S. Guadagno – Presidente, G. Adamo – Estensore

sull’inesistenza di un obbligo di immediata indicazione dei subappaltatori

Contratti della p.a. – Subappalto dei lavori – Subappaltatori – Immediata indicazione – Obbligo – Non esiste

Va escluso che l’obbligo d’immediata indicazione dei subappaltatori sia espressamente contenuto nella normativa vigente; invero, l’art. 118, d.P.R. 5 ottobre 2010 n.207, si limita a richiedere al concorrente l’indicazione della volontà di subappaltare, rimandando alla successiva fase di esecuzione dei lavori il deposito del contratto di subappalto e la certificazione dei requisiti di qualificazione e di quelli generali, di cui all’art. 38, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, in capo alle imprese subappaltatrici.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 del codice del processo amministrativo;
sul ricorso numero di registro generale 436 del 2013, proposto da Valori s.c. a r.l. – Consorzio Stabile, in proprio e quale mandatario nel R.T.I. e dalla Doronzo Infrastrutture S.r.l., mandante, rappresentati e difesi dagli avv.ti Mariano Maggi e Francesco Mollica, con domicilio eletto presso l’avv. Michele Dionigi in Bari, via Fornari n. 15/A;

A.N.A.S. S.p.a., rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bari, domiciliata in Bari, via Melo, 97;
A.N.A.S. S.p.a.- Compartimento della Viabilità per la Puglia;

Salvatore Matarrese S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto in Bari, via Piccinni, 150;
Impresa Cavalleri Ottavio S.p.A.;

degli atti e delle operazioni concernenti la procedura ristretta BA11/12 indetta dall’Anas S.p.A. – Direzione Generale, per l’affidamento dei “lavori di esecuzione dell’opera S.S. 96 “Barese” – Lavori di adeguamento alla sezione III delle norme C.N.R. 80 – Tronco: Variante di Altamura – I° Lotto S.S. 96 dal km. 85+000 (inizio variante di Altamura) al km. 81+300 (innesto con la S.S. 99), nella parte in cui con gli stessi si è dato luogo all’aggiudicazione della procedura in favore della società Salvatore Matarrese S.p.A., anziché all’aggiudicazione in favore del R.T.I. odierno ricorrente (terzo classificato), previa esclusione dalla procedura della società Salvatore Matarrese S.p.A. (prima classificata) e dell’Impresa Cavalleri Ottavio S.p.A. (seconda classificata), e, in particolare:

– del provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura, adottato con disposizione n. 10 del 25.5.2013 in favore di Salvatore Matarrese S.p.A.;

– ove occorra, della nota prot. CDG-0026948-P del 26.2.2013, successivamente conosciuta dal R.T.I. esponente, a mezzo della quale la A.N.A.S. S.p.A. ha comunicato, ai sensi dell’art. 79 del D. Lgs. n. 163/2006, l’intervenuta aggiudicazione definitiva dell
– ove occorra, dell’aggiudicazione provvisoria della procedura controversa disposta all’esito della seduta di gara del 14.2.2013 e del relativo atto di approvazione;

-per quanto di ragione, di tutti i provvedimenti sopra richiamati, della graduatoria di gara, nonché di tutti gli atti e i verbali relativi all’operato della S.A. e della commissione di gara (ivi inclusi i verbali delle sedute pubbliche nn. 1, 2, 3 e 20,
– nonché, ove occorra, di tutti gli atti e verbali relativi alla fase di pre-qualifica;

– nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti;

CON RICHIESTA

– di subentro del R.T.I. ricorrente nel contratto eventualmente stipulato con l’impresa controinteressata, previa dichiarazione d’inefficacia del contratto stesso exartt. 121 e/o 122 del c.p.a., non comportando i vizi dedotti l’obbligo di rinnovare
– in subordine, ove l’interesse primario all’esecuzione dell’appalto controverso non dovesse trovare soddisfazione per fatto indipendente da volontà e/o colpa dell’odierno ricorrente, con richiesta di condanna della S.A. intimata al risarcimento per equiv

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della A.N.A.S. S.p.a. e della Salvatore Matarrese S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2013 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv. Michele Dionigi, su delega dell’avv. Francesco Mollica, avv. Francesco Zaccone, su delega dell’avv. Mariano Maggi, avv. dello Stato Giovanni Cassano e avv. Gennaro Notarnicola per la controinteressata;

Comunicata alle parti in forma diretta ed esplicita la possibilità di adottare una sentenza semplificata, ricorrendone le condizioni previste;

Sentite le stesse ai sensi dell’art. 60 del codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue.

1. Il consorzio stabile Valori s.c.a r.l. e la Doronzo Infrastrutture S.r.l., componenti di un raggruppamento partecipante alla gara, impugnano gli atti della procedura ristretta indetta dalla A.N.A.S. S.p.A. – Direzione Generale, per l’affidamento dei “lavori di esecuzione dell’opera S.S. 96 “Barese” – Lavori di adeguamento alla sezione III delle norme C.N.R 80 ~ Tronco: Variante di Altamura – 1° Lotto S.S. 96 dal km 85+000 (inizio variante di Altamura) al km 81+300 (innesto con la S.S. 99)”. La gara si è conclusa con l’aggiudicazione alla società Salvatore Matarrese S.p.A., seguita in graduatoria dalla Cavalieri Ottavio S.p.A. e, infine, dalla A.T.I. ricorrente.

Sostengono le istanti che sia la Salvatore Matarrese sia la Cavalieri Ottavio dovevano essere escluse perché entrambe, prive di alcune qualificazioni occorrenti per concorrere alla gara (obbligatorie ma sub-appaltabili), hanno sì reso la dichiarazione di subappalto, ma senza indicare le relative ditte.

Si sono costituite la Stazione appaltante e l’aggiudicataria, che ha altresì prodotto ricorso incidentale.

Sussistendone i presupposti ex articolo 60 del decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104, sulle conclusioni delle parti, la causa è stata introitata per essere definita con sentenza immediata alla camera di consiglio del 16 maggio 2013.

2.a. Il ricorso proposto dalla Valori s.c. a r.l. e dalla Doronzo Infrastrutture S.r.l. (da esaminare prioritariamente secondo i principi enunciati dall’Adunanza plenaria 7 aprile 2011 n. 4, punti 53-54, per ragioni di economia processuale) è infondato.

2.b. La questione d’affrontare è in definitiva se l’art. 118, comma secondo, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 imponga già in sede di presentazione delle offerte l’individuazione e l’indicazione nominativa dei subappaltatori, come una parte della giurisprudenza sostiene per il caso in cui la concorrente risulti sfornita in proprio della qualificazione per le lavorazioni che dichiara di voler subappaltare, ovvero per il caso di subappalto c.d. “necessario” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 30 ottobre 2009, n. 6708; Sez. V, 21 novembre 2012, n. 5900; Sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2508, nonché T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 16 aprile 2013, n. 565).

Occorre premettere:

– in primo luogo, è incontestato che sia la prima sia la seconda classificata siano in condizione di subappaltare ai sensi dell’art. 92, comma settimo, del regolamento di esecuzione, di cui al D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207;

– in secondo luogo, il bando di gara non specifica sul punto ulteriori oneri dichiarativi o documentali.

