrà  di farlo, a suo insindacabile giudizio.

Un tale patto, il cui generico tenore non consente un’interpretazione diversa da quella sostenuta dal Comune, rende di fatto incoercibile il credito della ricorrente (pactum de non petendo in perpetuum, da ritenersi, per questo, inefficace ai sensi dell’art. 1355 c.c., che sancisce la nullità  dell’assunzione di un’obbligazione subordinata ad una condizione sospensiva meramente potestativa.

Pertanto il credito della ricorrente, esclusa la validità  del patto sopra descritto, è subito esigibile ex art. 1183 c.c. e produce, in quanto liquido, interessi corrispettivi ai sensi dell’art. 1282 c.c.

Non è dovuta invece la rivalutazione, che serve a tenere indenne il creditore dal danno derivante dall’indisponibilità  della somma, non avendo la ricorrente dedotto, nè provato l’esistenza e l’ammontare di tale pregiudizio, neanche per via presuntiva (Cass. S.U. 16/7/2008, n. 19499).

Non può invece trovare accoglimento la domanda di restituzione dell’importo di € 198.510,79, perchè esso è stato versato, non al Comune di Nereto, ma al Consorzio CONIN (estraneo al giudizio). 

Infatti lo scioglimento della convenzione urbanistica comporta la restituzione delle prestazioni che in essa hanno titolo, mentre l’obbligo di contribuire pro quota alle spese di realizzazione da parte del Consorzio delle opere di urbanizzazione è venuto ad esistenza con l’atto di adesione ad esso da parte della ricorrente.

Ne consegue che la restituzione del contributo versato al Consorzio non rientra tra gli effetti retroattivi direttamente conseguenti alla risoluzione consensuale della convenzione, nè può essere rivendicata, in questa sede, nei confronti del Comune, per la recuperata disponibilità  in capo ad esso dell’area residua e dei vantaggi derivanti dalla realizzazione delle opere di urbanizzazione (anche) a spese della ricorrente, con conseguente ingiustificato arricchimento, perchè la cognizione della relativa questione, per le ragioni spiegate al precedente punto 2), è devoluta al giudice ordinario.

4. Il ricorso pertanto, ritenuta in parte fondata prima domanda subordinata limitatamente alla restituzione dell’acconto di € 47.089,00, deve essere accolto in parte.

Le spese, in ragione della complessità  della vicenda trattata, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, condanna il Comune di Nereto al pagamento, in favore della ricorrente della somma di € 47.089,00, oltre interessi dalla data della risoluzione della convenzione del 5.3.2005 al saldo.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Umberto Realfonzo, Presidente

Maria Colagrande, Primo Referendario, Estensore

Giovanni Giardino, Referendario

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 29/5/2020 n.201 proviene da Giustamm.

Giancarlo Montedoro, Presidente Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere Alessandro Maggio, Consigliere,Giovanni Orsini, Consigliere, Estensore PARTI: Universita’ Telematica San Raffaele di Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gennaro Terracciano; contro Susanna Cannizzaro, rappresentata e difesa dall’avvocato Dario De Blasi, nei confronti Ministero dell’Istruzione, dell’Universita’ e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, Anvur, Cun, non costituiti in giudizio;

L’art. 18, comma 1, della legge n. 240/2010 rimette alle Università  di disciplinare con proprio regolamento la chiamata dei professori di prima e di seconda fascia

Istruzione ed Università – professori universitari di I e II fascia- “chiamata dei professori” ex art. 18, comma 1, della legge n. 240/2010 – Università  con proprio regolamento- può chiamarli – Carta europea dei ricercatori – deve essere rispettata.

L’art. 18, comma 1, della legge n. 240/2010 rimette alle Università  di disciplinare con proprio regolamento la chiamata dei professori di prima e di seconda fascia, subordinando tale autonomia al rispetto dei principi enunciati dalla Carta europea dei ricercatori; Carta europea che conferma la sussistenza del principio della necessaria esperienza dei soggetti chiamati a comporre le commissioni di valutazione nel settore oggetto di chiamata.

N. 03393/2020REG.PROV.COLL.

N. 09457/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9457 del 2019, proposto da 
Universita’ Telematica San Raffaele di Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gennaro Terracciano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza San Bernardo, n. 101; 

contro

Susanna Cannizzaro, rappresentata e difesa dall’avvocato Dario De Blasi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza Paganica, n. 13; 

nei confronti

Ministero dell’Istruzione, dell’Universita’ e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; 
Anvur, Cun, non costituiti in giudizio; 

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 10041/2019, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Susanna Cannizzaro e di Ministero dell’Istruzione, dell’Universita’ e della Ricerca;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 maggio 2020 il Cons. Giovanni Orsini.

L’udienza si svolge ai sensi dell’art. 84 comma 5 del Dl. n. 18 del 17 marzo 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza impugnata il Tar ha accolto il ricorso presentato dalla professoressa Cannizzaro per l’annullamento del decreto rettorale n. 94 del 25 ottobre 2017 di annullamento in autotutela degli atti della procedura comparativa per il reclutamento di un professore associato di diritto tributario adottati dalla Università  telematica San Raffaele di Roma. Il Tar ha accolto anche i ricorsi per motivi aggiunti per l’annullamento dei successivi atti della medesima Università  di indizione di una procedura sostitutiva di selezione per la copertura di un posto di professore associato di diritto amministrativo.

L’attuale appellata aveva partecipato alla procedura per il posto di professore associato di diritto tributario indetta dall’appellante e, risultando vincitrice, era stata nominata con decreto rettorale del 7 luglio 2017. I successivi atti di annullamento adottati dall’Università  e oggetto della impugnazione accolta in primo grado sono stati assunti sulla base di due motivazioni. Con la prima l’Università  ha precisato che le modifiche al regolamento didattico da proporre agli organi accademici per l’inserimento dell’insegnamento di tributario nel piano di studi “non hanno trovato accoglimento rendendo non possibile l’attivazione dell’insegnamento per il settore in oggetto“; inoltre, la commissione giudicatrice del concorso non sarebbe stata composta in modo corretto dato che uno dei componenti non rivestiva il ruolo di professore ordinario, ma quello di professore straordinario.

Il Tar ha ritenuto viceversa, con riferimento al ricorso introduttivo, che la commissione fosse composta legittimamente in quanto i professori straordinari sono equiparati ad ogni effetto a quelli ordinari e che l’inserimento di un insegnamento nel piano di studi di un corso di laurea non necessita di preventive approvazioni specialmente quando si tratti di insegnamento “affine”.

2. L’appello deduce sette motivi di erroneità  della sentenza di primo grado concernenti: 1) la improcedibilità  del ricorso introduttivo e, comunque, la sopravvenuta carenza di interesse della dottoressa Cannizzaro; 2) la inammissibilità  e infondatezza del primo motivo di ricorso introduttivo: legittimo annullamento della procedura concorsuale in ragione della illegittima composizione della commissione; 3) inammissibilità  e infondatezza del secondo motivo di ricorso introduttivo: legittimo annullamento della procedura concorsuale in ragione del mancato coinvolgimento, ai fini della modifica dell’ordinamento del corso di studi, dei soggetti competenti; 4) inammissibilità  e infondatezza del terzo motivo del ricorso introduttivo: legittimo annullamento della procedura concorsuale in ragione del mancato coinvolgimento, ai fini della modifica dell’ordinamento del corso di studi, dei soggetti competenti; 5) inammissibilità  e infondatezza del quarto motivo del ricorso introduttivo: presunta violazione della posizione di legittimo affidamento della professoressa Cannizzaro; 6) inammissibilità  e infondatezza del primo e del quarto motivo aggiunto; 7) inammissibilità  e infondatezza del secondo e terzo motivo aggiunto.

3. L’appellata si è costituita in data 14 dicembre 2019 e ha depositato memorie il 16 dicembre 2019 e il 4 maggio 2020.

Il Ministero dell’istruzione, dell’università  e della ricerca si è costituito in data 16 dicembre 2019.

4. Nell’udienza del 7 maggio 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. L’appello non è fondato.

5.1. Con il primo motivo l’appellante deduce l’improcedibilità  del ricorso di primo grado e comunque la sopravvenuta carenza di interesse della ricorrente derivante dalla impossibilità  di ricoprire l’incarico per il quale aveva concorso dato che lo stesso non è previsto nell’ordinamento didattico del corso di studi in scienze dell’amministrazione e dell’organizzazione. L’Università  chiarisce che a causa di un mero errore materiale consistente nel mancato invio della scheda unica annuale (SUA) non si è potuto procedere alla modifica del piano di studi entro la data prevista del 18 maggio 2017. Inoltre sarebbe stato comunque necessario anche acquisire il parere dell’ANVUR. Infine, l’Università  riferisce che sarebbe in corso una indagine della procura di Firenze concernente la procedura di abilitazione scientifica nazionale attuata dalla commissione di diritto tributario che ha abilitato la professoressa Cannizzaro e della quale facevano parte due componenti della commissione giudicatrice della procedura per cui è causa e afferma che l’annullamento in autotutela è giustificato anche dal fatto che dall’esito di tali indagini potrebbe comunque derivare l’annullamento del concorso.

Il motivo deve essere respinto. È la stessa Università  a precisare che la modificazione dell’ordinamento didattico non si è concretizzata a causa di un proprio errore nella trasmissione telematica dei documenti e di non aver potuto rimediare a tale errore a causa della scadenza del termine previsto per la modifica. Da ciò non può derivare la sopravvenuta carenza di interesse al giudizio in corso da parte della professoressa Cannizzaro, la quale ha partecipato al concorso, vincendolo e non ha alcuna responsabilità  sulla mancata attivazione del corso di diritto tributario: l’Università  prima di annullare gli atti relativi al concorso e alla nomina della professoressa Cannizzaro avrebbe dovuto completare l’iter previsto per il coinvolgimento del Ministero e degli organi competenti procedendo eventualmente con le stesse modalità  utilizzate per gli insegnamenti di diritto penale e di diritto privato comparato che sono stati collocati per la durata dell’anno accademico, come precisato dalla stessa difesa dell’appellante, tra le materie cosiddette a scelta o anche dette elettive. Del resto, il non inserimento della materia del diritto tributario nel corso di studi è anch’esso oggetto del ricorso ed è evidente al riguardo il permanere dell’interesse della professoressa Cannizzaro. Quanto all’indagine giudiziaria asseritamente in corso, è evidente che la mera ipotesi di un esito della stessa tale da inficiare la corretta composizione della commissione di concorso e lo stesso titolo di abilitazione della concorrente non può giustificare l’atto di annullamento in autotutela oggetto di impugnazione adottato dall’Università  con motivazioni che, tra l’altro, prescindono totalmente dalla indagine giudiziaria evocata.

5.2. Il secondo motivo contesta l’orientamento del Tar favorevole a considerare possibile la partecipazione anche dei professori straordinari alle commissioni di concorso per le chiamate di prima e seconda fascia.

Sul punto occorre precisare che l’art. 18, comma 1, della legge n. 240/2010 rimette alle Università  di disciplinare con proprio regolamento la chiamata dei professori di prima e di seconda fascia, subordinando tale autonomia al "rispetto dei principi enunciati dalla Carta europea dei ricercatori"; Carta europea che conferma la sussistenza del principio della necessaria esperienza dei soggetti chiamati a comporre le commissioni di valutazione nel settore oggetto di chiamata. (cfr. Cons. St. sez. VI, n.5239 del 2019).

Ai sensi dell’art.1, comma 12, della legge n. 230/2005 quella di professore straordinario è una figura di professore con contratto di 3 anni rinnovabile per ulteriori 3 anni riservato a coloro che hanno conseguito l’idoneità  per la fascia dei professori ordinari, ovvero a soggetti in possesso di elevata qualificazione scientifica e professionale.

Nel caso di specie, il componente in questione è professore ordinario, seppur a riposo, e quindi in possesso dell’idoneità .

Tali docenti sono equiparati ai professori ordinari nello status giuridico economico per la durata dell’incarico loro attribuito. 

Quanto al divieto per i professori straordinari di partecipare alle Commissioni di ASN ex art. 6, comma 8, del D.P.R. n. 95/2016, oltre alla diversa natura delle procedure già posta in evidenza dal Tar, si deve aggiungere che la norma non ha esteso tale divieto alle commissioni di concorso per la procedura di chiamata di cui all’art.18, comma 1, della legge 240/2010. Tale circostanza deve essere interpretata come la conferma della sussistenza in capo alle Università  della potestà  di disciplinare autonomamente, nel rispetto dei principi enunciati, la composizione di tali Commissioni. È condivisibile quindi quanto affermato sul punto dal Tar e il motivo deve essere respinto.

5.3. Con il terzo motivo, l’Università  appellante censura le conclusioni del giudice di primo grado secondo cui il regolamento didattico di ciascun corso di studio è approvato dal consiglio di dipartimento e dal senato accademico senza necessità  di approvazione ministeriale e del parere del CUN, ricordando che il decreto ministeriale n. 987 del 2016 prevede espressamente che le modifiche dell’ordinamento didattico richiedono il parere del CUN e, qualora si tratti di modifiche ritenute sostanziali, anche dell’ANVUR e precisando che la nota n. 30375 del Ministero ha delineato le modalità  operative per la modifica degli ordinamenti didattici dei corsi già accreditati. L’Università  si è attenuta a tali disposizioni che non hanno perಠil valore che l’appello attribuisce loro di giustificazione dell’atto di autotutela, riguardando attività  successive all’adozione del regolamento didattico e peraltro consistenti in attività  di mera partecipazione al Ministero delle scelte fatte sul piano didattico dall’Università , non tali da rendere necessario l’annullamento del concorso in quanto non esitate in un provvedimento negativo del Ministero o dell’ANVUR.

Le norme regolamentari citate implicano la modifica della scheda Sua, avvenuta nella specie, anche se a causa di un mero errore non è stata perfezionata la procedura telematica di trasmissione delle modifiche ordinamentali. I successivi tentativi di rimediare a tale errore non sono andati a buon fine in quanto il Ministero ha ritenuto che si trattasse di modifiche sostanziali che avrebbero dovuto essere sottoposte anche all’ANVUR. La stessa problematica si è riscontrata con riferimento all’inserimento nel corso degli insegnamenti di diritto privato comparato e di diritto penale. Diversamente da quanto avvenuto nel caso in esame le procedure concernenti la nomina di un professore associato e di un ricercatore a tempo determinato per tali insegnamenti non sono state annullate in autotutela dell’università . L’appellante giustifica il diverso comportamento evidenziando che i vincitori di questi ulteriori concorsi avevano già preso servizio, diversamente dalla professoressa Cannizzaro, e che, inoltre, si è tenuto conto della “particolare importanza ai fini della formazione degli studenti” di tali materie. Successivamente, nel 2018, l’Università  ha inserito i due insegnamenti tra le attività  affini a seguito di “una valutazione complessiva che ha indotto a privilegiare i due insegnamenti in luogo del diritto tributario”.

Precisato che l’Università  ha correttamente previsto di “coinvolgere” il CUN nelle modifiche all’ordine degli studi, si deve ribadire in proposito quanto già precisato in relazione ai precedenti motivi esaminati. La procedura di modificazione del regolamento didattico non è andata a buon fine a causa dell’errore materiale nella trasmissione della documentazione. Solo successivamente l’Università  ha ritenuto di confermare l’inserimento di due delle tre nuove materie e quindi l’esito dei rispettivi concorsi per un professore associato ed un ricercatore a tempo determinato e di annullare gli atti concernenti la materia del diritto tributario. Non è rilevante al riguardo che la professoressa Cannizzaro non avesse ancora iniziato il corso di insegnamento dato che era comunque risultata vincitrice del concorso. Quanto alla valutazione sulla maggiore o minore importanza della materia ai fini della formazione degli studenti, si deve rilevare che essa non ha influito sulla non conclusione del procedimento di modificazione del regolamento didattico. Gli organi universitari sono certamente competenti a compiere discrezionalmente tale valutazione, ma in questo caso il mancato avvio del corso di diritto tributario è dipeso dall’errore di trasmissione della necessaria documentazione. Il fatto che, solo in un momento successivo, l’Università  abbia mutato opinione rispetto alla utilità  di inserire la materia del diritto tributario nel corso di studi non giustifica quindi l’annullamento di una procedura concorsuale che si era conclusa senza che si esperiscano ulteriori tentativi di soluzione della problematica incorsa senza che la ricorrente ne fosse in alcun modo la causa.

5.4. Con il quarto motivo di appello si contesta l’accoglimento da parte del Tar del terzo motivo del ricorso di primo grado attraverso cui la professoressa Cannizzaro ha censurato il fatto che il mancato accoglimento delle modifiche da parte del Ministero, del CUN e dell’ANVUR non risulti documentato con conseguente violazione anche dell’articolo 3 della legge n. 241 del 1990. L’Università  appellante ritiene, in proposito, che, anche se non vi è stato un vero e proprio provvedimento ministeriale di diniego, tuttavia sulla base della corrispondenza e dei verbali prodotti in giudizio emergerebbero elementi sufficienti ed univoci in base ai quali “possono ricostruirsi le concrete ragioni della determinazione assunta”.

Il motivo non può essere accolto. Il provvedimento impugnato afferma che le modifiche da proporre “non hanno trovato accoglimento”. In realtà , dalla stessa documentazione prodotta dall’Università  emerge che il mancato accoglimento non c’è stato, in quanto la documentazione su cui eventualmente si sarebbe dovuto fondare non è mai stata trasmessa. D’altra parte, non è corretto riferire il non accoglimento al tentativo di rimediare all’errore di trasmissione, tenuto conto del fatto che risulta dalla corrispondenza depositata che gli uffici ministeriali ritenevano che la modifica (tardivamente proposta ) avesse valore sostanziale e che dovesse essere sottoposta all’esame dell’ANVUR, ma non che non potesse essere accolta. La procedura avrebbe quindi potuto essere rinnovata l’anno successivo come in effetti è avvenuto per le altre due materie di insegnamento.

5.5. Il quinto motivo si riferisce alla censura proposta dalla professoressa Cannizzaro riguardante la immotivata lesione dell’affidamento derivante dalla sua nomina a professore associato. L’Università  sottolinea che il Tar non si è pronunciato su di essa e che in ogni caso i vizi degli atti annullati giustificano il comportamento tenuto.

Anche tale motivo non è meritevole di accoglimento sulla base degli argomenti già utilizzati per chiarire che la composizione della commissione di concorso non presentava profili di illegittimità  e che la mancata acquisizione dei pareri, sicuramente non per responsabilità  dell’appellata, non può costituire motivazione congrua per annullare una procedura di concorso giunta alla sua conclusione.

5.6. Privo di pregio è anche il sesto motivo con il quale l’appellante contesta l’accoglimento del Tar del primo e del terzo motivo del primo ricorso per motivi aggiunti concernenti il fatto che le motivazioni relative alle esigenze di una nuova programmazione didattica non fossero presenti nel decreto rettorale di annullamento della procedura selettiva vinta dall’odierna appellata e che tali nuove esigenze si siano manifestate solo nei confronti della materia del diritto tributario. Sul punto deve essere confermata la valutazione espressa nella sentenza di primo grado in quanto si è determinata effettivamente una inversione procedimentale con il provvedimento di annullamento in autotutela (adottato con le motivazioni anzidette) che ha preceduto e non seguito le determinazioni di riprogrammazione assunta dagli organi accademici e in considerazione del fatto che il raffronto con il comportamento tenuto dall’Università  per le altre due materie da inserire nel corso di studi è legittimo dato che le motivazioni dell’annullamento, ove utilizzate negli stessi termini, non sarebbero state idonee neanche con riferimento alle procedure relative al diritto privato comparato e al diritto penale. Da confermare è peraltro anche la pronuncia del Tar di assorbimento (in considerazione del carattere consequenziale dei nuovi provvedimenti adottati dall’Ateneo dopo l’annullamento della procedura per il diritto tributario) dei motivi ulteriori contenuti nel primo ricorso per motivi aggiunti, nonchè nel secondo e terzo relativi alla illegittimità  derivata di tali atti. Analogamente, sono da considerare assorbiti i rilievi concernenti il primo motivo del quarto atto di motivi aggiunti concernente i vizi propri dei nuovi provvedimenti ed in particolare la documentazione relativa alla esclusione del diritto tributario dal corso di studi.

