Pres. F. Scano; Est. A. Maggio
A. M. (avv.ti M. Vignolo, M. Massa e P. Sanjust) c/ Comune di Cagliari (avv. F. Frau)

1. Giustizia amministrativa – Legittimazione ed interesse al ricorso – In materia edilizia – Lesione delle prerogative di co-pianificazione urbanistica intitolate alle autorità statali – Spetta solo alle dette autorità – Ragioni

2. Edilizia e urbanistica – Titolo edilizio illegittimo – Annullamento in autotutela –Affidamento tutelabile – In presenza di vincolo paesaggistico – Irrilevanza – Ragioni

1. La legittimazione a far valere l’omesso coinvolgimento di autorità amministrative competenti alla gestione di beni demaniali nell’esercizio del potere di pianificazione comunale spetta solo alle dette autorità, atteso che solo queste ultime vedono pregiudicata, dalla mancata partecipazione al relativo processo decisionale, una propria posizione soggettiva degna di tutela.

2. L’interesse del privato, anche se in ipotesi incolpevole e consolidato, perde rilevanza e diviene irrimediabilmente recessivo rispetto all’interesse pubblico, laddove il potere di autotutela incida su una concessione edilizia relativa ad un’area soggetta a vincolo paesaggistico che comporti penetranti limitazioni alle possibilità di edificazione. In tal caso, infatti, non sono configurabili, in capo al beneficiario del titolo edilizio, affidamenti tutelabili di sorta, stante la preminente rilevanza del valore da salvaguardare.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 213 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
A. M., rappresentato e difeso dagli avv.ti Marcello Vignolo, Massimo Massa e Pilar Sanjust, presso il cui studio in Cagliari, piazza del Carmine n. 22, è elettivamente domiciliato;

contro

Comune di Cagliari, rappresentato e difeso dall’avv. Francesca Frau, dell’Ufficio Legale dell’ente, presso la cui sede in Cagliari, via Dante n. 11, è elettivamente domiciliato;

per l’annullamento

col ricorso introduttivo:
della determinazione 11/2/2013 n. 1176, con la quale il Dirigente del Servizio Edilizia Privata del Comune di Cagliari ha annullato in autotutela la concessione edilizia n. 896/2006C rilasciata al ricorrente per la realizzazione di una struttura turistico – balneare su area demaniale ubicata in località Poetto;
della nota prot. n. 04005 del 7/1/2013, con la quale, ai sensi dell’art. 10 bis della l. 241/1990, è stato comunicato l’avvio del procedimento volto all’annullamento in autotutela della suddetta concessione edilizia;
con i motivi aggiunti:
della deliberazione 5/11/2002 n. 59 con la quale il Consiglio Comunale di Cagliari ha approvato il P.U.C., limitatamente all’art. 30 delle N.T.A., nella parte in cui vieterebbe la realizzazione delle opere amovibili nella spiaggia del Poetto di Cagliari.