In sostanza, la lex specialis, in ossequio a quanto disposto dall’art. 118 del Codice dei contratti pubblici e dagli artt. 92, 108 e 109 del D.P.R. n. 207 del 2010, consente ai concorrenti che siano sprovvisti della relativa qualificazione di subappaltare i lavori rientranti nelle categorie non prevalenti e scorporabili, fermo restando l’obbligo di riservarne l’esecuzione a soggetti in possesso della corrispondente attestazione SOA. In quest’ipotesi, però, quando il subappalto è utilizzato come strumento d’integrazione della qualificazione, espressamente il legislatore ha preteso (unicamente) che l’importo delle categorie subappaltate debba essere compensato attraverso un corrispondente incremento della qualificazione nella categoria prevalente, senza richiedere anche l’indicazione del nominativo del subappaltatore in fase di gara. L’art. 118 del regolamento invero si limita a richiedere al concorrente l’indicazione della volontà di subappaltare, rimandando alla successiva fase di esecuzione dei lavori il deposito del contratto di subappalto e la certificazione dei requisiti di qualificazione e di quelli generali, di cui all’art. 38 del decreto legislativo n. 163/2006, in capo alle imprese subappaltatrici. Esse, a differenza di quanto accade nell’avvalimento con riguardo all’ausiliaria (che non rappresenta un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare sia verso l’impresa concorrente sia – solidalmente – verso la stazione appaltante), non devono essere preventivamente individuate in fase di offerta.

Tale formulazione costituisce l’esito di una consapevole operazione legislativa che si è concretizzata nella soppressione (da parte dell’art. 9, comma 66, della legge 18 novembre 1998, n. 415) dell’obbligo d’immediata indicazione dei subappaltatori, previsto nell’art. 34, primo comma, della legge 11 febbraio 1994, n. 109.

Gli elementi testuali e sistematici anzidetti inducono quindi ad escludere che il siffatto obbligo sia espressamente contenuto nella normativa e nella disciplina di gara.

A ciò si oppone che, in mancanza di un’apposita clausola nel bando, “la normativa di gara debba sempre essere integrata dalle norme di legge direttamente applicabili anche se non espressamente richiamate” e, tra queste, essenzialmente la regola che impedirebbe di “partecipare all’appalto un soggetto privo degli indispensabili titoli di legittimazione allo svolgimento delle relative prestazioni” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2508).

In effetti, l’operazione logico-ermeneutica sopra sinteticamente descritta appare, più che un’integrazione da parte delle norme legislative, piuttosto l’assunzione, a parametro di legittimità dell’azione amministrativa, di una ricostruzione giurisprudenziale che presuppone l’esistenza e la rilevanza nella normativa di settore, da un lato, di una distinzione e di un diverso regime applicativo tra il subappalto del soggetto in possesso di tutte le qualificazioni SOA e il c.d. “subappalto necessario” e, dall’altro, di un principio per il quale i requisiti di ammissione alla gara debbano essere tutti verificati, senza distinzione, al momento dell’esame della domanda di partecipazione.

Ora però, poiché tale presupposto non trova nella normativa vigente conferme testuali, per aderire a tale tesi, occorrerebbe ammettere che una ricostruzione di natura sistematico-teleologica, seppur pregevole e autorevole, possa prevalere sulla legge stessa. In realtà, la disciplina attuale non pone l’obbligo d’indicare i nominativi dei subappaltatori in sede in offerta, in nessun caso, senz’alcuna differenza tra il subappalto c.d. “necessario” (utilizzato dal concorrente per integrare la propria qualificazione) e quello c.d. “facoltativo” (configurante una modalità esecutiva dell’opera), ma soltanto l’obbligo di specificare le quote che il concorrente intende subappaltare, qualora privo della qualificazione per la categoria scorporabile, fermo restando che la qualificazione mancante dev’essere posseduta in relazione alla categoria prevalente. È ciò in definitiva che tutela la stazione appaltante circa la sussistenza della complessiva capacità economico-finanziaria in capo all’appaltatore (Consiglio di Stato, Sez. V, 19 giugno 2012 n. 3563; 16 gennaio 2012 n. 139).

Non può neppure ritenersi che la mancata indicazione dei nominativi dei subappaltatori precluda all’Amministrazione la possibilità di valutarne l’idoneità morale e tecnica.

Al riguardo, va infatti ricordato che, ai sensi dell’art. 118 del decreto legislativo n. 163/2006, l’affidatario, prima di poter procedere con il subappalto, deve consegnare all’amministrazione, oltre alla copia del contratto di subappalto, anche le dichiarazioni afferenti ai requisiti generali e tecnici del subappaltatore e, in caso di accertata mancanza di tali qualità, la ditta aggiudicataria, nell’ipotesi di subappalto c.d. “necessario”, non solo non otterrà dalla Stazione appaltante la relativa autorizzazione, ma sarà essa stessa esclusa dalla gara per carenza dei requisiti di ammissione alla gara.

Tale meccanismo infine non può reputarsi violativo della “par condicio”, non solo perché esso in definitiva è determinato dalla scansione procedimentale e temporale fissata da una norma generale e astratta, come l’art. 118 del codice dei contratti pubblici (la quale d’altronde tiene conto della natura derivata dal contratto principale del rapporto di subappalto), ma anche perché, tutto considerato, in ogni appalto, a prescindere dalle singole caratteristiche e vicende, il decisivo controllo sui requisiti viene effettuato dopo l’aggiudicazione definitiva e ai fini della conclusione del contratto, secondo la prescrizione dell’art. 11, comma ottavo, del decreto legislativo n. 163/2006 (“L’aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”).

Il risultato dell’operazione logico-ermeneutica riferita comporterebbe anche il suo prevalere sul principio di tipicità e tassatività delle cause di esclusione dai pubblici appalti. Esso è stato formalmente sancito dall’art. 46, comma 1-bis, del decreto legislativo n. 163/2006, introdotto dall’art. 4, comma secondo, lett. d), n. 2), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, secondo il quale “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Proprio per assicurare il rispetto di tale principio, l’articolo 64 del decreto legislativo n. 163/2006 è stato integrato con il comma 4-bis (sempre ad opera dell’art. 4, comma secondo, lett. h), D.L. 13 maggio 2011, n. 70). Esso stabilisce che “i bandi sono predisposti dalle stazioni appaltanti sulla base di modelli (bandi-tipo) approvati dall’Autorità, previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sentite le categorie professionali interessate, con l’indicazione delle cause tassative di esclusione di cui all’articolo 46, comma 1-bis. Le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo”.

In base a tale previsione, l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ha redatto il “bando- tipo”, approvato con la determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, che, come affermato esplicitamente nelle “Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara”, ribadisce: “La normativa… non comporta l’obbligo di indicare i nominativi dei subappaltatori in sede in offerta .., ma solamente l’obbligo di indicare le quote che il concorrente intende subappaltare, qualora non in possesso della qualificazione per la categoria scorporabile, fermo restando che la qualificazione “mancante” deve essere comunque posseduta in relazione alla categoria prevalente..”.

Di conseguenza, il ragionamento sostenuto in ricorso comporterebbe, in ultima analisi, la disapplicazione del complesso normativo appositamente e intenzionalmente introdotto nel 2011, nel quadro della predisposizione di “disposizioni finalizzate alla promozione dello sviluppo economico e della competitività del Paese, anche mediante l’adozione di misure volte alla semplificazione dei procedimenti amministrativi concernenti, in particolare, la disciplina dei contratti pubblici…”, come si legge nella premessa del D.L. n. 70/2011.

Il ricorso proposto dal consorzio stabile Valori s.c.a r.l. e dalla Doronzo Infrastrutture S.r.l. dunque dev’essere respinto, perché infondato.

A ciò consegue l’inammissibilità del ricorso incidentale dell’aggiudicataria.

La complessità della vicenda e gli evidenziati, diversi orientamenti giurisprudenziali giustificano l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge; dichiara inammissibile il ricorso incidentale proposto dalla società Salvatore Matarrese S.p.A.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore

Marco Poppi, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/05/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 29/5/2013 n.859 proviene da Giustamm.

