Pres. F. Scano; Est. A. Maggio
G. C. (avv.ti E. Cotza e P. Cotza) c/ Comune di Cagliari (avv. G. Farci); Servizio Edilizia Privata del detto comune (n.c.)

sul mutamento di destinazione d’uso senza opere edilizie

Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi – Mutamento di destinazione d’uso senza opere – Da studio professionale a casa di abitazione – Carenza dei requisiti minimi di altezza interna – Rimessione in pristino – Legittimità – Sussiste

E’ legittima l’ordinanza che ingiunge al ricorrente di provvedere a sua cura e spese al ripristino dell’uso originariamente assentito (studio professionale), anziché abitazione, laddove sia stato riscontrato che l’unità immobiliare ha un’altezza interna inferiore a 2,70 mt. e, pertanto, non possiede i requisiti richiesti dal regolamento edilizio vigente e dal D.M. Sanità 5 luglio 1975, per essere adibita ad abitazione

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 611 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:


G. C., rappresentato e difeso dagli avv.ti Eulo Cotza e Paolo Cotza, presso il cui studio in Cagliari, piazza Michelangelo n. 14, è elettivamente domiciliato;

contro

Comune di Cagliari, rappresentato e difeso dall’avv. Genziana Farci, dell’Ufficio Legale dell’ente presso la cui sede in Cagliari, via Roma n. 145, è elettivamente domiciliato;
Servizio Edilizia Privata del detto comune, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

col ricorso introduttivo:

dell’ordinanza 6 maggio 2011 n. 8 con cui il Dirigente del Servizio Edilizia Privata del Comune di Cagliari, ha ingiunto al ricorrente di provvedere a sua cura e spese al ripristino dell’uso originariamente assentito, studio professionale, anziché abitazione, di immobile situato in via dell’Abbazia n. 6;

della segnalazione pervenuta presso il suddetto Servizio in data 29/10/2010, concernente una richiesta di verifica delle opere eseguite nl detto immobile;

della relazione tecnica dell’Ufficio 4° – Sorveglianza Edilizia, inerente la pratica n. 16376.00, relativa al sopralluogo effettuato nel medesimo immobile.

con i motivi aggiunti:

della nota del Dirigente del Servizio Edilizia Privata del Comune di Cagliari del 22/7/2011 prot. n. 168216, avente ad oggetto “Corrias Giorgio c/Comune di Cagliari – ricorso nanti il T.A.R. Sardegna notificato il 6/7/2011” e contenente una relazione per l’avvocatura comunale.

Visti ricorso, motivi aggiunti e relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cagliari.

Viste le memorie difensive depositate dalle parti.

Visti tutti gli atti della causa.

Nominato relatore per l’udienza pubblica del giorno 16 maggio 2012 il Consigliere Alessandro Maggio e uditi l’avv. E. Cotza per il ricorrente e l’avv. G. Farci per il comune.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Considerato:

a) che il ricorrente è proprietario di un locale ubicato in Cagliari via dell’Abazia n. 6, destinato a studio professionale giusta concessione edilizia in sanatoria 24/11/1993 n. 2970;

b) che con comunicazione in data 22/11/2006 il precedente proprietario aveva avvisato il comune dell’inizio dei lavori diretti al cambio di destinazione d’uso, senza opere, da studio professionale a civile abitazione;

c) che con ordinanza 6 maggio 2011 n. 8 il Dirigente del Servizio Edilizia Privata del Comune di Cagliari, constatato che l’unità immobiliare aveva un’altezza interna inferiore a mt. 2,70 e che pertanto non possedeva i requisiti richiesti dal regolamento edilizio vigente e dal D.M. Sanità 5/7/1975, per essere adibita ad abitazione, ha ingiunto al ricorrente di provvedere al ripristino dell’uso originariamente assentito (studio professionale);

d) che col ricorso introduttivo del presente giudizio l’odierno istante ha impugnato la menzionata ordinanza;

e) che in base all’art. 10 delle norme di attuazione del PUC di Cagliari (che enuncia le definizioni generali delle destinazioni d’uso) nella categoria A (uso residenziale) rientrano due sub categorie: A1 abitazioni e A2 studi professionali;

f) che, come rilevato dal ricorrente, questo Tribunale ha avuto modo di affermare che: “Il divieto di mutamento di destinazione d’uso non impedisce l’indifferente utilizzazione di un appartamento, nell’ambito della destinazione residenziale, come abitazione o come studio professionale, dovendosi, nel concetto di uso residenziale, ricomprendere entrambi gli utilizzi” (cfr T.A.R. Sardegna 24 agosto 1993 n. 1056; si veda anche T.A.R. Lazio – Roma, Sez. II, 22/3/2001 n. 2306);

g) che l’invocata affermazione giurisprudenziale, in sé pienamente condivisibile, presuppone, però, di necessità, che l’unità abitativa su cui interviene il mutamento di destinazione d’uso abbia i requisiti minimi richiesti per il nuovo utilizzo, atteso che, evidentemente, il suddetto mutamento non può costituire lo strumento per consentire la realizzazione di interventi edilizi in contrasto con la normativa che li regola (nella specie quella sulle altezze interne);

h) che il ricorrente soltanto genericamente contesta la misura dell’altezza interna indicata dall’intimata amministrazione senza, però, fornire alcuna prova a sostegno della addotta contestazione e senza, peraltro, nemmeno affermare che il locale abbia un’altezza interna almeno pari a quella minima richiesta;

i) che, contrariamente a quanto l’odierno istante mostra di ritenere, non possono, evidentemente, costituire indici dell’illegittimità dell’impugnata ordinanza:

1) né che “la situazione attuale persista immutata dal 1993”, atteso che il cambio di destinazione si è verificato solo nel novembre 2006 e in ogni caso il tempo trascorso non è idoneo a rendere l’immobile conforme a legge;

2) né che il mutamento di destinazione sia stato eseguito senza opere, perché ciò che conta è la sussistenza della riscontrata carenza di altezza interna minima;

3) né che la nuova destinazione sia conforme all’art. 5 del regolamento condominiale, perché quest’ultimo può avere effetto solo tra i condomini, ma non incide sulla normativa edilizia;

4) né che nell’atto pubblico di compravendita con cui il ricorrente ha acquistato l’immobile di che trattasi quest’ultimo sia stato qualificato come “appartamento per uso civile abitazione”, potendo tale qualificazione rilevare, al più, tra le parti contraenti;