5.7. Anche con riferimento al settimo motivo di appello, nel quale si censura l’accoglimento da parte del Tar dei motivi aggiunti successivi al primo, con il conseguente annullamento della procedura per il reclutamento del professore associato di diritto amministrativo in ragione della asserita mancanza di interesse della ricorrente all’annullamento di tali provvedimenti, va precisato che gli atti impugnati con i motivi aggiunti sono finalizzati a sostituire l’insegnamento del diritto tributario con quello di diritto amministrativo. Ne è conferma, d’altronde, quanto affermato nella memoria difensiva prodotta in primo grado in data 17 maggio 2018 allorchè si precisa espressamente che le rinnovate esigenze di programmazione impongono “l’attivazione di una procedura per l’insegnamento del diritto amministrativo finanziata con le risorse originariamente destinate a quella di diritto tributario”. Ciò è sufficiente a fondare l’interesse della appellata, nella sua qualità  di vincitrice per il concorso relativo al diritto tributario, ad impugnare tali atti. 

L’Università  potrà  eventualmente riproporre l’inserimento della materia del diritto amministrativo e gli atti conseguenti in maniera autonoma rispetto a quanto già deliberato con riferimento al diritto tributario o, diversamente, solo in caso di esito negativo della riattivazione della procedura di trasmissione del regolamento didattico al Ministero in ossequio ad un canone di coerenza dell’azione amministrativa.

6.Sulla base delle esposte considerazioni l’appello deve essere respinto.

La peculiarità  della controversia giustifica la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Montedoro, Presidente

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Giovanni Orsini, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 29/5/2020 n.3393 proviene da Giustamm.

Antonino Savo Amodio, Presidente, Lucia Maria Brancatelli, Primo Referendario, Estensore PARTI:

Quando l’amministrazione debba procedere alla suddivisione tra pìù sigle sindacali di un numero limitato di posti di un collegio amministrativo, risulta necessario selezionare all’interno delle varie entità  sindacali quelle che sono maggiormente rappresentative.

Amministrazione pubblica-  CNEL – composizione- collegio amministrativo- organizzazioni sindacali – maggiormente rappresentative- vanno selezionate – principio pluralistico e principio proporzionale- contemperamento – è necessario.

N. 05738/2020 REG.PROV.COLL.

N. 07310/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7310 del 2018, proposto da 
F.A.P.I. (Federazione Autonoma Piccole Imprese), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Benedetto Calpona, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso Olga Geraci in Roma, Piazzale Clodio n. 13; 

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri e Presidente della Repubblica, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

nei confronti

Confindustria e Abi – Associazione Bancaria Italiana, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Paolo Clarizia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde 2; 
Confcommercio Imprese per l’Italia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Di Porto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 
Confprofessioni – Confederazione Italiana delle Libere Professioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Claudio Cataldi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 
Zigon Marco, Botta Floriano, Catania Elio, Ferroni Carlo, Gay Marco, Panucci Marcella, Confitarma, Fiore Gennaro, Confprofessioni, Gaetano Stella, Confcommercio, Prampolini Donatella, Mattioni Renato non costituiti in giudizio; 
Confederazione Italiana Armatori – Confitarma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Clarizia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 
Confartigianato Imprese, Cna, Casartigiani, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, e Giorgio Cippitelli, rappresentati e difesi dall’avvocato Leopoldo Facciotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 
Confservizi, in persona del legale rappresentante pro tempore, e Giovanni Valotti, rappresentati e difesi dagli avvocati Bruno Bitetti, Vitaliano Mastrorosa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 
Confagricoltura, rappresentata e difesa dagli avvocati Marta Mengozzi e Salvatore Alberto Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, v.le XXI Aprile n. 11; 

per l’annullamento

– del Decreto del Presidente della Repubblica del 23/03/2018, pubblicato nella GURI del 10.05.2018, con il quale sono stati nominati quarantotto rappresentanti delle categorie produttive del Consiglio Nazionale dell’Economia e del Lavoro, nella parte in cui non è stato attribuito un seggio alla ricorrente nella categoria delle imprese e nei limiti di interesse specificati nei motivi di ricorso;

– del Decreto del Presidente della Repubblica del 23/03/2018, comunicato in data 10 maggio 2018, col quale è stato deciso il ricorso presentato dalla ricorrente F.A.P.I. avverso l’elenco dei rappresentanti dei settori produttivi definito dal Presidente del Consiglio Dei Ministri;

– della Deliberazione del Consiglio dei Ministri, adottata nella riunione del 21.03.2018, non conosciuta nè comunicata;

– di qualsiasi altro atto presupposto, infraprocedimentale, esecutivo e/o consequenziale degli atti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri, della Presidenza della Repubblica, di Confindustria, di Confcommercio Imprese per l’Italia, di Confprofessioni – Confederazione Italiana delle Libere Professioni e di Confederazione Italiana Armatori – Confitarma, di Confartigianato Imprese, di Cna e di Casartigiani, di Confservizi, di Giovanni Valotti, di Confagricoltura, di Giorgio Cippitelli e di Abi – Associazione Bancaria Italiana;

Vista l’ordinanza cautelare n. 4407/2018;

Vista l’ordinanza collegiale n. 12930/2019;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del giorno 20 maggio 2020 la dott.ssa Lucia Maria Brancatelli in collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, d.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito in l. n. 27/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Federazione Autonoma Piccole Imprese (in avanti, “FAPI” o “Federazione”) impugna, chiedendone l’annullamento, il decreto del Presidente della Repubblica 23 marzo 2018, recante la nomina di quarantotto rappresentanti delle categorie produttive del Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro (in poi, “CNEL” o “Consiglio Nazionale”), nonchè di tutti gli atti connessi, conseguenti e presupposti, tra cui, in particolare, il decreto del Presidente della Repubblica 23 marzo 2018 con il quale è stato rigettato il ricorso promosso dalla medesima FAPI ai sensi dell’articolo 4, comma 4, della legge 30 dicembre 1986, n. 936 avverso l’elenco dei predetti rappresentanti.

2. La Federazione, premesso di rappresentare a livello nazionale le piccole imprese, anche del settore industriale, ad essa aderenti e di avere chiesto l’assegnazione di un posto nell’elenco dei rappresentanti del costituendo CNEL per il quinquennio 2017-2022, nella categoria delle imprese, lamenta l’illegittimità  della propria esclusione dal Consiglio Nazionale.

Al primo motivo, parte ricorrente si duole che la Presidenza del Consiglio, in asserita violazione del criterio pluralistico e del principio di proporzionalità , a fronte della mancata assegnazione di seggi a FAPI, ha assegnato sei seggi a Confindustria e un ulteriore seggio a Confitarma, che pure aderisce a Confindustria e che avrebbe un indice di rappresentatività  inferiore a quello della Federazione ricorrente.

Nel secondo mezzo di gravame, premesso di avere adeguata rappresentatività  a livello nazionale, contesta l’esito dell’istruttoria svolto dalla Presidenza del consiglio, avuto particolare riguardo alla rappresentatività  in chiave comparativa con altre sigle sindacali.

Con il terzo motivo, osserva che a Confprofessioni è stato attribuito un seggio nella categoria delle imprese e due seggi nella categoria lavoratori autonomi. Sostiene che gli interessi di tale associazione dovevano considerarsi già tutelati e rappresentati nell’ambito della categoria dei lavoratori autonomi e che, in ossequio al principio del pluralismo, il seggio assegnato a Confprofessioni nella categoria delle imprese doveva essere assegnato alla ricorrente. 

Nel quarto motivo, infine, deduce che sempre in applicazione al principio del pluralismo e di proporzionalità , uno dei due seggi assegnati a Confcommercio nella categoria a doveva essere assegnato a FAPI.

3. Alla camera di consiglio del 18 luglio 2018, la domanda cautelare presentata da parte ricorrente è stata respinta per l’assenza del prescritto requisito delpericulum in mora.

4. A seguito della udienza pubblica del 16 ottobre 2019, è stata ordinata l’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutte le sigle sindacali cui è stato attribuito almeno un seggio nella categoria delle imprese, nonchè dei soggetti nominati nell’ambito della predetta categoria.

5. Si sono costituite in giudizio la Presidenza del Consiglio dei Ministri e, quale parte controinteressata, le associazioni Confcommercio, Confprofessioni, Confitarma, Confartigianato, Confservizi, Confagricoltura, Confindustria e ABI, nonchè un soggetto designato quale membro del CNEL, chiedendo la reiezione del ricorso siccome infondato. 

La difesa erariale ha altresì¬ chiesto l’estromissione dal giudizio della Presidenza della Repubblica, pure intimata, in quanto priva di legittimazione passiva. 

Confprofessioni ha eccepito l’inammissibilità  del ricorso proposto da FAPI per la mancata impugnazione del decreto di accoglimento del ricorso in opposizione proposto dalla controinteressata sigla sindacale. 

Confservizi ha dedotto l’inammissibilità  del gravame in ragione della insindacabilità  nel merito degli atti di alta amministrazione. 

ABI ha censurato l’inammissibilità  per tardività  della memoria non notificata e depositata il 21 febbraio 2020 da FAPI, nella parte in cui formulerebbe per la prima volta e nei confronti dell’Associazione motivi di censura nuovi rispetto a quelli articolati con il ricorso introduttivo.

6. Alla udienza del 20 maggio 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, va disposta l’estromissione dal giudizio della Presidenza della Repubblica: essendo impugnati atti adottati previo recepimento della proposta del Presidente del Consiglio dei ministri, la legittimazione passiva spetta all’autorità  proponente e non anche alla Presidenza della Repubblica (in termini, cfr. Tar Lazio, sez. I, 2 dicembre 2016, n. 12054).

2. Nel merito, è possibile prescindere dalle eccezioni in rito variamente formulate dalle parti controinteressate, attesa l’infondatezza del gravame.

3. Giova rammentare che l’art. 99, comma 1, della Costituzione, nel rimettere alla legge il compito di definire la composizione del CNEL, impone di tenere conto della “importanza numerica e qualitativa” dei rappresentanti delle categorie produttive.

In attuazione del precetto costituzionale, la legge 30 dicembre 1986, n. 936 disciplina la composizione del CNEL e la modalità  di nomina dei suoi rappresentanti. La legge è stata oggetto di modifica dall’art. 23 del Decreto Legge 6 dicembre 2011, n. 201 (convertito dalla l. 22 dicembre 2011, n. 214), che ha, in particolare, ridotto il numero dei membri del CNEL da 119 a 64. A seguito della novella legislativa, il numero dei rappresentanti della categoria dei lavoratori autonomi è, quindi, diminuito da 18 a 9 unità .

Di interesse è anche l’art. 4 della legge n. 936/1986, che individua la procedura di nomina dei rappresentanti del Consiglio Nazionale. E’ ivi previsto che le organizzazioni sindacali di carattere nazionale effettuano la designazione dei quarantotto rappresentanti delle categorie produttive (art. 4, comma 2) e il Presidente del Consiglio dei Ministri definisce l’elenco dei rappresentanti delle organizzazioni “maggiormente rappresentative” (art. 4, comma 3). Il successivo comma 4 descrive la procedura attraverso la quale le organizzazioni possono ricorrere avverso il predetto elenco, stabilendo l’obbligo per le organizzazioni sindacali ricorrenti di “fornire tutti gli elementi necessari dai quali si possa desumere il grado di rappresentatività , con particolare riguardo all’ampiezza e alla diffusione delle loro strutture organizzative, alla consistenza numerica, alla loro partecipazione effettiva alla formazione e alla stipulazione dei contratti o accordi collettivi nazionali di lavoro e alle composizioni delle controversie individuali e collettive di lavoro” (art. 4, comma 5). La decisione sul ricorso è assunta, entro i successivi 45 giorni, con provvedimento del Presidente del Consiglio dei Ministri, su deliberazione del Consiglio dei Ministri (art. 4, comma 7).

4. La ricorrente contesta in primo luogo il mancato rispetto del principio del pluralismo, in relazione al numero di seggi – pari a sei – assegnati a Confindustria e al riconoscimento di un rappresentante a Confitarma.

In argomento occorre rammentare che, come rilevato dalla giurisprudenza amministrativa, nell’ipotesi in cui l’amministrazione debba procedere alla suddivisione tra pìù sigle sindacali di un numero limitato di posti di un collegio amministrativo, risulta necessario selezionare all’interno delle varie entità  sindacali – attraverso un esame necessariamente comparativo – quelle che sono maggiormente rappresentative. In tale ambito, l’amministrazione è tenuta a scegliere le associazioni che, nel confronto con le altre, esprimono una preponderante presenza nella categoria di riferimento. Ne consegue che il principio pluralistico, che tende ad attribuire rilievo ad interessi categoriali nelle loro differenziate considerazioni in ambito sindacale, deve contemperarsi col principio proporzionale che, al fine del conferimento di situazioni di vantaggio previste in numero limitato dalla norma, richiede una selezione, tra le associazioni rappresentative, di quelle “pìù rappresentative” (in termini, Cons. Stato, Sez. IV, 22 gennaio 2019, n. 537).

Dunque, è stato costantemente ribadito che, in simili contesti, il principio pluralistico può costituire solo un correttivo al principio di proporzionalità  ma “lo ‘stacco’ di rappresentatività  non può essere colmato invocando il pluralismo, nel senso che l’esigenza di assicurare in seno all’organo collegiale la rappresentanza degli interessi delle varie categorie deve contemperarsi con il principio di proporzionalità , che postula la selezione delle associazioni pìù rappresentative in termini di consistenza della struttura organizzativa e dell’attività  sindacale svolta” (cfr. Cons. Stato n. 537/2019 e la giurisprudenza ivi richiamata).

Deve, allora, osservarsi che l’istruttoria svolta dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, che ha accertato, all’esito del ricorso presentato dalla ricorrente, che anche rettificando i dati in origine adoperati si riscontrava una carenza di adeguata rappresentatività  della FAPI rispetto agli indici normativi previsti, risulta priva di errori manifesti o travisamenti in fatto. 

La FAPI non possiede tutti gli indicatori che esprimono il grado di rappresentatività  del sindacato, ai sensi del richiamato comma 5, dell’art. 4. Risulta, infatti, che nel corso dell’istruttoria la ricorrente non è stata in grado di dimostrare il possesso del dato relativo alla composizione delle controversie individuali e collettive di lavoro, non potendo in tal senso rilevare quanto depositato nel corso del presente giudizio ma non reso disponibile all’amministrazione nel corso del procedimento. Neppure rileva, ai fini dell’assegnazione di un seggio, la circostanza che l’Agenzia delle Entrate abbia riconosciuto alla ricorrente il carattere di “federazione di rilevanza nazionale”. Il riconoscimento in parola, tra l’altro intervenuto in data successiva rispetto al termine del 31 dicembre 2016, entro cui le diverse organizzazioni sindacali dovevano indicare al Ministero del Lavoro i loro dati ai fini delle valutazioni oggetto di controversia, presuppone il possesso, ai sensi dell’art. 32, comma 1, lett. b, del d.lgs 9 luglio 1997, n. 241, di indici non significativi e comunque non sovrapponibili con quelli richiamati dalla legge n. 936/1986

5. A fronte della carenza in termini di rappresentatività  in chiave assoluta riscontrata in capo alla ricorrente rispetto alle altre sigle sindacali presenti nella medesima categoria di riferimento non può neppure invocarsi, ai fini dell’assegnazione, l’applicazione in chiave correttiva del principio del pluralismo.

Deve osservarsi che il correttivo in parola presuppone la volontà  di garantire una certa diversificazione, all’interno della medesima categoria, dei settori produttivi presenti. Scelta correttiva che, tenuto conto della potenziale sussistenza di numerosi settori astrattamente degni di riconoscimento, non potrà  che comportare l’esercizio di un ampio grado di discrezionalità  da parte dell’amministrazione, con il solo limite della non manifesta irragionevolezza della decisione assunta.

Nel caso in esame, l’assegnazione di seggi a sigle espressive di particolari settori di produzione, quali Confitarma e ABI, non può considerarsi illogica e, comunque, risponde alla richiamata esigenza pluralistica, che non può essere declinata per “corrente” all’interno della medesima categoria, bensì¬ rapportata alla peculiarità  del settore oggetto di cui si rileva l’esigenza di rappresentatività .

6. Quanto alla contestata assegnazione di un seggio a Confprofessioni, essa risponde all’esigenza di contemplare, secondo la nozione di “impresa” elaborata dal diritto europeo, la libera professione anche nella categoria degli imprenditori. Dunque, nessuna illogicità  si manifesta nella contemporanea presenza in seno al CNEL di rappresentanti di Confprofessioni tanto nella categoria dei “lavoratori autonomi” quanto in quella delle “imprese”, venendo in tale ultimo caso ad essere rappresentata la peculiare posizione datoriale assunta dal professionista nell’ambito della propria attività  imprenditoriale. Anche tale scelta, pertanto, si sottrae alle critiche formulate dalla ricorrente.

7. In conclusione, alla luce della correttezza dei dati adoperati ai fini della verifica del grado di rappresentatività  della parte ricorrente e alla non arbitraria applicazione del principio del pluralismo al fine della distribuzione di seggi all’interno della categoria di riferimento, il ricorso non merita accoglimento e deve essere respinto.

8. Le spese del giudizio, attesa la parziale novità  e la particolarità  delle questioni sollevate, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:

– dispone l’estromissione dal giudizio della Presidenza della Repubblica;

– respinge il ricorso.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio tramite videoconferenza del giorno 20 maggio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Ivo Correale, Consigliere

Lucia Maria Brancatelli, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 29/5/2020 n.5738 proviene da Giustamm.

Sergio Conti, Presidente, Tommaso Capitanio, Consigliere, Estensore PARTI: -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabiola Cesanelli e Stefano Massimiliano Ghio; contro Ministero dell’Interno, Questura -OMISSIS-, Legione dei Carabinieri “Marche” – Compagnia -OMISSIS-, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, nei confronti -OMISSIS-, non costituita in giudizio;

L’ammonimento ex art. 8 della L. n. 38/2009: ha una finalità  ad un tempo preventiva e dissuasiva.

1. Persona Umana- reato di stalking – ammonimento ex art. 8 della L. n. 38/2009 – Provvedimento amministrativo-  è tale- finalità  preventiva e dissuasiva- sussiste. 

2. Persona umana- ammonimento ex art. 8 della L. n. 38/2009 – reato di stalking- natura e differenze.

N. 00349/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00539/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 539 del 2019, proposto da 
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabiola Cesanelli e Stefano Massimiliano Ghio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro

Ministero dell’Interno, Questura -OMISSIS-, Legione dei Carabinieri “Marche” – Compagnia -OMISSIS-, in persona dei legali rappresentantipro tempore, rappresentati e difesiex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliati presso la sede della stessa, in Ancona, piazza Cavour, 29; 

nei confronti

-OMISSIS-, non costituita in giudizio; 

per l’annullamento

previa sospensione

del provvedimento di ammonimento ex L. n. 38/2009 CAT -OMISSIS-, emesso dal Questore -OMISSIS-;

del verbale di ritiro cautelativo armi e munizioni del -OMISSIS- della Legione Carabinieri “Marche” – Compagnia -OMISSIS-.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, della Questura -OMISSIS- e della Legione Carabinieri “Marche” Compagnia -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 maggio 2020 il dott. Tommaso Capitanio e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del D.l. n. 18/2020, convertito in L. n. 27/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente, di professione guardia giurata e dipendente dell’istituto di vigilanza “-OMISSIS-“, impugna il provvedimento con il quale il Questore -OMISSIS-, in accoglimento dell’istanza della controinteressata, lo ha ammonito ai sensi dell’art. 8 della L. n. 38/2009, nonchè il conseguente verbale di ritiro cautelativo delle armi regolarmente detenute dal sig. -OMISSIS-, redatto dalla Compagnia Carabinieri -OMISSIS-.

A fondamento del provvedimento il Questore ha posto i fatti segnalati dalla sig.ra -OMISSIS- (con la quale il ricorrente ha intessuto una relazione sentimentale durata circa -OMISSIS-), ossia:

– i numerosissimi messaggi telefonici che il sig. -OMISSIS- le ha inviato, a qualsiasi ora del giorno e della notte, per circa un mese;

– alcuni appostamenti con atteggiamento indagatorio del sig. -OMISSIS- sotto la casa della sig.ra -OMISSIS- e alcuni pedinamenti,

concludendo nel senso che tali condotte hanno ingenerato nella vittima “&un perdurante e grave stato di ansia tale da farle vivere una condizione di rilevante preoccupazione per la propria incolumità  con conseguente modificazione delle abitudini e delle modalità  della vita di relazione&“.

2. Il provvedimento è impugnato per i seguenti motivi:

– difetto di istruttoria e di motivazione;

– erronea rappresentazione dei fatti posti a base del provvedimento, scaturita anche dall’omessa istruttoria e dalla violazione delle garanzie partecipative nei riguardi dell’interessato;

– violazione del dovere di audizione delle persone informate sui fatti di cui all’art. 8 del D.L. n. 11/2009 (ed in particolare dell’ammonendo), che ha condotto alla erronea rappresentazione dei fatti di cui al precedente motivo;

– difetto dei presupposti per l’ammonimento data la carenza dei requisiti di cui all’art. 612-bis c.p., espressamente richiamato dall’art. 8 del D.L. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito in legge 23 aprile 2009, n. 38.