C. Allegretta – Presidente, F. Cocomile – Estensore

sull’impossibilità di ammettere associazioni di imprese di tipo verticale laddove la legge di gara non distingua tra prestazioni principali e prestazioni secondarie negli appalti di forniture e servizi

Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Appalti di forniture e servizi – Art.37, d.lg. n.163 del 2006 – Prestazioni principali e secondarie – Legge di gara – Mancata distinzione – Associazioni di imprese di tipo verticale – Non sono ammesse

In considerazione dell’art.37 comma 2, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, in tema di appalti di forniture e servizi, non sono ammesse associazioni di imprese di tipo verticale laddove la legge di gara non distingua tra prestazioni principali e prestazioni secondarie.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1446 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da Elettronica Bio Medicale s.r.l., in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con GE Medical Systems Italia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Luca Tufarelli e Mario Di Carlo, con domicilio eletto presso l’avv. Antonella Palmisano in Bari, via Dante Alighieri, 11;

ASL FG – Azienda Sanitaria per la Provincia di Foggia, rappresentata e difesa dall’avv. Raffaele Daloiso, con domicilio eletto in Bari, via Abate Gimma, 231;

Tecnologie Sanitarie s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Valentino Vulpetti, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

– degli atti della procedura aperta per l’appalto relativo all’affidamento del servizio di supporto alla gestione e alla manutenzione delle apparecchiature biomediche di proprietà della Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Foggia ed in uso presso i presidi ospedalieri e territoriali della predetta azienda (CIG 2599830794), ed in particolare:

– il contratto ove nelle more stipulato;

– l’avviso di aggiudicazione prot. n. 65973-12 dell’8.8.2012;

– la deliberazione del Direttore Generale n. DG1231/12 del 6.8.2012 di aggiudicazione definitiva;

– i verbali e le valutazioni della Commissione giudicatrice ed in particolare delle sedute del 20 marzo 2012, del 30 marzo 2012, del 3 aprile 2012, del 18 aprile 2012, del 3 maggio 2012, dell’8 maggio 2012, del 29 maggio 2012, del 12 giugno 2012 con l’acc
nonché, per quanto occorre possa:

– la deliberazione del Commissario Straordinario n. CSO1 69/12 dell’1.3.2012;

– la deliberazione del Commissario Straordinario n. CS0340/12 del 19.3.2012;

– la deliberazione del Direttore Generale n. 2059 del 20.12.2011;

– il bando di gara;

– il disciplinare di gara e suoi allegati;

– il capitolato speciale e suoi allegati;

– i chiarimenti (F.A.Q.) resi dal RUP;

– ed inoltre di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso o conseguente allo stato non noti, incluse le comunicazioni e gli eventuali atti di autorizzazione alla stipula del contratto e di consegna ed avvio del servizio, con ogni conseguente
e per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica e/o per equivalente;

quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 13 febbraio 2013, per l’annullamento del contratto di appalto relativo all’affidamento del servizio di supporto alla gestione ed alla manutenzione delle apparecchiature biomediche di proprietà della Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Foggia ed in uso presso i presidi ospedalieri e territoriali della predetta azienda (CIG 2599830794) stipulato in data 11 gennaio 2013 (Rep. n. 6) tra l’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Foggia e Tecnologie Sanitarie s.p.a., in uno con gli atti tutti della menzionata procedura aperta;

e per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica e/o per equivalente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria per la Provincia di Foggia e di Tecnologie Sanitarie S.p.A.;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Tecnologie Sanitarie s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 6 marzo 2013 per le parti i difensori avv.ti Mario Di Carlo, Raffaele Daloiso e Valentino Vulpetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

L’ATI ricorrente principale (composta dalla mandataria Elettronica Bio Medicale – EBM s.r.l. e dalla mandante GE Medical Systems Italia s.p.a.) si classificava al secondo posto nella procedura aperta, indetta dall’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Foggia, per l’appalto relativo all’affidamento del servizio di supporto alla gestione e alla manutenzione delle apparecchiature biomediche di proprietà della stessa Azienda ed in uso presso i presidi ospedalieri e territoriali della ASL (CIG 2599830794).

La stessa con il ricorso introduttivo del presente giudizio e con il primo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 25 ottobre 2012 contestava l’aggiudicazione definitiva della menzionata gara in favore della controinteressata Tecnologie Sanitarie (TS) s.p.a.

Impugnava, altresì, la lex specialis di gara ed i verbali della Commissione giudicatrice.

Successivamente, con il secondo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 13 febbraio 2013 impugnava il contratto di appalto relativo all’affidamento del servizio per cui è causa stipulato in data 11 gennaio 2013 (rep. n. 6) tra l’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Foggia e Tecnologie Sanitarie s.p.a.

Chiedeva, infine, la condanna dell’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Foggia al risarcimento del danno in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente.

Si costituivano l’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Foggia e la controinteressata Tecnologie Sanitarie s.p.a., resistendo al gravame.

Ciò premesso, ritiene questo Collegio che debba preliminarmente essere esaminato, secondo l’insegnamento di Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4, il ricorso incidentale proposto da Tecnologie Sanitarie s.p.a. in quanto avente contenuto “paralizzante” della pretesa azionata in via principale.

Nel caso di specie, infatti, il ricorso incidentale è diretto a contestare la legittimazione dell’ATI ricorrente principale mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara.

Il ricorso incidentale è fondato.

L’impegno del raggruppamento ricorrente principale contiene, infatti, uno schema di ripartizione delle prestazioni d’appalto tra la mandataria EBM e la mandante GE.

Secondo detto schema la mandataria EBM condivide l’esecuzione di talune attività in via orizzontale con la mandante GE, ed assume invece in via verticale il 100% delle restanti attività.

Pertanto, l’ATI EBM viene a configurarsi come ATI mista, con ripartizione in via orizzontale di parte delle prestazioni tra le due imprese raggruppande e con assegnazione verticale di altre prestazioni ad una sola di esse.

Tuttavia, la lex specialis di gara – come correttamente evidenziato dalla controinteressata – non distingue in alcun modo tra prestazioni principali e prestazioni secondarie scorporabili.

L’ATI EBM ha, quindi, illegittimamente ed unilateralmente scorporato alcune delle specifiche prestazioni facenti parte dei servizi messi a gara per farne oggetto unico ed esclusivo di quanto una delle componenti dell’associazione stessa sarebbe stata chiamata ad espletare in favore dell’Amministrazione in caso di aggiudicazione.

Tale modo di procedere è illegittimo, poiché è inammissibile lo scorporo di attività d’appalto allorquando la lex specialis di gara – come nel caso di specie – non lo ha espressamente consentito.

Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 9 maggio 2012, n. 2689 e, per una fattispecie analoga, Cons. Stato, Sez. VI, 13 gennaio 2012, n. 115), infatti, non sono ammesse associazioni di imprese di tipo verticale laddove la legge di gara non distingua tra prestazioni principali e prestazioni secondarie, posto che secondo la definizione di cui all’art. 37, comma 2 dlgs n. 163/2006 “Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie.”.

Evidenzia, a tal riguardo, Cons. Stato, Sez. III, 9 maggio 2012, n. 2689:

«… Segue, quindi, la preclusione per il partecipante alla gara di poter procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie, con riferimento nella specie alla fornitura ed ai lavori di installazione delle apparecchiature, come dichiarato dalla soc. Siemens e dall’impresa individuale D. Tu. Ni. agli effetti della costituzione in raggruppamento verticale ai sensi dell’art. 37 del d.lgs. n. 263 del 2006.

La lex specialis del concorso ha carattere autoritativo. Essa, in quanto garante della par condicio dei concorrenti in relazione alla regole dettate per la fase di qualificazione e per quella di apprezzamento delle offerte, non è cedevole rispetto a scelte dell’impresa che partecipa al concorso. A tale riguardo l’ammissione in a.t.i. riceve integrazione ed ulteriore specificazione dall’art. 37, secondo comma, del d.lgs. n. 163 del 2006, che assegna alla stazione appaltante il ruolo di definire e selezionare le prestazioni dedotte nel rapporto ed i relativi requisiti di qualificazione. …».