5) né, infine, che il comune abbia rilasciato un certificato in cui si attesta che l’unità immobiliare “è destinata ad abitazione”, atteso che la detta attestazione, fondata sulla comunicazione di cambio di destinazione d’uso inviata al comune dall’originario proprietario, non implica anche che la nuova destinazione impressa sia conforme a legge;

l) che diversamente da quanto il ricorrente deduce gli atti sanzionatori in materia edilizia, attesa la loro natura rigidamente vincolata, non devono essere necessariamente preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 10/8/2011 n. 4764 e 1/10/2007 n. 5049; T.A.R. Lazio – Roma, Sez. II, 28/1/2012 n. 952; T.A.R. Lombardia – Brescia, Sez. I, 25/11/2011 n. 1632; T.A.R. Valle d’Aosta 2/11/2011 n. 72; T.A.R. Campania – Napoli, Sez. VII, 1/9/2011 n. 4259);

m) che l’ordine di demolizione in materia edilizia è atto a contenuto vincolato per cui non sono configurabili nei suoi confronti vizi di eccesso di potere;

n) che, in definitiva, il ricorso introduttivo del presente giudizio non merita accoglimento;

o) che i motivi aggiunti vanno dichiarati inammissibili siccome rivolti contro atto privo di valore provvedimentale;

p) che sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

In parte rigetta e in parte dichiara inammissibile, secondo quanto specificato in motivazione, il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore

Tito Aru, Consigliere

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Pres. Vittoria – Est. Petitti
Wincor Nixdorf Srl (Avv.ti C. D’Antone, E. Rinaldi, C. Mendolia, A. Lazzaretti) c/ NCR Italia Srl (Avv.ti F. Cardarelli, F. Lattanzi), Poste Italiane Spa (Avv.ti F. Satta, A. Sandulli)

1. Contratti della P.A. – Organismo di diritto pubblico – Impresa pubblica – Differenza – Soggezione – Conseguenze –– Impresa pubblica – Evidenza pubblica – Solo nei settori speciali

2. Contratti della P.A. – Servizi postali – Art. 211. D.lgs. 163/2006- Servizi diversi – Liberalizzazione – Codice dei Contratti – Inapplicabilità.

3. Contratti della P.A. – Art. 219 d.lgs. 163/2006 – Codice dei contratti – Applicabilità – Condizione – Criterio oggettivo – Attività in concorrenza – Conseguenze

4. Contratti della P.A. – Poste Italiane Spa – Servizi postali in senso stretto – Direttiva 17/2004 – Applicabilità – Altri servizi – Inapplicabilità – Decisione della Commissione europea

5. Contratti della P.A. – Ente aggiudicatore – Disciplina ex Direttiva 17/2004 – Applicabilità ai sensi della Direttiva 18/2004 – Esclusione – Ragioni

6. Contratti della P.A. – Poste Italiane Spa – Direttiva 17/2004 – Applicabilità – Ragioni –– Impresa pubblica – Attività in libera concorrenza – Codice dei contratti – Inapplicabilità – Ragioni

7. Contratti della P.A. – Organismo di diritto pubblico – Soggezione procedure ad evidenza pubblica – Esclusione – Attività in regime di concorrenza

8. Giurisdizione e competenza – Contratti della P.A. – Gara – Poste Italiane Spa – Fornitura di distributori automatici di banconote – Pagamento e trasferimento di denaro – Libera accessibilità dei mercati – Sussiste – Codice appalti – Inapplicabilità – Conseguenze – Controversie – Giurisdizione del G.O. – Sussiste

9. Giurisdizione e competenza – Contratti della P.A. – Gara – Soggetti esclusi – Procedure ad evidenza pubblica – Autovincolo al codice appalti – Giurisdizione del G.A. – Non sussiste – Ragioni

1. La distinzione tra impresa pubblica ed organismo di diritto pubblico risiede nella circostanza che la prima opera per rispondere ad esigenze di carattere industriale o commerciale, mentre il secondo è deputato a soddisfare bisogni di interesse generale privi di carattere industriale. Tale distinzione risponde ad una precisa logica nel senso che la mancata previsione dell’impresa pubblica tra le amministrazioni aggiudicatrici di appalti nei settori ordinari (direttiva 18) si giustifica in considerazione del fatto che la ratio della disciplina dell’evidenza pubblica non trova motivo di applicazione in relazione alla figura dell’impresa pubblica che si trova ad operare nel mercato in condizioni di normale concorrenza, sopportando i rischi connessi al mercato stesso, rendendo superfluo il ricorso all’evidenza pubblica. Ove invece, come nei settori c.d. speciali, gli operatori beneficino di diritti speciali ed esclusivi si rende concreto il rischio di un’alterazione delle regole della concorrenza, con la conseguenza che appare indispensabile il rispetto di tali regole.

2. L’art. 211 co. D.lgs. 163/2006 sottopone all’applicazione del Codice dei contratti sia i servizi postali in senso stretto, sia dei servizi diversi svolti dall’Ente postale. Per escludere l’applicazione del codice agli altri servizi diversi dai servizi postali si cui all’art. 211 co. 2 lett. c) è sufficiente che sia liberalizzato anche soltanto uno di essi, senza necessità di attendere che siano liberalizzati i servizi postali in senso stretto.

3. L’art. 219 del Codice appalti, con il riferimento ad “un’attività direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili” individua un criterio oggettivo al fine di valutare se l’appalto, in quanto afferente a quella attività, debba o no essere assoggettato alla disciplina del codice e segnatamente a quella dell’evidenza pubblica. Ciò significa che la disciplina del codice non si applica a quelle attività che, pur svolte dai soggetti in ipotesi tenuti, per la loro qualità di ente aggiudicatore all’osservanza del codice, sono direttamente esposte alla concorrenza.

4. La Commissione Europea, in attuazione della procedura prevista dall’art. 219 d.lgs. 163/2006, ha stabilito che i servizi svolti da Poste Italiane Spa di raccolta del risparmio tramite conti correnti, prestiti per conto di banche, servizi ed attività di investimento, servizi di pagamento e trasferimento di denaro, sono esposti alla concorrenza con la conseguenza che risulta ad essa inapplicabile la direttiva 17/2004. Pertanto l’obbligo di seguire l’evidenza pubblica sussiste solo per gli appalti aggiudicati per lo svolgimento dei servizi postali in senso stretto, cioè non del tutto liberalizzati e cioè fino a quando non sarà completato il processo di liberalizzazione dei servizi postali, cui è indirizzata la direttiva 2008/06/CE.