Visti ricorso, motivi aggiunti e relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cagliari.
Viste le memorie difensive prodotte dalle parti.
Visti tutti gli atti della causa.
Nominato relatore per l’udienza pubblica del giorno 21 maggio 2014 il Consigliere Alessandro Maggio e uditi i difensori delle parti come da separato verbale.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Ottenuta la concessione demaniale di un’area ubicata sul litorale Poetto di Cagliari, il sig. Alessandro Murgia ha chiesto al Comune di Cagliari di poter realizzare, sulla detta area, una struttura turistico – balneare con materiale ligneo amovibile.
L’istanza ha trovato accoglimento col rilascio della concessione edilizia 10/8/2006 n. 896/2006C.
A distanza di qualche anno e quand’ormai l’intervento era stato da tempo ultimato, il comune ha comunicato al sig. Murgia (nota 7/1/2013 n. 04005) l’avvio del procedimento volto all’annullamento d’ufficio del detto titolo edilizio.
Dopodiché, acquisite le osservazioni dell’interessato, il comune ha adottato il provvedimento 11/2/2013 n. 1176, col quale ha annullato d’ufficio la concessione edilizia n. 896/2006C.
Il ritiro si basa, in sintesi, sui seguenti rilievi.
a) I manufatti autorizzati, “seppur di tipo amovibile e precario, essendo previsti permanenti e non a carattere temporaneo, devono essere considerati volumi urbanistici a tutti gli effetti”. In quanto tali non potevano essere consentiti, atteso che la spiaggia del Poetto era ed è classificata dal piano urbanistico comunale (P.U.C.) zona H (di conservazione integrale, con indice di edificabilità territoriale di 0,001 mc/mq) e in tale zona, all’epoca del rilascio della concessione, non esisteva (come non esiste ora) volumetria residua, essendo stata tutta la cubatura assentibile già integralmente sfruttata dalle preesistenti costruzioni.
D’altra parte, il regolamento comunale per l’installazione dei manufatti amovibili del Poetto, alla stregua del quale era stata rilasciata la concessione edilizia ritirata – approvato con delibere del Consiglio Comunale 19/7/1999 n. 96 e 18/5/2000 n. 27 – non è mai confluito in un piano di utilizzo dell’arenile approvato secondo la procedura stabilita dall’art. J.???1 del piano regionale di utilizzo delle aree del demanio marittimo per finalità turistico ricreative, per cui il medesimo non ha acquistato efficacia.
b) La concessione edilizia annullata è stata rilasciata in violazione dell’art. 12, comma 1, lett. b), delle norme tecniche di attuazione (N.T.A.) del piano paesaggistico regionale (P.P.R.), in quanto, ai sensi della detta norma, negli ambiti di paesaggio costiero ricadenti nella fascia dei 300 mt. dal mare, classificati zona H dal P.U.C., quale quello interessato dal titolo edilizio annullato, potevano essere installati solo manufatti precari, amovibili e temporanei. Vero è che al momento del rilascio della concessione edilizia il P.P.R. non era stato ancora definitivamente approvato, ma essendo stato il medesimo già adottato, operava come norma di salvaguardia.
c) Il rilascio della concessione edilizia in favore del solo sig. Murgia realizza un’evidente disparità di trattamento rispetto agli altri concessionari di aree demaniali localizzate sull’arenile del Poetto, i quali sono stati autorizzati esclusivamente al mantenimento di strutture temporanee.
d) L’interesse pubblico all’annullamento si sostanzia nell’esigenza di ripristinare la legalità violata e nel consentire, “previo espletamento di tutti gli adempimenti previsti dalla normativa urbanistica e paesaggistica in particolare l’approvazione del P.U.L. in conformità al P.P.R., l’installazione di manufatti e attrezzature permanenti in coerenza con la qualità di spiaggia urbana prevista dalle direttive regionali vigenti per l’utilizzo del litorale cagliaritano”.
Ritenendo comunicazione di avvio del procedimento e atto di ritiro illegittimi, il sig. Murgia li ha impugnati, chiedendone l’annullamento per violazione di legge ed eccesso di potere.
Nelle more del giudizio il ricorrente ha proposto motivi aggiunti coi quali ha dedotto l’illegittimità dell’art. 30 del P.U.C. di Cagliari (approvato con delibera consiliare 5/11/2002 n. 59), per il caso in cui il medesimo fosse da interpretare nel senso di ammettere, sul litorale Poetto, soltanto strutture precarie.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, depositando memoria con cui si è opposta all’accoglimento del ricorso.
Alla pubblica udienza del 21/5/2014 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.