In sintesi, il ricorrente evidenzia che:

– la violazione delle garanzie partecipative non è giustificata dall’urgenza di provvedere, in quanto l’ultimo messaggio è stato inviato alla sig.ra -OMISSIS- il -OMISSIS- 2019 e comunque tutta la vicenda si è svolta nell’arco di un mese, al termine di una relazione sentimentale durata -OMISSIS-;

– dal tenore dei messaggi allegati al ricorso non si evince alcun intento persecutorio nei riguardi della ex compagna, bensì¬ il semplice, anche se insistito, tentativo di salvare la relazione;

– gli appostamenti di cui si parla nel provvedimento del Questore sono stati solo due, ma di ognuno di essi la sig.ra -OMISSIS- era stata avvisata dallo stesso sig. -OMISSIS- mediante messaggio telefonico. Un altro incontro non si è svolto, perchè la sig.ra -OMISSIS- non era in casa. In tutti e tre i casi, inoltre, la presenza del ricorrente in loco era giustificata, in un caso dalla necessità  di riconsegnare alla controinteressata alcuni effetti personali, nel secondo caso dal fatto che il ricorrente aveva intenzione di consegnare alla sig.ra -OMISSIS- un mazzo di rose e nel terzo caso dal fatto che il sig. -OMISSIS- aveva comperato delle brioches per la sig.ra -OMISSIS- e per i suoi due figli;

– nonostante la relazione fosse agli sgoccioli, la sig.ra -OMISSIS-, da ultimo in data -OMISSIS-, ha accettato di andare a cena con il ricorrente, il che vuol dire che ella non si sentiva affatto in pericolo. 

3. Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Interno, la Questura -OMISSIS- e la Legione “Marche” dell’Arma dei Carabinieri – Compagnia -OMISSIS-, chiedendo il rigetto del ricorso. 

Con ordinanza n. -OMISSIS-il Tribunale così¬ si è pronunciato sulla domanda cautelare:

“&- ai sensi dell’art. 263 del vigente c.c.n.l. per i dipendenti delle imprese e degli istituti di vigilanza privata, “Trascorso un periodo di almeno 90 (novanta) giorni di calendario senza che il lavoratore sia ritornato in possesso dei documenti di cui sopra [ossia del porto d’arma], il datore di lavoro potrà  risolvere il rapporto di lavoro per impossibilità  sopravvenuta, senza necessità  di preavviso o indennità  sostitutiva”. Considerato che il provvedimento impugnato è stato adottato in data -OMISSIS-, il suddetto termine di 90 giorni si avvia a scadenza, per cui sussiste il periculum in mora, anche alla luce del fatto che il ricorrente è stato già sospeso dal lavoro (doc. allegato n. 8 al ricorso);

– l’ammonimento ex L. n. 38/2009 è finalizzato a fare in modo che l’ammonito tenga una condotta conforme alla legge e si astenga dal commettere ulteriori atti di stalking. Affinchè l’istituto de quo non si traduca in una sottoposizione dell’interessato ad una situazione di indefinita incertezza circa il possibile deferimento all’A.G. penale (il che porrebbe seri dubbi di costituzionalità  della norma applicata dalla Questura), deve essere quindi possibile per lo stesso dimostrare per facta concludentia l’avvenuta definitiva cessazione delle condotte qualificabili come stalking;

– la domanda cautelare, anche in ragione della violazione dei diritti partecipativi del ricorrente, va dunque accolta, ai fini del riesame circa l’avvenuta ottemperanza all’ammonimento da parte del sig. -OMISSIS- e l’adozione delle conseguenti determinazioni. Poichè la L. n. 38/2009 non prevede al riguardo alcun termine e in ragione di quanto dispone il citato art. 263 del c.c.n.l., il procedimento dovrà  concludersi entro il 9 febbraio 2020&“.

Nessuna delle parti costituite ha depositato ulteriori atti relativi al procedimento di riesame disposto dal T.A.R., mentre il ricorrente, in data 18 maggio 2020, ha depositato una breve nota di udienza nella quale, oltre a ribadire le argomentazioni esposte in ricorso, rende noto al Collegio di aver intrapreso già da alcuni mesi una nuova relazione sentimentale, il che dimostrerebbe vieppìù l’inutilità  del provvedimento impugnato.

La causa, ai sensi dell’art. 84, comma 5, del D.L. n. 18/2020, convertito in L. n. 27/2020, è stata trattenuta per la decisione alla pubblica udienza del 20 maggio 2020.

4. Il ricorso va accolto, alla luce delle seguenti considerazioni.

Il Collegio ritiene di dover trattare due distinti profili, il primo inerente la specifica vicenda del sig. -OMISSIS-, il secondo riguardante la ratiodell’art. 8 della L. n. 38/2009.

4.1. Iniziando da questo secondo profilo, esso è stato già tratteggiato nella citata ordinanza cautelare n. 12/2020, e in questa sede vanno aggiunte le seguenti ulteriori considerazioni:

– l’ammonimento ex art. 8 della L. n. 38/2009, al pari dell’omologo provvedimento di cui all’art. 3 del D.Lgs. n. 159/2011, ha una finalità  ad un tempo preventiva e dissuasiva, nel senso che tali atti hanno l’obiettivo di far sapere al destinatario che la sua condotta, seppure non avente ancora rilievo penale, è all’attenzione dell’autorità  di P.S., per cui, onde evitare l’apertura di indagini penali, l’interessato è invitato ad adottare uno stile di vita rispettoso della legge. Nel caso dell’ammonimento ex art. 8 della L. n. 38/2009, in particolare, il destinatario dell’atto è invitato ad astenersi dal porre in essere comportamenti riconducibili alla nozione distalking;

– le pertinenti norme della L. n. 38/2009 e del D.Lgs. n. 159/2011 non stabiliscono perಠalcun termine di efficacia dei provvedimenti in parola, il che pone un serio problema. In effetti, seppure è vero (ma l’affermazione è molto spesso contenuta solo nelle ordinanze cautelari) che l’ammonimento non dovrebbe preoccupare il soggetto che è in buona fede convinto di tenere una condotta di vita rispettosa delle legge e che l’esecuzione del provvedimento non implica per l’appunto alcuna specifica attività  (se non quella di astenersi da comportamenti che possono far ipotizzare la commissione di reati, quali ad esempio la frequentazione di persone pregiudicate e/o di locali in cui tali persone sono solite riunirsi), non si può negare che la vigenza di un ammonimento di polizia costituisce una “spada di Damocle” che pende a tempo indeterminato sulla testa dell’interessato e che può esporlo in ogni tempo a provvedimenti ancora pìù pregiudizievoli;

– nel caso dell’ammonimento ex L. n. 38/2009 questo rischio è ancora pìù evidente, perchè l’interessato non è condizione di sapere quali comportamenti leciti può tenere senza rischiare la denuncia penale. Infatti, tenuto conto che nella maggior parte dei casi (e anche la vicenda del sig. -OMISSIS- rientra in questa casistica) lo stalking nasce all’interno di rapporti sentimentali, non è raro che i soggetti coinvolti – i quali sono coniugi, anche divorziati o separati, ex fidanzati, etc. – continuino ad avere fra loro rapporti legati alla presenza di figli, o a motivi di lavoro e/o di affari e/o di debito/credito, o, ancora, al fatto che uno dei due soggetti occupi la casa di abitazione in cui l’altro soggetto ha lasciato propri effetti personali. In questi casi, il soggetto ammonito, seppure voglia in perfetta buona fede attenersi all’ordine del Questore, si può trovare nell’oggettiva difficoltà  di far valere i propri diritti nei riguardi dell’altro soggetto, non potendo sapere se, ad esempio, una telefonata con cui sollecita il pagamento di un credito oppure si lamenta circa la gestione delmènage familiare possa esporlo alla denuncia penale per inosservanza del provvedimento del Questore.

Questi esempi, come conferma ad esempio la vicenda decisa dal Tribunale con la sentenza n. 544/2012, non costituiscono eventi rari, tenuto anche conto della diffusione di moderni mezzi di comunicazione che in qualche modo incentivano l’invio di messaggi, e-mail, etc. Nè si può pensare che, in casi del genere, laddove l’ammonito voglia contattare la persona che ha effettuato la segnalazione, per non incorrere in ulteriori sanzioni deve sempre e comunque utilizzare mezzi tradizionali e pìù formali (lettere, telegrammi, etc.) oppure affidarsi ad intermediari (ad esempio avvocati), perchè non sempre ciò è possibile;

– ed è questa la ragione per la quale in sede cautelare il Tribunale aveva disposto il riesame, evidenziando che l’art. 8 va interpretato nel senso che il destinatario dell’ammonimento deve essere ammesso a dimostrare di essersi attenuto all’ordine del Questore e che, laddove tale prova sia fornita, l’ammonimento deve essere revocato (in modo da eliminare quella strisciante minaccia di cui si diceva in precedenza). Naturalmente, e per converso, la legge consente all’autorità  di P.S. di riadottare un nuovo ammonimento laddove le condotte persecutorie riprendano;

– particolare attenzione, inoltre, l’autorità  di P.S. deve porre nel caso in cui il soggetto segnalato ai fini dell’adozione dell’ammonimento svolga una professione per la quale sia richiesta o addirittura imposta la detenzione di armi, perchè, se è vero che il possesso di armi costituisce nell’ottica della disciplina sullo stalking una circostanza “aggravante” (come purtroppo dimostrano numerosi episodi di cronaca nera), è altrettanto vero che, a seguito dell’adozione del provvedimento ex art. 8, l’ammonito viene automaticamente privato della possibilità  di svolgere la propria attività  professionale, in quanto all’ammonimento si accompagnano la revoca del titolo di polizia e il divieto di detenzione di armi, adottati dal Prefetto e dal Questore ai sensi del T.U.L.P.S. 

Nella specie, perà², non risulta che la Questura abbia ottemperato all’ordine di riesame impartito dal Tribunale, il che costituisce già un primo elemento che depone per l’accoglimento del ricorso.

4.2. Vi sono perಠdue ulteriori profili specifici della vicenda che coinvolge il ricorrente che il Collegio ritiene dirimente e che discendono dalle considerazioni svolte nel precedente paragrafo 4.1.

4.2.1. In effetti, l’ammonimento ex art. 8 presuppone di necessità  che la condotta persecutoria sia in essere anche nel momento in cui viene adottato il provvedimento o, quantomeno, nel momento in cui la presunta vittima dello stalking effettua la segnalazione al Questore.

Questa conclusione discende sia dalla ratio della norma (dovendo sussistere quel “&perdurante e grave stato di ansia o di paura&” ovvero quel “&fondato timore per l’incolumità  propria o di un prossimo congiunto o di persona al medesimo legata da relazione affettiva ovvero da costringere lo stesso ad alterare le proprie abitudini di vita&” di cui parla l’art. 612-bis c.p.), sia dalla necessità  che anche in subiecta materia l’autorità  di P.S. rispetti il principio di proporzionalità . Laddove la condotta sia già cessata al momento della segnalazione l’ammonimento non può essere adottato, perchè si tratterebbe di un provvedimento privo di scopo, visto che si invita un soggetto a tenere una condotta che l’interessato, avendo cessato le condotte persecutorie, già sta tenendo. Fra l’altro, poichè in casi del genere – e la vicenda per cui è causa non sfugge a tale casistica – viene di solito omesso l’avvio del procedimento, l’interessato non è nemmeno posto in condizione di far sapere alla Questura che la condotta persecutoria è già cessata.

Dagli atti di causa risulta che l’ultima comunicazione alla sig.ra -OMISSIS- è stata inviata dal ricorrente il giorno -OMISSIS-, mentre l’istanza exart. 8 è stata presentata dalla controinteressata il giorno -OMISSIS-.

In questo senso, è indimostrata l’affermazione contenuta nella relazione della Compagnia Carabinieri -OMISSIS- secondo cui il ricorrente avrebbe continuato ad inviare messaggi alla sig.ra -OMISSIS- anche successivamente al -OMISSIS-, visto che da nessuno dei documenti depositati dall’amministrazione emerge tale circostanza.

Allo stesso modo, non si comprende come le Forze di Polizia coinvolte nel presente giudizio abbiano accertato gli appostamenti e i pedinamenti di cui si parla nel provvedimento del Questore e nella relazione della Compagnia Carabinieri. Infatti, poichè non risulta che la sig.ra -OMISSIS- avesse denunciato tali fatti prima del -OMISSIS-, ne consegue che in parte qua la Questura si è basata unicamente sulla segnalazione della controinteressata, il che non appare sufficiente.

Dall’elenco dei messaggi allegati al ricorso emerge che gli unici “appostamenti” sotto l’abitazione della sig.ra -OMISSIS- si sono avuti nei giorni-OMISSIS-mentre l’incontro che il ricorrente aveva programmato il -OMISSIS-per consegnare un mazzo di rose alla controinteressata non è avvenuto, perchè la sig.ra -OMISSIS- non era in casa. Quanto ai due incontri, è certamente vero che il sig. -OMISSIS- si è in qualche modo procurato l’occasione di incontrare la ex compagna (nel primo caso, per riconsegnarle degli effetti personali che ella aveva lasciato sulla barca del ricorrente, nel secondo caso per consegnare delle paste che aveva comperato per la donna e i suoi due figli), ma questo comportamento va inquadrato nel pìù generale tentativo di salvare la relazione e non eccede dal punto di vista quantitativo rispetto alla finalità  perseguita. 

4.2.2. Da ultimo va considerato il seguente elemento, anch’esso emergente dagli atti di causa.

E’ indubbio che la vicenda per cui è causa nasce dalla fine di una relazione sentimentale durata circa -OMISSIS-e intrecciata da due persone mature, entrambe in possesso di regolare occupazione e a carico delle quali non esistono precedenti e/o pregiudizi di nessun tipo.

Pertanto, pur non potendosi negare che il ricorrente abbia tenuto un contegno che in alcuni momenti è apparso eccessivamente morboso ed invadente, appare del tutto comprensibile e giustificato il tentativo del sig. -OMISSIS- di recuperare la relazione affettiva, e ciò anche considerando che il massimo sforzo in tal senso si è concentrato in un ristretto arco temporale (i messaggi incriminati, come detto, sono stati inviati alla sig.ra -OMISSIS- dal -OMISSIS-al -OMISSIS- 2019). Peraltro, in tale periodo si sono avute da parte della controinteressata alcune piccole “aperture” che possono anche aver ingenerato nel ricorrente la sensazione che lo sforzo comunicativo potesse essere coronato da successo.

Dai messaggi, poi, non traspare alcun intento minaccioso, nè esplicito nè velato, nei riguardi della ex compagna, il che pure andava adeguatamente considerato dalla Questura.

5. Per le suesposte ragioni, in accoglimento del ricorso i provvedimenti impugnati vanno annullati.

Le spese del giudizio si possono perಠcompensare, tenuto anche conto degli interessi che le amministrazioni resistenti hanno inteso tutelare mediante l’adozione degli atti indicati in epigrafe.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e compensa le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente e le altre persone fisiche e giuridiche menzionate nella presente sentenza e negli atti del giudizio.

Così¬ deciso, nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2020 con l’intervento dei sottoindicati magistrati (collegati da remoto):

Sergio Conti, Presidente

Tommaso Capitanio, Consigliere, Estensore

Simona De Mattia, Consigliere

L'articolo T.A.R. Marche – Ancona – Sentenza – 29/5/2020 n.349 proviene da Giustamm.

Giancarlo Montedoro, Presidente, Giovanni Orsini, Consigliere, Estensore; PARTI: (Vincenzo V., Luciano S., Laura Maria L., rappresentati e difesi dall’avvocato Giuseppe Aulino, c. Ministero dell’Istruzione, dell’Università  e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato; Università  degli Studi di Napoli Federico II, Università  degli Studi di Bari, Consorzio Interuniversitario Cineca, Università  degli Studi di Padova, Università  degli Studi di Catania, Università  degli Studi di Cagliari, Università  degli Studi di Roma La Sapienza, non costituiti in giudizio e nei confronti di Angelo V., non costituito in giudizio)

Corsi di specializzazione: il meccanismo di assegnazione dei posti previsto dalla disciplina vigente presenta elementi di criticità  in relazione alla mancata utilizzazione delle c.d. borse non intonse

1.Processo amministrativo – interesse ad agire – presupposti.

2.Università  degli Studi – corsi di specializzazione- aspiranti – borse “non intonse” – assegnazione – criticità .

1. Nel processo amministrativo l’interesse ad agire presuppone la lesione concreta ed attuale dell’interesse sostanziale dedotto in giudizio e l’idoneità  del provvedimento domandato al giudice per tutelare e soddisfare il medesimo interesse sostanziale: sarebbe, infatti, inutile eliminare un provvedimento amministrativo, ovvero modificarlo nel senso richiesto dal ricorrente, qualora quest’ultimo non potesse trarre alcun beneficio concreto dall’annullamento richiesto in relazione alla posizione legittimante fatta valere dall’interessato.

2. Il meccanismo di assegnazione dei posti previsto dalla disciplina vigente presenta elementi di criticità  in relazione alla mancata utilizzazione delle c.d. borse non intonse. Essi derivano in particolare dalla difficoltà  di conciliare la graduatoria unica nazionale con l’esigenza di collocare i candidati nei vari corsi di specializzazione tenendo conto delle preferenze e delle rinunce. Un ripensamento complessivo di tale meccanismo appare dunque indispensabile per evitare la non completa utilizzazione dei posti con la conseguenza di rinviare al concorso successivo il loro recupero determinando ritardi nella formazione delle nuove professionalità .

Pubblicato il 29/05/2020

N. 03394/2020REG.PROV.COLL.

N. 09511/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9511 del 2019, proposto da Vincenzo V., Luciano S., Laura Maria L., rappresentati e difesi dall’avvocato Giuseppe Aulino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Istruzione, dell’Università  e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; Università  degli Studi di Napoli Federico II, Università  degli Studi di Bari, Consorzio Interuniversitario Cineca, Università  degli Studi di Padova, Università  degli Studi di Catania, Università  degli Studi di Cagliari, Università  degli Studi di Roma La Sapienza, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Angelo V., non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 12542/2019, resa tra le parti, concernente l’annullamento, previa adozione delle opportune misure cautelari:

– del bando emesso dal Ministero dell’Istruzione, dell’Università  e della Ricerca, con decreto n. 1208 del 17 maggio 2018, relativo al concorso pubblico per titoli ed esami per l’ammissione dei medici alle Scuole di specializzazione di area sanitaria per l’a.a. 2017/2018;

– del Decreto n. 130 del 10 agosto 2017 adottato dal Ministero dell’Istruzione, dell’Università  e della Ricerca, pubblicato nella G.U. n. 208 del 6 settembre 2017, contenente il “Regolamento concernente le modalità  per l’ammissione dei medici alle scuole di specializzazione in medicina, ai sensi dell’art. 36, comma 1, del d.lgs. 17.08.1999, n. 368”;

– della graduatoria nazionale di merito pubblicata dal Ministero dell’Istruzione, Università  e Ricerca in data 23 luglio 2018 per l’ammissione alle Scuola di Specializzazione di Medicina a.a. 2017-2018;

– del D.D. n. 1949 del 23.7.2018 di approvazione graduatoria concorso SSM a.a. 2017-2018;

– del D.M. n. 536 del 12.7.2018 e relativi allegati, recante la distribuzione, per ciascuna scuola di specializzazione attivata per l’A.A. 2017-2018, dei posti disponibili coperti con contratti finanziati con risorse statali, nonchè, sempre per ciascuna scuola attivata, dei posti finanziati con risorse regionali, dei posti finanziati con risorse di altri enti pubblici e/o privati e, infine, dei posti riservati alle categorie di cui all’art. 35 del D.Lgs. n.368/1999;

– del D.D. n. 1820 del 12.7.2018;

– della nota di riscontro 4 maggio 2018 prot. MEF-RGS n. 80318 con la quale il Ministero dell’economia e delle finanze ha espresso parere favorevole all’attivazione con fondi statali di n. 6.200 contratti di formazione medica specialistica per l’A.A. 2017-2018;

– in quanto occorra, dell’Accordo tra il Governo e le Regioni e province autonome di Trento e Bolzano del 21 giugno 2018 Rep. Atti 110/CSR, concernente la determinazione del Fabbisogno per il servizio sanitario nazionale di medici specialisti da formare definito dalle Regioni e dalle province autonome di Trento e Bolzano, ex art. 35, comma1, del D.Lgs. n. 368/1999;

– in quanto occorra, del Decreto ministeriale di rettifica del Bando S.S.M. 2017-2018 n. 556 del 23.7.2018;

– in quanto occorra, degli avvisi pubblicati nell’area riservata del sito Universitaly, con particolare riferimento a quelli inerenti l’apertura e la chiusura degli scaglioni di scelta;

– di ogni atto presupposto, consequenziale o comunque connesso, anche non conosciuto, rispetto a quello impugnato;

NONCHE’ PER L’ACCERTAMENTO

del diritto di parte ricorrente ad essere ammessa in prima sede alle Scuole di specializzazione in Medicina a.a. 2017/2018;

E PER LA CONSEGUENTE CONDANNA

delle Amministrazioni resistenti a risarcire il danno subito da parte ricorrente mediante reintegrazione in forma specifica, con l’ammissione, nel caso anche con riserva e in sovrannumero, ai corsi di specializzazione per cui è causa e, in via subordinata, per equivalente monetario.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione, dell’Università  e della Ricerca;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 maggio 2020 il Cons. Giovanni Orsini.