5. Ove un ente aggiudicatore sia assoggettato alla disciplina di cui alla direttiva 17 e in base a tale disciplina non trovino applicazione le regole dell’evidenza pubblica, non può affermarsi la operatività di dette regole per effetto della operatività, comunque, della disciplina di carattere generale posta dalla direttiva n. 18.

6. Gli appalti di Poste Italiane Spa sono assoggettati alla Direttiva n. 17 e alle corrispondenti disposizioni del codice appalti; per effetto di tale disciplina, nella quale Poste Italiane assume la veste di ente aggiudicatore in qualità di impresa pubblica per le attività svolte dal detto ente in regime di concorrenza, la disciplina interna conformemente a quella comunitaria oggetto di attuazione, esclude l’applicazione del codice; non può dunque ipotizzarsi che le regole del’evidenza pubblica, esclude per specifici e individuati settori di attività dell’ente aggiudicatore, possano espandersi per effetto della direttiva generale, l’applicazione della quale postula la riconduzione dell’ente aggiudicatore nella categoria delle amministrazioni aggiudicatrici, alle quali sono equiparati gli organismi di diritto pubblico ma non le imprese pubbliche.

7. Non può applicarsi l’orientamento della giurisprudenza comunitaria in base al quale l’assoggettamento al regime dell’evidenza pubblica per l’affidamento degli appalti riguarda tutte ovvero l’insieme delle attività svolte dall’organismo pubblico cioè sia le attività industriali, sia le attività volte a soddisfare bisogni generali di carattere non industriale e non commerciale, in presenza di un soggetto di diritto privato che per alcune delle attività da esso svolte usufruisce di una posizione che potrebbe influire sulle regole della concorrenza, perché opera in uno dei settori speciali in virtù di diritti speciali e o esclusivi concessi delle autorità competenti. Ne consegue che le regole della evidenza pubblica non possono che essere rigorosamente limitate a quelle attività direttamente interessate dalla esistenza di diritti speciali o esclusivi, dovendosi invece presumere che le residue attività concorrenziali del detto soggetto vengano svolte nelle forme ad esso proprie del diritto comune.

8. Sussiste la giurisdizione ordinaria nelle controversie relative alla gara indetta da Poste Italiane Spa per la fornitura di distributori automatici di banconote per lo svolgimento di un’attività quella di pagamento e trasferimento di denari, svolta in condizioni di libera accessibilità dei mercati, cioè in una situazione nella quale l’assoggettamento a quelle regole sarebbe superfluo, a prescindere dalla natura di organismo di diritto pubblico o impresa pubblica di Poste Italiane, atteso che le finalità perseguite sono già presenti nell’ordinario modo di svolgimento dell’attività dell’ente aggiudicatore.

9. Non sono attratte nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative all’affidamento di appalti da parte di soggetti che pur non tenuti all’applicazione del procedimento di evidenza pubblica, abbiano comunque scelto di adottarlo, in quanto la sottoposizione o meno dell’appalto al regime pubblicistico del d.lgs. 163/2006 discende dalle caratteristiche oggettive dell’appalto e soggettive della stazione appaltante, e dunque dall’esistenza di un vincolo eteronomo e non dalla dichiarazione della stazione appaltante.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Ordinanza – 29/5/2012 n.8511 proviene da Giustamm.

Pres. F. Donadono, est. M. Buonauro
Tecnologie Sanitarie S.p.A., Adiramef S.r.l., Tecnomedical S.r.l. (Avv.ti Carlo Maria Iaccarino e Valentino Vulpetti) c. A.S.L. Caserta (Avv. Massimo Lacatena) c. Elettronica Biomedicale S.r.l., Philips S.p.A., Esaote S.p.A., Falco Elettronica S.r.l. (Avv.ti Luca Tufarelli, Mario Di Carlo e Luigi Maria D’Angiolella)

sulla possibilità per la Stazione appaltante di poter ricorrere allo strumento della procedura negoziale in caso di affidamento del servizio per motivi urgenti sebbene si intervenuto annullamento della gara da parte del Giudice

1. Contratti della P.A. – Procedura negoziata – Rappresenta eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità tipica delle procedure aperte – Ammissibilità – Sussiste – Conseguenze – Presupposti devono essere accertati con rigore – Interpretazione estensiva lex specialis – Non è possibile

2. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Affidamento di servizi – Annullamento in s.g. – Possibilità per la stazione appaltante di procedere all’affidamento del servizio – A mezzo procedura negoziale – In caso di urgenza – Conseguenze – Rispetto del principio della massima partecipazione – Sussiste – Ragioni

1. Il ricorso alla procedura negoziata sostanziandosi in una vera e propria trattativa privata, rappresenta un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità tipica delle procedure di gara ad evidenza pubblica, con la conseguenza che i relativi presupposti devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva.

2. In caso di appalto di servizi annullato in s.g., qualora la stazione appaltante ravvisi una assoluta urgenza nell’espletamento del servizio, può, in via interinale, affidare mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, il servizio appaltato alla medesima società risultata aggiudicataria di gara annullata, alle medesime condizioni già cristallizzate nell’offerta e per un periodo di sei mesi: in tal caso, infatti, la P.A. ha comunque rispettato i principi della massima partecipazione alle gare di appalto riutilizzano le medesime offerte presentate in sede di gara

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 788 del 2011, proposto da:

Tecnologie Sanitarie S.p.A., Adiramef S.r.l., Tecnomedical S.r.l., rappresentati e difesi dagli avv. Carlo Maria Iaccarino, Valentino Vulpetti, con domicilio eletto presso il primo in Napoli, via S. Pasquale A Chiaia, n. 55;

A.S.L. Caserta, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Lacatena, con domicilio eletto presso l’Avvocatura regionale in Napoli, via S. Lucia, n. 85;

Elettronica Biomedicale S.r.l., Philips S.p.A., Esaote S.p.A., Falco Elettronica S.r.l., rappresentati e difesi dagli avv. Luca Tufarelli, Mario Di Carlo, Luigi Maria D’Angiolella, con domicilio eletto presso questi in Napoli, viale Gramsci, n. 16;

con ricorso originario:

– degli atti relativi alla procedura aperta per l’affidamento del servizio triennale di gestione e manutenzione ordinaria e straordinaria “full risk” delle apparecchiature elettromedicali dell’A.S.L. Caserta, indetta con delibera n. 190 del 21/05/2009 ed
– nonché per il risarcimento dei danni.

con ricorso incidentale proposto da Elettronica Bio Medicale s.r.l.:

– per l’esclusione della ricorrente dall’affidamento in oggetto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.S.L. Caserta e di Elettronica Biomedicale S.r.l. e di Philips S.p.A. e di Esaote S.p.A. e di Falco Elettronica S.r.l.;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 maggio 2012 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente impugna gli atti in epigrafe emarginati, lamentando l’illegittimità dell’affidamento interinale disposto con delibera n. 1515 del 28 dicembre 2010, a seguito dell’annullamento in sede giurisdizionale della procedura aperta, indetta dall’ASL Caserta per la gestione e la manutenzione ordinaria e straordinaria “Full Risk” delle apparecchiature elettromedicali, indetta con delibera del Commissario straordinario n. 190 del 21 maggio 2009.