Tale decisione confermava la sentenza del T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 2 dicembre 2011 n. 2074 alle cui conclusioni questo Tribunale ritiene di aderire:

«… deve ribadirsi che nel caso in esame v’è preclusione alla partecipazione in A.T.I. verticale all’appalto di fornitura (tale dovendosi qualificare quello di specie), ostandovi il chiaro disposto dell’art. 37 cit. e restando escluso che – pur volendo considerare tutte le specificità del caso – l’interprete, operando un’inammissibile integrazione delle regole di gara, possa supplire alla mancata indicazione, esclusivamente rimessa alla Stazione appaltante, di specificare le prestazioni principale e secondarie, in relazione anche e soprattutto al loro valore economico. …».

Non è condivisibile l’obiezione formulata dall’ATI EBM secondo cui la legge di gara consentiva la partecipazione di associazioni verticali, avendo il capitolato di gara (art. 2) qualificato l’appalto come “misto” ed individuato l’oggetto “principale” nel servizio di gestione e manutenzione, dovendosi per converso ritenere “secondarie” le ulteriori prestazioni.

Infatti, la lex specialis di gara non contempla affatto in modo chiaro ed inequivoco la suddivisione tra prestazioni principali e prestazioni secondarie agli effetti dell’art. 37, comma 2 dlgs n. 163/2006.

In ogni caso, la partecipazione dell’ATI EBM sarebbe comunque viziata, poiché la prestazione principale individuata dalla ricorrente principale (i.e. servizio di gestione e manutenzione) è stata affidata in quota parte alla mandante GE, in evidente violazione del comma 2 del citato art. 37 dlgs n. 163/2006 in forza del quale deve essere la mandataria ad eseguire i servizi indicati come principali, mentre la mandante esegue quelli indicati come secondari.

E’, quindi, preclusa per il partecipante la scomposizione di sua iniziativa del contenuto della prestazione, distinguendo a suo arbitrio tra prestazioni principali e prestazioni secondarie al solo fine di costituire un gruppo di tipo verticale.

Nella fattispecie oggetto della presente controversia – come visto in precedenza – il bando di gara non distingue affatto tra prestazioni principali e prestazioni secondarie, essendo l’oggetto unico ed individuato nella gestione e manutenzione delle apparecchiature biomedicali acquisite a qualsiasi titolo dall’ASL Foggia.

Al contrario, il bando specifica che ciascun partecipante al raggruppamento avrebbe dovuto dimostrare il possesso di tutti i requisiti di capacità.

Era consentita, dunque, unicamente la partecipazione di un’ATI di tipo orizzontale.

La mancata indicazione nel bando di gara della prestazione principale e di quella secondarie comporta l’inammissibilità della costituzione e della partecipazione di raggruppamenti di tipo verticale/misto, quale appunto l’ATI EBM ricorrente in via principale.

Peraltro, la suddivisione arbitraria, operata dalla ricorrente principale, tra le prestazioni effettuate dalla mandataria EBM e quelle espletate dalla mandante GE non consente alla stazione appaltante di verificare che vi sia effettiva corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione, in violazione del consolidato principio di corrispondenza vigente in materia (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 24 gennaio 2011, n. 472: “Dal combinato disposto degli artt. 37, commi 6 e 13 d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 e 93, comma 4 d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, si desume il principio di necessaria corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione all’A.T.I. e quote di esecuzione dei lavori, con la conseguenza che le quote di partecipazione al raggruppamento non possono essere evidenziate ex post, in sede di esecuzione del contratto, costituendo, quand’anche non esplicitato dalla lex specialis, un requisito di ammissione, la cui inosservanza determina l’esclusione dalla gara.”).

Pertanto, l’ATI ricorrente principale sarebbe dovuta essere esclusa ed è, conseguentemente, priva di legittimazione a contestare in sede giurisdizionale l’aggiudicazione in favore della controinteressata Tecnologie Sanitarie s.p.a.

Dalle considerazioni espresse in precedenza discende l’accoglimento del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Tecnologie Sanitarie s.p.a. e la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale, integrato da motivi aggiunti.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo nei confronti della controinteressata Tecnologie Sanitarie s.p.a.

In considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia, nonché della qualità delle parti e dell’esito finale del giudizio, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio nei confronti della ASL Foggia.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, così provvede:

1) accoglie il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Tecnologie Sanitarie s.p.a.;

2) dichiara inammissibile il ricorso principale, integrato da motivi aggiunti.

Condanna la ricorrente principale Elettronica Bio Medicale s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore della controinteressata Tecnologie Sanitarie s.p.a., liquidate in complessivi €. 8.000,00, oltre accessori come per legge.

Spese compensate nei confronti della ASL Foggia.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giacinta Serlenga, Primo Referendario

Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/05/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 29/5/2013 n.869 proviene da Giustamm.

Pres. Cesare Mastrocola, est. Fabio Donadono
Società 6C Srl (avv.ti Lorenzo Lentini e Alessandro Ferone) c. Ministero dell’Interno (Avvocatura Distrettuale), U.T.G. Prefettura di Caserta (Avvocatura Distrettuale), Ministero della Giustizia (non costituito), Commissione di Manutenzione presso il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere (non costituito), Comune di Santa Maria Capua Vetere (non costituito), Settore Tecnico Territorio del Comune di Santa Maria Capua Vetere (non costituito)

1. Contratti della P.A.- Informativa antimafia – Contratto di locazione- Fuori dai casi di obbligatorietà e vincolatività di cui all’art. 4 del D.Lgs. n.490/1994 –Potestà autoritativa e discrezionale della P.A. di acquisire l’ informativa -Sussiste.

2. Contratti della P.A.– Interdittiva antimafia – Istruttoria –Prova della sussistenza di illeciti penali-Non è necessaria- Elementi sintomatici ed indiziari prognostici – Sufficienti

3. Contratti della P.A.- Informativa antimafia- Parlamentare- Colpito da richiesta di custodia cautelare non attivata in applicazione dell’istituto dell’autorizzazione a procedere – Plausibile sussistenza di condizionamento mafioso – Legittimità-Sussiste

4. Contratti della P.A. – Informativa antimafia sul privato contraente intervenuta nelle more della vigenza di un contratto di locazione – P.A.- Potere discrezionale di rescindete in autotutela – Sussiste –Motivazione- Avviso di avvio del procedimento-Obbligo

1. Sebbene l’art. 4 del D.Lgs. n. 490 del 1994 non preveda espressamente l’obbligo della P.A. di acquisire informative prefettizie in caso di stipula di un contratto di locazione, sussiste comunque in capo alla stessa la potestà autoritativa e discrezionale di acquisire e valutare informative antimafie sui privati contraenti per evitare infiltrazioni mafiose, ciò in quanto a mezzo dello strumento della locazione, la stessa devolve significative risorse finanziarie per la provvista di beni immobili strumentali all’esercizio delle funzioni istituzionali. (1) (Nel caso di specie il Giudice ha dichiarato la legittimità dell’informativa prefettizia antimafia sul proprietario degli immobili acquisiti in locazione e destinati ad uso uffici giudiziari)

2. L’informativa antimafia ex art. 4 D.Lgs.490/1994 prescinde della sussistenza di illeciti penali a carico degli appartenenti alla impresa ovvero dalla disponibilità di fonti di prova aventi il grado di certezza per l’utilizzo in un processo penale o di prevenzione, ma si giustifica considerando il pericolo dell’infiltrazione mafiosa, purché sia fondato su elementi almeno presuntivi ed indiziari, la cui valutazione non è sindacabile nel merito da parte del G.A.(2), essendo il sindacato giurisdizionale di legittimità circoscritto alla verifica dell’insussistenza di manifesti vizi di eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti (3).

3. E’ legittima l’informativa antimafia disposta in capo ad un parlamentare colpito da una richiesta di custodia cautelare, non attivata in applicazione dell’istituto dell’autorizzazione a procedere di cui all’ art.68 Cost., così come modificato dall’art. 1, L.Cost. 29 ottobre 1993, n. 3. (Nel caso di specie il TAR Campania ha osservato che il quadro indiziario, che giustifica la richiesta di custodia cautelare, è sufficiente a far ritenere plausibile la sussistenza di un pericolo di condizionamento mafioso del parlamentare, tale da giustificare l’interdittiva antimafia, a prescindere dall’esecuzione della misura cautelare).