L’udienza si svolge ai sensi dell’art. 84 comma 5 del Dl. n. 18 del 17 marzo 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’appello in esame si chiede la riforma della sentenza del Tar indicata in epigrafe che ha in parte dichiarato inammissibile e in parte respinto il ricorso presentato dagli odierni appellanti per l’annullamento del bando di concorso per l’ammissione dei medici alle scuole di specializzazione di area sanitaria per l’a.a. 2017-2018 e degli atti presupposti e connessi, nonchè per l’accertamento del diritto dei ricorrenti di essere ammessi alle scuole di specializzazione.

In primo grado erano stati dedotti i seguenti motivi che si riportano per completezza di esposizione così¬ come richiamati nella sentenza impugnata:

1) “Violazione e falsa applicazione dei principi generali in tema di pubblici concorsi e del principio di affidamento e buon andamento. Violazione e falsa applicazione del D.M. n. 1208/2018. Violazione degli articoli 3, 97 e 34 Cost., intesi come ragionevolezza, legittimo affidamento del cittadino nello Stato e certezza del diritto (art. 3), buon andamento ed imparzialità  della P.A. (art. 97) e principio di meritocrazia (art. 34) e dell’art. 1 c. 2 del d.P.R. n. 487/1994. Irragionevolezza, illogicità , omessa motivazione. Violazione del diritto comunitario.”: i ricorrenti, pur in presenza di posti disponibili, sarebbero stati esclusi dalla possibilità  di accedere alla scuola di specializzazione ambita. Il bando ed il regolamento, pertanto, nella parte in cui non consentono la distribuzione dei posti rimasti liberi all’esito dell’ultima assegnazione per scaglioni programmata (con conclusione prevista per il 25.10.2018), sarebbero illegittimi perchè lesivi dei principi di cui al d.lgs. n. 368/1999 che attribuisce al MIUR il compito di definire annualmente, mediante appositi decreti, le modalità  e i contenuti delle prove di ammissione. Sarebbe altrettanto illogica, manifestamente ingiusta e contraddittoria anche la scelta di rimettere a bando, solo negli anni successivi, i posti liberi derivanti dalla chiusura anticipata della graduatoria, considerata la cadenza annuale della programmazione degli accessi. Tutta la procedura è viziata per eccesso di potere, avendo il Ministero disatteso l’onere, posto a suo carico, di introdurre metodi e sistemi utili tanto a perseguire il legittimo fine dell’inizio delle attività  didattiche, quanto a non comprimere il diritto di chi è in posizione utile per ottenere il posto che, all’esito del concorso, gli spetta di diritto, non legittimandosi la chiusura della graduatoria al solo fine di assicurare un ordinato inizio delle attività  didattiche;

2) “Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 33, 34 e 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione della Direttiva 93/16/CEE. Violazione e falsa applicazione della legge n. 264/1999. Violazione e falsa applicazione del D.M. n. 1208/2018. Violazione e falsa applicazione del decreto 1820 del 12-07-2018. Eccesso di potere. Illogicità . Sviamento per carente od insufficiente motivazione. Violazione del giusto procedimento.”: in stretta relazione alla censura che precede i ricorrenti deducono anche l’illegittimità  dei provvedimenti impugnati per non avere gli Atenei coperto tutti i posti stabiliti dal decreto ministeriale; in particolare, risulta che non tutti i posti riservati a categorie di candidati con requisiti specifici aggiuntivi siano stati effettivamente coperti, nè che gli Atenei abbiano provveduto a “redistribuire” tali posti vacanti assegnandoli agli esclusi appartenenti alla graduatoria; parte ricorrente si riferisce a tutti i posti riservati alle categorie particolari di cui all’art. 3 del bando e a tutti i posti aggiuntivi di cui al decreto n. 1820 del 12.7.2018;

3) “Violazione e falsa applicazione dei principi della Corte costituzionale 1998 n. 383 e degli artt. 3, 4, 32, 33, 34. Contraddittorietà  tra pìù atti della p.a., violazione dell’art. 2 del Protocollo n. 1 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali. Illogicità  e ingiustizia manifesta, difetto di motivazione. Violazione dell’articolo 35 del decreto legislativo n. 368 del 1999. Violazione e falsa applicazione del D.M. n. 1208/2018. Violazione e falsa applicazione dell’Accordo, ai sensi dell’articolo 4, del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, tra il governo, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano sul documento recante “determinazione del fabbisogno di medici specialisti da formare per il triennio accademico 2017-2020, ai sensi dell’articolo 35 del decreto legislativo 17 agosto 1999, n. 368″. Irragionevolezza, illogicità , omessa istruttoria”: non essendo stato raggiunto per tempo un accordo sul fabbisogno in sede di Conferenza Stato – Regioni, ma avendo voluto il Ministero, comunque, rispettare il termine di pubblicazione del bando fissato al 31 maggio dal Regolamento 130/2017, il risultato è stato quello di avere bandito il concorso senza che fosse stato previamente stabilito il fabbisogno per il nuovo triennio accademico; da ciò discenderebbe l’irregolarità  della procedura in quanto, per rispettare il termine ordinatorio previsto in una norma secondaria (il Regolamento citato), è stata violata una norma primaria, ossia l’articolo 35, comma 2, del decreto legislativo n. 368 del 1999; il numero di borse bandite per l’anno accademico 2017/18 non è stato coordinato rispetto alle esigenze del fabbisogno nazionale; detto numero è stato semplicemente stabilito con la nota del 4 maggio 2018 prot. MEF-RGS n. 80318 con la quale il Ministero dell’economia e delle finanze ha espresso parere favorevole all’attivazione con fondi statali di n. 6.200 contratti di formazione medica specialistica per l’A.A. 2017-2018; viceversa il fabbisogno è stato determinato dall’accordo Stato-Regioni (intervenuto perಠsoltanto in data 21.6.2018, dopo la pubblicazione del bando) nel ben superiore importo di 8.569 unità ; la Conferenza avrebbe confermato una crescente carenza di medici specializzati, nel sistema sanitario nazionale e la conseguente necessità  di porvi rimedio;

4) con il quarto motivo parte ricorrente contesta il meccanismo concorsuale che prevede la decadenza dalla graduatoria nel caso in cui il candidato (ricompreso, in forza del punteggio conseguito, nello scaglione di assegnazione che periodicamente viene ad aprirsi e quindi tenuto a manifestare una o pìù preferenze, fino ad un massimo di tre tipologie di Scuola, con riguardo a Scuola e sede universitaria entro un brevissimo lasso di tempo) non provveda ad indicare almeno una Scuola di suo gradimento entro lo stretto termine assegnato, in tal modo uscendo in via definitiva dalla graduatoria e perdendo la possibilità  di partecipare a scorrimenti futuri;

5) Violazione e falsa applicazione degli artt. 34 e 97 della Costituzione e del d.lgs. n. 368/1999. Violazione di legge. Eccesso di potere: l’art. 36, comma 1, del d.lgs. n. 368 del 1999 fa riferimento a prove di ammissione “per ogni singola tipologia”, seppur “con contenuti definiti a livello nazionale” e, quindi, non consentirebbe lo svolgimento di una prova unica a livello nazionale (quale quella svoltasi nella presente fattispecie), implicando, la citata disposizione, una differenziazione per ambiti di specializzazione;

6) Violazione e falsa applicazione dei principi generali in tema di pubblici concorsi e del principio di affidamento e buon andamento. Violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 368/1999. Violazione di legge. Eccesso di potere sotto svariati profili: il regolamento di cui all’art. 130 del 2017 ha disposto, per i candidati in graduatoria, che la scelta di Scuola e sede possa avvenire soltanto a seguito dell’espletamento del concorso; si tratterebbe di previsione irrazionale ed assolutamente inconciliabile con lo scopo delle scuole di specializzazione;

7) Violazione e falsa applicazione dei principi generali in tema di pubblici concorsi e del principio di affidamento e buon andamento. Violazione e falsa applicazione del d.m. n. 1208/2018 e in particolare l’allegato 5. Violazione dell’art. 3, comma 6, del Regolamento n. 130/2017. Violazione degli articoli 3, 97 e 34 Cost., intesi come ragionevolezza, legittimo affidamento del cittadino nello stato e certezza del diritto (art. 3), buon andamento ed imparzialità  della p.a. (art. 97) e principio di meritocrazia (art. 34) e dell’art. 1 c. 2 del d.p.r. 487/1994: si contesta l’inidoneità  e l’inadeguatezza degli standard di dotazioni, aule e postazioni omogenee per tutti i candidati, stante le diverse caratteristiche delle molteplici sedi di concorso;

8) con l’ottavo motivo parte ricorrente contesta le modalità  di espletamento della prova che non hanno garantito alcuna verifica di paternità  degli elaborati dei candidati che, in assenza di controlli, potevano inserire, al termine della prova, codici fiscali diversi dai propri con possibili scambi di persona;

9) si contestano i contenuti delle domande e, in particolare, le domande nn. 104, 89 e 16 in quanto viziate da errori di impostazione e quindi del tutto fuorvianti.

2. Il Tar ha dichiarato inammissibili i motivi quinto, sesto, settimo, ottavo e nono ritenendo che il loro accoglimento avrebbe determinato l’annullamento dell’intera procedura. Ha dichiarato inammissibile, inoltre, il quarto motivo in quanto i ricorrenti non essendo stati inseriti in alcuno scaglione non hanno potuto incorrere nella decadenza dalla graduatoria per mancata manifestazione di interesse. Ha infine respinto i primi tre motivi richiamandosi alle motivazioni espresse in precedenti analoghi giudizi.

3. L’appellante, pur contestando, con il primo motivo di appello, le motivazioni dell’inammissibilità , non ripropone in secondo grado i suddetti motivi di ricorso, precisando, con riferimento al quarto motivo, che esso aveva uno scopo puramente cautelativo.

Ripropone quindi, ritenendo errata la sentenza del Tar, i motivi respinti dal giudice di primo grado.

3.1. Con il secondo motivo di appello deduce la violazione e falsa applicazione dei principi generali in tema di pubblici concorsi e del principio di affidamento e buon andamento, la violazione e falsa applicazione del decreto ministeriale n. 1208 del 2018 e la violazione degli articoli 3, 97 e 34 della Costituzione, intesi come ragionevolezza, legittimo affidamento del cittadino nello Stato e certezza del diritto, buon andamento ed imparzialità  della pubblica amministrazione e principio di meritocrazia e dell’articolo 1, comma 2 del d.p.r. n. 487 del 1984, nonchè l’irragionevolezza, la illogicità , la omessa motivazione e la violazione del diritto comunitario. Contesta, in particolare, l’articolo 10 del bando che esclude la riassegnazione dei posti in seguito a mancate immatricolazioni, rinunce o per altre ragioni e chiede di condannare l’Amministrazione a rendere noti i posti vacanti e all’esito accogliere la domanda di immatricolazione dei ricorrenti.

3.2. Con il terzo motivo deduce la violazione e falsa applicazione degli articoli 3, 33,34 e 97 della Costituzione. La violazione e falsa applicazione della direttiva 93/16/CEE, la violazione e falsa applicazione della legge n. 264 del 1999, la violazione e falsa applicazione del decreto ministeriale n. 1208 del 2018, la violazione e falsa applicazione del decreto n. 1820 del 12 luglio 2018, nonchè l’eccesso di potere, la illogicità , lo sviamento per carente e insufficiente motivazione e la violazione del giusto procedimento. Rileva in proposito che non tutti i posti riservati ai candidati con requisiti specifici aggiuntivi sono stati coperti e ne chiede la riassegnazione.

3.3. Con il quarto motivo deduce la violazione e falsa applicazione dei principi della Corte Costituzionale contenuti nella sentenza n. 383 del 1998 e degli articoli 3,4, 32,33 e 34 della Costituzione, la contraddittorietà  tra pìù atti della pubblica amministrazione, la violazione dell’articolo 2 del protocollo n.1 della convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali, la illogicità  e ingiustizia manifesta, il difetto di motivazione, la violazione dell’articolo 35 del decreto legislativo n. 36 del 1999, la violazione e falsa applicazione del decreto ministeriale n. 1208 del 2018, la violazione e falsa applicazione dell’accordo, ai sensi articolo 4, del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, tra il governo le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano sul documento recante “determinazione del fabbisogno di medici specialisti da formare per il triennio accademico 2017-2020, ai sensi dell’articolo 35 del decreto legislativo 17 agosto 1999, n. 368”, nonchè la irragionevolezza, illogicità  e omessa istruttoria. Viene evidenziato che il numero delle borse bandite non corrisponde all’effettivo fabbisogno nazionale di medici con uno scostamento di oltre duemila unità  tra le esigenze espresse da regioni e province autonome e le risorse finanziarie stanziate.

4. Il Ministero si è costituito con la memoria del 13 dicembre 2019. Gli appellanti hanno presentato memorie in data 16 dicembre 2019 e 5 aprile 2020.

5. Con l’ordinanza n. 6366 del 2019, la Sezione ha accolto l’istanza cautelare ai soli fini della sollecita definizione del giudizio di merito precisando che i motivi di appello “richiedono comunque un approfondimento proprio nella sede di merito, altresì¬, con riferimento all’accertamento pregiudiziale dell’interesse ad agire in capo alle parti appellanti, alla stregua dei motivi prospettati a fondamento dell’appello e della posizione da ciascuna parte occupata nell’ambito della graduatoria della procedura concorsuale oggetto del giudizio”.

6. Nell’udienza del 7 maggio 2020, la causa è stata trattenuta in decisione.

7. L’appello è inammissibile e non è fondato.

7.1. Deve in primo luogo essere evidenziata la contraddittorietà  del ricorso in esame che richiede contemporaneamente l’annullamento della prova di concorso e l’immatricolazione dei ricorrenti ad un corso di specializzazione quali partecipanti risultati idonei al medesimo concorso. È condivisibile pertanto la dichiarazione di inammissibilità  che il Tar ha pronunciato con riferimento a tutti i motivi del ricorso di primo grado che, ove accolti, avrebbero determinato l’annullamento del concorso. Lo stesso appellante, infatti, chiarisce che tali motivi sono da considerare subordinati rispetto all’effettivo petitum del ricorso che si sostanzia nell’ottenimento dell’immatricolazione ad uno dei corsi di specializzazione.

7.2. Con i motivi di appello vengono riproposte le censure che, benchè respinte, erano state considerate ammissibili dal primo giudice. In estrema sintesi tali censure riguardano il numero insufficiente di posti messi a concorso rispetto alle esigenze del sistema sanitario, la non completa copertura degli stessi posti messi a concorso, ivi compresa la quota dei posti riservati e la illegittimità  di bandire un nuovo concorso senza aver esaurito, coprendo tutti i posti disponibili, la graduatoria degli idonei.

Questa Sezione, in sede cautelare, ha pìù volte evidenziato che il meccanismo di assegnazione dei posti previsto dalla disciplina vigente presenta elementi di criticità  in relazione alla mancata utilizzazione delle c.d. borse non intonse. Essi derivano in particolare dalla difficoltà  di conciliare la graduatoria unica nazionale con l’esigenza di collocare i candidati nei vari corsi di specializzazione tenendo conto delle preferenze e delle rinunce. Un ripensamento complessivo di tale meccanismo appare indispensabile per evitare la non completa utilizzazione dei posti con la conseguenza di rinviare al concorso successivo il loro recupero determinando ritardi nella formazione delle nuove professionalità .

La Sezione ha tuttavia sempre rimarcato che l’immatricolazione dei candidati non inseriti negli scaglioni ordinari attraverso lo scorrimento della graduatoria dovesse rispettare l’ordine di merito scaturito dal concorso.

Un altro vincolo rilevante è quello derivante dalla necessaria correlazione fra ammissione alla scuola di specializzazione e disponibilità  finanziaria necessaria per remunerare lo specializzando.

Nella memoria 13 dicembre 2019 il Ministero ha chiarito che i posti messi a concorso per l’anno 2017- 2018 sono stati interamente assegnati e le risorse rimaste inutilizzate sono state riassegnate all’anno successivo in conformità  all’art. 10 del bando. Gli attuali ricorrenti non sono stati quindi destinatari di una posizione utile alla immatricolazione.

A nulla rileva la circostanza per cui per effetto di provvedimenti cautelari del giudice amministrativo riguardanti altri candidati siano state tuttavia bandite nuove sessioni di scorrimento essendo tali sessioni riservate ai ricorrenti in possesso di un giudizio cautelare favorevole quindi oggetto di attività  obbligatorie ma comunque legate ad assetti cautelari, in vicende non compiutamente definite da sentenze passate in giudicato.

Da questo punto di vista si deve considerare che gli attuali appellanti, che non hanno ottenuto un provvedimento cautelare favorevole, sono collocati nella graduatoria in posizione notevolmente differenziata avendo riportato nelle prove di concorso i seguenti punteggi: dottor Vincenzo V., p. 76,75; dottoressa Laura Maria L., p. 55,25; dottor Luciano S., p. 61,5.

Considerato che il ricorso collettivo è ammissibile se vi è identità  di posizioni sostanziali e processuali e se non sussiste conflitto di interesse anche solo potenziale tra i ricorrenti e che i motivi di appello in esame sono finalizzati, nella sostanza, ad ottenere l’accertamento del diritto degli appellanti all’immatricolazione ad uno dei corsi di specializzazione, anche i motivi riproposti in appello sono inammissibili riguardando soggetti aventi posizioni potenzialmente conflittuali.

Va altresì¬ osservato che non sono stati evocati controinteressati, come pure sarebbe stato necessario.

Nel merito va osservato che qualora si dovesse determinare un incremento della disponibilità  di posti per effetto dell’accoglimento di una delle censure in esame, l’Amministrazione dovrebbe procedere alla loro assegnazione sulla base della graduatoria di concorso. Non vi sono tuttavia concreti elementi per affermare che gli appellanti si troverebbero, in questa ipotesi, in posizione utile, non essendo in proposito fornite allegazioni se non generiche.

Difetta quindi un condizione dell’azione, l’interesse ad agire che deve essere concreto ed attuale.

Per C. Stato, sez. V, 07-02-2012, n. 641 nel processo amministrativo l’interesse ad agire presuppone la lesione concreta ed attuale dell’interesse sostanziale dedotto in giudizio e l’idoneità  del provvedimento domandato al giudice per tutelare e soddisfare il medesimo interesse sostanziale; sarebbe, infatti, inutile eliminare un provvedimento amministrativo, ovvero modificarlo nel senso richiesto dal ricorrente, qualora quest’ultimo non potesse trarre alcun beneficio concreto dall’annullamento richiesto in relazione alla posizione legittimante fatta valere dall’interessato.

In ultimo, sulla impossibilità  di pervenire ad un’accertamento di fondatezza del ricorso, va rilevato che la necessità  di dar luogo ad una tendenziale utilizzazione di tutte le risorse disponibili per la formazione degli specializzandi non può condurre a superare l’esaurimento delle stesse, trattandosi di posizioni giuridiche – quelle degli appellanti – che possono trovare protezione satisfattiva solo nei limiti delle risorse e degli stanziamenti di bilancio.

8. Sulla base delle esposte considerazioni, l’appello deve essere respinto.

Tenuto conto della complessità  della controversia e degli esiti dei giudizi cautelari sussistono le ragioni per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Montedoro, Presidente

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

Dario Simeoli, Consigliere

Giovanni Orsini, Consigliere, Estensore.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 29/5/2020 n.3394 proviene da Giustamm.