In sede di trattazione cautelare questo Tribunale, con sentenza in forma breve n. 13771 del 2010, ha accolto il ricorso originariamente proposto dall’odierna ricorrente avverso la gara ad evidenza pubblica, disponendo l’annullamento dell’intera procedura.

La decisione è stata appellata dinanzi al Consiglio di Stato, che, rilevando il mancato avviso in udienza della possibilità di definire la controversia con sentenza semplificata, con decisione n. 5687 del 2011 ha annullato la sentenza disponendo il rinvio al Giudice di primo grado, assorbendo gli ulteriori motivi di appello e l’appello incidentale.

Nel frattempo il Tribunale, su ricorso di un altro concorrente, con sentenza n. 1516 del 2011 (confermata in appello dal Consiglio di Stato con decisione n. 514 del 2012), ha annullato la medesima procedura con riguardo alla censura della illegittima applicazione, da parte della commissione di gara, di sub criteri di valutazione dell’offerta tecnica.

Alla luce di tali pronunzie, in sede di rinnovo del giudizio di primo grado il Tribunale, preso atto del travolgimento dell’intera procedura di gara e dell’obbligo di rinnovarla, ha dichiarato il ricorso improcedibile con sentenza n. 1545 del 2012.

A seguito della pubblicazione della sentenza di primo grado n. 13771 del 2010 (di annullamento dell’intera gara), la stazione appaltante, alla luce della sopravvenienza, ha deciso di affidare interinalmente il servizio alla società aggiudicataria della gara impugnata, alle medesime condizioni già cristallizzate nell’offerta, fino alla decisione del Consiglio di Stato e comunque per un periodo non superiore a sei mesi.

Avverso tale affidamento temporaneo è diretto il ricorso, con il quale si censura la violazione dei principi di evidenza pubblica e, in ogni caso, le regole procedimentali sottese alla procedura negoziata, nella parte in cui impone un indagine di mercato fra più operatori del settore.

Si è costituita l’A.s.l. Caserta, a mezzo dell’Avvocatura regionale, nonché la controinteressata Elettronica Bio Mediale (EBM), la quale con ricorso incidentale evidenzia la illegittimità della partecipazione alla gara da parte della ricorrente.

Respinta l’istanza cautelare con ordinanza n. 827 del 2011, all’udienza del 23 maggio 2012 la causa è trattenuta in decisione.

DIRITTO

Può tralasciarsi l’esame del ricorso incidentale, poiché le censure mosse al provvedimento con il quale l’Azienda sanitaria locale di Caserta, a seguito della caducazione giurisdizionale della procedure e nelle more della decisione dell’appello innanzi al Consiglio di Stato, ha interinalmente affidato il servizio di pulizia a trattativa privata al EBM sulla scorta dell’offerta risultata prima in graduatoria, anche a titolo di eventuale anticipazione del contratto, sono infondate (cfr. C.d.S. a.p. n. 4 del 2011).

Va preliminarmente osservato che l’affidamento oggetto della controversia è avvenuto nel dicembre 2010 allorché il Consiglio di Stato, con ordinanza cautelare n. 4088 del 31 agosto 2010, aveva sospeso l’efficacia della sentenza di primo grado (n. 13771 del 10 giugno 2010) con la quale il Tribunale aveva annullato l’intera procedura di gara.

Quindi, al momento dell’affidamento, doveva ritenersi efficace il provvedimento di aggiudicazione alla Ebm, il quale ha costituito presupposto imprescindibile dell’affidamento interinale, tanto che l’amministrazione appaltante, oltre a ripetere le medesime condizioni cristallizzate nell’offerta, ha inserito una clausola per cui il periodo di esecuzione svolto sarebbe stato scomputato in caso di consolidamento dell’aggiudicazione.

In ogni caso deve essere disattesa anche la doglianza secondo la quale si è fatto illegittimamente ricorso alla trattativa privata senza la previa pubblicazione del bando di gara.

È condivisibile l’assunto di partenza secondo cui il ricorso al sistema di scelta della procedura negoziata senza pubblicazione del bando per la stipula di un contratto relativo a lavori, forniture e servizi pubblici, prevista dall’articolo 57 del comma 2, del d. l.vo 12 aprile 2006 n. 163, rappresenta un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva.

Nel caso in esame l’Azienda, nell’incertezza relativa al complesso contenzioso sviluppatosi sulla legittimità della procedura di gara e nella eventualità che occorresse predisporre un nuovo bando, ha proceduto all’affidamento diretto “ad horas” e per sei mesi alla società EBM al fine di non interrompere un servizio di natura essenziale.

È, quindi, indubitabile che ricorressero i presupposti indicati dalla norma (imprevedibilità in ragione della complessa vicenda giurisdizionale e urgenza derivante dalla necessità di assicurare la continuità del servizio) per farsi luogo alla trattativa privata senza previa pubblicazione del bando.

Ed invero l’art. 57, comma 2, lett. c), D. lgs. 163/2006, consente, tra l’altro, l’aggiudicazione di servizi mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando, “nella misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure, ristrette o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alla stazione appaltante”

Per quanto qui di interesse l’Amministrazione sanitaria – una volta tempestivamente avviata la gara pubblica, ma non avendo potuto definirla immediatamente per cause alla stessa non imputabili – e sussistendo, comunque, l’esigenza di non interrompere il servizio de quo, ha legittimamente proceduto al gravato affidamento, limitato al tempo strettamente necessario alla conclusione del contenzioso concernente la gara impugnata.

La società istante deduce, inoltre, che la determinazione adottata sarebbe illegittima per non essere stata essa stessa convocata alla trattativa, pur essendo stata la precedente affidataria del servizio e avendo partecipato alla gara.

La censura è priva di fondamento.