4. Se nelle more della vigenza di un contratto di locazione di immobile pubblico il contraente privato è colpito da informativa antimafia, la P.A. ha possibilità di rescindere in autotutela il contratto, solo dopo aver istaurato il contraddittorio con il privato contraente, a mezzo della comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241, consentendo al soggetto destinatario della determinazione di presentare osservazioni e documenti in modo da contribuire, in senso collaborativo e/o difensivo, al processo di formazione del provvedimento conclusivo, che deve essere adeguatamente motivato dalla P.A. anche in ordine alle difese depositate in fase endoprocedimentale (4).

— *** —

(1). cfr. Cons. St., sez. VI, 29.01.2008, n. 240

(2). cfr. Cons. St., sez. VI, 14/4/2009, n. 2276

(3). cfr. Cons. St., sez. IV, 29/7/2008, n. 3273

(4). cfr. Cons. St., sez. V. 27/4/2011, n. 2456

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2507 del 2012, proposto da:
Società 6C Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Lorenzo Lentini e Alessandro Ferone, con domicilio eletto presso Alessandro Ferone in Napoli, Parco Comola Ricci n. 165;

– Ministero dell’Interno e U.T.G. Prefettura di Caserta, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la stessa domiciliati per legge in Napoli, via Diaz, n. 11;
– Ministero della Giustizia e Commissione di Manutenzione presso il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, non costituiti;
– Comune di Santa Maria Capua Vetere e Settore Tecnico Territorio del Comune di Santa Maria Capua Vetere, non costituiti;

dell’informativa interdittiva prot. n. 882/12 del 30/12/2011; della determinazione del Comune di Santa Maria Capua Vetere n. 240 del 2/4/2012 avente ad oggetto la revoca del contratto rep. n. 12339 del 27/5/2011 relativo alla locazione dei fabbricati adibiti a sede del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere; degli atti istruttori del procedimento ivi compresi il verbale del GIA in data 19/12/2011, le note della Divisione anticrimine della Questura di Caserta del 23/7/2011 e del 29/3/2010, la nota del Comando Provinciale dei Carabinieri di Caserta del 19/12/2011, la nota del Comando Nucleo Polizia Tributaria GdF di Caserta del 3/10/2011, la nota del GICO della GdF di Napoli del 5/10/2011, la nota della DIA di Napoli dell’8/9/2011 e gli atti connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno, di U.T.G. Prefettura di Caserta;

Vista la documentazione depositata dalla Prefettura e dal Comune di Santa Maria Capua Vetere;

Viste le produzioni delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 maggio 2013 il dott. Fabio Donadono e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Con ricorso notificato in data 11 e 12/5/2012, la società 6C s.r.l. impugnava gli atti relativi all’informativa prefettizia ed alla conseguente risoluzione del contratto rep. n. 12339 del 27/5/2011 con il Comune di Santa Maria Capua Vetere per la locazione dei fabbricati adibiti a sede del locale Tribunale.

L’amministrazione dell’Interno e l’autorità prefettizia si costituivano in giudizio, resistendo all’impugnativa.

A seguito degli incombenti istruttori disposti con ordinanza n. 321 del 15/1/2013, l’autorità prefettizia e l’amministrazione comunale hanno depositato documenti, mentre la società ricorrente ha depositato la prova della notifica al Comune, non costituito in giudizio.

La domanda incidentale di sospensione non è stata trattata essendo cancellata dal ruolo cautelare.

DIRITTO

1. Nel merito, la società ricorrente deduce i motivi che possono essere riassunti come segue:

– la normativa antimafia non sarebbe applicabile ai contratti di locazione, non contemplanti nell’ambito dell’allegato 3 al d. lgs. n. 490 del 1994 (seguito anche dall’art. 67 del d. lgs. n. 159 del 2011); tali contratti sarebbero sottratti agli effetti i
– comunque l’informativa ostativa non potrebbe avere effetti automatici; la revoca dell’affidamento e quindi il recesso dal contratto di affitto sarebbero atti discrezionali e non vincolati, rispetto ai quali sarebbe mancata la comunicazione di avvio del
– sarebbe mancata altresì una ponderazione dell’interesse pubblico specifico alla determinazione di risoluzione, considerando la destinazione degli immobili e le esigenze di continuità del servizio, nonché la durata del rapporto in corso con la società ri
– mancherebbe il parere della competente Commissione di manutenzione;

– sarebbe disposta l’estinzione immediata del contratto ma non il rilascio dell’immobile;

– l’informativa antimafia sarebbe basata essenzialmente sulle ordinanze di custodia cautelare assunte dal Tribunale di Napoli in data 7/11/2009 (per reati ex art. 416-bis c.p.) e 28/11/2011 (per reati aggravati ex art. 7 della legge n. 203 del 1991) a car
– il diniego dell’autorizzazione all’esecuzione di provvedimenti privativi della libertà personale determinerebbe l’inefficacia giuridica dei medesimi;

– le determinazioni parlamentari di diniego dell’autorizzazione alle richieste di arresto sarebbero fondate sulla rilevazione di un “fumus persecutionis” nei provvedimenti dell’autorità giudiziaria penale, il cui valore probatorio risulterebbe pertanto sv
– le determinazioni prefettizie, aderendo acriticamente alle ordinanze custodiali, sarebbero in contrasto con le decisioni della Camera dei deputati; lo sviamento sarebbe documentato dall’accelerazione dell’adozione della misura interdittiva prima del pro
– la determinazione prefettizia comporterebbe una limitazione della libertà di attività di impresa del parlamentare, analoga a quella prevista dall’art. 290 c.p.p., rientrante nell’ambito delle tutele alla libertà personale del parlamentare in base all’ar
– la inconsistenza dell’elemento principale posto a carico della società ricorrente minerebbe la credibilità del quadro indiziario nel suo insieme anche con riferimento ai controlli di polizia a carico di alcuni soci con pretesi soggetti controindicati ed
2. Vanno prioritariamente esaminate le doglianze rivolte relativamente all’informativa prefettizia.

2.1. Il primo punto da scrutinare è se per i contratti di locazione sussiste l’obbligo per la pubblica amministrazione di acquisire l’informativa prefettizia prevista dalla normativa antimafia vigente.

Al riguardo è da osservare che, in base all’art. 4 del d. lgs. n. 490 del 1994 ed all’art. 10 del d.P.R. n. 252 del 1998, le pubbliche amministrazioni, gli enti pubblici e gli altri soggetti vincolati all’osservanza delle disposizioni antimafia devono acquisire le informazioni prefettizie prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti, ovvero prima di rilasciare o consentire le concessioni o erogazioni indicati nell’allegato 3 del d. lgs. n. 490, il cui valore sia superiore alle soglie all’uopo previste. Le informazioni dalle quali emergano elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa nelle società o imprese interessate, sono ostative alla stipula, approvazione o autorizzazione dei contratti o subcontratti, nonché al rilascio delle concessioni e delle erogazioni, e giustificano il ritiro dai rapporti già in essere per motivi di urgenza.

L’allegato 3 del citato decreto in materia antimafia, nell’elencare gli atti, provvedimenti e contratti di cui all’art. 10 della legge n. 575 del 1965, soggetti all’obbligo di acquisizione della informativa, indica:

a) licenze o autorizzazioni di polizia e di commercio;

b) concessioni di acque pubbliche e diritti ad esse inerenti nonché concessioni di beni demaniali allorché siano richieste per l’esercizio di attività imprenditoriali;

c) concessioni di costruzione, nonché di costruzione e gestione di opere riguardanti la pubblica amministrazione e concessioni di servizi pubblici;

d) iscrizioni negli albi di appaltatori o di fornitori di opere, beni e servizi riguardanti la pubblica amministrazione e nell’albo nazionale dei costruttori, nei registri della Camera di commercio per l’esercizio del commercio all’ingrosso e nei registri di commissionari astatori presso i mercati annonari all’ingrosso;

e) altre iscrizioni o provvedimenti a contenuto autorizzatorio, concessorio, o abilitativo per lo svolgimento di attività imprenditoriali, comunque denominati;

f) contributi, finanziamenti o mutui agevolati ed altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati da parte dello Stato, di altri enti pubblici o delle Comunità europee, per lo svolgimento di attività imprenditoriali;

g) contratti di appalto, di cottimo fiduciario, di fornitura di opere, beni o servizi riguardanti la pubblica amministrazione e relativi subcontratti, compresi i cottimi di qualsiasi tipo, i noli a caldo e le forniture con posa in opera.