Marco Lipari, Presidente, Umberto Maiello, Consigliere, Estensore; PARTI: (S. R. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Manzi, c. I.-Er, Agenzia regionale per lo sviluppo dei mercati telematici, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Alessandro Lolli e dall’Avv. Aristide Police Società  Cooperativa Italiana di Ristorazione – CIR FOOD S.C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Eugenio Dalli Cardillo e nei confronti di Rti C.O.T. Società  Cooperativa non costituita in giudizio)

Appalti pubblici : ratio e sindacabilità  del sistema del confronto a coppie .

 Appalti pubblici – sistema del confronto a coppie – ratio e sindacabilità 

Il sistema del confronto a coppie è metodo di selezione, volto ad individuare l’offerta migliore in termini strettamente relativi, che si basa sull’attribuzione di punteggi espressione delle preferenze soggettive dei commissari: un punteggio alto testimonia l’elevato gradimento del seggio di gara per le soluzioni proposte da un candidato rispetto a quelle formulate dagli altri, laddove una valutazione bassa è, specularmente, conseguenza della scarsa attrattività  tecnico-qualitativa della proposta del concorrente non in sè e per sè, ma rispetto a quelle degli altri partecipanti: è pertanto chiara l’ampia discrezionalità  sottesa a tali manifestazioni di giudizio dei commissari, che non scrutinano il possesso dei requisiti minimi di partecipazione (presupposto per l’ammissione al confronto) ma, al contrario, esprimono una valutazione, necessariamente soggettiva e opinabile, circa le diverse soluzioni tecniche offerte; in altre parole, la metodologia in questione non mira ad una ponderazione atomistica di ogni singola offerta rispetto a standard ideali, ma tende ad una graduazione comparativa delle varie proposte dei concorrenti mediante l’attribuzione di coefficienti numerici nell’ambito di ripetuti "confronti a due", di conseguenza il sindacato giurisdizionale incontra forti limitazioni, non potendo il giudice impingere in valutazioni di merito "ex lege" spettanti all’Amministrazione, salva la ricorrenza di un uso palesemente distorto, logicamente incongruo, macroscopicamente irrazionale del metodo in parola, che è, perà², preciso onere dell’interessato allegare e dimostrare, evidenziando non già la mera (e fisiologica) non condivisibilità  del giudizio comparativo, bensì¬ la sua radicale ed intrinseca inattendibilità  tecnica o la sua palese insostenibilità  logica.

Pubblicato il 29/05/2020

N. 03401/2020REG.PROV.COLL.

N. 09594/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9594 del 2019, proposto dalla società  S. R. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Manzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Confalonieri n. 5;

contro

I.-Er, Agenzia regionale per lo sviluppo dei mercati telematici, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Alessandro Lolli e dall’Avv. Aristide Police, con domicilio digitale come da PEC da registri giustizia e domicilio eletto in Roma via di Villa Sacchetti, 11;
Società  Cooperativa Italiana di Ristorazione – CIR FOOD S.C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Eugenio Dalli Cardillo, con domicilio digitale come da PEC da registri giustizia;

nei confronti

Rti C.O.T. Società  Cooperativa non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Seconda) n. 00790/2019.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di I.-Er e di C.F. S.C.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del giorno 14 maggio 2020 il Cons. Umberto Maiello e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5. del d.l. n. 18/2020 convertito con L. 24 aprile 2020, n. 27, a seguito di camera di consiglio svoltasi in modalità  da remoto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il mezzo qui in rilievo la società  S. R. s.p.a. (di seguito anche Serenissima) chiede la riforma della sentenza n. 790/2019, con cui il TAR per l’Emilia Romagna, sede di Bologna, Sezione II, ha accolto il ricorso incidentale presentato nel giudizio di prime cure dalla controinteressata Società  Cooperativa Italiana di Ristorazione – CIR FOOD S.C. (di seguito anche solo CIR) e, per l’effetto, ha dichiarato inammissibile il ricorso principale proposto dall’odierna appellante avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva n. 18 del 16.1.2019 della gara, quanto al lotto 1, avente ad oggetto l’affidamento del servizio di ristorazione per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Emilia Romagna.

1.1 La vicenda trae origine dalla determinazione del direttore dell’Agenzia I.ER n. 188 del 22.06.2017, cui seguiva il bando GUCE n. 2017/S 121-245240 del 28.06.2017, recante l’indizione di una gara aperta, suddivisa in 4 lotti, per la stipulazione di altrettante convenzioni, per la durata 12 mesi, eventualmente rinnovabili per altri 12 (con la precisazione che i relativi ordinativi avranno durata sino al 72° mese successivo), e concernente l’affidamento del servizio ristorazione per le Aziende Sanitarie e Ospedaliere della Regione Emilia Romagna da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa.

1.2 La res controversa, come già sopra anticipato, involge l’aggiudicazione del lotto 1 per il quale hanno partecipato alla selezione cinque imprese, tutte ammesse alla procedura: Dussman Service srl; Fabbro spa; S. R. spa, Innova spa e il costituendo RTI CIR Food – COT Soc. Coop. All’esito della svolta selezione, con determina dirigenziale n. 18 del 16.01.2019, I.-ER aggiudicava, in via definitiva, la gara de qua al RTI C.F. .

1.3 Avverso tale aggiudicazione ed i relativi presupposti atti organizzativi Serenissima proponeva ricorso innanzi al TAR per l’Emilia Romagna chiedendone l’annullamento unitamente ad una declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato ed all’accertamento del proprio diritto al subentro ovvero, in subordine, la tutela risarcitoria. Il suddetto mezzo si fondava su tre censure aventi ad oggetto a) la mancata verifica del rispetto della congruità  dei costi della manodopera e degli oneri aziendali in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro in violazione dell’art. 95 comma 10 d.lgs 50/2016 e dell’art. 7 del disciplinare di gara; b) la genericità  dei parametri che governavano la selezione e la conseguente mancanza di sufficiente motivazione nell’assegnazione di punteggi relativamente a 18 elementi su 20; c) la mancanza nel progetto della controinteressata di elementi indefettibili ai fini della stessa ammissibilità  dell’offerta, la sussistenza di palesi incongruità  quanto alla valutazione di specifici elementi delle offerte tecniche ed, infine, l’inattendibilità  e l’incongruità  dell’offerta economica.

1.4. Nel giudizio di prime cure si costituivano in giudizio l’Amministrazione intimata e la controinteressata CIR che spiegava ricorso incidentale, articolato in plurimi motivi e con il quale chiedeva l’esclusione dalla gara dell’impresa ricorrente principale ovvero una significativa decurtazione del punteggio assegnato.

1.5 Il TAR, come sopra anticipato, con la sentenza qui appellata, accoglieva il ricorso incidentale e, per l’effetto, dichiarava inammissibile il ricorso principale.

2. Con il mezzo in epigrafe l’odierna appellante, già ricorrente principale, deduce l’erroneità  della sentenza gravata, anzitutto, nella parte in cui ha assegnato rilievo prioritario ed assorbente allo scrutinio del ricorso incidentale dando così¬ seguito ad un orientamento giurisprudenziale datato e ampiamente superato che privilegiava il suddetto ordine di trattazione, oramai non pìù allineato ai principi mutuabili dalla giurisprudenza comunitaria. Da qui, ed in via preliminare, la richiesta di procedere, in riforma della sentenza appellata, anzitutto con l’esame delle censure compendiate nel ricorso principale, non delibate in prime cure e che vengono qui riproposte. Di poi, con separato motivo deduce l’erroneità  deldecisum nella parte in cui ha accolto il ricorso incidentale.

2.1. Resistono in giudizio I. e CIR. La detta controinteressata insiste per la delibazione delle doglianze veicolate con il ricorso incidentale e già valorizzate nella decisione di primo grado anche in considerazione delle possibili implicazioni da esse rinvenienti quanto alla possibilità  dell’odierna appellante di continuare ad operare nel settore di mercato qui in rilievo. Afferma, dunque, a tal riguardo, la sussistenza di un autonomo interesse all’accertamento della falsità  rilevata dal giudice di prime cure della dichiarazione del ricorrente principale circa la disponibilità  di un centro di cottura in Palermo.

2.2. Le parti nel corso del procedimento hanno, dunque, depositato memorie a sostegno delle proprie tesi, replicando a quelle avverse.

All’udienza del 14.5.2020 l’appello è stato trattenuto in decisione ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 84 comma 5 del d.l. 18/2020 convertito con L. 24 aprile 2020, n. 27.

3. L’appello è fondato quanto al primo motivo di gravame anche se, pur comportando la riforma della decisione di primo grado, non determina un effetto utile per l’appellante attesa la infondatezza del ricorso principale introduttivo del presente giudizio.

3.1 In ragione di ciò il Collegio può dirsi dispensato dalla preventiva disamina delle eccezioni sollevate in rito dalle parti appellate e, tra esse, quella di improcedibilità  dell’appello, argomentata in ragione dell’intervenuta adozione della delibera n. 485 del 28.11.2019. D’altro canto, va qui evidenziato che, con il suddetto deliberato, I.er – ER si è semplicemente limitata a dare evidenza ad un’attività  istruttoria sulla congruità  dei costi di manodopera e sul rispetto dei minimi tabellari già svolta, ribadendo, a valle di tale attestazione, la conferma dell’aggiudicazione con un atto qualificabile, non essendo espressione di una rinnovata istruttoria ovvero di una nuova decisione, come meramente confermativo.

4. Tanto premesso, ed in prospettiva metodologica, occorre prendere abbrivio dal primo motivo di gravame con il quale l’appellante contesta, in apicibus, l’ordine seguito dal giudice di prime cure nella trattazione dei ricorsi, principale ed incidentale, proposti in prime cure e la conseguente opzione di esaurire l’ambito cognitivo dell’intero giudizio di primo grado nella sola valorizzazione del ricorso incidentale attesa la sua portata escludente.

4.1. Operando in tal modo, continua l’appellante, il primo giudice non avrebbe tenuto conto della pìù recente giurisprudenza comunitaria che ha, invece, chiarito come l’art. 1 paragrafo 1 terzo comma e paragrafo 3 della direttiva 89/665 osta alla dichiarazione di irricevibilità  del ricorso principale sulla base di norme o prassi giurisprudenziali interne disciplinanti il trattamento di ricorsi reciprocamente escludenti.

4.2. Sul punto, tanto I.- ER che C.F. replicano a tali contestazioni ritenendo tuttora predicabile, quale eccezione alla giurisprudenza della Corte di Giustizia richiamata dall’appellante, l’ipotesi di una trattazione privilegiata del ricorso incidentale di portata escludente ove attenga alla fase preliminare di ammissione alla gara mentre il ricorso principale, ancorchè contraddistinto da identica potenzialità  escludente, afferisca ad una fase successiva siccome riferita alla valutazione delle offerte. Nella suddetta prospettazione la rilevata falsità  della dichiarazione resa dal ricorrente principale sulla disponibilità  del centro di cottura – circostanza valorizzata neldecisum qui appellato – porterebbe all’esclusione del medesimo ricorrente principale dalla gara con conseguente venir meno della sua legittimazione a proporre contestazioni riferibili alla fase successiva della valutazione delle offerte.

4.3. Com’è noto, la questione qui in rilievo circa l’ordine di trattazione del ricorso incidentale escludente e del ricorso principale ha, a lungo, impegnato i giudici nazionali e la stessa Corte Europea di Giustizia, che si è da ultimo pronunciata con la sentenza del 5 settembre 2019 C- 333/18 del 9 settembre 2019 nella quale ha rilevato che «L’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi».

4.4. Ha osservato, infatti, la Corte che, quando a seguito di una procedura ad evidenza pubblica, due offerenti presentano ricorso intesi alla reciproca esclusione, ciascuno di essi ha interesse ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto: da un lato, infatti, l’esclusione di un offerente può far sì¬ che l’altro ottenga l’appalto direttamente nell’ambito della stessa procedura; d’altro lato, in caso di esclusione di tutti i concorrenti ed avvio di una nuova procedura ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e quindi ottenere indirettamente l’appalto.

Pertanto – prosegue la Corte – la regola "secondo cui gli interessi perseguiti nell’ambito di ricorsi intesi alla reciproca esclusione sono considerati in linea di principio equivalenti, si traduce, per i giudici investiti di tali ricorsi, nell’obbligo di non dichiarare irricevibile il ricorso per esclusione principale in applicazione delle norme procedurali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale proposto da un altro offerente" soggiungendo che “il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, come pure il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi nonchè la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, non sono rilevanti“.

In applicazione di tale postulato hanno, dunque, fondamento i rilievi svolti da S. R. spa dal momento che il ricorso incidentale spiegato da CIR non poteva avere l’effetto, impropriamente riconosciuto dal TAR, di paralizzare l’esame del ricorso principale, che viceversa restava comunque doveroso pur nel caso di fondatezza del mezzo incidentale.

4.5. Nè ha pregio l’eccezione proposta dalle parti appellate che invocano il disposto di cui all’art. 2 bis comma 3 della Dir. 89/665 CEE a mente del quale “Gli offerenti sono considerati interessati se non sono già stati definitivamente esclusi. L’esclusione è definitiva se è stata comunicata agli offerenti interessati e se è stata ritenuta legittima da un organo di ricorso indipendente o se non può pìù essere oggetto di una procedura di ricorso“.

Vanno, invero, revocate in dubbio la validità  dell’opzione esegetica offerta dalla suddette parti della richiamata disposizione e la sua affermata attitudine a mantenere fermo l’ordine prioritario di trattazione del ricorso incidentale sulla premessa che “..nel momento in cui il Giudice decide sull’esclusione, disponendola, il ricorrente finchè non contesta tale decisione ulteriormente (il che è una pura eventualità : non è detto che lo faccia) è considerabile come soggetto escluso.

4.6. Anzitutto, è evidente la forzatura che tale tesi sottende in relazione al presupposto relativo alla configurabilità  di una “definitiva esclusione”. La stessa Corte di giustizia (sentenza del 5 settembre 2019 C- 333/18 del 9 settembre 2019) ha precisato che “La sentenza del 21 dicembre 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C-355/15, EU:C:2016:988), menzionata dal giudice del rinvio, non costituisce un ostacolo ad un’interpretazione siffatta. Infatti, se è pur vero che, ai punti da 13 a 16, 31 e 36 di detta sentenza, la Corte ha statuito che un offerente la cui offerta era stata esclusa dall’amministrazione aggiudicatrice da una procedura di affidamento di appalto pubblico poteva vedersi rifiutare l’accesso a un ricorso contro la decisione di attribuzione dell’appalto pubblico, occorre rilevare che, nella controversia decisa da quella sentenza, la decisione di esclusione di detto offerente era stata confermata da una decisione che aveva acquistato forza di giudicato prima che il giudice investito del ricorso contro la decisione di affidamento dell’appalto si pronunciasse, sicchè il suddetto offerente doveva essere considerato come definitivamente escluso dalla procedura di affidamento dell’appalto pubblico in questione (v., in tal senso, sentenza dell’11 maggio 2017, Archus e Gama, C-131/16, EU:C:2017:358, punto 57)“.

Tanto si rivela già di per se stesso assorbente.

4.7. Senza contare, poi, che, nel caso qui in rilievo, il ricorso principale era fondato anche su motivi che, se accolti, avrebbero potuto determinare la ripetizione dell’intero procedimento, in quanto volti a contestare la validità  stessa della procedura di selezione

4.8. Infine, deve rilevarsi che la suddetta eccezione è infondata anche in punto di fatto dal momento che non è dato ravvisare nessuno sfalsamento cronologico tra le fasi cui le doglianze contrapposte fanno riferimento afferendo entrambe alla fase di scrutinio dell’offerta tecnica che sarebbe viziata, secondo la tesi delle appellate, per deficienze strutturali ovvero anche per la natura mendace delle affermazioni in cui si articola.

In altri termini, ed in disparte il possibile effetto invalidante della intera procedura di gara, anche la presunta falsità  della dichiarazione resa dall’odierna appellante (già ricorrente principale) circa la disponibilità  di un centro di cottura così¬ come le ulteriori lacune ed incongruenze afferenti ai contenuti descrittivi dell’offerta non attengono alla fase di scrutinio dei requisiti soggettivi economico-finanziari e tecnico-professionali ma all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione e, dunque, dal punto di vista temporale, sono speculari a quelle in senso opposto articolate in prime cure dall’odierna appellante e qui riproposte.

4.9. D’altro canto, diversamente opinando, e cioè in presenza di mancanze ascrivibili già ai requisiti di partecipazione, segnatamente a quello relativo alla capacità  tecnica (che perà², alla stregua del disciplinare, atteneva a soglie di fatturato ovvero al possesso di certificazioni), le doglianze veicolate con il ricorso incidentale sarebbero state tardive siccome non tempestivamente dedotte avverso l’ammissione alla gara della ricorrente principale secondo la tempistica di cui all’articolo 120 comma 2 bis del c.p.a., applicabile ratione temporis.

La stessa controinteressata nella propria memoria depositata il 17.12.2019, replicando (cfr. pag. 12 secondo cpv) all’eccezione di tardività  sollevata dall’appellante principale, ha evidenziato che “..nel caso de quo, la dichiarazione mendace si è consumata nell’offerta progettuale, e non nella documentazione di ammissione alla gara, con la conseguenza che l’eccezione di parte appellante è del tutto inconferente“.

In definitiva, sulla scorta di quanto fin qui esposto, dunque, il primo motivo di appello deve ritenersi fondato, con l’effetto che il giudice di prime cure avrebbe dovuto sottoporre a scrutinio il ricorso principale.

5. Con il secondo motivo di appello, dunque, l’appellante ripropone l’esame delle questioni dedotte innanzi al primo giudice con ricorso principale e non esaminate dal TAR. I motivi sono così¬ sintetizzabili:

a) violazione dell’art. 95 del D.lgs 50/2016 e dell’art. 7 del disciplinare di gara per non aver l’amministrazione provveduto alla verifica dell’effettivo rispetto, quanto ai costi del personale, dei minimi salariali retributivi;

b) illegittimità  della lex specialis per mancata specificazione dei criteri di valutazione e conseguente insufficienza del corredo motivazionale degli atti valutativi non potendosi ricostruire l’iter logico che ha condotto l’amministrazione all’assegnazione dei punteggi posto che dei 20 elementi di valutazione ben 18 prevedono l’attribuzione del punteggio sulla base di una valutazione discrezionale da parte della commissione aggiudicatrice.

c) mancata rilevazione delle lacune ravvisabili nell’offerta dell’aggiudicataria quanto ad esempio alla figura del Responsabile del servizio di cui all’art. 38 del Capitolato Tecnico, al Capo cuoco, ai livelli economici dei possibili sostituti; ai suddetti rilievi si aggiunge, poi, la denunciata incongruenza dei giudizi valutativi del seggio di gara.

6. Orbene, procedendo nello scrutinio delle suindicate doglianze secondo l’ordine tracciato dallo stesso appellante mette conto evidenziare, quanto al primo dei motivi, che, a giudizio dell’appellante, la stazione appaltante non avrebbe adempiuto all’obbligo di verifica del rispetto dei minimi salariali relativamente al costo del personale prescritto dall’art. 95 comma 10 del D.lgs 50/2016.

Vale soggiungere che il Collegio intende pronunciarsi nel merito della questione suindicata nonostante l’intervenuta adozione della già menzionata delibera di I. n. 485 del 28.11.2019. Tanto anche in ragione del fatto che, pur facendo l’appellante cenno nella memoria di replica del 2.5.2020 alla possibile cessazione, in parte qua, della materia del contendere, la suddetta parte ha comunque affermato che il deliberato in argomento costituisce anche riconoscimento di fondatezza dell’originaria censura, evenienza questa, viceversa, contestata nel costrutto giuridico delle parti appellate. Oltretutto, l’appellante, nella suindicata memoria, ha insistito per l’accoglimento delle conclusioni (nessuna esclusa) già formulate di guisa che non è certo il venir meno del suo interesse alla coltivazione della originaria pretesa.

6.1. La difesa di I.-er eccepisce a tal riguardo che l’aggiudicazione comprendeva come atto implicito anche il positivo svolgimento di tale verifica, le cui risultanze sono, peraltro, rimaste incontestate dal punto di vista sostanziale, risolvendosi la doglianza qui in rilievo in un inadempimento meramente formale.

Le medesime conclusioni sono state rassegnate anche da CIR FOOD, che in aggiunta rappresenta come, in base dal disposto dell’art. 7 del disciplinare di gara, l’allegazione delle corrispondenti tabelle ministeriali ha consentito alla Commissione di gara di verificare in via immediata e diretta la corrispondenza del costo della manodopera dichiarato da C.F. a quello indicato nelle tabelle ministeriali allegate, non rendendosi dunque necessario nessun ulteriore procedimento di verifica.