Vale anzitutto premettere che la società ricorrente non si trovava affatto nella rivendicata posizione peculiare che avrebbe imposto all’amministrazione l’onere di esternare le ragioni del mancato invito, posto che il contratto precedente aveva oramai esaurito i suoi effetti.

Inoltre, per come già detto, l’affidamento traeva il suo presupposto nella avvenuta aggiudicazione del servizio alla EBM, provvedimento ridivenuto efficace a seguito dell’ordinanza cautelare in sede d’appello.

In ogni caso, la partecipazione alla procedura negoziata potrebbe essere evocata solo quale interesse dell’operatore di settore al corretto dispiegarsi del confronto concorrenziale, sia pure informale e snello, previsto dall’articolo 57 citato.

Tuttavia anche la denunciata illegittimità del comportamento dell’Azienda, la quale avrebbe condotto la trattativa privata con una sola ditta, invece di invitare più imprese operanti nel medesimo settore, ai fini di effettuare un confronto tra le loro offerte, non merita apprezzamento.

Ed invero l’Azienda, pur versando in una situazione di assoluta emergenza e pur godendo, in sede di trattativa privata, di una ampia discrezionalità, sindacabile solo sotto il profilo della illogicità delle scelte effettuate, ha, comunque, garantito un minimo di concorrenza, considerando le offerte già presentate nella procedura di gara invalidata dal Tribunale e riutilizzandole in un’ottica di massima sollecitudine dell’azione amministrativa, al fine di affidare in via interinale in servizio.

Peraltro va ribadito che l’affidamento temporaneo alla società aggiudicataria ha consentito di inserire anche una clausola, tutt’altro che irragionevole attesa la situazione in fieri (il Consiglio di Stato, con ordinanza n. 4088 del 2010, aveva sospeso in sede cautelare la sentenza del T.a.r. di annullamento della gara), di eventuale imputazione degli effetti dell’affidamento interinale al contratto definitivo da stipularsi in caso di esito favorevole del contenzioso.

Sotto tale profilo, non è dunque censurabile la procedura negoziata sviluppata con la controinteressata, non presentando la scelta dell’Amministrazione i dedotti profili di illogicità od irrazionalità; questa ha, con scelta coerente con il quadro in fatto sopra tratteggiato, contattato, a tali fini, l’impresa, non solo operante nello specifico settore, ma risultata, nella pregressa sede competitiva in grado di gestire il servizio alle condizioni richieste nel bando di gara con la migliore offerta economica.

Per le considerazioni che precedono le censure non risultano fondate, con conseguente inaccoglibilità della pretesa risarcitoria per mancanza di un danno ingiusto.

Pertanto va respinto il ricorso originario, con assorbimento dell’appello incidentale, unitamente alla richiesta risarcitoria.

La peculiarità delle questioni consente la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso principale, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Dichiara il ricorso incidentale inammissibile.

Spese compensate.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Francesco Guarracino, Consigliere

Michele Buonauro, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/05/2012

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 29/5/2012 n.2528 proviene da Giustamm.

Pres. Vittoria
Banca Nazionale del Lavoro s.p.a. (Avv. A. Clarizia)/ Comune di Terni

sulla giurisdizione del Giudice ordinario in riferimento all’accertamento della validità dei contratti di finanza derivata

Giurisdizione e competenza – Regolamento di giurisdizione – Proposizione – Legittimazione dell’attore – Ammissibilità.

Giurisdizione e Competenza – Contratti di finanza derivata – Accertamento e/o validità del vizio del contratto – Giurisdizione del Giudice Ordinario – Sussiste – Ragioni.

Il regolamento preventivo può essere richiesto anche dalla parte attrice, ove abbia ragionevole motivo di dubitare della sussistenza della giurisdizione del giudice da essa stessa adito, indipendentemente dalla formulazione di contestazioni sul punto ad opera dell’altra parte, inoltre l’individuazione del plesso giurisdizionale cui compete la cognizione di una controversia deve essere compiuta alla stregua del criterio della consistenza effettiva delle situazioni giuridiche delle parti, prescindendo dalle prospettazioni e dalle richieste, eventualmente improprie , rivolte al giudice.

Rientra nella giurisdizione del Giudice ordinario la questione relativa all’accertamento della validità ed efficacia dei contratti di finanza derivata stipulati tra un Ente locale e l’Istituto di credito, in quanto il rapporto è di natura prettamente civilistica,. Tali contratti infatti sono stipulati fra le parti in posizione del tutto paritaria, a prescindere dalla qualità di ente pubblico di una di loro, facendo sorgere per entrambe tipiche posizioni di diritto soggettivo.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 29/5/2012 n.8515 proviene da Giustamm.

Va sospesa la delibera del Consiglio comunale di Pinzolo e Madonna di Campiglio che approva in linea tecnica il progetto per i lavori di realizzazione di un nuovo stadio dello slalom e annessi parcheggi, in deroga urbanistica se il merito e’ fissato a due mesi. In primo grado si era prospettato eccesso di potere per sovradimensionamento e incongruità dell’opera, nonché il mancato rispetto degli artt. 90 e 91 del Codice dei contratti pubblici sull’affidamento degli incarichi di progettazione di opere pubbliche: il TAR aveva ritenuto violate le distanze tra fabbricati (quantomeno per la scala di sicurezza e il camminamento in trincea che presentava un parapetto alto circa 1,30 m., che permetteva l’affaccio nel fondo altrui); l’incarico di progettazione dell’opera pubblica era stato ottenuto a titolo gratuito con progetti commissionati da soggetti terzi al dichiarato fine di accelerare la realizzazione di un’opera pubblica ed eludendo la disciplina sulla progettazione (artt. 90 e 91 del Codice dei contratti pubblici). In proposito e’ stata ritenuta priva di pregio l’eccezione di difetto di interesse in capo ai privati ricorrenti, atteso che le contestazioni attinenti la realizzazione di un’opera pubblica possono coinvolgere anche i profili procedurali che hanno condotto all’approvazione di uno specifico progetto che leda gli interessi dedotti; infine, quanto ai profili di danno, appariva improbabile che le procedure di appalto per la realizzazione del nuovo stadio potessero concludersi entro l’anno 2012, in concomitanza con le competizioni invernali. (G.S.)

