S. Balba – Presidente, M. Eliantonio – Estensore
D. B. D. (avv.ti L. Di Liberatore, G. Massi e F. D’Amario) c. A.N.A.S. COMPARTIMENTO VIABILITA’ PER L’ABRUZZO – L’AQUILA, UFFICIO TERRITORIALE DEL GOVERNO – TERAMO (Avv. dist. St.) e nei confronti di IMPRESA CO.GE.I. SPA, DE SACTIS SPA; ASS. TEMP. IMPRESE MAMBRINI COSTRUZIONI S.R.L. (avv.ti G. Navarra, L. Vaccarella e P. Quadruccio)

in tema di acquisizione cd. sanante di cui all’art. 43 D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327

1. Giurisdizione e competenza – In tema di espropriazione per p.u. – Occupazione acquisitiva ed usurpativa – Criterio di riparto – Esercizio del potere amministrativo.

2. Espropriazione per p.u. – Occupazione acquisitiva ed usurpativa – Acquisizione cd. sanante – Finalità.

3. Espropriazione per p.u. – Occupazione acquisitiva ed usurpativa – Acquisizione cd. sanante – Valutazione degli interessi in gioco – Necessità.
4. Espropriazione per p.u. – Occupazione acquisitiva ed usurpativa – Acquisizione cd. sanante – Legittimità costituzionale – Ragioni.

1. A seguito delle sentenze della Corte Costituzionale 6 luglio 2004, n. 204, e 11 maggio 2006, n. 191, in tema di espropriazione per pubblica utilità sussiste la giurisdizione del giudice ordinario a conoscere delle controversie aventi ad oggetto il risarcimento del danno derivante da occupazione c.d. usurpativa ove tale occupazione non sia in alcun modo riconducibile all’esercizio di un potere amministrativo, mentre sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo ove l’occupazione sia riconducibile all’esercizio di un potere amministrativo (1).

2. In caso di illegittimità della procedura espropriativa e di realizzazione dell’opera pubblica, l’unico rimedio riconosciuto dall’ordinamento per evitare la restituzione dell’area è l’emanazione del provvedimento di acquisizione ex articolo 43 D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, in assenza del quale l’Amministrazione non può addurre l’intervenuta realizzazione dell’opera pubblica quale causa di impossibilità oggettiva e, quindi, come impedimento alla restituzione (2).

3. L’art. 43 D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 postula la possibilità dell’acquisto della proprietà da parte dell’Amministrazione, con un formale provvedimento amministrativo, “valutati gli interessi in conflitto”, vale a dire con una valutazione da condurre con particolare rigore, in quanto l’atto di acquisizione, che assorbe dichiarazione di pubblica utilità e decreto di esproprio, deve non solo valutare la pubblica utilità dell’opera secondo i parametri consueti, ma deve altresì tener conto che il potere acquisitivo in parola (avente, in qualche misura, valore “sanante” dell’illegittimità della procedura espropriativa, anche se solo ex nunc) ha natura eccezionale e non può risolversi in una mera alternativa alla procedura ordinaria.
4. In considerazione della ratio e delle sue caratteristiche, l’istituto dell’acquisizione c.d. sanante di cui all’articolo 43, commi 1 e 2 D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, rispetta i parametri imposti dalla Corte europea e dai principi costituzionali, perché: a) l’acquisto del bene avviene in virtù di un provvedimento previsto dalla legge e, soprattutto, con efficacia ex nunc, sicché sono rispettate le esigenze di chiarezza dell’ordinamento e di preminenza del diritto; b) il provvedimento è sindacabile e l’esercizio della discrezionalità è circondato da particolari cautele di cui va verificato il rispetto in sede giurisdizionale; c) è in ogni caso assicurato il risarcimento del danno; d) in assenza di provvedimento, la restituzione dell’area non può essere impedita, se non per scelta autonoma del privato che rinunci alla restituzione (3).

— *** —

(1) Cfr, da ultimo, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – Sentenza 7 settembre 2006, n. 5190, e 4 agosto 2006, n. 4763 e SEZIONE QUARTA – Sentenza 22 giugno 2006, n. 3878.
Il Collegio dà atto delle perplessità sollevate sulla questione da CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIA – ORDINANZA 2 marzo 2007, n. 75, di rimessione della questione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
Nella specie, il Collegio ha ritenuto “sussista la giurisdizione di questo Tribunale a conoscere del richiesto risarcimento dei danni, in quanto l’occupazione del bene in questione (da qualificarsi come “appropriativa” e non come “usurpativa”) è certamente collegata e riconducibile all’esercizio di un potere amministrativo, dal momento che – come già detto – tale occupazione è stata disposta in esecuzione della dichiarazione di pubblica utilità e/o di indifferibilità e urgenza, disposta, tra l’altro, con la disposizione ANAS 14 dicembre 1998, n. 3479, di fissazione dei termini per l’ultimazione dei lavori e per la definizione delle procedure espropriative.”.
(2) CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 29 aprile 2005, n. 2.
Le sentenze della CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO si possono trovare in questa Rivista; da ultimo, CEDU – SEZIONE IV – Sentenza 6 marzo 2007, caso Scordino (III).
(3) Nella specie, il giudice amministrativo ha disposto il risarcimento del danno in quanto il privato, nei suoi scritti difensivi, non aveva richiesto la restituzione del bene.
Quanto al profilo di diritto intertemporale, il Collegio abruzzese precisa che l’art. 43 T.U. “è applicabile anche nei confronti delle procedure nelle quali risulti intervenuta – come nella specie – prima dell’entrata in vigore del D.P.R. n. 327 del 2001 la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza; con la conseguenza che tale disposizione consente, in caso di apprensione e modifica di res sine titulo o con titolo annullato, la possibilità di neutralizzare la domanda di restituzione della parte interessata o con l’adozione di un atto formale preordinato all’acquisizione del bene (con corresponsione di quanto spettante a titolo risarcitorio) o con la speciale domanda giudiziale formulata nel processo di cui è parola nello stesso art. 43.” (A. Fac.).

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 347 del 2004, proposto da:

D. B. D., rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Di Liberatore, Giuseppe Massi, con domicilio eletto presso Ferdinando Avv. D’Amario in L’Aquila, via Poggio Picenze 21 (N.I.);

A.N.A.S. COMPARTIMENTO VIABILITA’ PER L’ABRUZZO – L’AQUILA, UFFICIO TERRITORIALE DEL GOVERNO – TERAMO, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in L’Aquila, Portici S. Bernardino;

IMPRESA CO.GE.I. SPA, DE SACTIS SPA; ASS. TEMP. IMPRESE MAMBRINI COSTRUZIONI S.R.L., rappresentato e difeso dagli avv. Giancarlo Navarra, Lucrezia Vaccarella, con domicilio eletto presso Paolo Avv. Quadruccio in L’Aquila, corso Vittorio Emanuele N.9;

dei seguenti atti:
1) della disposizione ANAS 9 giugno 1996, n. 1303, di approvazione del progetto relativo alla costruzione di una variante della s.s. n. 10 tra Teramo e Giulianova, lotto secondo – secondo stralcio;
2) del decreto del Prefetto di Teramo 9 settembre 1997, n. 7812, di autorizzazione dell’impresa CO.GE.I. s.p.a. all’occupazione d’urgenza dei beni immobili occorrenti per l’esecuzione dell’opera pubblica in questione;
3) dell’avviso 14 ottobre 1997 dell’impresa CO.GE.I. s.p.a. di comunicazione della data di immissione in possesso;
4) della disposizione ANAS 1° ottobre 1998, n. 2567, di aggiudicazione dell’appalto per l’esecuzione dell’opera in questione all’a.t.i. costituita tra Mambrini Costruzioni s.r.l. (mandataria) e De Santis s.p.a. (mandante) in sostituzione dell’impresa CO.GE.I. s.p.a.;
5) del decreto del Prefetto di Teramo 4 dicembre 1998, n. 9887, di nuova autorizzazione all’occupazione d’urgenza dei beni immobili occorrenti per l’esecuzione dell’opera pubblica in questione;
6) della disposizione ANAS 14 dicembre 1998, n. 3479, di fissazione di nuovi termini per l’ultimazione dei lavori e per la definizione delle procedure espropriative;
7) del decreto del Prefetto di Teramo 2 agosto 2002, n. 6335, di fissazione del nuovo termine per l’ultimazione dei lavori;
8) di tutti gli atti presupposti e connessi;

per la declaratoria
della intervenuta scadenza dei termini predetti;

e per la condanna
delle parti intimate al risarcimento dei danni in ragione della irreversibile trasformazione dei fondi di proprietà della parte ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del A.N.A.S. Compartimento Viabilita’ Per L’Abruzzo – L’Aquila;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ufficio Territoriale del Governo – Teramo;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ass. Temp. Imprese Mambrini Costruzioni S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 09/05/2007 il dott. Michele Eliantonio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

La parte ricorrente riferisce di essere proprietaria di un appezzamento di terreno sito in agro di Castellalto (TE), interessato dall’esecuzione dei lavori di costruzione della variante della s.s. n. 10 tra Teramo e Giulianova (lotto secondo – secondo stralcio).
Con il ricorso in esame è insorta dinanzi questo Tribunale avverso tutti gli atti, con i quali è stato approvato il progetto dell’opera pubblica in questione ed è stata disposta l’occupazione d’urgenza dei beni immobili occorrenti per l’esecuzione dei lavori. Ha chiesto, inoltre, la declaratoria della intervenuta scadenza dei termini della disposta occupazione d’urgenza e la condanna delle parti intimate al risarcimento dei danni in ragione della irreversibile trasformazione dei fondi.
Ha dedotto a tal fine le seguenti censure:
1) Violazione degli artt. 7 e 8 della L. 7 agosto 1990, n. 241.
2) Violazione dell’art. 10 della L. 22 ottobre 1971, n. 865.
3) Violazione dell’art. 1, V comma, della L. 3 gennaio 1978, n. 1.
4) Scadenza dei termini fissati nel decreto del Prefetto di Teramo 2 agosto 2002, n. 6335.
5) Violazione dell’art. 14 della L. 11 febbraio 1994, n. 109.
La Prefettura di Teramo e l’ANAS – Compartimento Abruzzo si sono costituiti in giudizio e con memorie depositate il 23 giugno 2004 ed il 4 maggio 2006 hanno pregiudizialmente eccepito il loro difetto di legittimazione passiva e la tardività del gravame. Nel merito hanno, infine, confutato il fondamento delle censure dedotte.
Si è anche costituita in giudizio l’a.t.i. Mambrini Costruzioni s.r.l. – De Santis s.p.a., che con memoria depositata il 19 maggio 2006, ha anch’essa eccepito la tardività del gravame ed il difetto di legittimazione passiva; dopo aver poi eccepito il difetto di giurisdizione di questo Tribunale in ordine alla determinazione dell’indennità di esproprio, ha, infine, difeso la legittimità degli atti impugnati.
Alla pubblica udienza del 9 maggio 2007 la causa è stata introitata a decisione.

1. – Con il ricorso in esame – come sopra esposto – la parte ricorrente ha avanzato le seguenti pretese:
a) per un verso ha impugnato, chiedendone l’annullamento, tutti gli atti indicati in epigrafe, con i quali è stato approvato il progetto dei lavori di costruzione della variante della s.s. n. 10 tra Teramo e Giulianova (lotto secondo – secondo stralcio) ed è stata disposta l’occupazione d’urgenza dei beni immobili occorrenti per l’esecuzione dei lavori;
b) per altro verso ha chiesto la declaratoria della intervenuta scadenza dei termini della disposta occupazione d’urgenza;
c) per altro verso, infine, ha chiesto la condanna delle parti intimate al risarcimento dei danni in ragione della irreversibile trasformazione dei fondi.

2. – Il ricorso è tardivo per la parte sopra indicata alla lettera a), cioè per la parte con la quale sono stati impugnati gli atti di approvazione del progetto dell’opera pubblica in questione e di occupazione d’urgenza dei beni immobili occorrenti per l’esecuzione dei lavori.
Premesso, invero, che – come è noto – la piena conoscenza di un provvedimento si verifica, ai fini della decorrenza del termine per la sua impugnazione, con la conoscenza della sua esistenza e della sua lesività, mentre la successiva acquisizione del contenuto integrale e degli atti del procedimento legittima solo l’eventuale proposizione di motivi aggiunti, in relazione agli aspetti non conosciuti prima (Cons. St., sez. IV, 15 settembre 2006 , n. 5394), va rilevato che – così come puntualmente eccepito dalla parti resistenti e così come chiaramente emerge dall’esame degli atti del giudizio – la parte istante era da tempo a conoscenza dell’esistenza e della capacità lesiva degli atti oggi impugnati; tali atti, invero, erano stati assunti diversi anni prima della proposizione del presente ricorso ed erano stati puntualmente eseguiti con l’occupazione delle aree occorrenti per l’esecuzione dei lavori in questione.
Va, inoltre, osservato che la stessa parte ricorrente riferisce di aver ricevuto nel 2003 la notifica del decreto prefettizio 18 marzo 2003, con il quale è stata ordinata l’esecuzione del nuovo piano particolareggiato di esecuzione, che nelle sue premesse cita gran parte degli atti solo oggi impugnati (tra cui la disposizione ANAS 14 dicembre 1998, n. 3479, di fissazione di nuovi termini per l’ultimazione dei lavori e per la definizione delle procedure espropriative ed il decreto del Prefetto di Teramo 2 agosto 2002, n. 6335, di fissazione del nuovo termine per l’ultimazione dei lavori); riferisce, inoltre, di aver rappresentato da tempo all’a.t.i. Mambrini Costruzioni s.r.l. – De Santis s.p.a la sua disponibilità alla cessione bonaria dell’immobile di sua proprietà, per cui da anni era di certo conoscenza dell’esistenza dei predetti atti e della loro capacità lesiva.
Ciò posto, sembra evidente al Collegio che il ricorso sia stato proposto quando era da tempo decorso il termine decadenziale di sessanta giorni previsto dalla legge, per cui il gravame deve essere dichiarato tardivo per la parte con la quale sono stati impugnati gli atti sopra indicati alla lettera a).