6.2 Orbene, ritiene il Collegio che il motivo di gravame non abbia pregio.

Le norme che vengono qui in rilievo, ovvero l’art. 7 del disciplinare di gara e gli articoli 95 e 97 comma 5 lett. d) del D.lgs 50/2016, consegnano all’interprete una cornice normativa sufficientemente chiara e tale da far cadere nell’alveo dell’agire legittimo la condotta tenuta dal seggio di gara. Com’è noto, l’art. 95 comma 10 del Dlgs 50/2016 stabilisce che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)“.

Da parte sua, l’art. 97 comma 5 lettera d) impone l’esclusione dell’offerta anormalmente bassa in quanto: “[&]d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16“.

Muovendo dalla suddetta cornice di riferimento, l’art. 7 del disciplinare di gara prescriveva che “All’offerta economica deve essere allegato un documento che illustri le modalità  con le quali è stato calcolato il costo della manodopera. In relazione ai “costi medi orari del lavoro per il personale dipendente”, il concorrente deve confermare che intende applicare al proprio personale il costo medio orario di cui alle tabelle come determinate dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali, che deve allegare. In caso di costi medi orari inferiori alle stesse tabelle, debbono essere fornite opportune giustificazioni a corredo della scelta adottata“.

6.3. Orbene, all’interno della descritta cornice normativa di riferimento appare evidente come non trovino qui conferma i denunciati vizi di illegittimità : sulla base della documentazione richiesta dalla lex specialis, e regolarmente allegata da C.F. , deve ritenersi che la stazione appaltante, nel procedere all’aggiudicazione, abbia complessivamente valutato la regolarità  dell’offerta economica aggiudicata anche rispetto ai costi manodopera, ritenendola in linea con i suddetti vincolanti parametri, non occorrendo, invero, dare specifica ed autonoma evidenza all’esito positivo di tale verifica, vieppìù resa di immediata percezione per effetto dell’allegazione delle tabelle ministeriali utili per il simultaneo raffronto.

La mancanza di un esplicito e specifico cenno a tale mirata indagine non consente, infatti, di inferire, con la pretesa automaticità  ed in considerazione di quanto appena evidenziato, che sia stata omessa, da parte del seggio di gara, la verifica in argomento.

D’altro canto nemmeno può essere sottaciuto come la stazione appaltante abbia compiutamente dimostrato che non vi è stato scostamento rispetto ai costi mutuabili dalla tabella ministeriale di riferimento, circostanza giammai contestata dall’appellante anche nel corso del presente grado di giudizio e vieppìù certificata dalla sopra citata delibera n. 485 del 28.11.2019 con la quale I.er – ER ha ritenuto, ancorchèex post, di dare formale ed esplicita evidenza all’attività  istruttoria precedentemente svolta sulla congruità  dei costi di manodopera, ribadendo, a valle di tale attestazione, la conferma dell’aggiudicazione.

7. Con distinto motivo l’appellante contesta l’illegittimità  della lex specialis che, a suo dire, non avrebbe adeguatamente specificato i criteri di valutazione con riferimento a 18 dei 20 elementi previsti, opponendo come illegittimità  consequenziale l’assoluta carenza di motivazione delle valutazioni svolte non essendo possibile risalire al percorso logico seguito dall’Amministrazione nell’applicazione del metodo c.d. del confronto a coppie. In secondo luogo S. R. adduce come indice di una chiara anomalia del procedimento valutativo svolto l’identità  dei punteggi resi dai cinque commissari.

7.1. Le difesa di I.-er e di C.F. oppongono, viceversa, l’analiticità  e la specificità  dei parametri di valutazione nonchè la linearità  e l’intrinseca coerenza logica e compiutezza motivazionale dell’operato della commissione.

7.2. Il costrutto giuridico dell’appellante non può essere condiviso dal Collegio.

7.3. Com’è noto, il sistema del confronto a coppie, utilizzato nel caso di specie dai commissari nella preliminare valutazione tecnico-qualitativa dell’offerta ed ottenuta dalla somma dei coefficienti di valore attribuiti da ciascuno di essi, è metodo di selezione, volto ad individuare l’offerta migliore in termini strettamente relativi, che si basa sull’attribuzione di punteggi espressione delle preferenze soggettive dei commissari: un punteggio alto testimonia l’elevato gradimento del seggio di gara per le soluzioni proposte da un candidato rispetto a quelle formulate dagli altri, laddove una valutazione bassa è, specularmente, conseguenza della scarsa attrattività  tecnico-qualitativa della proposta del concorrente non in sè e per sè, ma rispetto a quelle degli altri partecipanti; è pertanto chiara l’ampia discrezionalità  sottesa a tali manifestazioni di giudizio dei commissari, che non scrutinano il possesso dei requisiti minimi di partecipazione (presupposto per l’ammissione al confronto) ma, al contrario, esprimono una valutazione, necessariamente soggettiva e opinabile, circa le diverse soluzioni tecniche offerte; in altre parole la metodologia in questione non mira ad una ponderazione atomistica di ogni singola offerta rispetto a standard ideali, ma tende ad una graduazione comparativa delle varie proposte dei concorrenti mediante l’attribuzione di coefficienti numerici nell’ambito di ripetuti "confronti a due", di conseguenza il sindacato giurisdizionale incontra forti limitazioni, non potendo il giudice impingere in valutazioni di merito "ex lege" spettanti all’Amministrazione, salva la ricorrenza di un uso palesemente distorto, logicamente incongruo, macroscopicamente irrazionale del metodo in parola, che è, perà², preciso onere dell’interessato allegare e dimostrare, evidenziando non già la mera (e fisiologica) non condivisibilità  del giudizio comparativo, bensì¬ la sua radicale ed intrinseca inattendibilità  tecnica o la sua palese insostenibilità  logica (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3 febbraio 2017, n. 476).

E’, poi, ius receptum in giurisprudenza il principio secondo cui se i criteri di valutazione sono adeguatamente dettagliati, il giudice amministrativo non può entrare nel merito dei singoli apprezzamenti effettuati dai commissari ( ex multis Consiglio di Stato, Sez III del 25/06/2019 n. 4364; Consiglio di Stato, III, 1° giugno 2018, n. 3301; Consiglio di Stato sez. V, 27/12/2018, n.7250).

Il sindacato del giudice, infatti, si arresta dinanzi alla rilevata correttezza dell’applicazione del metodo del confronto a coppie considerato che la motivazione delle valutazioni sugli elementi qualitativi risiede nelle stesse preferenze attribuite ai singoli elementi di valutazione considerati nei raffronti con gli stessi elementi delle altre offerte (sez. VI, 19/06/2017, n. 2969).

7.4. Ebbene, nel caso di specie è da ritenersi, ad una piana lettura dell’art. 10.1. del disciplinare, che la lex specialis abbia adeguatamente circostanziato gli elementi di valutazione da tenere in considerazione nello sviluppo del confronto a coppie, ancorandoli a specifici profili dell’offerta che risultano unitariamente valorizzati in funzione di descrittori che si pongono in rapporto di reciproca complementarità  senza pertanto che si riveli necessaria, attesa l’univocità  del relativo parametro di riferimento, l’ulteriore scomposizione in sottocriteri plurimi. Inoltre, i suddetti criteri risultano illustrati con un adeguato grado di precisione e dettaglio. Parimenti, risultano esplicitati nel disciplinare i significati sottesi ai criteri valutativi (esaustività , concretezza e contestualizzazione della proposta), di guisa che nessuna illegittimità  può in tal senso rinvenirsi.

D’altro canto, nell’atto di appello non si evince una critica specifica che consenta con immediatezza di cogliere, rispetto ad uno o pìù criteri, i profili di pretesa insufficienza o incongruenza denunciati sì¬ da apprezzarne, a cagione della loro univoca concludenza, l’affermata portata viziante.

7.5. Inoltre, la circostanza fattuale, addotta dall’appellante, secondo la quale i componenti della Commissione avrebbero espresso sempre un giudizio omogeneo prova troppo (cfr. CdS, III Sezione 7595 del 6.11.2019; Consiglio Stato, V, 24 marzo 2014, n. 1428, Consiglio Stato, V, 17 dicembre 2015, n. 517) non essendo nemmeno sufficientemente chiaro il punto di caduta di tale rilievo censoreo ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo, vieppìù in considerazione della peculiarità  del giudizio qui in rilievo contraddistinto da una ontologica dimensione relativa siccome qualificata dall’espressione di preferenze espresse all’interno del contesto comparativo che qualifica il metodo del confronto a coppie.

8. Con un ultimo gruppo di doglianze l’odierno appellante censurava la valutazione dell’offerta tecnica di CIR FOOD da parte della commissione di gara sotto diversi profili che verranno di seguito passati in rassegna:

8.1. Secondo l’appellante, quanto al criterio 1, inerente alla <<Organizzazione del processo di produzione e di confezionamento dei pasti>>, sarebbero errati i punteggi assegnati con riferimento al personale impiegato a cagione:

a) della mancata indicazione della figura del responsabile del servizio in violazione alla previsione dell’art. 38 del capitolato speciale;

b) della mancata previsione di sostituzioni per le figure offerte dal RTI CIR FOOD come responsabili della commessa;

8.2. Il motivo sotto questi primi due profili non può dirsi fondato.

L’aggiudicataria ha, invero, descritto nella propria offerta tecnica la figura del responsabile del servizio prevedendo altresì¬ la presenza di diverse figure con mansioni di responsabilità  sostanzialmente equipollente. La mancata indicazione in via autonoma della figura del Responsabile del servizio nella tabella allegata al capitolo 1 dell’offerta tecnica non può, dunque, condurre all’esclusione dell’aggiudicataria avendo, infatti, essa indicato nella propria offerta pìù figure idonee ad assumere la funzione qui in rilievo, ancorchè utilizzando denominazioni diverse, rispondendo così¬ alle richieste minime della lex specialis .

Le medesime considerazioni valgono anche per il secondo profilo di doglianza, dovendosi aderire anche in questo alle argomentazioni difensive svolte dalle parti appellate circa la previsione di un adeguato numero di possibili sostituti in grado di assolvere alla funzione suddetta.

8.3. Sempre in relazione al criterio 1), relativamente all’ulteriore profilo in contestazione, consistente nella mancata indicazione in taluni ospedali della figura del capo cuoco ovvero, in altri, nel suo errato inquadramento contrattuale, nemmeno si rivelano condivisibili le osservazioni censoree svolte dall’appellante. Il costrutto giuridico su cui riposa il motivo di gravame è, invero, incentrato sulle definizioni giuridico – formali di Capo cuoco mutuate dal corrispondente CCNL in base alle quali alla figura del Capo cuoco corrisponde il II° livello, che viceversa non verrebbe mai riconosciuto nell’offerta dell’aggiudicataria.

Ed, invero, a tal riguardo, appaiono perspicue le argomentazioni giustificative sul punto svolte nelle difese delle parti appellate che evidenziano come l’accezione in questione di Capo cuoco sia stata utilizzata nell’offerta dell’aggiudicataria in senso atecnico rispondendo cioè alle specifiche esigenze di fabbisogno della commessa e, dunque, intendendo per capo cuoco il responsabile della cucina ovvero il preposto alla cucina.

Non coglie, dunque, nel segno il motivo di censura che impinge nel mancato riconoscimento del II livello di inquadramento previsto dal CCNL per “i lavoratori che svolgono mansioni che comportano sia iniziativa che autonomia operativa nell’ambito ed in applicazione delle direttive generali ricevute, con funzioni di coordinamento e controllo o ispettive di impianti, reparti e uffici, per le quali è richiesta una particolare competenza professionale“.

Sul punto, in mancanza di elementi di segno contrario, l’impiego di figure professionali inquadrate nel III livello ben può giustificarsi in ragione della peculiarità  dell’appalto qui in rilievo rispetto al quale, stante la necessità  di prestare rigoroso ossequio alle prescrizioni capitolari, non è di certo richiesta autonoma iniziativa essendo bastevole l’attitudine a svolgere le proprie mansioni di coordinamento e controllo con autonomia operativa. Nella particolare cornice dell’appalto in oggetto non sembra, dunque, illogico ritenere come appropriato l’utilizzo di personale inquadrato al III livello cui appartengono «&. i lavoratori che svolgono mansioni di concetto o prevalentemente tali che comportano particolari conoscenze tecniche ed adeguata esperienza; i lavoratori specializzati provetti che, in condizioni di autonomia operativa nell’ambito delle proprie mansioni, svolgono lavori che comportano una specifica ed adeguata capacità  professionale acquisiti mediante approfondita preparazione teorica e/o tecnico pratica; i lavoratori che, in possesso delle caratteristiche professionali di cui ai punti precedenti, hanno anche delle responsabilità  di coordinamento tecnico – funzionale di altri lavoratori». E ciò, peraltro, in coerenza con l’assetto organizzativo che ha connotato la gestione uscente del servizio valorizzato dalla lex specialis in virt๠della cd. clausola sociale. Non si ravvisano, dunque, le denunciate incongruenze nella valutazione del seggio di gara avendo questa correttamente rilevato la congruenza tecnica dell’offerta aggiudicata con gli specifici servizi oggetto di gara anche in relazione alla diverse strutture in rilievo, talune del tutto prive del servizio cucina.

8.4. Nel ventaglio delle censure articolate con riferimento al criterio 1) S. R. deduce, altresì¬, che il RTI CIR Food avrebbe errato nell’indicare il livello di inquadramento contrattuale dei soggetti deputati a sostituire il personale offerto. Tanto nella prospettazione dell’appellante ricorrerebbe in almeno quattro casi e riguarderebbe la figura del responsabile di gestione (sostituito con un IV livello) nonchè con riferimento alle figure di capo cuoco III livello che verrebbe gestito con un livello 6° super. L’errore commesso nelle sostituzioni comporterebbe l’inattendibilità  tecnica e finanziaria dell’offerta economica e avrebbe dovuto comportare l’esclusione dell’offerta dalla procedura di gara o quanto meno una verifica in sede di anomalia.

Anche tale censura non può essere qui valorizzata nei termini auspicati dall’appellante.

A tal riguardo, deve preliminarmente rilevarsi che la controinteressata imputa le denunciate incongruenze ad una mera anomalia di carattere informatico dovuta al “trascinamento” delle formule nel tabulato excell, soggiungendo che, comunque, da tale rappresentazione emergerebbe un sovra carico prudenziale del costo del lavoro stimabile nella misura di € 73.027,29 con la conseguenza che il presunto vizio nell’offerta presentata andrebbe derubricato come di ordine meramente formale.

Le suddette argomentazioni, a giudizio del Collegio, riflettono una sufficiente capacità  di resistenza alle deduzioni attoree anche in ragione del fatto che, non essendo stata misurata nella censura in esame la possibile incidenza del suddetto errore sull’impianto complessivo dell’offerta, non risulta qui dimostrata l’effettiva rilevanza delle eccepite anomalie sia rispetto alla predicabilità  dell’offerta tecnica per come congegnata in relazione cioè alle risorse di personale, per numero e qualifica, messe a disposizione a fronte del fabbisogno richiesto sia sotto il profilo della complessiva sostenibilità  economica, qui non adeguatamente messa in discussione, dovendo tenersi conto del fatto che l’amministrazione avrebbe avuto, comunque, l’obbligo di valutare la complessiva attendibilità  dell’offerta consentendo eventuali compensazioni tra sovrastime e sottostime, anche qualora le stesse riguardino il costo della manodopera (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 16/01/2020, n.389; Consiglio di Stato con sentenza 17 marzo 2020 n. 1918; Consiglio di Stato sez. V, 21/10/2019 n.7135). Nè parimenti risultano quotate le possibili implicazioni sul piano del punteggio assegnato e ciò vieppìù in considerazione della lampante mancanza di una pari analiticità  e dettaglio nell’offerta dell’appellante quanto ai medesimi profili qui in rilievo.

8.5. Rispetto al criterio n.2 S. R. lamenta, poi, la mancata indicazione, da parte del RTI CIR Food, della tipologia e del numero di automezzi impiegati.

Sul punto, è agevole opporre, anzitutto, che il criterio in argomento non valorizzava il profilo suddetto riferendosi piuttosto alla “Organizzazione del servizio di trasporto e/o movimentazione interna dei pasti, articolato a livello di singola Azienda Sanitaria/Presidio, finalizzato alla riduzione dei tempi e al mantenimento delle caratteristiche organolettiche dei cibi da somministrare“.

Nella suddetta prospettiva è, poi, sufficiente rinviare ai contenuti descrittivi dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria nella voce giustappunto corrispondente alla “Organizzazione del servizio di trasporto e/o movimentazione interna dei pasti” per confermare la coerenza dei dati informativi ivi contenuti rispetto al parametro qui in rilievo, ivi inclusa la descrizione delle caratteristiche tecniche dei mezzi che verranno utilizzati: Gli automezzi per le consegne Ospedali sono tutti mezzi a metano, a sponda idraulica, Euro 6. & Gli automezzi per le consegne Microstrutture e Poliambulatori sono tutti mezzi Fiat Doblò a metano Euro 6. Le casse utilizzate sono Florida e Thermoport (caldo) e Polibox con piastre eutettiche (freddo) (caratteristiche tecniche in Allegato schede tecniche). Trasporto IOR Bagheria pranzi e cene – ASPORTO da centro pasti sito in Via Flavier 7 (PA) Il mezzo per la consegna è un automezzo Euro 6 con sponda idraulica. I tempi di trasporto sono di circa 28′. I carrelli utilizzati saranno carrelli attivi Burlodge.>>

8.6. Infine, l’appellante lamenta che la Commissione ha in modo del tutto irragionevole valutato con migliore punteggio l’offerta del RTI aggiudicatario rispetto al criterio n. 6 afferente agli “Strumenti di sviluppo e valorizzazione delle competenze delle figure impiegate: attività  di formazione/aggiornamento professionale (ore-periodicità -contenuti) delle diverse categorie di personale impiegato, specie con riferimento al personale neo assunto: esaustività , concretezza e contestualizzazione della proposta per garantire le attività  previste dal Capitolato Tecnico“. La suddetta valutazione non avrebbe una spiegazione logica tenuto conto del maggior numero di ore di formazione offerte dall’appellante rispetto all’aggiudicataria.

Anche tale censura non ha pregio siccome riduttivamente incentrata solo sul dato quantitativo e, dunque, come tale, strutturalmente inidonea a sovvertire la congruenza del giudizio svolto dalla commissione esaminatrice contraddistinto, com’è noto, da ampia discrezionalità .

Lo stesso ampio ventaglio di ulteriori aspetti suscettivi di plausibile valutazione premiante evidenziati delle difese delle parti appellate in relazione ai contenuti dell’offerta aggiudicata – e riferibili alla tipologia di corsi, al team di formatori, ai metodi adottati ed al sistema di valutazione dell’efficacia dell’attività  formativa, alla disponibilità  di una struttura residenziale (<>) che si occupa di formazione (che Serenissima non ha) con collaborazioni universitarie pervasive, progetto scuola lavoro, monitoraggio, e learning – dimostra di per sè, con immediatezza, come alla censura in commento non possa essere assegnata concludenza dimostrativa.

9. Orbene, a conclusione dello scrutinio delle doglianze compendiate nel ricorso principale, non delibato dal giudice di prime cure, e qui riproposte con l’appello in epigrafe ne va, dunque, rilevata l’infondatezza con conseguente reiezione della pretesa azionata in giudizio e volta a conseguire l’annullamento degli atti di gara.

9.1. In ragione di ciò va, dunque, dichiarato improcedibile il ricorso incidentale proposto in prime cure da CIR, attesa la ontologica dimensione condizionata di siffatto mezzo che si pone quale strumento geneticamente subordinato rispetto alla proposizione del ricorso principale siccome volto a paralizzare l’azione "ex adverso" proposta, per l’ipotesi della sua ritenuta fondatezza in sede di gravame, secondo la logica della c.d. impugnazione condizionata.

Una volta, dunque, sterilizzata la pretesa invalidante azionata in giudizio con il ricorso principale inevitabilmente si esaurisce la funzione difensiva sottesa al mezzo incidentale condizionato con conseguente irreversibile elisione dell’interesse su cui riposa.

Nè è possibile derogare al suddetto approdo in ragione della esplicita richiesta avanzata dall’appellata CIR ad una pronuncia sulla fondatezza del mezzo incidentale dalla stessa spiegato in prime cure onde poter avvantaggiarsi – quale competitor attiva nello stesso settore di mercato qui in rilievo – degli effetti interdittivi rinvenienti dalle misure espulsive che si riconnettono alle gravi irregolarità  denunciate.