Nella suddetta elencazione, da ritenere tassativa ed insuscettibile di applicazione analogica, non sono contemplati i contratti di locazione di beni immobili.

Ne consegue che il Comune di Santa Maria Capua Vetere non aveva l’obbligo di acquisire l’informativa antimafia per la stipula del contratto di locazione in questione.

2.2. Nondimeno è da considerare che l’esigenza di creare strumenti adeguati per difendere l’ordinamento, le istituzioni e la collettività dall’invasività dell’influenza mafiosa nella società civile, nella vita economica e nelle attività delle pubbliche amministrazioni, ha comportato l’introduzione, accanto alla repressione penale, di articolate misure di tutela preventiva.

Nella valutazione della legislazione “antimafia” la Corte costituzionale ha, in più occasioni, sottolineato la necessità di salvaguardare beni di primaria e fondamentale importanza per lo Stato, quali l’ordine e la sicurezza pubblica, la libera determinazione degli organi elettivi, nonché il buon andamento e la trasparenza delle amministrazioni pubbliche, contro i pericoli di inquinamento derivanti dalla criminalità organizzata.

A fronte della situazione di emergenza determinata da tale minaccia, è stata riconosciuta la costituzionalità di strumenti anche eccezionali di reazione, in difesa degli interessi dell’intera collettività nazionale, in quanto commisurati alla gravità del pericolo, al rango dei valori tutelati, alle necessità da fronteggiare (cfr., tra le principali, Corte cost., 29/10/1992, n. 407; 19/3/1993, n. 103; 31/3/1994, n. 118; 16/5/1994, n. 184; 11/2/2002, n. 25).

Alla luce delle finalità perseguite e dei valori tutelati dalla normativa antimafia, è da escludere che la medesima, anche secondo una lettura costituzionalmente orientata, possa essere interpretata nel senso che, all’obbligo imposto di acquisire le informative nei casi prescritti, si contrapponga il divieto ovvero l’assoluta irrilevanza delle medesime informative nei casi nei quali l’informativa non è obbligatoria, fatti salvi i limiti previsti dall’art. 1, co. 2, del d.P.R. n. 252 del 1998.

Vero è piuttosto che, al di fuori dei casi di obbligatorietà e vincolatività delle interdittive nelle fattispecie contemplate dal citato allegato 3, l’amministrazione non è deprivata della potestà autoritativa e discrezionale di acquisire e valutare le informative ogniqualvolta ne ravvisi l’opportunità (cfr. Cons. St., sez. VI, 29/1/2008, n. 240).

Sarebbe infatti da dubitare della legittimità costituzionale di una lettura della normativa in esame che postuli il divieto, e quindi l’assoluta impossibilità di accertare l’immunità da tentativi di infiltrazione mafiosa rispetto a soggetti ai quali l’amministrazione devolve significative risorse finanziarie per la provvista, mediante locazione, di beni immobili strumentali all’esercizio delle funzioni istituzionali. In caso contrario, lo strumento negoziale prescelto potrebbe veicolare una agevole e grave elusione degli obiettivi perseguiti della normativa antimafia.

Pertanto va ritenuta la legittimità e la rilevanza dell’acquisizione delle informative prefettizie da parte del Comune di Santa Maria Capua Vetere rispetto al proprietario degli immobili acquisiti in locazione e destinati ad uso di uffici giudiziari.

2.3. Orbene, passando all’esame dell’informativa impugnata, giova premettere che il giudizio espresso dall’autorità prefettizia sui tentativi di infiltrazione mafiosa ha natura globale e sintetica sulla affidabilità dell’impresa nel suo insieme, per cui gli elementi presi in considerazione devono essere valutati per la loro incidenza complessiva sulle conclusioni dell’informativa che, costituendo espressione di un potere latamente discrezionale dell’amministrazione, è insuscettibile di sindacato nel merito, a meno che non si palesino vizi di legittimità per manifesta illogicità, per errore nei presupposti o per travisamento dei fatti.

Nella specie, la determinazione prefettizia impugnata è motivata, sulla base della relazione del Gruppo Ispettivo Antimafia e delle note istruttorie delle forze dell’ordine, dai molteplici controlli del territorio dei soci con esponenti della criminalità organizzata, nonché dagli stretti rapporti di parentela degli stessi con soggetti di primissimo piano di organizzazioni camorristiche locali, nonché dal riferimento alle ordinanze di custodia cautelare in carcere emesse a carico di un socio, avente la qualità di parlamentare, per il delitto di associazione di tipo mafioso previsto e punito dall’ art. 416-bis e per i delitti di falso, abuso d’ufficio, corruzione e violazione della normativa bancaria con l’aggravante di cui all’art. 7 del decreto legge n. 152 del 1991, convertito nella legge n. 203 del 1991, per i reati commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’articolo 416-bis del codice penale ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo.

Al riguardo, giova premettere che, nel contesto del delicato equilibrio tra le esigenze, da un lato, dell’osservanza dei principi costituzionali della presunzione di innocenza e della libertà dell’iniziativa economica privata e, dall’altro, della più efficace azione di contrasto della criminalità organizzata, le informative devono fondarsi su elementi di fatto che denotino in senso oggettivo il pericolo di collegamenti tra la società o l’impresa e la criminalità organizzata, richiedendosi, in sintesi, un attendibile giudizio di possibilità, secondo la nozione di pericolo.

Tuttavia non occorre che sia provata l’esistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, essendo invece sufficiente, secondo un giudizio prognostico latamente discrezionale, ancorché ragionevole e circostanziato, la mera possibilità di interferenze malavitose rivelata da fatti idonei a configurarne il substrato (cfr. Cons. St., sez. V, 23/6/2008, n. 3090).

Pertanto l’informativa antimafia prescinde della sussistenza di illeciti penali a carico degli appartenenti alla impresa ovvero dalla disponibilità di fonti di prova aventi il grado di certezza per l’utilizzo in un processo penale o di prevenzione, ma si giustifica considerando il pericolo dell’infiltrazione mafiosa, purché sia fondato su elementi almeno presuntivi ed indiziari, la cui valutazione non è sindacabile nel merito (cfr. Cons. St., sez. VI, 14/4/2009, n. 2276), essendo il sindacato giurisdizionale di legittimità circoscritto alla verifica dell’insussistenza di manifesti vizi di eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti (cfr. Cons. St., sez. IV, 29/7/2008, n. 3273).

In tale quadro, l’art. 10, co. 7, del d.P.R. n. 252 del 1998 consente all’autorità prefettizia di avvalersi, per desumere le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa, di un’ampia gamma di fonti che comprendono anche i provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio, ovvero che recano una condanna anche non definitiva per i reati di estorsione, usura, riciclaggio o reimpiego di capitali di provenienza illecita o per taluno dei delitti previsti dall’articolo 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale, comprendente i delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416-bis ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo.

E’ agevole osservare che tale elencazione comprende fattispecie criminose per le quali è rilevante e grave il rischio di un inquinamento della criminalità organizzata.

2.4. Per quanto riguarda il diniego, per due volte deliberato dalla Camera dei Deputati, dell’autorizzazione in due occasioni richiesta dall’autorità giudiziaria ad eseguire la misura cautelare della custodia in carcere nei confronti del parlamentare indicato nell’informativa, è da osservare che la determinazione adottata ai sensi dell’art. 4 della legge n. 140 del 2003 non incide sulla esistenza e sulla validità dell’atto emanato dal giudice penale, ma piuttosto sulla sua esecuzione.