3. – Una volta giunti a tale conclusione, una volta cioè dichiarato irricevibile il gravame per la sua parte impugnatoria, vanno esaminate le ulteriori richieste contenute nel ricorso, sopra indicate alle lettere b) e c), con le quali la parte ricorrente ha chiesto nella sostanza al Tribunale di accertare che erano scaduti i termini della disposta occupazione d’urgenza e di condannare, conseguentemente, le parti intimate al risarcimento dei danni in ragione della intervenuta irreversibile trasformazione dei fondi.
Deve al riguardo premettersi che anche in relazione tali richieste sussiste la giurisdizione di questo Tribunale.
Della questione, invero, si è più volte occupata la giurisprudenza amministrativa, la quale – pur con alcune perplessità (cfr. da ultimo Cons. giust. amm. reg. Sic., ord., 2 marzo 2007, n. 75, di rimessione della questione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato) – ha ripetutamente avuto modo di affermare che, dopo le sentenze della Corte Costituzionale 6 luglio 2004, n. 204, e 11 maggio 2006, n. 191, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario a conoscere delle controversie aventi ad oggetto il risarcimento del danno derivante da occupazione c.d. usurpativa ove tale occupazione non sia in alcun modo riconducibile all’esercizio di un potere amministrativo, mentre sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo ove l’occupazione sia riconducibile all’esercizio di un potere amministrativo (cfr, da ultimo Cons. St., sez. VI, 7 settembre 2006, n. 5190, e 4 agosto 2006, n. 4763, e sez. IV, 22 giugno 2006, n. 3878).
In conclusione, secondo tale giurisprudenza i principi enunciati dalla Corte costituzionale con la nota sentenza n. 204 del 2004 comportano che deve ritenersi “conforme a Costituzione la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie relative a “comportamenti” (di impossessamento del bene altrui) collegati all’esercizio, pur se illegittimo, di un pubblico potere, laddove deve essere dichiarata costituzionalmente illegittima la devoluzione alla giurisdizione esclusiva di “comportamenti” posti in essere in carenza di potere ovvero in via di mero fatto”; per cui è stato affermato che l’attribuzione alla giurisdizione del giudice amministrativo della tutela risarcitoria – che si fonda sull’esigenza, coerente con i principi costituzionali di cui agli artt. 24 e 111 Cost., di concentrare davanti ad un unico giudice l’intera tutela del cittadino avverso le modalità di esercizio della funzione pubblica – non si giustifica “quando la pubblica amministrazione non abbia in concreto esercitato, nemmeno mediatamente, il potere che la legge le attribuisce per la cura dell’interesse pubblico”.
Con riferimento a tali considerazioni – dalle quali il Collegio non rinviene motivi per discostarsi – sembra, invero, evidente che sussista la giurisdizione di questo Tribunale a conoscere del richiesto risarcimento dei danni, in quanto l’occupazione del bene in questione (da qualificarsi come “appropriativa” e non come “usurpativa”) è certamente collegata e riconducibile all’esercizio di un potere amministrativo, dal momento che – come già detto – tale occupazione è stata disposta in esecuzione della dichiarazione di pubblica utilità e/o di indifferibilità e urgenza, disposta, tra l’altro, con la disposizione ANAS 14 dicembre 1998, n. 3479, di fissazione dei termini per l’ultimazione dei lavori e per la definizione delle procedure espropriative.
Deve, pertanto, essere dichiarata sussistente la giurisdizione di questo Tribunale a conoscere anche di tale aspetto della controversia dedotta, in quanto dall’esame degli atti si rileva che nel caso di specie l’occupazione dell’immobile di proprietà della parte ricorrente non è avvenuta “sine titulo”, ma è riconducibile all’esercizio di un pubblico potere.

4. – Ciò posto e per passare all’esame nel merito delle richieste di cui alle predette lettere b) e c), va in punto fatto precisato che – come sembra pacifico tra le parti e come queste hanno in ogni caso anche concordemente riconosciuto in sede di discussione orale del gravame – i terreni di proprietà della parte ricorrente, da anni occupati, hanno oggi subito una irreversibile modificazione con l’esecuzione dei lavori di costruzione della strada in questione; inoltre, neanche alla data odierna, risulta siano stati assunti gli atti conclusivi della procedura espropriativa.
Ora, va al riguardo ulteriormente ricordato che la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera pubblica in questione era da ultimo contenuta nella predetta disposizione ANAS 14 dicembre 1998, n. 3479, di fissazione di nuovi termini per l’ultimazione dei lavori e per la definizione delle procedure espropriative. Con tale atto – che pur essendo stato impugnato da altro proprietario inciso dall’esecuzione dell’opera pubblica in questione non è stato però annullato da questo Tribunale con la sentenza 27 gennaio 2003, n. 12, resa in relazione a fattispecie per molti versi analoga a quella ora esame – erano stati fissati, tra l’altro, in 2.520 giorni i termini entro i quali avrebbero dovuto compiersi le espropriazioni: cioè le procedure di espropriazioni relative alla costruzione della strada in questione avrebbero dovuto avere termine entro il 14 novembre 2005.
Dall’esame degli atti e considerando quanto concordemente rappresentato dalle parti sembrano però pacifiche le seguenti circostanze:
a) che non è stato assunto, neanche alla data odierna, il decreto definitivo di esproprio;
b) che vi è stata una irreversibile trasformazione delle aree di proprietà della parte ricorrente;
c) che non sono state corrisposte somme o indennità per l’occupazione delle aree in questione.
Non sembra, infine, che l’Amministrazione abbia assunto l’atto di cui all’art. 43 del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327. Inoltre, va ricordato che la parte ricorrente ha versato in giudizio una relazione tecnica di stima, con la quale si è anche descritto lo stato dei luoghi, il cui contenuto non è stato in alcun modo contestato dall’Amministrazione resistente
Partendo da tali premesse in punto di fatto, va ricordato che tale art. 43, come è noto, ha disposto che “valutati gli interessi in conflitto, l’autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni”, con l’ulteriore precisazione che tale atto di acquisizione debba dare “atto delle circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell’area, indicando, ove risulti, la data dalla quale essa si è verificata” e debba determinare “la misura del risarcimento del danno e ne dispone il pagamento, entro il termine di trenta giorni, senza pregiudizio per l’eventuale azione già proposta”.
La genesi di tale disposizione è stata oggetto di diffusa analisi da parte dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, che con decisione 29 aprile 2005, n. 2, ha avuto modo di ricordare che la Corte europea dei diritti dell’uomo aveva ritenuto il nostro quadro normativo (ed in particolare l’istituto della c.d. accessione invertita) non aderente alla Convenzione europea e, in particolare, al Protocollo addizionale n. 1 (sentenze 30 maggio 2000, ric. n. 24638/94, Carbonara e Ventura, e 30 maggio 2000, ric. n. 31524/96, Società Belvedere Alberghiera) e ciò sulla base del rilievo che un comportamento illecito o illegittimo non può fondare l’acquisto di un diritto, per cui l’accessione invertita contrasta con il principio di legalità, inteso come preminenza del diritto; è stato, però, anche precisato che spettava all’ordinamento interno l’individuazione di efficaci mezzi di tutela in relazione a fattispecie nelle quali l’acquisizione del bene sia divenuta sine titulo.
La Corte ha quindi ritenuto che la realizzazione dell’opera pubblica non costituisce impedimento alla restituzione dell’area illegittima-mente espropriata, e ciò indipendentemente dalle modalità (occu-pazione appropriativa od usurpativa) di acquisizione del terreno, dovendo anzi ritenersi che, in tale ottica, la stessa distinzione tra occupazione appropriativa e usurpativa non assuma più rilevanza.
Ora tali idee affermate dalla Corte dei Diritti dell’Uomo hanno trovato specifica attuazione proprio nella disciplina contenuta nel predetto art. 43 del testo unico, che, accomunando nel regime ogni forma di occupazione senza titolo, postula la possibilità dell’acquisto della proprietà da parte dell’Amministrazione, con un formale provvedimento amministrativo, “valutati gli interessi in conflitto”; con una valutazione, cioè, da condurre con particolare rigore, in quanto l’atto di acquisizione, che assorbe dichiarazione di pubblica utilità e decreto di esproprio, deve non solo valutare la pubblica utilità dell’opera secondo i parametri consueti, ma deve altresì tener conto che il potere acquisitivo in parola (avente, in qualche misura, valore “sanante” dell’illegittimità della procedura espropriativa, anche se solo ex nunc) ha natura eccezionale e non può risolversi in una mera alternativa alla procedura ordinaria.
Ne consegue – ad avviso dell’Adunanza plenaria – che, in caso di illegittimità della procedura espropriativa e di realizzazione dell’opera pubblica, l’unico rimedio riconosciuto dall’ordinamento per evitare la restituzione dell’area è l’emanazione del provvedimento di acquisizione ex articolo 43, in assenza del quale l’Amministrazione non può addurre l’intervenuta realizzazione dell’opera pubblica quale causa di impossibilità oggettiva e quindi come impedimento alla restituzione ed, in tal senso e con le precisazioni esposte, l’istituto dell’acquisizione c.d. sanante di cui all’articolo 43, commi 1 e 2, rispetta i parametri imposti dalla Corte europea e dai principi costituzionali, perché:
a) l’acquisto del bene avviene in virtù di un provvedimento previsto dalla legge e, soprattutto, con efficacia ex nunc, sicché sono rispettate le esigenze di chiarezza dell’ordinamento e di preminenza del diritto;
b) il provvedimento è sindacabile e l’esercizio della discrezionalità è circondato da particolari cautele di cui va verificato il rispetto in sede giurisdizionale;
c) è in ogni caso assicurato il risarcimento del danno;
d) in assenza di provvedimento, la restituzione dell’area non può essere impedita, se non per scelta autonoma del privato che rinunci alla restituzione.
Con tale decisione è stato, infine, precisato che tale art. 43 è applicabile anche nei confronti delle procedure nelle quali risulti intervenuta – come nella specie – prima dell’entrata in vigore del D.P.R. n. 327 del 2001 la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza; con la conseguenza che tale disposizione consente, in caso di apprensione e modifica di res sine titulo o con titolo annullato, la possibilità di neutralizzare la domanda di restituzione della parte interessata o con l’adozione di un atto formale preordinato all’acquisizione del bene (con corresponsione di quanto spettante a titolo risarcitorio) o con la speciale domanda giudiziale formulata nel processo di cui è parola nello stesso art. 43.
Ciò posto, sembra al Collegio evidente dall’esame degli scritti difensivi delle parti resistenti che queste non siano disposte a restituire i beni in questione, che sono utilizzati per fini pubblici, e che, pertanto, la parte ricorrente abbia diritto al risarcimento per la perdita del bene. Peraltro, va, in aggiunta, ricordato che la stessa parte ricorrente non ha chiesto con il ricorso la restituzione dei beni immobili in questione, ma esclusivamente la condanna delle parti intimate al risarcimento dei danni.
Tale richiesta con riferimento a quanto sopra esposto non può non esser accolta, in quanto dall’esame degli atti sembra evidente che alla data odierna l’occupazione in atto sia abusiva per essere di certo scaduto il predetto termine (fissato al 14 novembre 2005) entro il quale avrebbero dovuto avere termine le procedure di espropriazioni relative alla costruzione della strada in questione.
In applicazione del disposto dell’art. 35 del D.L.vo 31 marzo 1998, n. 80, si dispone, pertanto, che le parti resistenti, al fine di risarcire il danno cagionato con l’illegittima ed irreversibile trasformazione degli immobili in questione, debbano proporre alla parte ricorrente entro sessanta giorni dalla comunicazione della presente sentenza una somma applicando i criteri di cui n. 6 del predetto art. 43, con la precisazione che, ove le parti non giungano ad un accordo, potrà essere chiesta a questo Tribunale la determinazione della somma dovuta.
Il risarcimento del danno, dovrà, pertanto, essere determinato “nella misura corrispondente al valore del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità” ed ove, in ipotesi, riguardino “l’occupazione di un terreno edificabile, sulla base delle disposizioni dell’articolo 37, commi 3, 4, 5, 6 e 7” e, in ogni caso, “col computo degli interessi moratori, a decorrere dal giorno in cui il terreno sia stato occupato senza titolo”, cioè dal 14 novembre 2005.

5. – Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso in esame deve, conseguentemente, essere accolto nel senso sopra indicato, con la condanna delle parti resistenti (cioè l’ANAS e, per quanto di competenza, l’a.t.i. Mambrini Costruzioni s.r.l. – De Santis s.p.a.) al risarcimento a favore della parte ricorrente dei danni cagionati dalla illegittima ed irreversibile trasformazione dell’immobile in questione.
Sussistono, per concludere, in relazione al solo parziale accoglimento del gravame, giuste ragioni per disporre la totale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, L’Aquila, accoglie nel senso specificato in motivazione il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, condanna l’ANAS e l’a.t.i. Mambrini Costruzioni s.r.l. – De Santis s.p.a. al risarcimento a favore della parte ricorrente dei danni cagionati, che le stesse parti resistenti dovranno quantificare ed offrire alla parte ricorrente, utilizzando i criteri sopra indicati, entro sessanta giorni dalla comunicazione della presente sentenza.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 09/05/2007 con l’intervento dei signori:
Santo Balba, Presidente
Michele Eliantonio, Consigliere, Estensore
Rolando Speca, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/05/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 29/5/2007 n.282 proviene da Giustamm.