DIRITTO

Le prime due censure del ricorso introduttivo del giudizio e la doglianza prospettata con i motivi aggiunti possono essere trattate in unico contesto.
Con il primo motivo il ricorrente deduce che all’epoca del rilascio della concessione edilizia n. 896/2006C, il “regolamento per l’installazione di manufatti amovibili nel litorale del Poetto di Cagliari” era perfettamente efficace senza che occorresse, contrariamente a quanto ritenuto dall’intimata amministrazione, che il medesimo venisse recepito in un P.U.L..
Da ciò conseguirebbe l’illegittimità dell’impugnato provvedimento di ritiro, in quanto in contrasto col citato regolamento, il quale consentiva la realizzazione del manufatto assentito con la concessione edilizia n. 896/2006C.
Il provvedimento di autotutela contrasterebbe, inoltre, con l’art. 88 dello statuto comunale, definitivamente approvato con delibera consiliare 11/12/2000 n. 176, che fa salvi, sino all’emanazione di nuovi regolamenti previsti dallo statuto (nella specie mai deliberati), quelli previgenti, come, per l’appunto, quello di cui alle citate delibere consiliari 96/1999 e 27/2000.
Col secondo motivo l’istante lamenta che non essendo l’intervento assentito destinato ad attuare una definitiva trasformazione del territorio attraverso l’edificazione, la ravvisata violazione dell’art. 30 del P.U.C. sarebbe del tutto insussistente.
Nel caso che occupa avrebbe, pertanto, dovuto trovare applicazione il citato regolamento comunale di cui alle delibere consiliari n. 96/1999 e n. 27/2000, che, come già più sopra rilevato, consentiva la realizzazione del manufatto progettato dal ricorrente.
Con la censura prospetta con i motivi aggiunti il ricorrente, infine, sostiene che, laddove l’art. 30 del P.U.C. fosse da interpretare nel senso di ammettere, sul litorale Poetto, soltanto strutture precarie, il medesimo risulterebbe viziato per violazione del principio di leale collaborazione, in quanto il Comune avrebbe proceduto alla pianificazione del demanio marittimo senza coinvolgere, né lo Stato, soggetto proprietario del bene, né la Regione, cui è stato conferito l’esercizio dei poteri di gestione del demanio per finalità turistico ricreative.
Le doglianze, così sinteticamente riassunte, non meritano accoglimento.
Occorre premettere che attraverso il rilascio della concessione edilizia n. 896/2006C, l’amministrazione comunale aveva consentito la realizzazione, sull’arenile del Poetto, di un manufatto turistico – balneare da eseguire con strutture in legno amovibili, contestualmente stabilendo che la stessa fosse tacitamente rinnovabile in relazione alla durata della concessione demaniale.
Il titolo edilizio non prevedeva, dunque, che l’intervento assentito dovesse avere carattere precario e temporaneo. Nè tale carattere può farsi discendere dal tipo di materiale da utilizzare per la costruzione o dal fatto che questa sia rimovibile.
Come questa Sezione ha già avuto modo di puntualizzare, per opere di carattere precario devono intendersi quelle, agevolmente rimuovibili, funzionali a soddisfare un’esigenza fisiologicamente e oggettivamente temporanea (es. baracca o pista di cantiere, manufatto per una manifestazione ecc.) destinata a cessare dopo il tempo, normalmente breve, entro cui si realizza l’interesse finale che la medesima era destinata a soddisfare (cfr T.A.R. Sardegna, Sez. II, 12/2/2010 n. 158; 12/4/2012 n. 375; 12/12/2013 n. 878).
E’ stato, inoltre, chiarito che il suddetto carattere deve essere escluso allorquando vi sia un’oggettiva idoneità del fabbricato ad incidere stabilmente sullo stato dei luoghi, essendo l’opera destinata a dare un’utilità prolungata nel tempo, ancorché a termine, in relazione all’obiettiva ed intrinseca natura della costruzione (cfr TAR Palermo, Sez. II, 28/1/2010 n. 986).