L’istituto dell’autorizzazione a procedere previsto dall’art. 68 cost., dopo la riforma del 1993, è finalizzato a eliminare un impedimento al dispiegarsi di provvedimenti giudiziali coercitivi particolarmente invasivi delle sue libertà fondamentali nei confronti del parlamentare, in base ad una valutazione affidata all’organo di appartenenza per la tutela di un interesse pubblico di rilevanza costituzionale la cui titolarità spetta all’assemblea nel suo complesso e non già alla singola persona interessata (cfr. Corte cost., 23/11/2007, n. 390). Tale prerogativa di natura procedimentale trova infatti la sua ragion d’essere nell’esigenza di proteggere da interferenze giudiziarie il pieno e libero esercizio del mandato rappresentativo e l’integrità delle funzioni demandate al parlamentare, in quanto componente dell’assemblea legislativa, senza inibire l’esercizio della giurisdizione ordinaria e senza interferire sulle valutazioni e sul giudizio degli organi dell’autorità giudiziaria competente.

Le determinazioni adottate a tale scopo producono i propri effetti, limitati all’inibitoria dell’esecuzione della misura restrittiva della libertà personale, sfuggendo al sindacato di legittimità e di merito del giudice penale prima, dell’amministrazione prefettizia poi, ed infine del giudice amministrativo, in virtù della particolare posizione costituzionale dell’organo che le ha deliberate.

Ne consegue che il diniego di autorizzazione a procedere sfugge all’apprezzamento dell’autorità prefettizia se non per il mero fatto storico che per due volte il parlamentare in questione è stato sottratto alla misura custodiale, senza privare di rilevanza, ai sensi dell’art. 10, co. 7, lett. a) del d.P.R., n. 252 del 1998, la circostanza che per due volte il medesimo soggetto è stato destinatario delle misure custodiali per reati significativi ai fini della prevenzione antimafia.

E’ appena il caso di notare che il richiamo all’art. 290 c.p.p. non risulta pertinente, posto che la legge non prevede, per i provvedimenti interdittivi antimafia adottati relativamente a parlamentari, disposizioni analoghe a quelle previste, in base all’art. 68, co. 2, cost., per taluni atti tipici del procedimento penale che incidono sulla sfera di libertà del parlamentare (cfr. Corte cost., 4/3/2008, n. 46).

Peraltro, giova soggiungere che, anche quando l’imputazione non risulti recepita in un provvedimento cautelare, in un rinvio a giudizio o in una condanna anche non definitiva, direttamente inquadrabile nell’ambito applicativo della lett. a), dell’art. 10, co. 7, del d.P.R. n. 252 del 1998, nondimeno le risultanze di un procedimento penale in corso possono essere ritenute rilevanti quale fonte informativa recante elementi significativi per l’applicazione dell’interdittiva prefettizia, nel quadro delle circostanze emergenti dagli accertamenti ai sensi della lett. c), del citato art. 10, co. 7.

2.5. E’ da rilevare, infine, che l’informativa prefettizia è nella specie sorretta non solo dalle citate ordinanze del giudice penale, dalle quali è già desumibile l’esistenza del tentativo di infiltrazione mafiosa, ma anche da ulteriori elementi di contorno a carico di altri appartenenti alla medesima famiglia.

Sulla scorta di un siffatto quadro indiziario, valutato nel suo complesso con riferimento anche ai rapporti di parentela, combinati alla frequentazione di soggetti pregiudicati o aventi rapporti con ambienti camorristici, va riconosciuta la sussistenza di elementi sufficienti a far ritenere plausibile la sussistenza di un pericolo di condizionamento della società ricorrente, avente un carattere essenzialmente familiare, tale da giustificare l’interdittiva antimafia, tendente alla prevenzione sul piano amministrativo delle infiltrazioni della criminalità organizzata nel tessuto economico locale.

Le censure dedotte in merito sono pertanto infondate.

3. Tutto ciò premesso, è da osservare che non è precluso all’amministrazione di procedere alla revoca o all’annullamento degli atti amministrativi dai quali deriva la stipula di un contratto allorché gli atti stessi non rispondano più alle esigenze dell’ente e sussista un interesse pubblico, concreto ed attuale, all’eliminazione degli atti invalidi o inopportuni, che giustifichi il sacrificio del contrapposto interesse del contraente con la pubblica amministrazione.

La giurisprudenza ha riconosciuto il potere di ritiro dell’aggiudicazione di un pubblico appalto anche dopo la stipulazione del contratto, in presenza di concrete ed adeguate ragioni di interesse pubblico (cfr. Cons. St., sez. V, 24/10/2000, n. 5710).

Tale potere si fonda, oltre che sulla disciplina di contabilità generale dello Stato, che consente il diniego di approvazione dei contratti, pur se riconosciuti regolari, per gravi motivi di interesse pubblico o dello Stato ai sensi dell’art. 113 regio decreto n. 827 del 1924, sul principio generale dell’autotutela spettante all’autorità amministrativa, che rappresenta una delle manifestazioni tipiche della potestà pubblica, come diretta espressione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento della funzione amministrativa (cfr Cons. St., sez. VI, 5/6/2003, n. 3124).

E’ evidente che l’accertamento prefettizio nei confronti del contraente impone all’amministrazione interessata un’accurata riflessione sulla legittimità degli atti adottati a monte ovvero comunque sulla opportunità di proseguire il rapporto con un soggetto che presenta sintomi conclamati di infiltrazione mafiosa, nonché sulla concreta possibilità e convenienza di trovare soluzioni alternative.

L’esercizio di un siffatto potere ha carattere discrezionale e pertanto, in base ai principi in materia di autotutela, non solo presuppone un’adeguata istruttoria ed una congrua motivazione, ma richiede altresì, salvo i casi di comprovate esigenze di celerità nella specie insussistenti, la comunicazione di avvio del procedimento tendente alla risoluzione del contratto, in base all’art. 7 della legge n. 241 del 1990, al soggetto destinatario della determinazione eventualmente lesiva di posizioni giuridiche consolidate, consentendo all’interessato di presentare osservazioni e documenti in modo da contribuire, in senso collaborativo e/o difensivo, al processo di formazione del provvedimento conclusivo (cfr. Cons. St., sez. V. 27/4/2011, n. 2456).

Sennonché nella specie va rilevato dalle risultanze processuali che il Comune di Santa Maria Capua Vetere mostra di considerare, erroneamente per quanto si è già detto nel precedente paragrafo 2, lo scioglimento del rapporto contrattuale come sostanzialmente vincolato ed automatico per effetto dell’interdizione derivante dall’informativa antimafia e non risulta, pertanto, instaurato il necessario contraddittorio procedimentale con il contraente interessato.

Sotto questo profilo, assorbente rispetto alle ulteriori censure procedimentali dedotte, le doglianze della società ricorrente sono perciò fondate.

4. In conclusione il ricorso in esame va pertanto respinto nella parte riguardante gli atti relativi all’informativa antimafia e va invece accolto nella parte relativa all’impugnativa della determinazione tendente alla risoluzione del contratto, fatti salvi naturalmente gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione interessata.

Si ravvisa la sussistenza di valide ragioni per la compensazione delle spese di giudizio, attese la complessità e peculiarità della materia controversa, fermo restando il rimborso del contributo unificato a carico dell’ente locale soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, respinge l’impugnativa contro l’informativa prefettizia prot. n. 882/12 del 30/12/2011 e gli atti presupposti ed annulla la determinazione del Comune di Santa Maria Capua Vetere n. 240 del 2/4/2012.