A. Radesi Pres. G. di Nunzio Est.
La Bufalina s.r.l. (Avv.ti R. Tagliaferri e P. Gustinucci) contro la Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. (Avv. S. Grassi), il Comune di Vecchiano (Avv. C. D’Antone), l’Ente parco regionale Migliarino San Rossore Massaciuccoli (non costituito in giudizio) ed il Ministero Dei Trasporti e delle Infrastrutture (Avvocatura dello Stato)

il ricorso per l’impugnazione della conferenza dei servizi deve essere notificato a tutte e sole le Amministrazioni interessate che hanno una competenza esoprocedimentali

Giustizia amministrativa – Comunicazioni e notificazioni – Impugnazione della conferenza dei servizi indetta ai sensi degli artt. 14 e segg. L. 241/90 – Notifica del ricorso a tutte e sole le Amministrazioni interessate che hanno una competenza esoprocedimentale – Necessità – Mancanza – Inammissibilità

In tema di impugnazione della conferenza dei servizi indetta ai sensi degli artt. 14 e segg. L. 241/90 il ricorso, a pena di inammissibilità, deve essere notificato a tutte e sole le Amministrazioni interessate che hanno una competenza esoprocedimentale. Più precisamente: se un’Amministrazione partecipa alla conferenza esercitando una competenza che le avrebbe dato titolo – in caso di esperimento del procedimento normale e non di quello mediante conferenza dei servizi – ad adottare un atto autonomamente lesivo perchè conclusivo di un procedimento o subprocedimento, e quindi doverosamente impugnabile nei termini di decadenza, allora il ricorso le deve essere notificato quale parte necessaria del giudizio avverso le determinazioni della conferenza.

il ricorso per l’impugnazione della conferenza dei servizi deve essere notificato a tutte e sole le Amministrazioni interessate che hanno una competenza esoprocedimentale

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 804 REG. SENT.
ANNO 2007
N. 2455 REG. RIC.
ANNO 2004

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA

– III^SEZIONE-

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 2455/04 proposto dalla
SOCIETA’ LA BUFALINA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Riccardo Tagliaferri e Pietro Gustinucci ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Firenze, Via La Marmora n. 14;

c o n t r o

– la RETE FERROVIARIA ITALIANA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, costituitosi in giudizio, rappresentata e difesa dall’Avv. Stefano Grassi ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Firenze, Corso Italia n. 2;

– il COMUNE DI VECCHIANO, in persona del Sindaco pro-tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Carmelo D’Antone ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Andrea Cuccurullo in Firenze, Lungarno Vespucci n. 20;

– l’ENTE PARCO REGIONALE MIGLIARINO SAN ROSSORE MASSACIUCCOLI, in persona del Presidente legale rappresentante pro-tempore, non costituitosi in giudizio;

– il MINISTERO DEI TRASPORTI E DELLE INFRASTRUTTURE, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato ed elettivamente domiciliato nei suoi Uffici in Firenze, Via degli Arazzieri n. 4;

P E R L’A N N U L L A M E N T O E L A R E V O C A

1) del provvedimento prot. n. 141/PP.LL, del 20.01.2003, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Dipartimento dei Trasporti Terrestri e per i Sistemi Informativi e Statistici, di approvazione del Provvedimento conclusivo della Conferenza dei Servizi indetta con provvedimento D.M. Prot. n. 1297 PO/MIN (prot. n. 1353/Prog. 4), del 30.06.1999, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;
2) del Provvedimento prot. n. 141/PP.LL del 20.01.2003, conclusivo della Conferenza dei Servizi indetta con provvedimento D.M. Prot. n. 1297 OP/MIN (prot. n. 1353/Prog. 4), del 30.06.1999, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, relativo al Progetto per la soppressione dei Passaggi a Livello ai km 110+221, 111+946 e 113+538, con realizzazione di un sottovia carrabile al km 106+538, di una strada di collegamento e di un ponte sul fosso della Bufalina, compresi i raccordi alle viabilità esistenti, in Comune di Vecchiano (Pi), relativo alla Linea Grosseto-Vada;
3) della Delibera del Consiglio Comunale del Comune di Vecchiano, n. 4 del 24.02.2000, di approvazione del progetto dell’opera;
4) della Convenzione approvata con Delibera del Consiglio Comunale del Comune di Vecchiano, n. 4 del 24.02.2000;
5) della Deliberazione n. 22 del 27.05.2002, del Consiglio Direttivo dell’Ente Parco Regionale Migliarino San Rossore Massaciuccoli, di approvazione del progetto dell’opera;
6) del Provvedimento del referente di progetto R.F.I. S.p.A., di approvazione del progetto esecutivo e di approvazione degli Elaborati progettuali, relativi alla soppressione del passaggio a livello posto al km 113+538 della linea Grosseto-Vada e di approvazione delle opere sostitutive;
7) del Provvedimento 04.10.2004, Prot. DIN/SPL/CAE Prot. n. 0243, con cui il Responsabile del Procedimento (ex art. 16, comma 12 D.P.R. n. 327/01) si è pronunciato sulle osservazioni presentate dalla ricorrente (ex art. 16, comma 10 del D.P.R. n. 327/01).
8) della Delibera n. 79 del 28 luglio 2004, di approvazione del Progetto definitivo e di dichiarazione della Pubblica Utilità dell’opera;
9) del provvedimento, di data incerta, contenente le controdeduzioni del Responsabile del Procedimento espropriativo, Prot. n. 1842 del 10.11.2004;
10) nonchè di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 1° marzo 2007 – relatore il Consigliere Giuseppe Di Nunzio -, gli Avv.ti R. Tagliaferri, A. Cuccurullo delegato da C. D’Antone, G. Taddei delegato da S. Grassi e M. Gambini, Avvocato dello Stato;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

La Società ricorrente ha impugnato congiuntamente sia il provvedimento del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti prot. n. 141 del 20 gennaio 2003, adottato “ai sensi dell’art. 14 ter, comma 9, della L. 241/90” quale atto finale conforme alla conclusione favorevole della conferenza dei servizi indetta per l’approvazione dei progetti per la realizzazione delle opere sostitutive dei passaggi a livello ubicati nel Comune di Vecchiano, con il quale è stato dato atto che tale provvedimento finale “sostituiva, a tutti gli effetti, ogni autorizzazione, concessione, nulla-osta o atto di assenso, comunque denominato, di competenza delle Amministrazioni partecipanti” sia il provvedimento del Referente di Progetto di R.F.I. n. 79 del 28 luglio 2004 con il quale è stata disposta l’approvazione del progetto definitivo delle opere, dichiarandone la pubblica utilità.
Con lo stesso ricorso sono stati inoltre impugnati – come specificato in premessa – gli atti del procedimento che si è concluso con il provvedimento di approvazione del progetto definitivo dell’opera pubblica, dichiarandone la pubblica utilità, e le deliberazioni con le quali il Comune di Vecchiano e l’Ente Parco di Migliarino San Rossore e Massaciuccoli hanno proceduto all’approvazione del progetto.
La Società ricorrente propone i seguenti motivi:

1 – Violazione degli artt. 7 e segg. L 241/1990, con particolare riferimento agli artt. 14, 14-bis, ter e quater, eccesso di potere per carenza del presupposto procedimentale. Violazione art. 3 del D.P.R. 18 aprile 1994, n. 383: sulla disciplina dei procedimenti di localizzazione delle opere pubbliche di particolare interesse statale.

2 – Eccesso di potere per carenza del presupposto procedimentale. Violazione della Legge regionale 3 novembre 1998 n. 79 (norme per l’applicazione della valutazione di impatto ambientale). Difetto di istruttoria.

3 – Violazione dell’art. 13 L. 25.06.1865 n. 2359 per omessa indicazione dei termini d’inizio e di compimento dei lavori e delle espropriazioni nell’atto approvativo dell’opera pubblica.

4 – Eccesso di potere per macroscopica irragionevolezza della soluzione tecnica adottata, difetto di istruttoria, inadeguata ponderazione dei diritti dei proprietari dei terreni e della strada interessata dalle opere. Eccesso di potere per travisamento dei fatti. Violazione art. 8 N.T.A del Piano di Gestione della Tenuta di Migliarino e Fattoria di Vecchiano.

D I R I T T O

In via pregiudiziale, il Collegio deve farsi carico dell’eccezione, sollevata dal Comune di Vecchiano e dalla Società Rete Ferroviaria Italiana – R.F.I. S.p.A., di inammissibilità del gravame per mancanza di instaurazione del contraddittorio nei confronti del Ministero dei Beni Culturali e Ambientali e dei suo organi periferici.
La società ricorrente ha impugnato i provvedimenti elencati in epigrafe, adottati dal Ministero dei Trasporti e delle Infrastrutture, dalla R.F.I S.p.A., dal Comune di Vecchiano e dall’Ente Parco Regionale Migliarino S. Rossore Massaciuccoli – come atti presupposti, conclusivi o attuativi del progetto per la realizzazione delle opere sostitutive dei passaggi a livello ubicati nel Comune di Vecchiano – con la procedura della conferenza dei servizi ai sensi degli artt. 14 e segg. L. 241/90.
L’orientamento giurisprudenziale dominante (cfr. CdS, IV, 7.5.04 n. 2874; V, 25.1.03 n. 349; IV, 8.7.99 n. 1193; TAR Toscana, I, 25.5.05 n. 2571; III, 16.4.04 n. 1162; TAR Emilia Romagna, I, 7.1.04 n. 3) ha stabilito i criteri – dai quali il Collegio non intende discostarsi – per la necessaria notificazione alle Amministrazioni coinvolte nella conferenza dei servizi. Innanzitutto – si è detto – tale conferenza deve esercitare poteri decisori e non meramente istruttori, quali semplici presupposti per successive determinazioni provvedimentali.
Che gli atti della conferenza dei servizi oggetto del presente giudizio siano decisori non è revocabile in dubbio. Fine espresso della conferenza era acquisire le “autorizzazioni, concessioni, nulla-osta o atti di assenso, comunque denominati, di competenza delle Amministrazioni partecipanti”.
In particolare – per quanto qui interessa – si dovevano acquisire le valutazioni di compatibilità del progetto con il vincolo paesaggistico e con le destinazioni contenute negli strumenti di pianificazione dell’Ente Parco suddetto.
Il secondo conseguimento del richiamato orientamento giurisprudenziale è che non debba essere notificato gravame nè esclusivamente contro la sola Amministrazione procedente nè, al contrario, contro tutte le Amministrazioni coinvolte nella conferenza.
Il ricorso, a pena di inammissibilità, deve essere notificato a tutte e sole le Amministrazioni interessate che hanno una competenza esoprocedimentale. Più precisamente: se un’Amministrazione partecipa alla conferenza esercitando una competenza che le avrebbe dato titolo – in caso di esperimento del procedimento normale e non di quello mediante conferenza dei servizi – ad adottare un atto autonomamente lesivo perchè conclusivo di un procedimento o subprocedimento, e quindi doverosamente impugnabile nei termini di decadenza, allora il ricorso le deve essere notificato quale parte necessaria del giudizio avverso le determinazioni della conferenza.
La ragione – delucidata dalla citata giurisprudenza – è che le Amministrazioni pubbliche non dissolvono nella conferenza le loro competenze, come se questa costituisse un mero organo amministrativo sostitutivo delle medesime, ma conservano le loro funzioni autonome, variando solo il modo del loro utilizzo.
Diversamente, invece, se le Amministrazioni partecipanti alla conferenza di servizi avessero avuto titolo ad esprimere solo un parere o altro atto meramente endoprocedimentale, esse non possono acquisire, grazie allo esperimento del mezzo della conferenza, la natura di parte necessaria di un processo.
Nella fattispecie concreta, la società ricorrente ha correttamente notificato il gravame, tra gli altri soggetti, all’Ente Parco, il quale era competente ad esprimere la V.I.A. (Valutazione di impatto Ambientale) ex L.R. 79/98 e ad approvare, infine, il progetto.
Non ha, tuttavia, notificato il ricorso al Ministero dei Beni Culturali e Ambientali o alla competente Sopraintendenza.
Detti organi hanno partecipato alla conferenza dei servizi perchè titolari, col procedimento ordinario , ad esprimersi – nel caso de quo in sede di autotutela – sull’autorizzazione paesaggistica ex L. 1497/1939 e L. 431/1985, con atti autonomamente lesivi e soggetti all’obbligo di impugnazione, con ricorso a loro doverosamente notificato.
Che la istituzione di un parco regionale ex L. 394/91 – qual’è quello in discussione – non faccia venire meno la necessità dell’autorizzazione paesaggistica ex L. 431/85 è poi pacifico orientamento giurisprudenziale (cfr. Con. Pen., 11.1.00 n. 83) e non rileverebbe osservare in contrario che l’autorizzazione – in ipotesi di applicazione dell’a. 20 della L.R. 24/94 – potrebbe essere considerata assorbita dal nulla-osta dell’Ente Parco, in quanto – come sopra sottolineato – comunque residuerebbe il potere di controllo repressivo del Ministero dei Beni Culturali e Ambientali.
Nel caso concreto, il Ministero dei Beni Culturali e Ambientali – Ufficio Centrale B.P.A. – si era già espresso con l’atto di assenso parziale in data 12.7.99, che recepiva la nota della Soprintendenza di Pisa del 9.7.99.
Il provvedimento impugnato del 20.01.03 del procedente Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti richiama l’atto di assenso del predetto Ministero dei Beni Culturali e Ambientali in data 19.10.00.
E’, invero, proprio la Soprintendenza citata – oltre all’Ente Parco – che ha ottenuto la modifica del progetto preliminare nel senso di eliminare il sottopassaggio allora previsto e, invece, di ripristinare un vecchio ponte di collegamento fra le due sponde del canale della Bufalina, così da determinare il progetto già approvato, lesivo per la ricorrente. In sostanza, tale intervento della Soprintendenza è equipollente a un provvedimento di autoannullamento in sede di procedimento ordinario anzichè in sede di conferenza dei servizi.
Che il Ministero dei Beni Culturali e Ambientali o un suo organo periferico dovesse essere adito nel presente giudizio, come Amministrazione competente in materia ambientale è confermato anche alla luce della giurisprudenza espressasi proprio su simili particolari fattispecie (cfr., in specie, T.A.R. Puglia, 21.1.03 n. 230).
In conclusione, l’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata notifica al Ministero dei Beni Culturali e Ambientali o alla Soprintendenza di Pisa è fondata.
Il gravame deve essere dichiarato inammissibile.
Le spese del giudizio possono essere compensate, attesa la complessità delle questioni trattate.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 1° marzo 2007, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Avv. Angela RADESI – Presidente
Dott. Giuseppe DI NUNZIO – Consigliere, est.
Dott. Raffaele POTENZA – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 29 MAGGIO 2007
Firenze, lì 29 maggio 2007

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 29/5/2007 n.804 proviene da Giustamm.