N. 02053/2012 REG.PROV.CAU.

N. 03183/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3183 del 2012, proposto da:

Comune di Pinzolo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Tullio Marchetti, Massimo F. Dotto, con domicilio eletto presso il secondo, in Roma, via Lazio N. 20/C;

contro

Alessandro Severi, rappresentati e difesi dall’avv. Roberta De Pretis, con domicilio eletto presso Nino Paolantonio in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

nei confronti di

Provincia Autonoma di Trento, rappresentata e difesa dall’avv. Damiano Florenzano, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Paolo Emilio,7;

Funivie Madonna di Campiglio Spa,

Augusto Severi;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.R.G.A. – DELLA PROVINCIA DI TRENTO n. 00038/2012, resa tra le parti, concernente APPROVAZIONE DEL PROGETTO DEFINITIVO ED ESECUTIVO PER LA REALIZZAZIONE DEL NUOVO STADIUM MADONNA DI CAMPIGLIO E ANNESSI PARCHEGGI

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Alessandro Severi e di Provincia Autonoma di Trento;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento di accoglimento della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2012 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati Giulio Marchetti, Roberta De Pretis e Damiano Florenzano

Rilevato che risulta già fissata la trattazione del merito del ricorso di prime cure all’udienza pubblica del 12 luglio 2012 e che non sono ravvisabili nelle more in capo alle amministrazioni pubbliche interessate alla realizzazione delle opere per cui è causa gli estremi di una situazione di pregiudizio che rivesta i caratteri della gravità ed irreparabilità;

Ritenuto che sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e competenze del presente grado cautelare;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

Respinge l’appello (Ricorso numero: 3183/2012).

Compensa tra le parti le spese e competenze del presente grado cautelare del giudizio

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Sergio De Felice, Presidente FF

Diego Sabatino, Consigliere

Guido Romano, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore

Fulvio Rocco, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 29/5/2012 n.2053 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la sentenza che accoglie il ricorso di un sottoufficiale della Aeronautica Militare in tema di corresponsione somme relative al periodo di sospensione precauzionale obbligatoria dall’impiego e perdita del grado per rimozione (quest’ultima, come pena accessoria disposta dal Giudice penale). Ritenuta prevalente la tutela dell’interesse del privato a permanere in servizio fino alla data del richiesto pensionamento, già previsto per il semestre successivo, mentre l’opposto interesse dell’Amministrazione non appare irreparabile, potendosi sempre rivalere la stessa Amministrazione nei confronti del proprio (ex) dipendente per gli eventuali maggiori esborsi rispetto al dovuto. (G.S.)

N. 02052/2012 REG.PROV.CAU.

N. 03561/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3561 del 2012, proposto da:

Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Antonio Giovanni Spina, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Senaldi e Paolo Puccioni, con domicilio eletto presso il secondo di detti difensori, in Roma, via Zanardelli, n. 36;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE III^ – n. 00013/2012, resa tra le parti, concernente CORRESPONSIONE SOMME NON EROGATE NEL PERIODO DI SOSPENSIONE PRECAUZIONALE OBBLIGATORIA DALL’ IMPIEGO – PERDITA DEL GRADO PER RIMOZIONE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Antonio Giovanni Spina;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2012 il Cons. Guido Romano e uditi per le parti gli avvocati Paolo Puccioni e Daniela Giacobbe dell’Avvocatura generale dello Stato;

Ritenuto che le tesi difensive proposte dalle parti, attesa la loro ragionevole apprezzabilità, meritano il necessario approfondimento proprio della sede di decisone nel merito dell’appello e che, quanto al danno, invece, può ritenersi prevalente la tutela dell’interesse dell’appellato a permanere in servizio fino alla data del richiesto pensionamento, già previsto per il mese di novembre del 2012, tenuto conto che l’opposto interesse dell’Amministrazione non appare irreparabile, potendosi sempre rivalere la stessa Amministrazione nei confronti del proprio (ex) dipendente per gli eventuali maggiori esborsi rispetto al dovuto;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, respinge l’istanza cautelare (Ricorso n° 3561 del 2012).

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Sergio De Felice, Presidente FF

Diego Sabatino, Consigliere

Guido Romano, Consigliere, Estensore

Andrea Migliozzi, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 29/5/2012 n.2052 proviene da Giustamm.

Pres. F. Scano; Est. T. Aru
D. N. e M. G. D. (avv. M. Fois) c/ il Comune di Nuoro (avv.ti M. C. M. Zannini e R. Lai); Dirigente p.t. del Settore Urbanistica del Comune di Nuoro (n.c.)

sulle condizioni per l’applicazione della fattispecie derogatoria di cui all’art. 9, L. 24 marzo 1989 n. 122

Edilizia ed urbanistica – Parcheggi – Art. 9, co. 1, L. 24 marzo 1989 n.122 – Autorimesse parzialmente fuori terra – Non vi rientrano

L’art. 9, co. 1, L. 24 marzo 1989 n. 122 limita la fattispecie derogatoria da esso prevista alla realizzazione di autorimesse e parcheggi, destinati al servizio di fabbricati esistenti, che sia stata effettuata totalmente al di sotto del piano di campagna naturale (“sottosuolo”), rientrando le autorimesse edificate anche parzialmente fuori terra nella disciplina urbanistica ordinaria; una diversa interpretazione, se tuttora regge nel caso di diversa destinazione da attribuire a costruzioni già realizzate (considerata la possibilità di realizzazione di siffatte unità anche al “piano terreno dei fabbricati”), non può essere al contrario ammessa nel caso di costruzioni da realizzare ex novo, ostandovi il dato letterale dell’art. 9, L. n. 122/89 e dovendosi rilevare che il riferimento a parcheggi “nel sottosuolo” o “sotterranei” osta alla ricomprensione, tra dette costruzioni, delle autorimesse che, anche solo per un tratto della loro altezza, non risultino totalmente interrate

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 292 del 2010, proposto da:

D. N. e M. G. D., rappresentati e difesi dall’avv. Mario Fois, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio del medesimo legale, Piazza del Carmine n. 22;

contro

il Comune di Nuoro, in persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Monica Cristiana Marialba Zannini, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio dell’avv. Renato Lai, via Grazia Deledda n. 49;
il Dirigente p.t. del Settore Urbanistica del Comune di Nuoro, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

– del provvedimento del Dirigente del Settore Urbanistica del Comune di Nuoro n. 15 del 14.12.2009, protocollo n. 65442, di diniego di concessione edilizia in accertamento di conformità;

– di ogni atto ad esso presupposto e/o conseguenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Nuoro;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 maggio 2012 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 16 marzo 2007 i ricorrenti presentavano all’Ufficio Urbanistico del Comune di Nuoro, ai sensi dell’art. 16 della legge regionale n. 23/1985, domanda di accertamento di conformità edilizia con riguardo alla realizzazione di un locale, destinato a garage, a servizio della residenza di loro proprietà, sita nella via verdi.