E’, invero, di tutta evidenza come tale esigenza non possa trovare qui riconoscimento in quanto trascende il perimetro funzionale che vale a regimentare i confini del presente giudizio che verrebbe ad essere snaturato e piegato al conseguimento, attraverso un mezzo a ciò oltretutto inadatto, di finalità  ad esso esterne siccome diverse ed ulteriori rispetto a quella tipica volta al conseguimento del bene della vita consistente, per l’appellata, nel mantenimento della aggiudicazione e, dunque, da ritenersi già pienamente soddisfatta per effetto della reiezione del ricorso principale.

Quanto al governo delle spese processuali il Collegio ritiene che le spese del doppio grado cui resta tenuto l’odierno appellante vadano contenute nella misura complessiva di € 14.000, da suddividere in quote uguali in favore di ciascuna parte intimata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, così¬ provvede:

a) in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado;

b) dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

c) condanna l’appellante al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio, liquidate complessivamente in € 14.000,00, di cui 6.000,00 € per il primo grado e 8.000,00 € per il secondo grado in favore, e per quota uguale, di ciascuna delle parti intimate costituite.

Ordina che la seguente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 14 maggio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

Solveig Cogliani, Consigliere

Umberto Maiello, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 29/5/2020 n.3401 proviene da Giustamm.

Giancarlo Montedoro, Presidente, Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore; PARTI: (MP S. s.r.l., in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Emilio De Giorgi, c. Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato e nei confronti di Lega Nazionale Professionisti Serie A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliano Berruti, Mario Libertini, Alberto Toffoletto e Luca Toffoletti)

Accesso : nei procedimenti antitrustà vanno bilanciate riservatezza e contraddittorio.

1.- Processo amministrativo – appello – domande proposte – valutazione – accidentali carenze motivazionali della sentenza di prime cure – rilievo – va escluso.

2.- Provvedimento amministrativo – accesso agli atti – diniego di accesso – mancata impugnazione – nuovo atto di diniego – impugnabilità  – limiti.

3.- Provvedimento amministrativo – accesso agli atti – diniego di accesso – mancata impugnazione – reiterabilità  dell’istanza – va esclusa.

4.- Provvedimento amministrativo – accesso – procedimenti antitrust – riservatezza e contraddittorio – vanno bilanciate.

1. Nel giudizio amministrativo di secondo grado, il giudice valuta tutte le domande proposte, integrando – ove necessario – le argomentazioni della sentenza appellata senza che, quindi, rilevino le accidentali carenze motivazionali di quest’ultima.

2. La mancata impugnazione nei termini del diniego di accesso non consente di impugnare il nuovo atto di diniego, laddove a questo possa riconoscersi carattere meramente confermativo del primo, potendo l’interessato reiterare l’istanza di accesso e pretenderne il riscontro, solo in presenza di fatti nuovi o a fronte di una diversa prospettazione (nella specie assente) dell’interesse giuridicamente rilevante.

3. La mancata impugnazione del diniego all’accesso agli atti nel termine di trenta giorni dal diniego o dalla formazione del silenzio non consente la reiterabilità  dell’istanza e la conseguente impugnativa del successivo diniego meramente confermativo del precedente, ma non preclude la presentazione di una nuova istanza di accesso ove intervengano fatti nuovi o sopravvenuti o anche a fronte di una diversa prospettazione dell’interesse giuridicamente rilevante.

4. Ai sensi degli artt. 24, comma 7, della L. 7 agosto 1990 n. 241 e 13, comma 2, del D.P.R. 30 aprile 1998, n. 217, anche nei procedimenti antitrust sussiste la necessità  di bilanciare l’esigenza della riservatezza di informazioni di carattere personale, commerciale, industriale e finanziario, relative a persone e imprese coinvolte nei procedimenti, con quella di assicurare il contraddittorio procedimentale e il diritto di difesa: l’individuazione del necessario punto di bilanciamento fra i richiamati interessi/principi prende le mosse dall’enunciazione del principio della c.d. “parità  delle armi  tra accusa e difesa, ma perviene comunque alla modulazione in concreto di tale principio in considerazione del fatto che, anche in tale ambito, deve essere salvaguardato il diritto delle imprese alla tutela dei loro segreti commerciali. Pertanto la preminenza del diritto di difesa sulle esigenze di tutela della riservatezza non assume carattere assoluto e postula, comunque, che la parte interessata dimostri la specifica connessione con gli atti di cui ipotizza la rilevanza a fini difensivi, all’uopo dimostrando la concreta consequenzialità  rispetto alle deduzioni difensive potenzialmente esplicabili, non essendo sufficiente l’allegazione di esigenze di difesa genericamente enunciate per garantire l’accesso.

”

Pubblicato il 29/05/2020

N. 03392/2020REG.PROV.COLL.

N. 10468/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10468 del 2019, proposto da MP S. s.r.l., in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Emilio De Giorgi, con domicilio digitale di pec come da registri di giustizia;

contro

Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, è domiciliata ex lege;

nei confronti

Lega Nazionale Professionisti Serie A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliano Berruti, Mario Libertini, Alberto Toffoletto e Luca Toffoletti, con domicilio digitale di pec come da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 161;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Roma (Sezione Prima) n. 10985/2019, resa tra le parti, concernente la reiezione di un’istanza di accesso.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato e della Lega Nazionale Professionisti Serie A;

Visti tutti gli atti della causa;

Udita la relazione esposta dal Cons. Alessandro Maggio nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2020, svoltasi, ai sensi dell’art. 84, comma 5, del D.L.n.18 del 17 marzo 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto dalla circolare 13 marzo 2020, n. 6305 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con delibera del 19 luglio 2017, l’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha avviato un’istruttoria nei confronti di: 1) MP S. s.r.l., in liquidazione, (d’ora in poi solo MP S.) e altre due società  del gruppo MP S. di cui essa fa parte (Media Partners & S. Limited e MP & S. Holding S.A.); 2) IMG Media UK Limited e IMG Worldwide LLC (di seguito congiuntamente, IMG); 3) B4 Capital S.A. (B4 Capital) e B4 Italia s.r.l., in liquidazione (B4 Italia), successivamente estesa, con delibera del 10 ottobre 2018 nei confronti della società  BE4 s.a.r.l.

L’Autorità  ha ipotizzato che le suddette imprese abbiano posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza, accordandosi per coordinare le rispettive offerte per poi spartirsi lo sfruttamento commerciale dei diritti, relativi a tre procedure competitive per l’assegnazione dei diritti audiovisivi internazionali per la trasmissione delle gare di calcio, organizzate dalla Lega Nazionale Professionisti Serie A (LNPA), relative ai campionati di Serie A e B, alla Coppa Italia e alla Supercoppa Italiana.

La IMG ha, quindi, presentato alla Commissione europea e all’AGCM domanda di ammissione al programma di clemenza, accolta dall’Autorità  nazionale, limitatamente alla riduzione della sanzione, con provvedimento del 22 novembre 2017.

In data 4 giugno 2018, l’AGCM ha notificato a MP S. la comunicazione delle risultanze istruttorie (CRI), contestandole, in sintesi, due distinte intese, contrarie all’art. 101 TFUE (una avrebbe avuto ad oggetto le gare di Serie A e B, l’altra ulteriori sette gare relative alla Coppa Italia e alla Supercoppa Italiana), alle quali avrebbero partecipato MPS, IMG, B4 Capital e B4 Italia.

In considerazione di ciò, MP S. ha presentato varie istanze di accesso al procedimento sanzionatorio che hanno trovato solo parziale accoglimento.

Con provvedimento del 3 ottobre 2018 l’Autorità  ha disposto approfondimenti istruttori, dopo di chè, il successivo 22 febbraio 2019, ha notificato a MP S. una nuova comunicazione delle risultanze istruttorie (NCRI) con la quale, oltre a illustrare le ragioni per le quali riteneva che B4 Capital, BE4 s.a.r.l. e B4 Italia (di seguito congiuntamente, Gruppo B4) dovessero essere considerate un unico centro di imputazione, ha modificato le contestazioni già formulate con l’originaria CRI, ritenendo che la condotta sottoposta a verifica configurasse un’unica intesa continuata avente a oggetto tutte le procedure di assegnazione dei diritti internazionali organizzate da LNPA nel periodo agosto 2008 – giugno 2015.

In considerazione di ciò, con istanza datata 27 febbraio 2019, motivata da esigenze difensive, MP S. ha chiesto l’esibizione dei nuovi documenti acquisiti dagli Uffici successivamente al 3 ottobre 2018 e ha ribadito la domanda di accesso ad alcuni dei documenti già precedentemente richiesti.

L’istanza è stata respinta con determinazione 19 marzo 2019, con la quale, quanto alla nuova documentazione richiesta, l’AGCM ha addotto, in parte l’esistenza di motivi di riservatezza e in parte l’estraneità  degli atti reclamati all’oggetto del procedimento.

Con riferimento, invece, ai documenti in relazione ai quali l’accesso era già stato precedentemente negato l’Autorità  si è limitata a riscontrare “l’assenza di nuovi elementi di fatto e di diritto & tali da modificare le valutazioni già svolte“.

Ritenendo il diniego illegittimo la MP Silvia lo ha impugnato con ricorso al T.A.R. Lazio – Roma, il quale, con sentenza 16 settembre 2019, n. 10985, lo ha respinto.

Avverso la sentenza ha proposto appello la MP S..

Per resistere al ricorso si sono costituite in giudizio l’AGCM e la LNPA.

Con successive memorie la MP S. e l’AGCM hanno meglio illustrato le rispettive tesi difensive.

Alla camera di consiglio telematica del 7 maggio 2020 la causa è passata in decisione.

In via preliminare vanno dichiarate tardive le note d’udienza depositate dalla MP Silvia in data 4 maggio 2020.

L’art. 84, comma 5, del D.L. 17 marzo 2020, n. 18 stabilisce per quanto qui rileva che: “Successivamente al 15 aprile 2020 e fino al 31 luglio 2020, in deroga alle previsioni del codice del processo amministrativo, tutte le controversie fissate per la trattazione, sia in udienza camerale sia in udienza pubblica, passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, ferma restando la possibilità  di definizione del giudizio ai sensi dell’articolo 60 del codice del processo amministrativo, omesso ogni avviso. Le parti hanno facoltà  di presentare brevi note sino a due giorni liberi prima della data fissata per la trattazione“.

La trascritta norma, di carattere speciale, si riferisce espressamente sia alle udienze camerali, sia alle udienze pubbliche, per cui deve ritenersi che il termine per il deposito di brevi note ivi stabilito non subisca il dimezzamento disposto dall’art. 87, comma 3, del c.p.a. per i giudizi da trattare in camera di consiglio (Cons. Stato, Sez. VI, 18/5/2020, n. 3149).

Orbene, il comma 4 dell’art. 4 dell’allegato 2 al D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.), come modificato dall’art. 7, D.L. 31 agosto 2016, n. 168, prevede che: “È assicurata la possibilità  di depositare con modalità  telematica gli atti in scadenza fino alle ore 24:00 dell’ultimo giorno consentito. Il deposito è tempestivo se entro le ore 24:00 del giorno di scadenza è generata la ricevuta di avvenuta accettazione, ove il deposito risulti, anche successivamente, andato a buon fine. Agli effetti dei termini a difesa e della fissazione delle udienze camerali e pubbliche il deposito degli atti e dei documenti in scadenza effettuato oltre le ore 12:00 dell’ultimo giorno consentito si considera effettuato il giorno successivo“.

Tale norma è stata interpretata nel senso che il deposito con il processo amministrativo telematico (PAT) è possibile fino alle ore 24:00, ma, se effettuato l’ultimo giorno utile rispetto ai termini previsti dalla legge (art. 73, comma 1, c.p.a. o art. 84 comma 5, del citato D.L. n. 18 del 2020), ove avvenga oltre le ore 12:00 (id est, l’orario previsto per i depositi prima dell’entrata in vigore del PAT), si considera – ai soli fini della garanzia dei termini a difesa e della fissazione delle udienze camerali e pubbliche – effettuato il giorno successivo, ed è dunque tardivo (2/10/2019, n. 6621; Sez. V, 2/8/2018, n. 4789; Sez. III, 24/5/2018, n. 3136).

Nel caso di specie la MP Silvia ha depositato le proprie note d’udienza per la camera di consiglio, il 4 maggio 2020 (ultimo giorno utile rispetto alla data del 7 maggio 2020 fissata per la trattazione del ricorso) alle ore 18:02 e quindi oltre l’orario di rito.

Conseguentemente il Collegio non terrà  conto, al fine del decidere, di tale scritto difensivo in quanto depositato in violazione dei termini a difesa stabiliti dall’art. 84, comma 5, del citato D.L. n. 18 del 2020.

Col primo motivo si denuncia l’errore commesso dal Tribunale nel dichiarare inammissibile il ricorso nella parte in cui è rivolto a contestare il diniego di accesso agli atti che avevano già formato oggetto di precedenti richieste respinte e non impugnate.

Il giudice di prime cure, ha motivato le proprie conclusioni rilevando che:

a) l’istanza del 27 febbraio 2019 sarebbe meramente reiterativa delle precedenti richieste e non giustificata da fatti nuovi;

b) la MP S. non avrebbe spiegato le ragioni per cui la documentazione (afferente alla domanda di clemenza presentata dalla IMG) non fosse stata ritenuta in precedenza così¬ necessaria a fini difensivi da presentare ricorso contro i dinieghi e lo sarebbe, invece, divenuta a seguito dell’emissione della NCRI;

c) la detta Società  non avrebbe giustificato la necessità  di accedere nuovamente ai documenti relativi alla domanda di clemenza con riferimento al fatto di non essere riuscita, nel corso della lettura degli stessi, ad annotare tutte le circostanze necessarie alla propria difesa.

Sennonchè, diversamente da quanto affermato con l’impugnata sentenza, l’istanza del 27 febbraio 2019 non sarebbe meramente reiterativa delle precedenti, atteso che l’esigenza di accedere ai reclamati atti era sorta in conseguenza del mutamento del quadro fattuale da cui era scaturita la NCRI, con la quale:

a) diversamente dal passato, veniva addebitata alla MP S. un’intesa unica e continuata avente ad oggetto tutte le gare relative ai diritti internazionali di Serie A e B, Coppa Italia e Supercoppa Italiana;

b) l’accusa veniva estesa nei confronti di altra impresa (B4 Luxembroug s.a.r.l.), che non era stata considerata nella CRI.

In considerazione del nuovo impianto MP S. avrebbe acquisito un nuovo diritto ad accedere agli atti precedentemente non esibiti.

Risulterebbe, inoltre, erronea l’affermazione secondo cui l’odierna appellante non avrebbe dedotto di aver necessità  di accedere alla documentazione integrale della domanda di clemenza di IMG ai fini difensivi, atteso che, al contrario, tale necessità  sarebbe stata pìù volte rappresentata.

Sarebbe, infine, del tutto inconferente il rilievo secondo cui l’istanza di accesso sarebbe stata giustificabile se MP S. avesse dedotto la necessità  di dover accedere nuovamente alla documentazione, poichè non era riuscita ad annotare le circostanze rilevanti nel corso della consentita lettura degli stessi, atteso che l’appellante avrebbe, comunque, il diritto di ottenere la documentazione richiesta al fine di poter soddisfare integralmente le esigenze difensive.

La doglianza non merita accoglimento.

Al riguardo è sufficiente rilevare che, come si ricava dal confronto tra CRI e NCRI, i fatti addebitati all’appellante sono sempre rimasti i medesimi, ciò che cambia è soltanto la qualificazione giuridica degli stessi.

E invero, con la CRI si è ipotizzato che gli accordi relativi alle gare di Serie A e B da una parte, e quelli concernenti le gare di Coppa Italia e Supercoppa Italiana dall’altra, configurassero due distinte intese anticoncorrenziali, mentre con la NCRI l’Autorità  ha ritenuto che tutti i suddetti accordi, nel loro insieme, dessero luogo ad un’unica e continuata intesa illecita.

Da quanto sopra discende che la nuova domanda di accesso non era giustificata da alcun significativo fatto nuovo, giuridicamente rilevante, per cui il provvedimento di reiezione della stessa assumeva natura meramente confermativa dei precedenti dinieghi non impugnati, con conseguente inammissibilità  del ricorso avverso il medesimo proposto.

Un consolidato orientamento giurisprudenziale afferma, infatti, che la mancata impugnazione nei termini del diniego di accesso non consente di impugnare il nuovo atto di diniego, laddove a questo possa riconoscersi carattere meramente confermativo del primo, potendo l’interessato reiterare l’istanza di accesso e pretenderne il riscontro, solo in presenza di fatti nuovi o a fronte di una diversa prospettazione (nella specie assente) dell’interesse giuridicamente rilevante (Cons. Stato, Sez. V, 23/4/2014, n. 2048; Sez. IV, 26/9/2013, n. 4789; 6/6/2011, n. 3403).

Col secondo, terzo e quarto motivo si censura l’appellata sentenza nella parte in cui ha ritenuto altresì¬ infondata la domanda di accesso agli atti già precedentemente negati.

Le doglianze, che si prestano a una trattazione congiunta, sono rese inammissibili dalla reiezione dal precedente motivo d’appello.

In proposito vale quanto statuito da C. Stato, sez. IV, 06-06-2011, n. 3403 secondo cui la mancata impugnazione del diniego all’accesso agli atti nel termine di trenta giorni dal diniego o dalla formazione del silenzio non consente la reiterabilità  dell’istanza e la conseguente impugnativa del successivo diniego meramente confermativo del precedente, ma non preclude la presentazione di una nuova istanza di accesso ove intervengano fatti nuovi o sopravvenuti o anche a fronte di una diversa prospettazione dell’interesse giuridicamente rilevante.

Non essendo emersi fatti nuovi la ripresentazione dell’istanza è stata ritenuta giustamente inammissibile.

Col quinto motivo si denuncia l’errore commesso dal Tribunale nel ritenere insussistente il diritto d’accesso <<ai documenti che IMG ha allegato alle Dichiarazioni Orali  (ovvero)& 143 documenti su un totale di 287 documenti che avrebbero ad oggetto “diritti diversi da eventi LNPA”>>.

Anche tale censura va dichiarata inammissibile per le stesse ragioni pìù sopra evidenziate in sede di esame del secondo, terzo e quarto motivo.

L’integrale ostensione di tali documenti, infatti, era già stata negata con i precedenti provvedimenti di diniego non impugnati come si ricava sia dall’istanza di accesso in data 27 febbraio 2019, sia dall’atto con cui la stessa è stata respinta.

Col sesto motivo si contesta il capo dell’appellata sentenza con cui è stata respinta la domanda di accesso relativa agli atti prodotti dalla LNPA dopo il 3 ottobre 2018 (allegati 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10 e 11 al doc. istr. 279), ritenuti dall’AGCM, avallata dal giudice di prime cure, integralmente riservati.

Tuttavia, le evidenziate ragioni di riservatezza risulterebbero sconfessate dal fatto che lo stesso Tribunale avrebbe, contraddittoriamente, preso atto che tali documenti racchiudono i dati relativi all’offerta presentata da un’impresa terza per aggiudicarsi la gara Serie A 2017, che i medesimi dati occorrerebbero a MP S., secondo l’AGCM, a fini difensivi e che gli stessi sarebbero desumibili da altri documenti già resi disponibili alla detta società  (doc. istr. n. 280, consegnato a MP S. il 22 febbraio 2019).

Oltre a ciò il diniego di accesso avrebbe riguardato tutta la documentazione relativa all’andamento delle vendite dei diritti da parte di IMG e al contenzioso esistente tra quest’ultima e la LNPA.

Tali documenti, acquisiti su richiesta di MP S., e quindi già solo per tale motivo di per sè rilevanti, avrebbero permesso di dimostrare l’inaffidabilità  delbenchmark utilizzato dall’AGCM per contestare la sussistenza di effetti restrittivi della concorrenza.

E invero, l’ammontare con cui IMG si è aggiudicata l’ultima gara svoltasi nel 2017 non avrebbe potuto costituire un valido termine di paragone nel caso in cui, come parrebbe, la LNPA le avrebbe garantito un sostanzioso sconto in virt๠delle perdite accumulate.

Orbene l’impugnata sentenza afferma che tali documenti non avrebbero costituito prova dell’intesa, ma sarebbero stati “utilizzati per replicare alle parti che l’intesa ipotizzata non avesse avuto effetti“.

Tuttavia, l’esistenza di effetti restrittivi della concorrenza costituirebbe un elemento rilevante quantomeno per decidere l’ammontare della sanzione.