A. Radesi Pres. G. Lo Presti Est.
E. Ceraolo ed altri (Avv.ti A. Antichi e F.M. Pozzi) contro il Comune di Orbetello (non costituito)

la mancata notificazione dell’ordinanza di demolizione impedisce la decorrenza del termine di novanta giorni previsto per il ripristino dello stato dei luoghi, con cionseguente illegittimità del successivo provvedimento di accertamento dell’inottemperanza

Edilizia ed urbanistica – Provvedimento di accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione e quello successivo di acquisizione gratuita delle opere abusive e dell’area di sedime – Debbono considerarsi consequenziali, connessi e conseguenti all’ordine di demolizione e ripristino – Mancata notificazione dell’ordinanza di demolizione – Impedisce la decorrenza del termine di novanta giorni previsto per il ripristino – Successivo provvedimento di accertamento dell’inottemperanza – Illegittimità

Il provvedimento di accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione e quello successivo di acquisizione gratuita delle opere abusive e dell’area di sedime debbono considerarsi consequenziali, connessi e conseguenti all’ordine di demolizione delle opere e ripristino dello stato primitivo dei luoghi, in quanto avvinti da un nesso procedimentale imprescindibile. Ne consegue che la mancata notificazione dell’atto presupposto (ordinanza di demolizione) impedisce la decorrenza del termine di novanta giorni previsto per il ripristino dello stato dei luoghi, cosicché è da ritenersi illegittimo il successivo provvedimento di accertamento dell’inottemperanza non preceduto da rituale notificazione della relativa ordinanza di ingiunzione a demolire

la mancata notificazione dell’ordinanza di demolizione impedisce la decorrenza del termine di novanta giorni previsto per il ripristino dello stato dei luoghi, con cionseguente illegittimità del successivo provvedimento di accertamento dell’inottemperanza

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 821 REG. SENT.
ANNO 2007
N. 1224 REG. RIC.

ANNO 1994

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– III^SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 1224/1994 proposto da
CERAOLO EDOARDO, CICCOTTI LOREDANA, MANUELA e RICCARDO, quali eredi di CICCOTTI GABRIELE, SCARPONI UMBERTO, MILANI NEDA, CERULLI LUCIANA, rappresentati e difesi dagli avv.ti Alessandro Antichi e Francesco Massimo Pozzi, presso il cui studio sono elettivamente domiciliati in Firenze, Lungarno A. Vespucci 20,

c o n t r o

– il COMUNE DI ORBETELLO, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituito in giudizio

P E R L’A N N U L L A M E N T O
dell’ordinanza sindacale n. 439, in data 3.1.1994, con la quale si accertava l’inottemperanza ai sensi dell’art. 7 comma 4 della legge n. 47/85 all’ordine di demolizione delle opere abusive in essa descritte e di ripristino dello stato dei luoghi.

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore alla pubblica udienza del 29 marzo 2007 il Consigliere Giampiero Lo Presti;
Uditi, per le parti, gli avvocati come indicati nel verbale di udienza;
Ritenuto e considerato quanto segue in

F A T T O E D I R I T T O

I ricorrenti hanno impugnato il provvedimento del Sindaco del Comune di Orbetello, indicato in epigrafe, di accertamento dell’inottemperanza al provvedimento recante l’ordine di demolizione e di ripristino dei luoghi relativo ad un abuso realizzato in loc. Tagliata del Comune di Orbetello, e disposta l’acquisizione dei beni al patrimonio comunale.
Questi i motivi di impugnazione:
1) Violazione dell’art 7 della legge 47/85 e difetto di atto presupposto.
Assumono i ricorrenti che è stata omessa la notificazione ai signori Cicciotti e Ceraolo dell’ingiunzione a demolire, atto presupposto rispetto all’accertamento di inottemperanza.
2) Violazione dell’art. 7 legge 47/85 per incidenza del provvedimento impugnato su soggetti estranei all’abuso.
Si sostiene che le signore Milani Neda, Cerulli Luciana e Perosi Nella fossero estranee agli abusi contestati, sebbene comproprietarie dell’area; cosicché non avrebbero potuto essere destinatarie degli effetti del provvedimento impugnato.
3) Violazione dell’art 7 della legge 47/85 eccesso di potere per difetto di istruttoria, per non essere stata individuata, al momento dell’accertamento di inottemperanza, l’area di pertinenza delle res abusive.
Il Comune di Orbetello, benché ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio.
Tanto premesso, – come risulta dalla documentazione prodotta in giudizio dalla difesa dei ricorrenti in vista dell’udienza di discussione del ricorso, – va rilevato in punto di fatto che, conformemente a quanto asserito in ricorso, l’accertamento di inottemperanza, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 7 comma 4 della legge 47/85, è stato preceduto dalla notificazione dell’ingiunzione a demolire, di cui al medesimo art. 7 citato, soltanto nei confronti del sig. Scarponi Umberto, mentre gli altri ricorrenti avevano precedentemente ricevuto la notificazione soltanto di una diffida a demolire ai sensi della legge n. 10/77.
Ne consegue la fondatezza del primo motivo di gravame
Infatti il provvedimento di accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione e quello successivo di acquisizione gratuita delle opere abusive e dell’area di sedime debbono considerarsi consequenziali, connessi e conseguenti all’ordine di demolizione delle opere e ripristino dello stato primitivo dei luoghi, in quanto avvinti da un nesso procedimentale imprescindibile (Consiglio Stato , sez. V, 26 maggio 2003, n. 2850); la mancata notificazione dell’atto presupposto (ordinanza di demolizione) impedisce la decorrenza del termine di novanta giorni previsto per il ripristino dello stato dei luoghi, cosicché è da ritenersi illegittimo il successivo provvedimento di accertamento dell’inottemperanza non preceduto da rituale notificazione della relativa ordinanza di ingiunzione a demolire (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 09 novembre 1998, n. 1595; Tar Catania III, 20.6.1991 n. 229).
Sono invece infondati gli ulteriori motivi di gravame.
In primo luogo va osservato che il provvedimento impugnato può mantenere la sua efficacia in maniera soggettivamente limitata ai comproprietari che abbiano ricevuto rituale notificazione dell’ordinanza di demolizione – nei limiti della quota della comproprietà – in virtù del principio di conservazione degli effetti dell’atto amministrativo.
Inoltre, la circostanza che nel verbale di accertamento dell’inottemperanza all’ingiunzione di demolizione ex art. 7 l. 28 febbraio 1985 n. 47 sia stata omessa l’individuazione esatta dell’area da acquisire al patrimonio comunale non comporta l’illegittimità dell’accertamento ma soltanto l’impossibilità, per il Comune, di procedere alla immissione nel possesso e alla trascrizione nei registri immobiliari; nulla vieta infatti – in mancanza di espressa previsione legislativa – che il Comune possa procedere, in un secondo tempo, all’individuazione dell’area oggetto di acquisizione ai fini dell’immissione nel possesso e della trascrizione. (Tar Lazio Latina 18.2.1992 n. 102).
Il ricorso va dunque accolto nei limiti di quanto sopra esposto; va conseguentemente pronunciato l’annullamento dell’atto impugnato limitatamente a quanto disposto nei confronti dei ricorrenti Ceraolo Edoardo, Milani Neda, Cerulli Luciana e degli eredi di Cicciotti Gabriele.
Sussistono, peraltro, giusti motivi per compensare tra le parti le spese e competenze del giudizio in considerazione della parziale soccombenza.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie in parte e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato nei limiti di quanto indicato in parte motiva.
Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 29 marzo 2007, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Avv. Angela RADESI – Presidente
Dott. Raffaele POTENZA – Consigliere
Dott. Giampiero LO PRESTI – Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 29 MAGGIO 2007
Firenze, lì 29 maggio 2007

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 29/5/2007 n.821 proviene da Giustamm.

Va sospesa la sentenza che annulla la prova scritta di un concorso per reclutamento di dirigenti scolastici, distinguendo tra “saggio” (sul patrimonio culturale) e “progetto” (prova pratica), in quanto la traccia da trattare poteva essere redatta nella forma (progetto) richiesta dal bando.(G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanza: 2736/07
Registro Generale:3878/2007
Sezione Sesta
composto dai Signori:
Pres. Giovanni Ruoppolo
Cons. Paolo Buonvino
Cons. Francesco Caringella
Cons. Roberto Chieppa Est.
Cons. Bruno Rosario Polito
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 29 Maggio 2007
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
AVORIO PAOLA, BARGELLI SERGIO, BELARDINELLI MASSIMO, BOCCUTO GIUSEPPINA, BORIOSI ELIO, BUSA’ ELVIRA, CAPACCI RITA, CARNEVALI GIOVANNA, CASTELLANI MORENA, CHIASSAI MARIA RITA, CHIOTTI LEONE MARIA, CORAZZI UBALDO, CORNACCHIA STEFANIA, COSTANZO PATRIZIA, DALMONTE MONICA, DOMINICI MANUELA, FERRETTI SIMONA, FINAURO STEFANIA, FIORETTI PATRIZIA, GENTILI RITA, GIOVAGNONII ISABELLA, GURANTE SERGIO, GUELI ROBERTO, LUNGAROTTI PAOLA, MANNUCCI ANTONIETTA, MARAVALLE CRISTINA, MEATTA ANTONELLA, MENGUCCI ROSSELLA, MENICHINI CARLO, MICELI ARCANGELA, MIZZI ANNA RITA, MONALDI ANGELA, NICODEMO BENIAMINO, PISTOLETTI ANNA, PROIETTI NORMA, RICCARDI CARLA, RINALDI MARCELLO, ROSI MARIA CRISTINA, ROSSI IVA, SACCARDO DIANA, SCORSIPA VALERIO, SAGRESTANI FIORELLA, SPIGARELLI SANDRA, TONTI ROSELLA, VACCARI VALERIA, GIACOMETTI DANIELArappresentati e difesi dall’Avv. MARIO RACCO
con domicilio eletto in Roma VIALE MAZZINI, 114/B
presso MARIO RACCO

contro

MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE, UFFICIO SCOLASTICO REGIONALE PER L’UMBRIA
rappresentati e difesi dall’AVVOCATURA GEN. STATO
con domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI 12

MONACO ROSALIA non costituitasi;

ASCANI MARIA CRISTINA
rappresentata e difesa dall’Avv. LIETTA CALZONI
con domicilio eletto in Roma VIA PANAMA, 12
presso LUIGI MEDUGNO

BOTTACCIOLI GIANFRANCO, COMEGNA MICHELINA, ESPOSITO GENNARO, GILIBINI LAURA, LEONINI PATRIZIA, MARINELLI LUCIA, MICHELANGELI SILVIA, PEPARELLO MARIA AGENESE, TOSTI MAURIZIO
rappresentati e difesi dall’Avv. CARLO RIENZI
con domicilio eletto in Roma VIALE DELLE MILIZIE 9
presso CARLO RIENZI

BRIZZI FRANCA, CAPOTASTI MARIA TERESA, CATALUCCI ADRIANA, CHIANELLI CARLO, CONTI GIOVANNA, LUCIDI MARIO, MILITO PATRIZIA, PANETTI UBALDO, PIERNERA CATERINA, BORGHI ALESSANDRO
non costituitisi;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
della sentenza del TAR UMBRIA – PERUGIA 223/2007, resa tra le parti, concernente CORSO-CONCORSO DI FORMAZIONE PER RECLUTAMENTO DI DIRIGENTI SCOLASTICI.
Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza appellata, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
ASCANI MARIA CRISTINA, BOTTACCIOLI GIANFRANCO, COMEGNA MICHELINA, ESPOSITO GENNARO, GILIBINI LAURA, LEONINI PATRIZIA, MARINELLI LUCIA, MICHELANGELI SILVIA, MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE, PEPARELLO MARIA AGENESE, TOSTI MAURIZIO, UFFICIO SCOLASTICO REGIONALE PER L’UMBRIA
Udito il relatore Cons. Roberto Chieppa e uditi, altresì, per le parti gli avv.ti RACCO, RIENZI, CALZONI e l’avv. dello Stato TORTORA.
Rilevato che l’oggetto dell’odierno giudizio cautelare è limitato alla domanda di sospensione dell’impugnata sentenza nella parte in cui è stata accolta la censura relativa alla traccia della seconda prova scritta, che – secondo il TAR – sarebbe stata formulata come “saggio” e non come “progetto”;
Valutato il pregiudizio derivante alle parti appellanti dall’esecuzione della sentenza;
Ritenuto che il ricorso appare, allo stato, assistito da sufficiente fumus boni iuris, tenuto conto che la formulazione della traccia consentiva comunque ai candidati di redigere la prova nella forma del progetto;

P.Q.M.

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 3878/2007) e, per l’effetto, sospende l’efficacia della sentenza impugnata.
La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 29 Maggio 2007

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 29/5/2007 n.2736 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. A. Maggio
G P. (avv. C. Scarfò e B. Acquas) c. il MINISTERO DI GRAZIA E GIUSTIZIA (ORA MINISTERO DELLA GIUSTIZIA) e la DIREZIONE DELLA CASA CIRCONDARIALE DELL’ASINARA (Avv. Dist. St.)

Pubblico impiego – Stipendi, assegni ed indennità – Indennità speciale art. 3, L. 30 ottobre 1992 n. 422 – Spettanza – Presupposti.

Al fine di maturare il diritto all’indennità speciale di cui all’art. 3, comma 1, della L. 30 ottobre 1992 n. 422, non è sufficiente che il dipendente, nell’espletamento delle proprie ordinarie mansioni abbia, occasionalmente, contatti con i detenuti soggetti al regime carcerario di cui al richiamato art. 41 bis, ma occorre, che la sua prestazione lavorativa sia prevalentemente correlata con la “vita e/o attività quotidiana” dei detenuti pericolosi, in ciò sostanziandosi la “specialità” del servizio che giustifica la corresponsione del beneficio economico di cui si discute (1).
— *** —

(1) Sentenza che si inserisce nel solco di un filone deciso in senso conforme al decisum di T.A.R. SARDEGNA – SEZIONE I – Sentenza 9 giugno 2003 n. 722. (A.Fac.)

sui presupposti per la concessione dell’indennità speciale di cui all’art. 3, L. 30 ottobre 1992 n. 422

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 1138/2007
Ric. n. 2348/1997

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n° 2348/97 proposto dal
sig. G.P., rappresentato e difeso dall’avv. Cristina Scarfò, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Brunello Acquas, in Cagliari, via Malta n° 25;

contro

il MINISTERO DI GRAZIA E GIUSTIZIA (ORA MINISTERO DELLA GIUSTIZIA), IN PERSONA DEL MINISTRO IN CARICA, E LA DIREZIONE DELLA CASA CIRCONDARIALE DELL’ASINARA, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici in Cagliari, via Dante n° 23, sono legalmente domiciliati;

per l’accertamento
del diritto a percepire il trattamento economico di cui all’art. 3, comma 1, della L. 30/10/1992 n°422;
e per la condanna
dell’amministrazione intimata al pagamento delle somme conseguentemente dovute maggiorate di rivalutazione ed interessi;
nonché per l’annullamento
delle circolari del Ministro di Grazia e Giustizia 24/3/1993 n° 066491/1.1 e 7/3/1994 n° 23087/6.