In data 11 ottobre 2007 il Dirigente del Settore Urbanistica del Comune di Nuoro gli comunicava, ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990, il preavviso di rigetto di tale istanza.

A seguito della presentazione di osservazioni da parte dei ricorrenti, con nota del 14 gennaio 2008 n. 2631 il Responsabile del medesimo ufficio comunale inviava una nuova comunicazione di preavviso di diniego, adducendo nuovi motivi ostativi al buon esito della richiesta.

Malgrado la presentazione di nuove osservazioni, corredate di apposite relazioni tecniche, il Comune di Nuoro adottava l’impugnato provvedimento di diniego della domanda di accertamento di conformità.

Di qui, avverso tale atto sfavorevole, con ricorso notificato il 15 marzo 2010 e depositato il successivo 9 aprile, la richiesta di annullamento fondata sui seguenti motivi:

Violazione e falsa applicazione dell’art. 9 della legge 24 marzo 1989 n. 122 (legge Tognoli); dell’art. 23 legge reg. n. 23/1985; dell’art. 36 del DPR n. 380/2001 – Motivazione insufficiente e/o contraddittoria – Difetto di istruttoria – Manifesta irragionevolezza ed illogicità – Erroneità nella valutazione dei presupposti di fatto – Violazione e/o falsa applicazione delle disposizioni del PAI, approvato con deliberazione della Giunta RAS n. 54/33 del 30.12.2004: in quanto la normativa di settore, interpretata dalla giurisprudenza in maniera estensiva quanto alle sue prescrizioni, è finalizzata proprio a ridimensionare il congestionamento della presenza di auto private nella via pubblica, favorendo, in deroga agli strumenti urbanistici, la realizzazione di parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari.

Concludevano quindi i ricorrenti chiedendo l’annullamento degli atti impugnati, con vittoria delle spese.

Contestualmente alla domanda caducatoria i ricorrenti chiedevano anche la condanna dell’amministrazione comunale di Nuoro al risarcimento del danno derivante dall’esecuzione del provvedimento impugnato.

Per resistere al ricorso si è costituito in giudizio il Comune di Nuoro che, con memoria depositata il 2 aprile 2012, ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese.

In sede di replica, con memoria depositata il 12 aprile 2012, i ricorrenti hanno insistito per l’accoglimento del ricorso.

Alla pubblica udienza del 3 maggio 2012, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

I ricorrenti invocano l’applicazione di una interpretazione estensiva dell’art. 9 della legge 122/1989, laddove quest’ultima consentirebbe di far rientrare nella suddetta previsione anche le ipotesi di autorimesse realizzate su aree pertinenziali non interamente interrate.

Il motivo è infondato.

Secondo il primo comma dell’art. 9 della legge Tognoli, ” I proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti. Tali parcheggi possono essere realizzati, ad uso esclusivo dei residenti, anche nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al fabbricato, purché non in contrasto con i piani urbani del traffico, tenuto conto dell’uso della superficie sovrastante e compatibilmente con la tutela dei corpi idrici. Restano in ogni caso fermi i vincoli previsti dalla legislazione in materia paesaggistica ed ambientale ed i poteri attribuiti dalla medesima legislazione alle regioni e ai Ministeri dell’ambiente e per i beni culturali ed ambientali.”

La testuale lettura della richiamata disposizione limita dunque la fattispecie derogatoria alla realizzazione di autorimesse e parcheggi destinati al servizio di fabbricati esistenti solo ove sia effettuata totalmente al di sotto del piano di campagna naturale (“sottosuolo”), rientrando le autorimesse, edificate anche parzialmente fuori terra, nella disciplina urbanistica ordinaria (cfr. Cons. di Stato, Sez.IV, n. 6065 dell’11.10.2006; sez.IV, n. 8260 del 27.11.2010).

L’interpretazione estensiva, per vero talora sposata in ossequio alla pretesa ratio della massima diffusione delle aree a parcheggio nelle aree urbane già edificate, che consentiva la realizzazione dei parcheggi anche in costruzione seminterrate, se tuttora regge nel caso di diversa destinazione da attribuire a costruzioni già realizzate (considerata la possibilità di realizzazione di siffatte unità anche al “piano terreno dei fabbricati”), non può essere al contrario ammessa nel caso di costruzioni da realizzare ex novo, ostandovi il dato letterale già sopra richiamato e dovendosi rilevare che il riferimento a parcheggi “nel sottosuolo” o “sotterranei” osta alla ricomprensione, tra dette costruzioni, delle autorimesse che, anche solo per un tratto della loro altezza, non risultino totalmente interrate.

Ad avviso del Collegio, infatti, la ratio delle disposizioni derogatorie non può che essere considerata in obbligato bilanciamento con l’opposta esigenza che le costruzioni ammesse in deroga restino comunque occultate ovvero assorbite dall’impatto dell’edificio cui direttamente e visibilmente accedono, dovendosi invece applicare il regime ordinario ove tale “naturale e diretto assorbimento” non sia configurabile (cfr. TAR Lazio, sez.II-ter, n. 3593 del 17 febbraio 2000).

Con riferimento a tale disposizione la Suprema Corte di Cassazione ha conformemente osservato che la realizzazione di autorimesse e parcheggi destinati al servizio di fabbricati esistenti è soggetta ad autorizzazione gratuita esclusivamente se effettuata totalmente al di sotto del piano di campagna naturale (Cass. Sez. III n. 26825 del 2003).

Orbene, nel caso in esame non è contestato neanche dai ricorrenti che l’opera non sia totalmente interrata e che anzi sia collocata parzialmente fuori terra.

Il Collegio, pertanto, condividendo le suesposte argomentazioni, non può che ribadire che il carattere eccezionale della norma contenuta nell’art. 9 della legge 122/89, in particolare laddove consente interventi gratuiti ed anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi, fa sì che essa debba trovare rigorosa applicazione ai soli casi in essa espressamente previsti.

Il motivo va quindi respinto.

Non è privo di adeguata motivazione, dunque, il provvedimento di diniego laddove chiaramente indica esaustivamente il presupposto fattuale per respingere la richiesta di autorizzazione in sanatoria, ovvero che l’opera non sia completamente interrata.

Il fatto poi che l’altezza sopra terra sia stata determinata dalla necessità di effettuare lavori di consolidamento non costituisce vizio del provvedimento impugnato sotto il profilo della contraddittorietà.