Inoltre non sarebbe condivisibile l’affermazione secondo cui i documenti non sono stati consegnati perchè non avrebbero costituito “prova” dell’intesa. Ciò sia perchè il diritto d’accesso non è limitato ai soli elementi che hanno valore di “prova”, ma si estende a tutti quelli la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi, sia perchè per valutare l’esistenza di una pratica o di un accordo anticoncorrenziale spesso mancano prove dirette e la violazione, come in questo caso, viene dedotta da un certo numero di coincidenze e di indizi valutati nel loro insieme.

Altrettanto erronea risulterebbe l’affermazione del Tribunale secondo cui l’accesso richiesto avrebbe potuto compromettere la partecipazione a gare future.

Infatti, il contrasto tra riservatezza commerciale e accesso difensivo andrebbe sempre risolto a favore di quest’ultimo.

La doglianza così¬ sinteticamente riassunta, non merita accoglimento.

Occorre preliminarmente rilevare che la dedotta censura di contraddittorietà  della sentenza è resa inammissibile dall’effetto devolutivo dell’appello.

Infatti, in secondo grado il giudice valuta tutte le domande proposte, integrando – ove necessario – le argomentazioni della sentenza appellata senza che, quindi, rilevino le accidentali carenze motivazionali di quest’ultima (cfr, fra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 18/4/2019, n. 2973; 6/2/2019, n. 897; 14/4/2015, n. 1915; Sez. V, 23/3/2018, n. 1853; 19/2/2018, n. 1032 e 13/2/2009, n. 824; Sez. IV, 5/2/2015, n. 562).

Ciò posto è da escludere che l’appellata pronuncia sia inficiata dai dedotti vizi.

In punto di diritto giova precisare, che ai sensi degli artt. 24, comma 7, della L. 7 agosto 1990 n. 241 e 13, comma 2, del D.P.R. 30 aprile 1998, n. 217, anche nei procedimentiantitrust sussiste la necessità  di bilanciare l’esigenza della riservatezza di informazioni di carattere personale, commerciale, industriale e finanziario, relative a persone e imprese coinvolte nei procedimenti, con quella di assicurare il contraddittorio procedimentale e il diritto di difesa.

In base a un condiviso orientamento, l’individuazione del necessario punto di bilanciamento fra i richiamati interessi/principi prende le mosse dall’enunciazione del principio della c.d. “parità  delle armi” tra accusa e difesa, ma perviene comunque alla modulazione in concreto di tale principio in considerazione del fatto che, anche in tale ambito, deve essere salvaguardato il diritto delle imprese alla tutela dei loro segreti commerciali.

Pertanto la preminenza del diritto di difesa sulle esigenze di tutela della riservatezza non assume carattere assoluto e postula, comunque, che la parte interessata dimostri la specifica connessione con gli atti di cui ipotizza la rilevanza a fini difensivi, all’uopo dimostrando la concreta consequenzialità  rispetto alle deduzioni difensive potenzialmente esplicabili, non essendo sufficiente l’allegazione di esigenze di difesa genericamente enunciate per garantire l’accesso (Cons. Stato, Sez. VI, 11/4/2017, n.1692; 18/5/2015, n. 2513; 25/3/2015, n. 1585; 6/9/2010, n. 6481).

Orbene, occorre in primo luogo rilevare che nella specie i documenti non consegnati, o non integralmente esibiti, si riferiscono a una gara (Serie A 2017) tenutosi in epoca successiva a quella oggetto di indagine e quindi estranea all’oggetto della contestazione.

Parte appellante, sostiene, perà², che l’esito di tale procedura e in particolare il valore a cui questa è stata aggiudicata, sarebbe stato utilizzato dall’AGCM come benchmark da cui desumere la sussistenza dell’ipotizzata intesa anticoncorrenziale.

Tuttavia, dagli atti di causa risulta, per un verso che i dati relativi alla offerta presentata dalla IMG per aggiudicarsi la gara Serie A 2017 (tra cui il prezzo di aggiudicazione), siano contenuti anche in altri documenti già resi disponibili all’appellante (in particolare nel doc. istr. n. 280), per altro verso che il detto corrispettivo non sia stato determinante ai fini di supportare l’addebito contestato, posto che l’Autorità  ha desunto l’esistenza della intesa da un pluralità  di ulteriori elementi, ovvero dall’analisi dimails scambiate tra le imprese, nonchè dal confronto con i prezzi di aggiudicazione dei diritti audiovisivi afferenti i campionati di calcio di altri Paesi, risultati sensibilmente superiori (punto 139 della NCRI).

A quanto sopra occorre aggiungere che la stessa MP S., nella gara relativa alla Serie A 2017, ha presentato un’offerta notevolmente superiore a quelle formulate nelle precedenti procedure alla medesima aggiudicate, costituenti oggetto di contestazione, e addirittura pìù elevata di quella avanzata dalla IMG nella procedura Serie A 2017 (punti 141 e 142 della NCRI), per cui il valore dell’offerta da quest’ultima presentata, assume nel quadro probatorio, una valenza assai pìù ridotta di quella che pretende di attribuirgli l’appellante.

Nel descritto contesto quest’ultima avrebbe dovuto fornire una concreta dimostrazione della specifica essenzialità , a fini difensivi, dei dati non esibiti, ma tale prova è nella specie mancata, il che giustifica la reiezione della prospettata domanda di accesso.

L’appello va, pertanto, respinto.

Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Sussistono eccezionali ragioni per disporre l’integrale compensazione di spese e onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Montedoro, Presidente

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore

Dario Simeoli, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 29/5/2020 n.3392 proviene da Giustamm.

Sergio De Felice, Presidente, Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore; PARTI: (Omissis, rappresentati e difesi dagli avvocati Giovanni Gerbi e Giovan Candido Di Gioia, c. Comune di Ceriale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Mauro Vallerga)

Beni culturali e paesaggistici : la portata dell’ art. 142 c. 2 del Codice di e beni culturali .

1.- Edilizia ed Urbanistica – beni culturali e paesaggistici – art. 142 c. 2 del Codice di e beni culturali – portata.

Il comma 2 dell’art. 142 del Codice dei beni culturali e del paesaggio stabilisce (per quanto rileva nel caso de quo), che la disciplina vincolistica “& non si applica alle aree che alla data del 6 settembre 1985 erano delimitate negli strumenti urbanistici, ai sensi del decreto ministeriale 2 aprile 1968, n. 1444, come zone territoriali omogenee A e B : come si ricava incontrovertibilmente dal testo della norma, ai fini della sua applicazione, occorre fare esclusivo riferimento alla qualificazione formale assegnata all’area dallo strumento urbanistico alla data ivi indicata, essendo da escludere che possa procedersi a equiparazioni o assimilazioni successive che portino ad assegnare alla stessa una classificazione in contrasto con quella ricevuta dall’atto di pianificazione.

Infatti la possibilità  di deroga al vincolo paesaggistico di cui al citato comma 2, dell’art. 142 del Codice dei beni culturali, riguarda soltanto le aree comprese in previsioni urbanistiche già approvate alla data di entrata in vigore della legge e non può essere modificata attraverso successivi atti programmatori, atteso che la disciplina statale àncora l’esclusione dal vincolo paesaggistico predisposto per legge alla delimitazione dei terreni negli strumenti urbanistici come zone A e B ad una data determinata, e cioè al 6 settembre 1985, epoca di entrata in vigore della L. 8/8/1985, n. 431.

”

Pubblicato il 29/05/2020

N. 03391/2020REG.PROV.COLL.

N. 05192/2017 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5192 del 2017, proposto da Omissis, rappresentati e difesi dagli avvocati Giovanni Gerbi e Giovan Candido Di Gioia, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, piazza Mazzini, n. 27;

contro

Comune di Ceriale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Mauro Vallerga, con domicilio eletto presso lo studio Ugo Luca Savio De Luca, in Roma, via F. Rosazza, n. 32;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 00001/2017, resa tra le parti, concernente alcuni dinieghi di condono edilizio;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Ceriale;

Visti tutti gli atti della causa;

Udita la relazione esposta dal Cons. Alessandro Maggio nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2020, svoltasi, ai sensi dell’art. 84, comma 5, del D.L.n.18 del 17 marzo 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto dalla circolare 13 marzo 2020, n. 6305 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con distinte domande presentate nel mese di ottobre del 2004, i sig.riOmissis, hanno chiesto al Comune di Ceriale che fosse sanato, mediante applicazione delle norme sul terzo condono edilizio (art. 32 del D.L. 30/9/2003, n. 269), l’abusivo cambio di destinazione d’uso dello stabile ubicato al n. 1 del lungomare Diaz, trasformato da residenza turistico-alberghiera (Residence “La Risacca”) a civile abitazione.

Con distinti provvedimenti del 3/3/2015, tutti identicamente motivati, l’amministrazione comunale ha negato il reclamato condono edilizio.

Queste in sintesi le ragioni del diniego:

a) l’intervento abusivo, ascrivibile alla categoria della ristrutturazione edilizia, è stato realizzato in area sottoposta a vincoli paesaggistici, successivamente all’imposizione degli stessi;

b) esso contrasta con le norme di attuazione del P.R.G. che consentono la sola destinazione turistico-ricettiva nell’area in questione;

c) non sono suscettibili di sanatoria straordinaria, ai sensi dell’art. 32, commi 26 e 27, della legge n. 326/2003, le opere abusivamente realizzate su immobili vincolati alla data della loro esecuzione e non conformi alle prescrizioni degli strumenti urbanistici.

Ritenendo i citati provvedimenti negativi illegittimi, i suddetti sig.ri li hanno impugnati con due distinti ricorsi al T.A.R. Liguria, il quale, riuniti i gravami, li ha respinti con sentenza 9/1/2017, n. 1.

Avverso la pronuncia i sig.riOmissis, hanno proposto appello.

Per resistere al ricorso si è costituito in giudizio il Comune di Ceriale.

Con successive memorie le parti hanno meglio illustrato le rispettive tesi difensive.

All’udienza telematica del 21/5/2020 la causa è passata in decisione.

Col primo motivo si denuncia l’errore commesso dal Tribunale nel ritenere l’area su cui sorge l’edificio oggetto di condono vincolata ex lege, ricadendo essa entro la fascia dei 300 metri dalla linea di battigia di cui all’art. 142, comma 1, lett. a), del D. Lgs. 22/1/2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio).

L’affermazione non sarebbe condivisibile in quanto la zona in cui è situato il fabbricato da condonare, pur essendo classificata TC5 dallo strumento urbanistico, avrebbe le caratteristiche di una zona A o B, per cui la stessa sarebbe esclusa dal regime vincolistico in virt๠del comma 2 del citato art. 142 del D. Lgs. n. 42/2004.

Al riguardo il giudice di prime cure ha respinto l’argomentazione degli odierni appellanti secondo cui, essendo le zone T o TC sconosciute al D.M. 2/4/1968, n. 1444, sarebbe stato necessario dare rilievo ai caratteri oggettivi della zona TC5 per "assimilarla" ad una di quelle considerate dal citato D.M., ritenendo non consentita l’invocata operazione di equiparazione <<poichè implica che la deroga al vincolo (normalmente cristallizzata e resa intangibile dalla legislazione statale) possa essere direttamente determinata dall’amministrazione locale in riferimento a particolari aree del territorio (cfr. Corte Cost., 23 marzo 2012 n. 66)>>.

La conclusione sarebbe, perà², erronea in quanto è proprio per evitare che i comuni, con i propri piani regolatori generali, possano decidere quali zone siano vincolate e quali no che, in presenza di una zonizzazione sconosciuta al D.M. 2 aprile 1968, occorrerebbe compiere un’operazione di equiparazione o assimilazione.

Nella censurata sentenza, si asserisce, ancora, che i ricorrenti non avrebbero dimostrato che l’area avesse le caratteristiche oggettive dell’area in questione.

Ma al contrario tale prova si sarebbe dovuta considerare acquisita sulla base del principio di non contestazione, atteso che costoro, senza essere smentiti, avrebbero dichiarato la sussistenza dei caratteri oggettivi della zona A.

La doglianza non merita accoglimento.

Il comma 2 dell’art. 142 del Codice dei beni culturali e del paesaggio stabilisce, per quanto qui rileva, che la disciplina vincolistica “& non si applica alle aree che alla data del 6 settembre 1985 erano delimitate negli strumenti urbanistici, ai sensi del decreto ministeriale 2 aprile 1968, n. 1444, come zone territoriali omogenee A e B“.

Come si ricava incontrovertibilmente dal chiaro testo della trascritta norma, ai fini della sua applicazione, occorre fare esclusivo riferimento alla qualificazione formale assegnata all’area dallo strumento urbanistico alla data ivi indicata, essendo da escludere che possa procedersi a equiparazioni o assimilazioni successive che portino ad assegnare alla stessa una classificazione in contrasto con quella ricevuta dall’atto di pianificazione.

Infatti, com’è stato precisato dalla giurisprudenza, la possibilità  di deroga al vincolo paesaggistico di cui al citato comma 2, dell’art. 142, riguarda soltanto le aree comprese in previsioni urbanistiche già approvate alla data di entrata in vigore della legge e non può essere modificata attraverso successivi atti programmatori, atteso che la disciplina statale ancora l’esclusione dal vincolo paesaggistico predisposto per legge alla delimitazione dei terreni negli strumenti urbanistici come zone A e B ad una data determinata, e cioè al 6 settembre 1985, epoca di entrata in vigore della L. 8/8/1985, n. 431 (Cons. Stato, Sez. IV, 17/10/2018, n. 5945; Sez. V, 1/4/2011, n. 2015; Sez. VI, 22/4/2004, n. 2332 e 4/12/1996, n. 1679).

Nel caso di specie, l’area su cui insiste l’edificio oggetto del contestato abuso, alla data del 6 settembre 1985, non era classificata zona A o B, bensì¬ zona turistica, come si ricava dagli atti di causa (doc. 7 della produzione comunale nel ricorso di primo grado) e dalle non smentite affermazioni dell’appellato, per cui soggiace al vincolo ex lege di cui all’art. 142, comma 1, lett. a) del D. Lgs. n. 42/2004.

Dalle esposte considerazioni consegue, che la pretesa degli appellanti di escludere l’area di che trattasi dal regime vincolistico introdotto dalla disposizione da ultimo citata, sulla base di un procedimento di equiparazione o assimilazione delle sue caratteristiche a quelle delle zone A o B, non ha alcun fondamento normativo e non può trovare pertanto accoglimento.

Col secondo motivo si deduce che il Tribunale avrebbe errato a ritenere non consentito il condono edilizio sul presupposto che:

a) l’abuso non avrebbe riguardato un mero mutamento funzionale, essendo state eseguite opere interne ed esterne;

b) il passaggio da residenza turistico-alberghiera a civile abitazione, categorie fra loro “funzionalmente autonome“, sarebbe risultato “idoneo ad incidere sul carico urbanistico“.

Le argomentazioni spese dal giudice di prime cure non sarebbero perಠcondivisibili.

Infatti, dopo aver premesso che la ristrutturazione edilizia presuppone un aumento della superficie utile, non avrebbe verificato se, nella fattispecie, tale aumento (nella specie assente) vi sia stato.

Sarebbe, inoltre, irrilevante la circostanza che il cambio della destinazione d’uso sia intervenuto tra “due categorie funzionalmente autonome“, dato che se fosse avvenuto all’interno della medesima categoria o tra categorie non autonome, la contestata modifica non sarebbe stata nemmeno configurabile.

Asserire poi che il mutamento d’uso sarebbe idoneo a incidere sul carico urbanistico non equivarrebbe a riconoscere che abbia comportato un aumento dello stesso, aumento peraltro da escludere, posto che la destinazione alberghiera comporterebbe l’esigenza di una quantità  di servizi non minore di quella richiesta dalla destinazione residenziale.

La sentenza risulterebbe ulteriormente criticabile per aver dato rilevanza alle opere realizzate (modifica della copertura del vano ascensore; otto camini; aperta di una nuova bucatura sul fronte sud dello stabile; nuove tramezze aventi maggiore spessore di quelle preesistenti), essendo le stesse totalmente indifferenti rispetto alla nuova destinazione d’uso.

In definitiva, il mutamento d’uso realizzato configurerebbe un “restauro”ex art. 3, comma 1, lett. c), del D.P.R. 6/6/2001, n. 380 e quindi un’ipotesi di intervento edilizio minore ammesso anche nelle zone vincolate come bellezze naturali.

Sarebbe censurabile anche l’affermazione per cui sarebbe “irrilevante, in conseguenza, il fatto che le opere attraverso le quali è stato realizzato detto intervento avessero o meno incidenza sul paesaggio o sui valori ambientali tutelati dal vincolo“.

Infatti, gli abusi esclusivamente interni, anche se commessi in zone vincolate, sarebbero del tutto privi di rilevanza, posto che il vincolo non riguarderebbe l’interno delle costruzioni.

Il Tribunale avrebbe infine errato;

a) nell’interpretare l’art. 4 della L. R. 29/3/2004, n. 5;

b) nell’escludere che sulle istanze di condono si fosse formato il silenzio assenso.

L’articolata doglianza così¬ sinteticamente riassunta non merita accoglimento.

Dispone l’art. 32, comma 27, del D.L. n. 269/2003, n. 269:

“Fermo restando quanto previsto dagli articoli 32 e 33 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, le opere abusive non sono comunque suscettibili di sanatoria, qualora:

omissis

d) siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonchè dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità  del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici“.

Nel caso di specie è incontestato che il mutamento di destinazione d’uso sia intervenuto successivamente all’imposizione del vincolo ex lege (di carattere assoluto) e che, come emerge dagli avversati dinieghi di condono, la destinazione residenziale sia in contrasto col piano regolatore generale del Comune di Ceriale che nelle zone TC5 non l’ammette, consentendo solo la funzione turistico-ricreativa (art. 30 delle NTA del detto piano).

Ne discende che l’intervento posto in essere dagli appellanti non era condonabile e ciò indipendentemente dallo stabilire se il medesimo configurasse un “restauro” o una “ristrutturazione edilizia” (come peraltro definito gli stessi appellanti nelle domande di condono).

In ogni caso, il cambio di destinazione d’uso funzionale, quando, come nella specie, comporta passaggio da una ad altra categoria (artt. 23-ter del D.P.R. n. 380/2001 e 13 della L.R. 6/6/2008, n. 16), richiede sempre il rilascio del permesso di costruire (Cons. Stato, Sez. VI, 18/7/2019, n. 5041; Sez. IV, 8/1/2016, n. 35), per cui, diversamente da quanto sostenuto dagli appellanti, non è configurabile come mero “restauro“.

L’illecito edilizio in parola non era sanabile nemmeno a sensi dell’art. 4 della L.R. n. 5/2004.

Per quanto qui rileva tale disposizione, nella sua originaria formulazione stabiliva:

“Ai sensi dell’articolo 32, comma 26, del D.L. n. 269/2003, convertito dalla L. n. 326/2003 e modificato dalla L. n. 350/2003, e ad integrazione di quanto stabilito nel successivo comma 27, lettera d), relativamente alle opere abusive realizzate in aree assoggettate ai vincoli di cui all’articolo 32 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 (norme in materia di controllo dell’attività  urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie) e successive modificazioni, sono suscettibili di sanatoria, ancorchè eseguiti nelle aree vincolate sopraindicate ed in epoca successiva alla imposizione del relativo vincolo:

a) i mutamenti di destinazione d’uso di immobili, realizzati mediante opere o senza, ove le destinazioni d’uso insediate o da insediare non siano precluse dalla disciplina di tutela del vincolo; &“.

Con sentenza 11/10/2012, n. 225, la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità  costituzionale della norma limitatamente al periodo “ed in epoca successiva alla imposizione del relativo vincolo“.

Ne discende che in base al nuovo testo della disposizione derivante dall’intervento della Corte resta preclusa la possibilità  di sanare mutamenti di destinazione d’uso realizzati (come nella fattispecie) successivamente all’imposizione del vincolo.

Va, infine, osservato che nella fattispecie non è ipotizzabile un accoglimento delle istanze di condono per silenzio assenso, posto che l’area interessata dall’intervento abusivo deve ritenersi soggetta a tutela paesaggistica (Cons. Stato, Sez. VI, 2/7/2018, n. 4033 e 14/10/2015, n. 4749).

L’appello va, pertanto, respinto.

Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Spese e onorari di giudizio, liquidati come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte appellante al pagamento delle spese processuali in favore del comune appellato, liquidandole forfettariamente in complessivi € 4.000/00 (quattromila), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Sergio De Felice, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore

Dario Simeoli, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 29/5/2020 n.3391 proviene da Giustamm.