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visti gli atti tutti della causa.
Udita alla pubblica udienza del 9/5/2007 la relazione del consigliere Alessandro Maggio e uditi, altresì, gli avvocati delle parti come da separato verbale.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con l’odierno ricorso il sig. Giovanni Pinna, appartenente al Corpo di polizia penitenziaria ed in servizio presso la Casa di Reclusione dell’Asinara, chiede l’accertamento del diritto a percepire il trattamento economico di cui all’art. 3, comma 1, D.L. 1/9/1992 n° 369, conv. in L. 30/10/1992 n°422 e la condanna dell’amministrazione intimata al pagamento delle somme conseguentemente dovute maggiorate di rivalutazione ed interessi.
Domanda, inoltre, l’annullamento, per quanto occorrer possa, delle circolari del Ministro di Grazia e Giustizia 24/3/1993 n° 066491/1.1 e 7/3/1994 n° 23087/6.
A sostegno del ricorso adduce di essere adibito a mansioni che lo mettono in contatto anche con detenuti soggetti all’applicazione del regime carcerario di cui all’art. 41 bis dell’ordinamento penitenziario, per cui non può che essere incluso fra il personale addetto a servizi speciali di tutela e sicurezza a cui il citato art. 3, comma 1, attribuisce il diritto a percepire l’indennità ivi prevista.
La corretta interpretazione della norma da ultimo menzionata, anche alla luce del parametro di cui all’art. 3 della Costituzione, dovrebbe condurre, secondo parte ricorrente, a riconoscere il reclamato beneficio economico a tutto il personale in servizio nei carceri di massima sicurezza di Pianosa e dell’Asinara. Ciò si ricaverebbe, tra l’altro, dal fatto che, in sede di conversione, l’originario testo della norma, che attribuiva l’indennità al solo personale addetto ai servizi speciali, presso le sezioni destinate alla custodia dei detenuti soggetti al regime dell’art. 41 bis, è stato modificato, eliminando il riferimento alla necessità che il servizio fosse svolto nelle sezioni suddette.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata depositando memoria con cui si è opposta all’accoglimento del ricorso.
Alla pubblica udienza del 9/5/2007 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.

DIRITTO

Questo Tribunale, con sentenza 9/6/2003 n°722, dalle cui conclusioni il Collegio non ritiene di doversi discostare, ha già affrontato la questione posta con l’odierno ricorso, risolvendola in senso negativo, alla tesi prospettata dalla parte ricorrente.
Non resta, pertanto, che riprendere le motivazioni espresse nel ricordato precedente.
< Il D.L. 1/9/1992 n° 369, convertito con L. 30/10/1992 n° 422, all’art. 3, prevede un’indennità speciale, pari a quella di ordine pubblico fuori sede, al personale “addetto ai servizi speciali di tutela e sicurezza presso gli istituti penitenziari di Pianosa e dell’Asinara destinati alla custodia di detenuti di cui all’art. 19 del D.L. 8 giugno 1992, n° 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992 n° 356”.
Non vi è dubbio che il riferimento alla particolare categoria di detenuti previsti dall’art. 41 bis dell’ordinamento penitenziario, introdotto dal primo comma dell’articolo 10 della legge 10/10/1986 n° 663, abbia il senso di una distinzione, nell’ambito dell’intera popolazione carceraria residente all’Asinara, fra i detenuti pericolosi rispetto a quelli “normali”.
E la distinzione è stata fatta al fine di compensare gli agenti impiegati in “servizi speciali” con una indennità aggiuntiva, proprio attinente alla “specialità”, nel senso di “pericolosità” del lavoro di chi è addetto alla “tutela e sicurezza” dei detenuti reclusi nelle sezioni speciali degli istituti di Asinara e Pianosa.
La tesi che il legislatore abbia inteso indicare il carcere nel suo complesso e quindi abbia voluto attribuire a tutto il personale di polizia penitenziaria in servizio all’Asinara e Pianosa tale indennità, si scontra con il dato testuale del riferimento al solo personale addetto ai servizi speciali destinati alla custodia di soggetti pericolosi.
Se, invero, il legislatore avesse diversamente voluto avrebbe usato una espressione diversa, concedendo – in generale – il beneficio a tutti, senza fare alcun riferimento ad un certo tipo di mansioni svolte presso queste strutture carcerarie>> (citato T.A.R Sardegna n°722/2003, in termini anche T.A.R. Sardegna 19/5/2006 n°1017).
In definitiva, quindi, al fine di maturare il diritto all’indennità di che trattasi, non è sufficiente che il dipendente, nell’espletamento delle proprie ordinarie mansioni abbia, occasionalmente, contatti con i detenuti soggetti al regime carcerario di cui al richiamato art. 41 bis, ma occorre, che la sua prestazione lavorativa sia prevalentemente correlata con la “vita e/o attività quotidiana” dei detenuti pericolosi, in ciò sostanziandosi la “specialità” del servizio che giustifica la corresponsione del beneficio economico di cui qui si discute.
Resta da aggiungere, che il significato attribuito all’anzidetto art. 3 comma 1, non appare in contrasto con l’art. 3 della Costituzione, atteso che il legislatore ordinario, ben può, nel rispetto del canone essenziale della ragionevolezza (che qui, peraltro, non risulta violato), emanare norme differenziate, riguardo a situazioni obbiettivamente diverse (cfr. T.A.R. Piemonte 16/2/1995 n°86 che ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, comma 1 del D.L. n°369/1992, sollevata in relazione all’art. 3 Cost.) .
Nel caso di specie, non risulta, che la parte ricorrente svolga un servizio con le caratteristiche sopra specificate, per cui la domanda è infondata.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA – SEZIONE I
Rigetta il ricorso in epigrafe.
Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore dell’amministrazione intimata, liquidandole forfettariamente in complessivi € 1.000/00 (mille).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, in Camera di Consiglio, il 9/5/2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:
Paolo Numerico, Presidente;

Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere;

Alessandro Maggio, Consigliere – estensore.

Depositata in segreteria oggi: 29/05/2007

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 29/5/2007 n.1138 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. S.I. Silvestri
G. P. (avv. G. Cossu) c. MINISTERO DEL LAVORO E DELLA PREVIDENZA SOCIALE (Avv. dist. St.)

1. Pubblico impiego – Doveri e responsabilità – Procedimento disciplinare – Violazione dei doveri di diligenza, correttezza e buona fede – Fattispecie.

2. Pubblico impiego – Procedimento disciplinare – Contestazione degli addebiti – Termine per la contestazione – Non è perentorio.

1. Viola il dovere di diligenza, correttezza e buona fede nei confronti dell’Amministrazione di appartenenza e disattende altresì ordini inerenti all’espletamento delle mansioni il dipendente che all’esito di corso finalizzato all’ottenimento di una qualifica professionale, rifiuta di sottoporsi al relativo colloquio finale.

2. Non sussiste violazione dell’articolo 24, comma 2, del CCNL nonché dell’articolo 59, comma 4, del D L.gs. 3 febbraio 1993 n. 29 in caso di contestazione dell’addebito disciplinare oltre il termine di venti giorni ivi indicato; tale termine, infatti, non ha natura perentoria, non risultando in alcun modo l’intenzione delle parti che hanno sottoscritto il contratto di sacrificare in modo significativo l’esercizio del potere disciplinare del datore di lavoro. (1)

— *** —

(1) CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 27 marzo 2002 n. 1728; si veda anche CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONE LAVORO – Sentenza 13 aprile 2005, n. 7601. T.A.R. VENETO – SEZIONE II – Sentenza 21 luglio 1999, n. 1340, secondo cui “Anche il termine di venti giorni per effettuare la contestazione scritta dell’addebito, previsto dall’art. 24 comma 2 del c.c.n.l., approvato con provvedimento del Presidente del Consiglio dei ministri del 6 aprile 1995, per il comparto regioni-enti locali, ha carattere esclusivamente ordinatorio e il suo superamento, di conseguenza, non comporta l’automatica invalidità del procedimento disciplinare e del provvedimento sanzionatorio; di norma, infatti, in materia disciplinare, i termini previsti non hanno carattere perentorio ma ordinatorio con finalità sollecitatoria, a meno che sia espressamente previsto che gli atti compiuti dopo il decorso del termine decadano per la loro inosservanza o inefficacia.
Contra, CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONE LAVORO – Sentenza 18 marzo 2004, n. 5527, secondo cui ”Nell’ambito del procedimento di irrogazione delle sanzioni disciplinari, regolato dall’art. 7 della legge n. 300 del 1970 ,dal principio della immediatezza della contestazione deve dedursi che al mancato rispetto del termine contrattualmente fissato entro il quale effettuare la contestazione discenda la decadenza dal potere disciplinare, non rilevando la mancanza di precisazione, nel contratto, delle conseguenze derivanti dall’inosservanza del termine stabilito. (Nella specie, la S.C. ha cassato per insufficienza della motivazione la sentenza di merito che, in una fattispecie alla quale si applicava l’art. 24 del CCNL dei dipendenti degli enti locali, che fissa il termine di 20 giorni per la contestazione disciplinare senza prevedere alcuna conseguenza per il mancato rispetto, aveva ritenuto valida la contestazione effettuata oltre i venti giorni).; Trib. Nocera Inferiore, 16 novembre 2000, secondo cui “Le funzioni di definizione preventiva dell’oggetto del provvedere e di permettere il contraddittorio procedimentale, svolte dalla contestazione al dipendente pubblico degli addebiti disciplinari, non possono ritenersi adempiute con la mera formulazione degli addebiti, all’uopo occorrendo che l’atto di contestazione venga anche a conoscenza dell’incolpato nel termine di venti giorni previsto dal contratto collettivo, la cui inosservanza travolge l’intero procedimento disciplinare ed anche la sanzione inflitta.”. (A. Fac.)

in tema di addebito disciplinare per violazione del dovere di diligenza e correttezza del dipendente e sulla natura del termine di venti giorni per la contestazione degli addebiti

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent.n. 1117/2007
Ric. n. 1373/1996

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1373/1996 proposto da

G. P., rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Cossu, con elezione di domicilio in Cagliari, via Satta numero 33, presso lo studio del medesimo;

CONTRO

MINISTERO DEL LAVORO E DELLA PREVIDENZA SOCIALE, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Cagliari presso i cui uffici, nella via Dante n. 23, è domiciliato per legge;

per l’annullamento
della nota 19 gennaio 1996 prot. 310/103 della Direzione generale degli affari generali e del personale – Ufficio II UPD, mediante la quale viene comunicata la sanzione disciplinare della sospensione dal servizio per giorni uno, irrogata con decreto del dirigente della medesima direzione in data 14 dicembre 1995, che ugualmente si impugna;

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione statale;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 18 aprile 2007 il consigliere Silvio Ignazio Silvestri;
UDITI l’Avv. Giovanni Cossu per il ricorrente e l’Avvocato dello Stato Anna Maria Bonomo per l’Amministrazione resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

F A T T O

Espone il ricorrente di aver partecipato al concorso pubblico unico, per esami, a complessivi 62 posti per la nomina ad assistente amministrativo in vari Ministeri, da destinare agli uffici periferici ubicati in Sardegna, bandito dalla Rappresentanza del Governo e pubblicato sulla Gazzetta ufficiale del 26 marzo 1993.
In tale bando sei posti erano destinati ad Oristano presso l’Ispettorato provinciale del lavoro, dove il ricorrente ha preso servizio dal 1 marzo 1994.
Successivamente il Ministero dispose l’invio in missione del ricorrente, insieme ad altri dipendenti, per frequentare un corso finalizzato all’ottenimento della qualifica di assistente dell’ispettorato del lavoro.
Seguì una serie di contestazioni al termine delle quali un gruppo di dipendenti tra cui il ricorrente inviava una nota scritta al presidente della commissione e si rifiutava di sostenere il colloquio finale.
A seguito di tale comportamento venne attivato un procedimento disciplinare che culminò con la sanzione della sospensione dal servizio, con privazione della retribuzione, per giorni uno.
Avverso tale atto il Pusceddu propone ricorso deducendo le seguenti censure.
1) eccesso di potere sotto il profilo della erroneità dei presupposti; violazione ed errata applicazione dell’articolo 23, comma 3, lettera h, del CCNL.
Secondo il ricorrente la sanzione disciplinare sarebbe illegittima in quanto erroneamente basata sulla convinzione della obbligatorietà del corso. In ogni caso, essendosi il ricorrente formalmente rifiutato di sostenere l’esame, l’amministrazione avrebbe dovuto confermare l’ordine illegittimo per iscritto.
2) violazione dell’articolo 24, comma 2, del CCNL; violazione delle norme interne e dell’articolo 59, comma 4, del DL.gs. numero 29/1993.
Il procedimento disciplinare non avrebbe rispettato i termini perentori previsti dalle disposizioni richiamate in pubblica.
3) eccesso di potere per erroneità dei presupposti; violazione ed errata applicazione dell’articolo 8 della legge 628/1961 e dell’articolo 56 del DL.gs. 29/1993.
L’amministrazione avrebbe giustificato l’obbligatorietà del corso facendo riferimento a disposizioni diverse e contraddittorie e sarebbe comunque inesistente una invocata autorizzazione della Scuola superiore della pubblica amministrazione.
4) violazione ed errata applicazione dell’articolo 25, comma 3 del CCNL; eccesso di potere per erroneità dei presupposti di fatto e per motivazione congrua ed insufficiente.
Non sussisterebbe alcun danno derivante dal comportamento del ricorrente, preso invece in considerazione dall’amministrazione al fine di irrogare la sanzione.
5) violazione ed errata applicazione dell’articolo 2104 codice civile; eccesso di potere per mancata considerazione di un fatto di palese evidenza.
Sarebbe del tutto erroneo il riferimento all’articolo 2104 del codice civile e comunque l’amministrazione, nel graduare la sanzione, non avrebbe adeguatamente considerato il proprio ingiusto comportamento tenuto nella vicenda.
L’amministrazione statale intimata si è costituita in giudizio controdeducendo puntualmente e chiedendo una pronuncia di rigetto.
All’udienza pubblica del 18 aprile 2007 il ricorso è stato spedito in decisione.