Da ciò discende, pure, che la natura precaria di un manufatto non può essere desunta dalla temporaneità della destinazione soggettivamente assegnatagli dal costruttore, rilevando l’idoneità dell’opera a soddisfare un bisogno non provvisorio attraverso la perpetuità della funzione (Cass. Pen., Sez. III, 8/2/2007 n. n. 5350).
Coerentemente è stato affermato che nemmeno l’eventuale (ma nella specie insussistente) intendimento di utilizzare l’opera stagionalmente, può consentire di attribuire alla stessa carattere precario (cfr T.A.R. Sardegna, Sez. II, 9/4/2013 n. 282).
Del resto, è appena il caso di aggiungere, che, anche nei fatti, l’intervento assentito con la concessione edilizia n. 896/2006C si è dimostrato privo di dei caratteri della precarietà e temporaneità, atteso che al momento dell’adozione dell’impugnato provvedimento di ritiro e quindi a distanza di circa sette anni dal rilascio del titolo edilizio, le opere realizzate risultavano ancora presenti.
Nel descritto contesto fattuale, nel quale l’intervento assentito possedeva indubbi caratteri di stabilità, non poteva che trovare applicazione l’art. 30 delle N.T.A. del P.U.C. di Cagliari, atteso che i manufatti, come quello di specie, non precari, ma funzionali a soddisfare esigenze permanenti, vanno considerati idonei ad alterare significativamente lo stato dei luoghi e a determinare un sicuro incremento del carico urbanistico (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 12/12/2012 n. 6382; Sez. V, 1° dicembre 2003, n. 7822).
Orbene, in base alla menzionata disposizione – norma di carattere urbanistico pacificamente previgente al rilascio della ritirata concessione edilizia – nelle zone H, fra le quali è incluso il Poetto, sono consentite solo opere, per loro natura, precarie e oggettivamente temporanee (T.A.R. Sardegna, Sez. II, 2/9/2011 n. 914), mentre nuove costruzioni, ampliamenti e ricostruzioni sono ammessi solo nel rispetto dell’indice di edificabilità territoriale generalizzato di 0,001 mc/mq.
Poiché nella fattispecie è incontroverso che tutta la cubatura realizzabile nella zona in questione fosse già stata integralmente sfruttata all’epoca del rilascio della concessione edilizia n. 896/2006C, l’intervento proposto dal ricorrente non poteva essere autorizzato, perché in contrasto col ricordato art. 30.
Né, contrariamente a quanto sostiene il ricorrente, il detto intervento poteva essere assentito sulla base del regolamento per l’installazione di manufatti amovibili nel litorale del Poetto di Cagliari approvato con delibere consiliari 19/7/1999 n. 96 e 18/5/2000 n. 27.
Come emerge dal secondo comma dell’art. 1 del citato regolamento, quest’ultimo “ha per oggetto la localizzazione delle aree attrezzate, l’ubicazione e le tecniche esecutive di manufatti provvisori, destinati ad attività turistico-commerciali-ricreative e di supporto alla balneazione, da installarsi all’interno dell’ambito suddetto, sia su aree del demanio statale e regionale sia su quelle facenti parte del patrimonio indisponibile del comune”.
Il successivo art. 6 specifica, inoltre, che i manufatti da ubicare sull’arenile debbano essere realizzati in legno ed “avere la caratteristica di essere facilmente amovibili e smontabili”.
Orbene, dalle due trascritte disposizioni, discende con sufficiente chiarezza, che le strutture consentite dal citato regolamento dovevano avere l’essenziale caratteristica di essere precarie e temporanee. Caratteristiche queste che non possedeva, giusta quanto più sopra rilevato, l’intervento assentito con la concessione edilizia n. 896/2006C.
Ciò rende in questa sede superfluo appurare se il detto atto di normazione secondaria avesse o meno acquistato efficacia, con conseguente irrilevanza della correlativa censura.
Resta da esaminare la censura diretta contro l’art. 30 delle N.T.A. del P.U.C. di Cagliari, proposta con i motivi aggiunti.
Il Collegio sul punto non può prender posizione, essendo in ciò impedito dalla tardività dell’impugnazione.