Spese compensate, fatto salvo il rimborso del contributo unificato a carico del Comune di Santa Maria Capua Vetere.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere, Estensore

Michele Buonauro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/05/2013

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Pres. Mannino, Est. Orilia

Ambiente e territorio – Rifiuti – Attività di demolizione edilizia – Residui – Natura

I materiali residuanti dalla attività di demolizione edilizia conservano la natura di rifiuti sino al completamento delle attività di separazione e cernita; ciò in quanto la disciplina in materia di gestione dei rifiuti si applica sino al completamento delle operazioni di recupero, tra le quali l’art. 183 D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152 indica la cernita o la selezione.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANNINO Saverio Felice – Presidente –

Dott. AMORESANO Silvio – Consigliere –

Dott. MARINI Luigi – Consigliere –

Dott. ORILIA Lorenzo – rel. Consigliere –

Dott. GAZZARA Santi – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

D.F.I. N. IL (OMISSIS);

M.A. N. IL (OMISSIS);

C.C. N. IL (OMISSIS);

R.L. N. IL (OMISSIS);

L.M. N. IL (OMISSIS);

avverso la sentenza n. 260/2008 TRIBUNALE di MATERA, del 12/05/2011;

visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 03/04/2013 la relazione fatta dal Consigliere Dott. LORENZO ORILIA;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. FRATICELLI Mario che ha concluso per l’inammissibilità del ricorso.

1. Con sentenza 12.5.2011, il Tribunale di Matera – per quanto ancora interessa – ha ritenuto D.F.I., M.A., C.C., Re.Le. e L.M. colpevoli di concorso nella contravvenzione di deposito incontrollato di rifiuti speciali non pericolosi derivanti da demolizioni e scavi (D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 256 comma 2) e li ha condannati, con le attenuanti generiche, alla pena di Euro 2000 di ammenda ciascuno.

Il Giudice di merito ha fondato il giudizio di responsabilità in ordine al reato contestato sulla base degli accertamenti eseguiti dal Corpo Forestale dello Stato e confermati in dibattimento ritenendo infondata la tesi difensiva degli imputati i quali avevano negato che il materiale scaricato dovesse essere qualificato come rifiuto.

2. La sentenza è stata impugnata davanti alla Corte d’Appello di Potenza che, qualificando l’appello come ricorso per cassazione, ha disposto la trasmissione degli atti a questa Corte Suprema.

2.1 Con un primo motivo i ricorrenti rimproverano al Tribunale di avere errato nel ritenere applicabile la norma dell’art. 256 del cit.

D.Lgs. perchè, come emerso dall’istruttoria, il materiale era composto non solo da detriti provenienti dal cantiere ove si svolgevano i lavori di pavimentazione ( (OMISSIS)) ma anche da basoli utili per la pavimentazione, sicchè il deposito nella cava era stato eseguito proprio per provvedere alla selezione del materiale utile (i basoli appunto) e successivamente all’invio in discarica del rifiuto. Hanno precisato che motivi di viabilità avevano impedito di provvedere a tale cernita direttamente sul luogo dei lavori.

2.2 Con un secondo motivo rilevano che il Tribunale non ha considerato che la Cooperativa, di cui a vario titolo essi facevano parte, era in possesso delle regolari autorizzazioni ambientali, essendosi invece soffermato sulla violazione di norme tecniche peraltro neppure esplicitate.

1. L’impugnazione di sentenza di condanna alla sola pena dell’ammenda, e come tale inappellabile (art. 593 c.p.p.m comma 3), va senz’altro qualificata come ricorso per cassazione per il principio del favor impugnationis e di conservazione degli atti processuali (art. 568 c.p.p.). Nel caso di specie, quindi, l’impugnazione contro la sentenza del Tribunale di Matera, proposta dal difensore, correttamente è stata inoltrata a questa Corte.

2. Ciò premesso, il ricorso è manifestamente infondato.

Il controllo del giudice di legittimità sui vizi della motivazione attiene alla coerenza strutturale della decisione di cui si saggia la oggettiva tenuta sotto il profilo logico argomentativo, restando preclusa la rilettura degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione e l’autonoma adozione di nuovi e diversi parametri di ricostruzione e valutazione dei fatti (tra le varie, cfr. cass. sez. terza 19.3.2009 n. 12110; cass. 6.6.06 n. 23528).

Costituisce accertamento del giudice di merito il fatto che il materiale depositato nel cantiere inattivo in contrada (OMISSIS) era costituito da residui provenienti da scavo o demolizione non sottoposti a nessun trattamento o cernita, misti a ferro, plastica e altri materiali.

Gli stessi ricorrenti precisano che in tale materiale erano comprese anche le “basole” estirpate in occasione dei lavori di pavimentazione della (OMISSIS), basole che andavano separate dal terriccio e da altro materiale (pagg. 4 e 5 atto di impugnazione).

Secondo costante giurisprudenza di questa Corte, i materiali residuanti dalla attività di demolizione edilizia conservano la natura di rifiuti sino al completamento delle attività di separazione e cernita, in quanto la disciplina in materia di gestione dei rifiuti si applica sino al completamento delle operazioni di recupero, tra le quali il D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, art. 183 lett. h) indica la cernita o la selezione (cfr. tra le varie, cass. Sez. 3, Sentenza n. 33882 del 15/06/2006 Cc. dep. 09/10/2006 Rv.

235114).

Nè si è in presenza di un deposito temporaneo di rifiuti ai sensi del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, art. 183 lett. bb perchè tale ipotesi ricorre quando i rifiuti sono raggruppati, in via temporanea ed alle condizioni previste dalla legge, nel luogo della loro produzione (cfr. cass. Sez. F, Sentenza n. 33791 del 21/08/2007 Ud.

dep. 03/09/2007 Rv. 237585; Sez. 3, Sentenza n. 21024 del 25/02/2004 Ud. dep. 05/05/2004 Rv. 229226).

Nel caso di specie è stato accertato che i rifiuti sono stati trasportati in una vecchia cava all’interno del Parco Regionale della (OMISSIS), quindi non solo in un luogo diverso, ma neppure nella disponibilità della ditta produttrice dei rifiuti, perchè, come accertato dal giudice di merito sulla base di attestazione del Corpo Forestale dello Stato (e la valutazione non è qui sindacabile), l’attività in quel cantiere era sospesa sin dal 2004.

Infine, quanto all’ultimo motivo, con cui si deduce che l’Alternativa Coop. (cioè l’appaltatrice dei lavori) era in possesso delle autorizzazioni per l’attività di gestione di rifiuti, è sufficiente rilevare che al D.F. (quale L.R. della predetta cooperativa) e agli altri Imputati M. (direttore tecnico di cantiere), L. (capo cantiere) e R. (rappresentante per la gestione ambientale e C. (conducente dell’autocarro di proprietà della cooperativa) era stato contestato il concorso nel reato di cui al D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 256, comma 2 cioè il deposito incontrollato di rifiuti da parte dei titolari di imprese e responsabili di enti: di qui la manifesta infondatezza della censura.

L’inammissibilità del ricorso per cassazione dovuta alla manifesta infondatezza de, motivi non consente il formarsi di un valido rapporto di impugnazione e preclude pertanto la possibilità di rilevare e dichiarare le cause di non punibilità a norma dell’art. 129 c.p.p. (cass. sez. 3, Sentenza n. 42839 del 08/10/2009 Ud. dep 10/11/2009; cass. Sez. 4, Sentenza n. 18641 del 20/01/2004 Ud. dep. 22/04/2004 sez. un., Sentenza n. 32 del 22/11/2000 Cc. (dep. 21/12/2000).

Non ravvisandosi assenza di colpa nella determinazione della causa di inammissibilità (Corte Cost sentenza 13.6.2000 n. 186), alla condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese del procedimento consegue quella al pagamento della sanzione pecuniaria ai sensi dell’art. 616 c.p.p. nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

dichiara inammissibile il ricorso e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali nonché della somma di Euro 1.000,00 ciascuno in favore della Cassa delle Ammende.

Così deciso in Roma, il 3 aprile 2013.

Depositato in Cancelleria il 29 maggio 2013

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