D I R I T T O

Il ricorrente, dipendente del Ministero del Lavoro e della previdenza sociale assunto con la qualifica di assistente amministrativo, impugna il provvedimento con il quale gli è stata irrogata la sanzione disciplinare della sospensione dal servizio per un giorno, per avere disatteso al dovere sancito dall’articolo 23 del CCNL di collaborare con diligenza, osservando le norme del contratto, le disposizioni per l’esecuzione della disciplina del lavoro impartite dall’amministrazione e di eseguire gli ordini inerenti all’espletamento delle proprie funzioni o mansioni che gli siano impartiti dai superiori.
La sanzione è dovuta al fatto che il ricorrente, insieme ad altri dipendenti, si è rifiutato di presentarsi al colloquio finale dopo aver partecipato al corso finalizzato all’ottenimento della qualifica di assistente dell’ispettorato del lavoro.
Con il primo e terzo motivo il ricorrente deduce l’illegittimità della sanzione perché, a differenza di quanto ritenuto dall’amministrazione, non sussisterebbe alcun obbligo per i dipendenti di frequentare il corso suddetto e sostenere il relativo colloquio finale.
Infatti, l’amministrazione non sarebbe stata in grado di individuare la fonte normativa da cui nascerebbe tale obbligo; pertanto, trattandosi di ordine palesemente illegittimo il dipendente poteva rifiutarsi di eseguirlo e, avendo presentato una rimostranza scritta cui non era seguito l’ordine scritto, non poteva considerarsi realizzata la fattispecie della grave insubordinazione.
In ogni caso, l’obbligatorietà della partecipazione al corso non discenderebbe né da una autorizzazione della Scuola superiore della pubblica amministrazione, che in realtà non esisterebbe, né dalle modificazioni introdotte dal DL.gs. numero 29/1993.
Osserva il Collegio che, ai sensi dell’articolo 2 del DL.gs. 3 febbraio 1993 numero 29 (ora contenute nel DL.gs. 30 marzo 2001, n. 165), le amministrazioni pubbliche ispirano la loro organizzazione ai criteri di funzionalità, efficacia ed economicità, nonché ad una ampia flessibilità che garantisca adeguati margini alle determinazioni operative e gestionali; l’articolo 4, comma 2, attribuisce conseguentemente agli organi di vertice delle amministrazioni il compito di organizzare gli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro utilizzando capacità e poteri del privato datore di lavoro.
Nell’ambito di tali poteri rientra la possibilità di decidere di far frequentare ai propri dipendenti (nel caso di specie assunti con la sesta qualifica di assistenti amministrativi) un corso che sia finalizzato al conseguimento di un ulteriore profilo professionale – nell’ambito della medesima qualifica – di assistenti dell’ispettorato del lavoro.
Si tratta di una scelta afferente alla organizzazione del personale che deve essere riconosciuta al datore di lavoro, così come desumibile dall’articolo 2103 del codice civile, da cui può ricavarsi anche il potere di adibire il lavoratore a mansioni diverse da quelle per le quali era stato originariamente assunto, purché non riconducibili ad una qualifica inferiore a quella posseduta.
Comunque, nel caso di specie, ciò che rileva (ed è stato considerato dal Ministero) è la circostanza che il ricorrente ha partecipato al corso organizzato dall’amministrazione – sia pure con diverse contestazioni culminate anche in un ricorso giurisdizionale (accolto) per ottenere l’accesso ai documenti – ma, al termine di esso, si è rifiutato di presentarsi al colloquio finale.
Perciò, anche prescindendo dal potere del Ministero di modificare il profilo professionale posseduto dal dipendente (cui eventualmente egli avrebbe potuto opporsi nel momento in cui tale modifica venisse imposta), ciò che rileva è la circostanza che egli non abbia tenuto un comportamento corretto e di buona fede nei confronti dell’amministrazione; infatti il provvedimento impugnato si fonda proprio sulla violazione del dovere di diligenza e della mancata esecuzione di ordini inerenti all’espletamento delle mansioni da dipendente.
Né tale inadempimento può essere giustificato dalla circostanza che, avendo il ricorrente dichiarato per iscritto di non voler partecipare alla prova finale, l’amministrazione non abbia reiterato per iscritto l’ordine (ritenuto dal dipendente) illegittimo.
Infatti, a ben vedere, la dichiarazione sottoscritta dal ricorrente insieme ad altri colleghi non conteneva un espresso rifiuto di partecipare al colloquio finale ma solo una richiesta di rinvio, perciò il dovere di partecipare a tale colloquio doveva considerarsi ancora esistente e comunque è stato formalmente reiterato dai componenti della commissione, come si evince dal verbale del 12 luglio 1995 ove espressamente risulta che i partecipanti al corso sono “stati ammoniti sulle conseguenze della mancata prestazione di un adempimento connesso con i propri doveri di pubblico dipendente”.
Per tali considerazioni, le censure dedotte con il primo e terzo motivo sono infondate.
Con il secondo motivo si deduce la violazione dell’articolo 24, comma 2, del CCNL nonché dell’articolo 59, comma 4, del DL.gs. numero 29/1993 perché la contestazione disciplinare non sarebbe stata tempestiva, essendo intervenuta oltre il termine dei 20 giorni previsti.
La censura è infondata in quanto il termine indicato non ha natura perentoria non risultando in alcun modo l’intenzione delle parti che hanno sottoscritto il contratto di sacrificare in modo significativo l’esercizio del potere disciplinare del datore di lavoro (Cons. St. sez. quarta, 27 marzo 2002 numero 1728; si veda anche Cass. Civ. sezione lavoro, 13 aprile 2005, numero 7601).
Con il quarto e quinto motivo il ricorrente censura le motivazioni del provvedimento impugnato, sia perché non sussisterebbe il grave danno cui esso fa riferimento, sia perché, nel graduare la sanzione, l’amministrazione non avrebbe considerato anche il proprio comportamento che sarebbe stato scorretto e non trasparente.
Tali censure sono infondate in quanto la circostanza che il ricorrente si sia rifiutato di effettuare il colloquio ha provocato comunque un danno nell’organizzazione dell’amministrazione; in ogni caso la lievità della sanzione stessa indica che l’ufficio ha tenuto nel dovuto conto tutti gli elementi e le circostanze che hanno caratterizzato la vicenda.
In definitiva, tutte le censure dedotte sono infondate e, pertanto, il ricorso deve essere rigettato.
Sussistono ragioni per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNASEZIONE PRIMA
rigetta il ricorso in epigrafe.
Compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 18 aprile 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei signori:
Paolo Numerico Presidente;

Silvio Ignazio Silvestri Consigliere – estensore;
Alessandro Maggio Consigliere.

Depositata in segreteria oggi: 29/05/2007

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 29/5/2007 n.1117 proviene da Giustamm.

Pres. Est. R. Panunzio
S. S (avv. M. Fois) c. il COMUNE DI DOLIANOVA ed il RESPONSABILE DELL’UFFICIO TECNICO DEL COMUNE (n. c.) e nei confronti di C. L. L. (n. c.) e di M. L. (avv. G. Trullu)

1. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Termine – Dies a quo. Fattispecie.
2. Edilizia e urbanistica – Luci e finestre – Obbligo di rispettare la distanza di dieci metri tra pareti finestrate – Deroga – Condizioni.

1. L’amministrazione ha l’obbligo della comunicazione o notifica del provvedimento finale, ai fini della decorrenza del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale, ai soggetti che vengono in qualche misura “toccati” dalla deroga alla disciplina sulle distanze dei fabbricati, in quanto, se pur non specificamente menzionati nell’atto, sono facilmente individuabili. (nella specie, il Collegio ha ritenuto che la delibera di deroga alla distanza tra costruzioni, prodromica al rilascio della concessione edilizia, pur essendo soggetta a pubblicazione e formalmente pubblicata, doveva essere notificata al vicino proprietario, incidendo la deroga esclusivamente su un immobile determinato). (1)

2. Le norme edilizie che impongono la distanza di dieci metri tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti, hanno carattere cogente in via generale ed astratta, in considerazione delle esigenze collettive connesse ai bisogni di igiene e di sicurezza; si tratta di disposizioni che attribuiscono, non al privato, secondo il suo interesse e la sua convenienza, ma all’Amministrazione la potestà di consentire l’edificazione sul confine di proprietà, in deroga alle distanze prescritte tra fabbricati. Potestà, tuttavia, il cui esercizio è subordinato alla sussistenza di presupposti oggettivi e di formalità procedimentali puntualmente indicati dalla norma. I primi, che richiedono in ogni caso apprezzamenti di carattere tecnico-discrezionale, sono l’impossibilità di soluzioni diverse in relazione alla dimensione e struttura del lotto ed alle costruzioni preesistenti, rispetto alle quali le distanze dovrebbero essere rispettate, e l’interesse pubblico a conseguire una soluzione igienicamente ed esteticamente più idonea. (2)
— *** —
(1) In motivazione, sulla necessità della comunicazione anche dell’avvio del procedimento di deroga alla disciplina legale delle distanze ai proprietari confinanti, il riferimento è a TAR SARDEGNA – SEZIONE II – Sentenza 26 settembre 2001 n. 103.
(2) Nella fattispecie il ricorrente – proprietario dell’immobile confinante – contestava il rilascio di concessione edilizia in deroga alla normativa in tema di distanze tra fabbricati a favore del vicino.
Assumeva che tale deroga non trovava una giustificazione obiettiva, ma era stata indotta da alcuni atti contrattuali posti in essere dal controinteressato a favore della figlia.
Il Collegio condivide tale censura ed a tal fine rileva che “il presupposto per l’applicazione della deroga è stato strumentalmente precostituito allo scopo di superare la normativa generale in materia di distanze fra edifici, difatti, il lotto di proprietà del signor M. L., inedificato, risultava pienamente sfruttabile nel rispetto delle distanze minime previste. Surrettiziamente quest’ultimo, ha operato il frazionamento del lotto, e tale operazione è diventata il presupposto della scrittura privata denominata “Compromesso preliminare di compravendita” allegata dalla signora L. C. L. al progetto approvato con la concessione impugnata. Il nuovo lotto si è venuto, quindi, a trovare nelle condizioni di “inutilizzabilità” per scelta e volontà del proprietario. In realtà questo progetto, approvato con la concessione impugnata, è esplicitamente dichiarato “Unità residenziale in ampliamento” del precedente, con ciò evidenziando, il proprietario, l’unitarietà del progetto edilizio complessivo e la evidente strumentalità della cessione di cui alla scrittura privata sopra citata.”.
Enunciato il principio di cui in massima, il Collegio sottolinea che “nel caso in questione, in relazione all’estensione ed alla disposizione del lotto, come era in precedenza, nessun ostacolo vi era alla rielaborazione del progetto (in prima battuta non accoglibile in toto) ai fini della realizzazione della volumetria consentita, nel rispetto delle distanze minime. La sua modifica, ad opera del controinteressato, ha portato ad uno sviamento dell’istituto della deroga al regime delle distanze, che l’amministrazione avrebbe dovuto subito rilevare.”.
Sulla tematica, in questa Rivista, T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE IV – Sentenza 18 marzo 2004 n. 3017. (A. Fac.)

sull’operatività della deroga alle norma sulla distanza di dieci metri tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent.n. 1142/2007
Ric. n. 887/2005

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 887/2005 di
S. S. rappresentato e difeso dall’avv. Mario Fois, elettivamente do¬¬mi¬ciliato in Cagliari, piazza del Carmine 22, pres¬so il suo studio;

contro

Il COMUNE DI DOLIANOVA, in persona del Sindaco in carica, e il RESPONSABILE DELL’UFFICIO TECNICO DEL COMUNE, in persona del funzionario incaricato; non costituiti in giudizio;

e nei confronti di

C. L. L., non costituita in giudizio e di M. L., rappresentato e difeso dall’avv.to Gianfranco Trullu, elettivamente do¬¬mi¬ciliato in Cagliari, via Carrara n. 4, pres¬so il suo studio;
per l’annullamento
della concessione edilizia n. 92 del 13.06.2005, rilasciata dal Responsabile dell’Ufficio tecnico del comune di Dolianova alla signora Caterina Locci, per la costruzione di un fabbricato unifamiliare sull’area distinta in catasto al foglio 26 mappale 2585, 2597, 2595, 2600 sita in via Udine;
della deliberazione del Consiglio Comunale di Dolianova n. 29 del 22 aprile 2005 avente ad oggetto “Riduzione distanze tra pareti finestrate Locci Caterina Letizia”.
e per la condanna
dell’amministrazione al risarcimento dei danni;

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 26 aprile 2007 il consigliere Rosa Panunzio;
UDITI i difensori delle parti come da separato verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