Com’è noto il termine decadenziale per ricorrere contro gli atti amministrativi soggetti a pubblicazione necessaria, decorre per i soggetti non espressamente contemplati, dalla pubblicazione medesima, non essendo indispensabile la notificazione individuale o la piena conoscenza.
Rientrano nella categoria degli atti soggetti a pubblicazione necessaria, gli strumenti urbanistici generali o loro varianti (a contenuto generale o di ampie zone e comparti territoriali), i quali, secondo la costante giurisprudenza, devono essere contestati in giudizio nel termine decadenziale decorrente dalla data di pubblicazione, non essendo richiesta la notificazione agli interessati, né il decorso dell’ulteriore termine di efficacia.
Per mitigare il rigore del principio la giurisprudenza ha coniato due deroghe agli effetti della decorrenza del termine per impugnare:
a) la prima esige che qualora lo strumento urbanistico (di solito una variante) abbia ad oggetto un bene immobile specifico sul quale viene imposto un vincolo espropriativo, è necessario che l’atto sia notificato all’interessato ovvero che si dia la prova della conoscenza piena (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 21/5/2010, n. 3233);
b) la seconda distingue, in considerazione della previsione dell’art. 7, comma 2, n. 2), della L. 17/8/1042 n. 1150 (legge urbanistica), fra le prescrizioni che in via immediata stabiliscono le caratteristiche urbanistiche e gli assetti generali del territorio (zonizzazioni, destinazioni a standard, localizzazioni di opere pubbliche o di interesse collettivo, indici fondiari, di fabbricabilità, obblighi di pianificazione esecutiva o sufficienza dell’intervento diretto ecc.) e le prescrizioni di dettaglio che disciplinano l’attività edificatoria in senso stretto (ad es. parametri volumetrici, di altezza, di ornato): le prime sono impugnabili nel termine decadenziale decorrente dalla loro pubblicazione; le seconde, invece, solo a decorrere dal momento in cui diventano lesive per il ricorrente, ovvero dal momento della conoscenza del titolo edilizio che le recepisce (Cons. Stato, Sez. IV, 23/12/2010 n. 9375; Sez. VI, 5/8/2005 n. 4159).
Orbene, nessuna delle sopra illustrate deroghe è invocabile nel caso di specie, atteso che il ricorrente ha, nella sostanza, contestato la stessa preclusione alla possibilità di edificare stabilmente, posta dalla impugnata norma di pianificazione.
Ed invero, le prescrizioni, che possiedono immediata portata prescrittiva o limitativa (come nel caso in cui escludano o restringano l’attività edificatoria) hanno carattere immediatamente lesivo, cosicché, la loro impugnazione è ammessa nel termine decadenziale decorrente dalla data di pubblicazione dello strumento in cui sono contenute.
Nella fattispecie il P.U.C. di Cagliari risulta pubblicato nel BURAS del 20/1/2004, per cui i motivi aggiunti, portati alla notifica nell’aprile 2013, sono sicuramente tardivi.
A prescindere da quanto sopra rilevato il ricorrente non sarebbe, comunque, legittimato a dedurre il vizio qui in esame.
Laddove il territorio comunale sia interessato dalla presenza di aree demaniali marittime occorre che il potere di pianificazione urbanistica, pur sempre spettante al comune, sia esercitato coinvolgendo le autorità di volta in volta competenti sul demanio.
Per le parti relative a quest’ultimo, pertanto, gli strumenti urbanistici devono essere approvati previa intesa con le autorità amministrative cui spetta la titolarità dei beni demaniali interessati dalla pianificazione, come si ricava dagli artt. 30 e 55 cod. nav., 31 L. 17/8/1942 n. 1150 e 4 L. 28/1/1977 n. 10 (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 21/9/2006 n. 5547).