Era infatti onere dei ricorrenti verificare, prima di realizzarlo, la compatibilità urbanistica dell’intervento così come progettato.

Alla luce delle sopra esposte osservazioni il ricorso deve essere quindi respinto perché infondato.

Ne consegue altresì il rigetto della domanda risarcitoria, non configurandosi danni consequenziali in considerazione della legittimità del provvedimento impugnato.

Sussistono tuttavia sufficienti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Tito Aru, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/05/2012

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 29/5/2012 n.542 proviene da Giustamm.

Pres. F. Scano; Est. A. Maggio
R. S. (avv.ti F. Montaldo e N. Angioni) c/ Regione Autonoma della Sardegna (avv.ti A. Putzu e P. Angius); Assessorato degli Affari Generali, Personale e Riforma della Regione, (n.c.) e nei confronti di P. S. e altri (OMISSIS)

sull’onere della prova della mancata ricezione del documento trasmesso via fax

Documentazione amministrativa – Comunicazione e notifica – Fax – Mancata ricezione – Onere della prova – Incombe sul destinatario – Estremi – Dimostrazione del malfunzionamento dell’apparecchio ricevente

In presenza di un rapporto di trasmissione positivo, il fax deve presumersi regolarmente giunto al destinatario, fatta salva la prova contraria in ordine alla funzionalità dell’apparecchio ricevente, che deve essere rigorosamente fornita da colui che afferma la mancata ricezione del messaggio

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 394 del 2008, proposto da:
R. S., rappresentato e difeso dagli avv.ti Fabrizio Montaldo, e Nicola Angioni, ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Cagliari, via Montello n. 8/2;

contro

Regione Autonoma della Sardegna, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandra Putzu e Patrizia Angius, dell’Ufficio Legale dell’ente presso la cui sede in Cagliari, viale Trento n. 69, è elettivamente domiciliata;
Assessorato degli Affari Generali, Personale e Riforma della Regione, non costituito in giudizio;

nei confronti di

P. S. e altri (OMISSIS);

per l’annullamento

col ricorso introduttivo:

del decreto n. 30372/43/P del 24/10/2007 con cui l’Assessorato degli Affari Generali, Personale e Riforme della Regione Sardegna ha indetto il concorso per titoli per l’assunzione a tempo indeterminato di 7 unità della Categoria C – Livello retributivo C1 con competenze di catalogazione dei beni culturali;

con i motivi aggiunti:

della determinazione N.P. 28011/722/P del 25/9/2008 con cui l’Assessorato degli Affari Generarli, Personale e Riforme della Regione ha approvato la graduatoria definitiva del detto concorso;

e per la condanna

dell’intimata amministrazione a risarcire i danni causati al ricorrente.

Visti ricorso, motivi aggiunti e relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Autonoma della Sardegna.

Viste le memorie difensive depositate dalle parti.

Visti tutti gli atti della causa.

Nominato relatore per l’udienza pubblica del giorno 16 maggio 2012 il Consigliere Alessandro Maggio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Considerato:

a) col ricorso introduttivo del presente giudizio il ricorrente impugna l’atto con cui la Regione Autonoma della Sardegna ha indetto un concorso per titoli per l’assunzione a tempo indeterminato di 7 unità della Categoria C – Livello retributivo C1, con competenze in catalogazione dei beni culturali;

b) che il bando viene censurato nella parte in cui richiede tra i requisiti di ammissione il possesso di esperienze lavorative almeno biennali nella “conservazione catalogazione dei beni culturali ivi comprese quelle inerenti la realizzazione del SICPAC e del catalogo unico regionale, svolte a favore della Regione Autonoma della Sardegna con rapporto di lavoro a tempo determinato, ovvero con contratti di collaborazione coordinata e continuativa, contratti a progetto o in qualità di dipendenti di società titolari di contratti di forniture di servizi inerenti le specifiche attività della catalogazione di beni culturali”;

c) che nelle more del giudizio l’intimata amministrazione ha ultimato la procedura concorsuale escludendo dalla selezione il ricorrente per mancanza del detto requisito e approvando la graduatoria definitiva dei vincitori e degli idonei;

d) che con motivi aggiunti il ricorrente ha esteso l’impugnazione alla graduatoria definitiva;

e) che la Sezione con ordinanza 16/8/2011 n. 893 ha, tra l’altro, ordinato al ricorrente l’integrazione del contradditorio nei confronti dei controinteressati Giovanna Rizzo (quarta in graduatoria) e Rosella Bernardone (prima degli idonei), assegnando, per l’esecuzione dell’incombente, il termine di sessanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa dell’ordinanza per la notifica e l’ulteriore termine di 15 giorni dall’ultima notifica per il deposito in giudizio della prova delle eseguite notificazioni;

f) che la Segreteria della Sezione ha comunicato la suddetta ordinanza al difensore del ricorrente in data 16/8/2011, trasmettendola via fax al n. 1782705464;

g) che dal rapporto di trasmissione stampato sul detto avviso risulta che l’invio è andato a buon fine;

h) che il ricorrente ha provveduto all’integrazione del contradditorio con ricorso per motivi aggiunti portato alla notifica in data 17/11/2011;

i) che, pur tenendo conto del termine di sospensione feriale, la notificazione è stata eseguita oltre il prescritto termine di sessanta giorni;

l) che con istanza depositata in data 27/1/2012 l’odierno istante ha chiesto di essere rimesso in termini adducendo di essere venuto a conoscenza della citata ordinanza n. 893/2011 solo in data 14/11/2011, per non aver ricevuto il fax con cui la medesima era stata comunicata;

m) che, in base a consolidata giurisprudenza, in presenza di un rapporto di trasmissione positivo, il fax deve presumersi regolarmente giunto al destinatario, fatta salva la prova contraria in ordine alla funzionalità dell’apparecchio ricevente, che deve essere rigorosamente fornita da colui che afferma la mancata ricezione del messaggio (cfr T.A.R. Sardegna, I Sez., ord. 20/10/2011 n. 1018; Cons. Stato, V Sez., 18/8/2010 n. 5845);

n) che nel caso di specie il ricorrente non ha fornito la suddetta prova essendosi limitato ad affermare di essere impossibilitato a dimostrare il malfunzionamento del servizio;

o) che, pertanto, l’istanza di rimessione in termini va respinta;

p) che, conseguentemente, l’impugnazione va dichiarata improcedibile ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c), del cod. proc. amm.;

q) che sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

Dichiara improcedibile il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore

Tito Aru, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/05/2012

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 29/5/2012 n.545 proviene da Giustamm.