F A T T O

Il ricorrente è proprietario di un edificio, ubicato in Dolianova, dove vi abita con la sua famiglia, realizzato sulla base della concessione edilizia n. 18 del 19.02.2001.
Detto edificio, costituito da un unico piano terra, con copertura a tetto spiovente, è collocato alla distanza di cinque metri dal lotto confinante che, al momento del rilascio della concessione al ricorrente, risultava inedificato; alcuni vani dell’edificio in questione prendono aria e luce da finestre collocate su tale lato.
In relazione al lotto confinante, il Comune ha rilasciato al signor M. L. la concessione edilizia n. 116 del 11.09.2002 (voltura della concessione n. 104 del 24.09.2001), che prevedeva la realizzazione di tre unità abitative il cui corpo di fabbrica risultava in appoggio al confine col lotto del ricorrente.
L’amministrazione intimata, a seguito di diffide dell’attuale ricorrente e dell’intervento del Servizio di Vigilanza Edilizia della RAS, con provvedimento del Responsabile dell’Ufficio tecnico n. 146 del 3.08.2004, ha annullato la concessione n. 116/2002, per la parte del progettato fabbricato che ricade entro la fascia di metri 5 dal confine comune.
Il vicino controinteressato, per ottenere la deroga alla distanza minima, prevista dell’art. 12 paragrafo 1.3 comma 4 delle norme di attuazione del P.U.C. relative alla zona omogenea B1, ha sottoscritto un atto denominato “Compromesso preliminare di compravendita immobiliare”, col quale si è obbligato a vendere alla signora C. L., sua figlia, il “lotto distinto con la lettera A del terreno distinto in catasto al Foglio 26 mappali 2585/2595/2597/2600, avente come superficie 166,67 mq sul quale verrà costruita dall’imprenditore Locci Mario un’unità abitativa su due livelli con posto auto scoperto”.
Sulla base dell’atto sopra citato, allegato al progetto presentato dalla signora L. in data 5 gennaio 2005, il Consiglio Comunale ha approvato la deroga alle distanze a favore di Caterina L., e l’Ufficio Tecnico ha rilasciato la concessione.
Contro questi due provvedimenti propone, l’interessato, ricorso giurisdizionale, deducendo i seguenti motivi di censura.
1) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 12 paragrafo 1.2, secondo comma e quinto comma delle norme di attuazione del P.U.C.; erroneità nei presupposti di fatto, ovvero carenza dei medesimi; eccesso di potere; sviamento; contraddittorietà; difetto di istruttoria; difetto di motivazione.
La disposizione che consente la deroga alle distanze tra pareti finestrate è stata erroneamente applicata dalla deliberazione del CC, in quanto detta disposizione ha una sua evidente funzione, costituita dalla possibilità di derogare alla previsione della distanza minima tra pareti finestrate, nelle ipotesi di lotti inedificati esistenti al momento dell’entrata in vigore del regolamento edilizio, al fine di evitare la loro inutilizzabilità, ma tale presupposto per l’applicazione della deroga risulta totalmente inesistente nel caso in questione, difatti il lotto di proprietà del signor M. L., risultava inedificato al momento dell’approvazione del regolamento edilizio e pienamente sfruttabile nel rispetto delle distanze minime previste.
Surrettiziamente, quest’ultimo, ha operato il frazionamento del lotto che parrebbe essere il presupposto della scrittura privata allegata dalla figlia al progetto approvato con la concessione impugnata. Il nuovo lotto si è venuto a trovare nelle condizioni di inutilizzabilità per scelta e volontà del proprietario, successivamente all’approvazione del regolamento edilizio.
Nel progetto approvato con la concessione impugnata, si parla esplicitamente di costruzione in ampliamento, ammettendo quindi l’unitarietà del progetto e la strumentalità del frazionamento di cui alla scrittura privata, in effetti nessun ostacolo v’era alla rielaborazione del progetto ai fini della realizzazione della volumetria consentita, nel rispetto delle distanze minime.
In relazione alla deliberazione del CC, che ha approvato la deroga, deve evidenziarsi che risulta priva di motivazione, né può considerarsi assolto il relativo obbligo col semplice riferimento alla presa visione della proposta di deliberazione dell’Ufficio Tecnico comunale.
2) In subordine, si lamenta la violazione dell’art. 11 del T.U. sull’edilizia (D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380). Evidente risulta la nullità della scrittura privata, con la quale la richiedente sostiene di essere la proprietaria, ovvero nella disponibilità dell’area di sedime dell’edificio, sia perché trattasi di mera scrittura privata non autenticata, sia perché risulta impossibile individuare il bene oggetto della promessa di vendita. Non viene, quindi, soddisfatta la previsione che impone di rilasciare il permesso di costruire al proprietario dell’immobile o a chi abbia titolo a richiederlo.
3) Violazione dell’art. 38 comma 5 del D.lgs 18 agosto 2000, n. 267. La deliberazione del C.C. n. 29 del 22 aprile 2005 è stata approvata dopo la pubblicazione del decreto di indizione dei comizi elettorali per le elezioni del 8 e 9 maggio 2005. Nessuna ragione di urgenza e improrogabilità può ravvisarsi nel suo contenuto.
L’amministrazione intimata non si è costituita in giudizio.
Si è costituito in giudizio il controinteressato L. M. che, per il tramite del suo difensore, eccepisce pregiudizialmente l’inammissibilità e l’irricevibilità del gravame, nel merito controdeduce alle tesi esposte in ricorso e ne chiede il rigetto, con vittoria di spese.
Con decreto presidenziale n. 386/2005 prima, e poi, con ordinanza collegiale n. 394/2005, è stata accolta la domanda di sospensione del provvedimento impugnato.
Alla pubblica udienza del 26 aprile 2007 la causa è stata assunta in decisione dal Tribunale.

D I R I T T O

Con il presente ricorso impugna l’interessato la concessione edilizia rilasciata alla vicina controinteressata, per mancato rispetto delle distanze minime fra fabbricati previste dalle norme di attuazione al PUC del comune.
Devono pregiudizialmente essere esaminate le eccezioni sollevate dalla difesa del controinteressato costituito.
In primo luogo, sostiene quest’ultimo che il ricorso è tardivo, essendo stata, la delibera del Consiglio comunale n. 29/2005 (di approvazione della deroga), pubblicata all’albo comunale a decorrere dal 28 aprile 2005, per 15 giorni ed il ricorso notificato solo in data 26 agosto 2005.
L’eccezione è infondata.
Pur trattandosi di delibera comunale formalmente pubblicata, secondo le prescrizioni di legge, nel caso in questione, il suo contenuto deve essere notificato al vicino proprietario, incidendo la deroga esclusivamente su un immobile determinato.
Tale circostanza impone all’amministrazione l’obbligo della comunicazione o notifica del provvedimento finale, ai fini della decorrenza del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale, ai soggetti che vengono in qualche misura “toccati” dalla deroga stessa, in quanto, se pur non specificamente menzionati nell’atto, sono facilmente individuabili; l’osservazione consente di superare l’eccezione di tardività sollevata dalla difesa del controinteressato. (Sulla necessità della comunicazione anche dell’avvio del procedimento di deroga alla disciplina legale delle distanze ai proprietari confinanti, cfr. Tar Sardegna, 26/9/2001 n. 1032).
Eccepisce, ancora, il controinteressato che non vi sarebbe più alcun interesse alla definizione della controversia da parte del ricorrente, in quanto non più proprietario dell’abitazione realizzata sul lotto adiacente al suo.
Anche questa eccezione deve esser respinta.
Anche se l’immobile è stato alienato, può sempre sussistere una futura, successiva responsabilità in ordine allo stesso in capo al dante causa, anche in base ad eventuali accordi fra le parti private che non è dato conoscere in questa sede.
La sopravvenuta carenza di interesse, nei casi in cui non è dichiarata dal diretto interessato, perché sia accertata dal Giudice, deve essere supportata da fatti successivi che, inequivocabilmente, comportino tale effetto.
Come costantemente ha chiarito la giurisprudenza, in merito: “la declaratoria dell’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse postula l’accertamento dell’inutilità della sentenza e tale verifica, a sua volta, esige che la presupposta, rigorosa indagine circa l’utilità conseguibile per effetto della definizione del gravame conduca al sicuro convincimento che la modificazione della situazione di fatto e di diritto intervenuta in corso di causa impedisce di riconoscere in capo al ricorrente alcun interesse alla decisione, anche meramente strumentale e morale” (ex multis: CdS sez. VI n. 1246 – 11 marzo 2004) .
Si passa quindi al “merito” del ricorso.
In punto di fatto, giova rammentare che il controinteressato non potendo costruire sul confine, in virtù dell’art. 12 paragrafo 1.3, delle norme di attuazione del P.U.C., che prevedono la distanza minima di 5 metri dal confine in comune con quello del vicino e di 10 metri da pareti finestrate, ha in pratica “frazionato” il proprio lotto, cedendone un terzo alla propria figlia e rendendolo “edificabile” solo con una concessione in deroga .
Con il primo mezzo si deduce violazione e/o falsa applicazione dell’art. 12 paragrafo 1.2, secondo comma e quinto comma delle norme di attuazione del P.U.C.; erroneità nei presupposti di fatto, ovvero carenza dei medesimi; eccesso di potere; sviamento; contraddittorietà; difetto di istruttoria; difetto di motivazione.
Assume il ricorrente che la disposizione che consente “la deroga” alle distanze tra pareti finestrate è stata erroneamente intesa dal C.C. in quanto la sua funzione consiste nel consentire di derogare alla previsione della distanza minima tra pareti finestrate, nelle ipotesi di lotti inedificati esistenti al momento dell’entrata in vigore del regolamento edilizio, al fine di evitare la loro inutilizzabilità e che il nuovo lotto si è venuto a trovare nelle condizioni di inutilizzabilità per scelta e volontà del proprietario.
La censura, ad avviso del Collegio, è fondata e deve, pertanto, essere accolta.
Con la precisazione che la disposizione che si assume violata non è il quinto comma del paragrafo 1.2, ma del paragrafo 1.3 dell’art. 12 delle N.d.a. del PUC, la stessa dispone: “Nelle zone inedificate esistenti o risultanti libere in seguito a demolizione contenute in un tessuto urbano già definito e consolidato che si estendono sul fronte stradale o in profondità per una lunghezza inferiore a 24 mt, nel caso di impossibilità di costruire in aderenza, qualora il rispetto delle distanze tra pareti finestrate comporti l’inutilizzazione dell’area o una soluzione tecnica inaccettabile, il Comune può consentire la riduzione delle distanze nel rispetto delle disposizioni del Codice Civile”.
Nel caso in questione tale presupposto per l’applicazione della deroga è stato strumentalmente precostituito allo scopo di superare la normativa generale in materia di distanze fra edifici, difatti, il lotto di proprietà del signor Mario Locci, inedificato, risultava pienamente sfruttabile nel rispetto delle distanze minime previste.
Surrettiziamente quest’ultimo, ha operato il frazionamento del lotto, e tale operazione è diventata il presupposto della scrittura privata denominata “Compromesso preliminare di compravendita” allegata dalla signora Locci Caterina Letizia al progetto approvato con la concessione impugnata. Il nuovo lotto si è venuto, quindi, a trovare nelle condizioni di “inutilizzabilità” per scelta e volontà del proprietario.
In realtà questo progetto, approvato con la concessione impugnata, è esplicitamente dichiarato “Unità residenziale in ampliamento” del precedente, con ciò evidenziando, il proprietario, l’unitarietà del progetto edilizio complessivo e la evidente strumentalità della cessione di cui alla scrittura privata sopra citata.
Le norme edilizie che impongono la distanza di dieci metri tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti, hanno carattere cogente in via generale ed astratta, in considerazione delle esigenze collettive connesse ai bisogni di igiene e di sicurezza; si tratta di disposizioni che attribuiscono, non al privato, secondo il suo interesse e la sua convenienza, ma all’Amministrazione la potestà di consentire l’edificazione sul confine di proprietà, in deroga alle distanze prescritte tra fabbricati. Potestà, tuttavia, il cui esercizio è subordinato alla sussistenza di presupposti oggettivi e di formalità procedimentali puntualmente indicati dalla norma.
I primi, che richiedono in ogni caso apprezzamenti di carattere tecnico-discrezionale, sono l’impossibilità di soluzioni diverse in relazione alla dimensione e struttura del lotto ed alle costruzioni preesistenti, rispetto alle quali le distanze dovrebbero essere rispettate, e l’interesse pubblico a conseguire una soluzione igienicamente ed esteticamente più idonea; nel caso in questione, in relazione all’estensione ed alla disposizione del lotto, come era in precedenza, nessun ostacolo vi era alla rielaborazione del progetto (in prima battuta non accoglibile in toto) ai fini della realizzazione della volumetria consentita, nel rispetto delle distanze minime. La sua modifica, ad opera del controinteressato, ha portato ad uno sviamento dell’istituto della deroga al regime delle distanze, che l’amministrazione avrebbe dovuto subito rilevare.
Alla stregua delle considerazioni svolte ed assorbiti gli ulteriori motivi di censura, il ricorso è pertanto accolto, conseguentemente, viene annullata la delibera del C. C. che approva la deroga e, per invalidità derivata, il provvedimento di concessione edilizia, che trae il suo unico presupposto legittimante nella suddetta delibera.
In relazione alla richiesta di risarcimento del danno ritiene il Collegio che debba essere dichiarata inammissibile in quanto genericamente prospettata, in ogni caso si evidenzia che l’accoglimento tempestivo della domanda cautelare ha impedito che il ricorrente potesse subire dei danni.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNASEZIONE SECONDAAccoglie il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Dichiara inammissibile la domanda di risarcimento del danno.
Condanna sia l’amministrazione intimata al pagamento delle spese di giudizio, che liquida nella misura di € 1500,00 (millecinquecento/00) che il controinteressato costituito nella stessa misura (millecinquecento/00), più IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 26 aprile 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, con l’intervento dei signori:
Rosa Panunzio Presidente f.f. – estensore;

Francesco Scano, Consigliere;

Marco Lensi, Consigliere.

Depositata in segreteria oggi: 29/05/2007

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 29/5/2007 n.1142 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico – Est. A. Maggio
S.C.F. s.a.s. (avv.ti M. Pisano, G. Ghia e C. Tack) c. il COMUNE DEI SIDDI (avv. A. Pogliani) e la COMMISSIONE DI GARA NOMINATA IN RELAZIONE ALL’APPALTO PER L’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO MENSA NELLA SCUOLA ELEMENTARE (n.c.) e nei confronti di della società L. R. 2 di S. G. & C. s.a.s. (avv. E. Salone)

1. Contratti della pubblica amministrazione – Gara – Criteri di valutazione delle offerte – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Illegittimità dei criteri – Conseguenza – Caducazione dell’intero procedimento – Ragioni.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Gara – Criteri di valutazione delle offerte – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Elementi valutabili – Ponderazione – Modalità.

1. Nell’ambito delle procedure concorsuali da aggiudicare col sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il riconoscimento dell’illegittimità di uno dei criteri di attribuzione dei punteggi previsti dalla lex specialis della gara travolge l’intero procedimento. Non è consentito, infatti, aggiudicare il contratto in base a criteri, anche solo in parte, differenti da quelli originariamente fissati dalla stazione appaltante e non è ipotizzabile introdurne di nuovi in sostituzione di quelli viziati, né ad opera della stessa amministrazione – essendo ormai noto il contenuto delle offerte – né, tanto meno, ad opera del giudice.