Tuttavia, solo le dette autorità sono legittimate a dolersi in giudizio di non essere state coinvolte nell’attività pianificatoria, atteso che solo queste ultime vedono pregiudicata, dalla mancata partecipazione al relativo processo decisionale, una propria posizione soggettiva degna di tutela.
Appurato, in conclusione, che almeno uno dei motivi di illegittimità della concessione edilizia n. 896/2006C individuati dall’amministrazione comunale in sede di autotutela, resiste alle censure mosse, resta a questo punto da verificare se, ai fini del legittimo esercizio del potere di autotutela, occorresse comparare l’interesse pubblico alla rimozione dell’atto con l’interesse privato al suo mantenimento, così come dedotto col quarto motivo del ricorso introduttivo.
In base ad un orientamento giurisprudenziale che il collegio condivide, l’annullamento d’ufficio di una concessione edilizia (ora permesso di costruire) non necessita di un’espressa e specifica motivazione sul pubblico interesse al ritiro, configurandosi questo nell’interesse della collettività al rispetto della disciplina urbanistica (da ultimo, Cons. Stato, Sez. IV, 30/7/2012 n. 4300, 23/2/2012 n. 1041 e 6/10/2010 n. 7342; Sez. V, 3/6/2013 n. 3037; 8/112012 n. 5691 e 19/6/2009 n. 4053).
Ed invero, la concessione edilizia, rilasciata in violazione delle norme urbanistiche pregiudica di per sé gli interessi alla cui salvaguardia è preordinata la stessa normativa.
Di conseguenza, il contrapposto interesse del titolare della concessione edilizia può avere un limitato rilievo solo qualora sia incolpevole e consolidato, potendo solo in quest’ultimo caso essere posto a raffronto con quello al rispetto della normativa urbanistica (T.A.R. Sardegna, Sez. II, 16/102013 n. 651; Cons. Stato, Sez. V, 3/6/2013 n. 3037; Sez. IV, 28/5/2012 n. 3150).
L’interesse del privato, anche se in ipotesi incolpevole e consolidato, perde, tuttavia, di rilevanza e diviene irrimediabilmente recessivo rispetto all’interesse pubblico, laddove il potere di autotutela incida su una concessione edilizia relativa ad un’area soggetta a vincolo paesaggistico che comporti penetranti limitazioni alle possibilità di edificazione.
In tal caso, infatti, non sono configurabili, in capo al beneficiario del titolo edilizio, affidamenti tutelabili di sorta, stante la preminente rilevanza del valore da salvaguardare.
Tale è la condizione dell’unità immobiliare cui si riferisce la concessione edilizia oggetto dell’avversato provvedimento di ritiro.
Quest’ultima, infatti, peraltro ubicata nella fascia costiera dei 300 metri dalla linea di battigia, tutelata ex lege (art. 142 D. Lgs. 22/1/2004 n. 42 e art. 10 bis L.R. 2/12/1989 n. 45), già all’epoca del rilascio della concessione edilizia n. 896/2006C era classificata dal P.U.C. di Cagliari zona H di particolare pregio ambientale, naturalistico, nella quale “deve essere garantita la conservazione dei singoli caratteri naturalistici, storici, morfologici e dei rispettivi insiemi” (salve le limitate possibilità di realizzare installazioni precarie e temporanee finalizzate ad usi turistico-ricreativi, secondo quanto disposto dall’art. 30 del P.U.C.).
Alla luce delle illustrate considerazioni l’intimata amministrazione non era tenuta ad una puntuale motivazione dell’interesse pubblico alla rimozione del provvedimento e ad una sua comparazione con il contrapposto interesse del privato al mantenimento dell’atto di primo grado.
In definitiva, assorbite le ulteriori censure prospettate, il ricorso va respinto.
Spese ed onorari di giudizio, liquidati come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo respinge.
Condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore dell’intimata amministrazione, liquidandole forfettariamente in complessivi € 2.500/00 (duemilacinquecento), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Scano, Presidente
Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore
Antonio Plaisant, Consigliere

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