2. Ai sensi dell’art. 23 del D. Lgs. 17 marzo 1995 n. 157, quando l’aggiudicazione dell’appalto avviene col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante deve dare rilievo, oltre che al prezzo, ad altri elementi, specificamente individuati, che siano manifestazione delle caratteristiche oggettive della prestazione. Per il vero non è del tutto precluso all’amministrazione di prendere in considerazione anche elementi relativi alle pregresse esperienze del concorrente nello svolgimento di servizi analoghi a quello da aggiudicare, che consentano di apprezzare l’affidabilità del concorrente stesso nell’esecuzione del contratto, ma la rilevanza assegnata a tali elementi non può essere tale da assorbire una porzione particolarmente significativa del punteggio riconoscibile per il merito tecnico dell’offerta, poiché, cosi facendo, si renderebbe recessiva la rilevanza delle qualità intrinseche della prestazione offerta. (1)

— *** —

-1 Sul tema, in riferimento ad appalto di servizi di progettazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 13 marzo 2007, n. 1231. (A. Fac.)

sulle conseguenze della riscontrata illegittimità di un criterio di attribuzione dei punteggi e sul peso relativo da assegnare agli elementi di valutazione delle offerte nell’ambito del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 1144/2007
Ric. n. 1205/2005

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1205/05 proposto dalla
S.C.F. s.a.s., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Pisano, Giovanni Ghia e Carlo Tack ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo, in Cagliari, via Puccini n° 2;

contro

il COMUNE DEI SIDDI, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Pogliani, presso il cui studio in Cagliari, via Rossini n°44, è elettivamente domiciliato;

la COMMISSIONE DI GARA NOMINATA IN RELAZIONE ALL’APPALTO PER L’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO MENSA NELLA SCUOLA ELEMENTARE;
e nei confronti di

della SOCIETÀ LA RINASCITA 2 DI SIDERI GIOVANNI & C. S.A.S., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Salone presso il cui studio, in Cagliari, via Maddalena n°40 è elettivamente domiciliata;

per l’annullamento
della determinazione 14/10/2005 n°110 con cui il Responsabile dei Servizi Culturali, Studio e Sport del Comune di Siddi, ha aggiudicato alla controinteressata l’appalto per l’affidamento del servizio mensa nella scuola elementare per gli anni 2005/06 e 2006/07;
dei verbali di gara nn° 1, 2 e 3, rispettivamente in data 5/10/2005, 12/10/2005 e 14/10/2005;
del bando di gara;
dei verbali di gara n° 1 del 22/5/2006 e n°2 del 12/6/2006;
della determinazione 8/6/2006 n°87 con cui il Responsabile dei Servizi Culturali, Studio e Sport ha riconvocato la commissione di gara invitandola a pronunciarsi sulle illegittimità evidenziate dalla ricorrente;
della determinazione 15/6/2006 n°96 con cui il medesimo organo ha approvato le risultanze dei verbali nn° 1 e 2 del 2006.

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata e della controinteressata.
Visto il ricorso incidentale da quest’ultima proposto.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visti gli atti tutti della causa.
Nominato relatore per la pubblica udienza del 9/5/2007 il consigliere Alessandro Maggio e uditi, altresì, gli avvocati delle parti come da separato verbale.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Il comune di Siddi ha bandito un’asta pubblica per l’affidamento del servizio mensa nella scuola elementare (anni scolastici 2005/06 e 2006/07) da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
A conclusione delle operazioni di gara – formalizzate nei verbali n° 1 del 5/10/2005, n° 2 del 12/10/2005 e n° 3 del 14/10/2005 – la migliore offerta, con 91 punti, è risultata quella dell’impresa La Rinascita 2 di Sideri Giovanni & C. s.a.s., alla quale, pertanto, con determinazione 14/10/2005 n°110 del Responsabile dei Servizi Culturali, Studio e Sport, è stato aggiudicato l’appalto.
Avverso l’aggiudicazione ha proposto ricorso la S.C.F. s.a.s., classificatasi al secondo posto con 88,266 punti.
Queste le doglianze prospettate.
1) L’aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara per non aver presentato la cauzione provvisoria il cui versamento era prescritto dal bando a pena di esclusione.
La controinteressata doveva essere esclusa dalla selezione anche per non aver precisato, in sede di offerta, “il nominativo, i titoli di studio e professionali dei soggetti responsabili del servizio”.
Le prescrizioni della lex specialis della gara sono state violate anche nella elencazione dei cc.dd. “servizi analoghi”. Difatti, è stata omessa l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari dei medesimi.
Le ultime due omissioni non avrebbero peraltro consentito nemmeno la valutazione comparativa dell’offerta della controinteressata, che, invece, è stata dichiarata aggiudicataria.
2) In via subordinata la ricorrente deduce che le carenze più sopra riscontrate avrebbero dovuto comportare una differente valutazione numerica, con conseguente collocamento della aggiudicataria al secondo posto.
Oltre a ciò la Ste.Co.Fil lamenta ancora:
a) che non gli è stato attribuito un punto per il possesso di mezzi propri, punto che, invece, è stato erroneamente assegnato alla controinteressata che non aveva indicato di possedere mezzi propri.
b) che la stazione appaltante ha assegnato alla controinteressata 40 punti per i servizi prestati riconoscendo come valutabili 8 anni (cinque punti per anno). Tuttavia tali servizi non potevano essere computati in quanto l’impresa La Rinascita 2 non ha indicato per ciascun servizio svolto il relativo importo. Quest’ultima, invero, ha depositato le certificazioni rilasciate dai vari enti a favore dei quali i servizi sono stati resi, ma tali certificazioni coprono solo sette anni (manca la certificazione relativa all’annualità 1998/99) per cui, in ogni caso, cinque punti risultano attribuiti illegittimamente;
c) la Commissione di gara non ha assegnato alla ricorrente alcun punto per la certificazione di qualità ISO 9001 da quest’ultima posseduta nonostante la rilevanza attribuita a detta certificazione dall’avviso d’asta (pag. 4, alinea 13).
Nelle more del giudizio, l’amministrazione comunale ha riconvocato la Commissione giudicatrice ai fini della revisione dei punteggi attribuiti, ed il detto organo collegiale, con verbali n°1 in data 22/5/2006 e n°2 in data 12/672006, è pervenuto alla decisione di confermare il punteggio assegnato alla controinteressata, di sottrarre alla ricorrente 5 punti dai 40 assegnati per i servizi prestati (da un controllo effettuato era emerso che quat’ultima aveva documentato lo svolgimento di servizi analoghi solo per 7 anni) e di attribuirle un punto per mezzi propri in precedenza non assegnato.
Dopo di chè, il Responsabile dei Servizi Culturali, Studio e Sport, ha adottato la determinazione 15/6/2006 n°96, con la quale ha approvato i detti verbali del 2006, confermando, in sostanza, la già disposta aggiudicazione.
Ritenendo la citata determinazione n°96/2006 ed i suoi atti presupposti illegittimi la Ste.Co.Fil. li ha impugnati con motivi aggiunti con i quali ha proposto le seguenti censure.
1) In base al bando di gara ogni concorrente avrebbe dovuto indicare, nell’offerta tecnica, il nominativo ed i titoli di studio e professionali dei soggetti responsabili del servizio; inoltre con riguardo ai servizi analoghi dovevano essere specificati gli importi le date ed i destinatari dei detti servizi. Nessuna delle dette indicazioni è peraltro, presente nell’offerta tecnica della controinteressata, e la mancanza avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla gara.
All’aggiudicataria è stato assegnato un punto per il possesso di un mezzo proprio che però la medesima non ha dichiarato di possedere.
Non è stata, inoltre, considerata la certificazione di qualità ISO 9001 prodotta dalla ricorrente, alla quale il bando attribuiva rilevanza.
La Commissione, comunque, non ha proceduto alla revisione dei punteggi in modo corretto ed organico. Si tenga presente che il menzionato organo tecnico non ha rilevato che la dichiarazione dei servizi analoghi fatta dalla controinteressata non era conforme alle prescrizioni della lex specialis. In ogni caso, anche ammesso che in luogo della dichiarazione dei servizi analoghi completa sotto tutti i profili, potessero essere depositate le certificazioni rilasciate dalle amministrazioni in favore delle quali i servizi sono stati resi, i punti da attribuire sarebbero stati 35 e non 40, atteso che tali certificazioni coprono solo 7 anni. In definitiva l’attività di revisione dei punteggi posta in essere dalla Commissione giudicatrice appare inficiata da sviamento di potere, in quanto rivolta a coprire gli errori precedentemente commessi.
2) Per il caso in cui le censure di cui sopra non potessero essere accolte la ricorrente deduce l’illegittimità del criterio di attribuzione del punteggio che premia con 40 punti su 60 l’esperienza maturata dai concorrenti. In materia di appalti di servizi, infatti, sia l’art. 23 del D.Lgs. n°157/1995 che l’art. 36 della direttiva 92/50/CEE stabiliscono che il metodo di aggiudicazione che si fonda sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa dia rilievo oltre che al prezzo solo alle caratteristiche oggettive della prestazione.
3) Laddove le operazioni di valutazione delle offerte si svolgano in più sedute sull’amministrazione incombe l’obbligo di assicurare, medio tempore, l’integrità delle buste fatte pervenire dai concorrenti. Tale obbligo risulta nella fattispecie violato.
Si sono costituite in giudizio sia l’amministrazione intimata che la controinteressata depositando separate memorie con cui si sono opposte all’accoglimento del ricorso.
L’aggiudicataria ha proposto anche ricorso incidentale col quale ha dedotto: a) che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver indicato nell’offerta i nominativi, i curricula e la professionalità delle persone impegnate nel servizio; b) che alla ricorrente sarebbe stato erroneamente attribuito un punto per la voce attrezzature e mezzi propri, non avendo costei dichiarato di possedere attrezzature proprie.
Alla pubblica udienza del 9/5/2007 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.

DIRITTO

In via pregiudiziale il Collegio rileva l’improcedibilità dell’impugnazione proposta col ricorso introduttivo del giudizio.
Infatti, successivamente alla proposizione di quest’ultimo, la stazione appaltante ha rivisto i punteggi precedentemente assegnati modificandoli a danno della ricorrente principale. Dopodiché ha approvato i verbali dell’attività di revisione compiuta, con determinazione del Responsabile dei Servizi Culturali, Studio e Sport 15/6/2006 n°96, alla quale, quindi, deve, ormai, farsi risalire la lesione della sfera giuridica della medesima ricorrente.
La detta determinazione è stata impugnata con appositi motivi aggiunti sui quali deve, dunque, concentrarsi l’attività decisionale del Collegio.
Per ragioni di carattere meramente espositivo le svariate censure dedotte col primo motivo saranno affrontate indipendentemente dall’ordine in cui sono state proposte.
Deduce, innanzitutto, la Ste.Co.Fil. che l’impresa La Rinascita 2 di Sideri Giovanni & C. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver precisato, nell’offerta tecnica, “il nominativo, i titoli di studio e professionali dei soggetti responsabili del servizio” e per aver omesso di specificare, nell’elencazione dei servizi analoghi svolti, gli importi, le date e i destinatari dei servizi medesimi.
La doglianza è infondata.
Ed invero, nessuna norma della lex specialis della gara prevedeva, a pena di esclusione, il rispetto di tali formalità, la cui unica funzione era, evidentemente, quella di consentire la valutazione dell’offerta nei corrispondenti aspetti qualitativi.
L’omissione delle dette indicazioni, pertanto, avrebbe potuto, al più, determinare l’omessa attribuzione di punteggio in ordine agli elementi di valutazione che fossero risultati privi delle prescritte specificazioni, ma giammai l’esclusione dell’aggiudicataria dalla procedura concorsuale.
Lamenta, poi, la ricorrente principale che non le sarebbe stato assegnato alcun punteggio per la certificazione di qualità ISO 9001 prodotta.
Nemmeno tale lagnanza merita accoglimento.
Al riguardo è sufficiente rilevare che il bando di gara non prevede l’attribuzione di punti per il possesso della detta certificazione, né la Commissione avrebbe potuto, pena la violazione della lex specialis della gara, decidere autonomamente di attribuire rilevanza alla certificazione in parola.
La Ste.Co.Fil. si duole, infine, del fatto che alla controinteressata sarebbero stati erroneamente attribuiti cinque punti per la pregressa esperienza in servizi analoghi a quelli oggetto dell’appalto da affidare, atteso che dalle certificazioni prodotte sarebbero risultate documentate solo sette annualità, ed un punto per i mezzi propri utilizzati per il servizio, in quanto la stessa controinteressata non avrebbe dichiarato di possedere mezzo propri.
Dall’esame della censura si può, peraltro, prescindere in quanto, anche laddove fondata, consentirebbe all’istante di recuperare sei punti, insufficienti a colmare il divario tra il proprio punteggio (84,266 punti) e quello della controinteressata (punti 91).
In ordine agli aspetti fatti oggetto di doglianza l’attività valutativa della Commissione di gara aveva carattere assolutamente vincolato, per cui risultano inammissibili tutti i dedotti profili di eccesso di potere.
Quanto al prospettato vizio di sviamento di potere è sufficiente rilevare che affinché la censura possa ritenersi fondata occorre che gli elementi emersi rivelino in modo indubbio il dissimulato scopo dell’atto (cfr. T.A.R. Sardegna 7/4/2006 n° 509); condizione questa, che nella specie, non si rinviene.
Col secondo motivo, dedotto in via subordinata, la ricorrente principale lamenta l’illegittimità della prescrizione del bando di gara che prevedeva sino ad un massimo di 40 punti per l’esperienza maturata da ciascun concorrente nell’espletamento di servizi analoghi a quello oggetto dell’appalto da affidare.
Prima di esaminare la censura nei suoi profili sostanziali, occorre puntualizzare che la stessa, benché prospettata solo con i motivi aggiunti, proposti nove mesi dopo il ricorso introduttivo del giudizio, risulta tempestiva.
Ed invero, l’interesse a proporre il detto mezzo di gravame è sorto, in capo alla ricorrente principale, solo a seguito della decurtazione di punti subita in relazione a tale voce, dove è passata dai 40 punti originariamente conseguiti, ai 35 punti assegnati a seguito della revisione dei punteggi.
La ricorrente principale vanta, inoltre, uno specifico interesse, nella forma dell’interesse strumentale alla ripetizione della gara, a dedurre la censura in esame, atteso che il suo accoglimento determinerebbe il travolgimento dell’intera procedura concorsuale.
Ed invero, contrariamente a quanto l’amministrazione resistente mostra di ritenere, è pacifico, in giurisprudenza, che, nell’ambito delle procedure concorsuali da aggiudicare col sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il riconoscimento dell’illegittimità di uno dei criteri di attribuzione dei punteggi previsti dalla lex specialis della gara travolge l’intero procedimento. Non è consentito, infatti, aggiudicare il contratto in base a criteri, anche solo in parte, differenti da quelli originariamente fissati dalla stazione appaltante e non è ipotizzabile introdurne di nuovi in sostituzione di quelli viziati, né ad opera della stessa amministrazione – essendo ormai noto il contenuto delle offerte – né, tanto meno, ad opera del giudice.
Nel merito la doglianza è fondata.
Ai sensi dell’art. 23 del D. Lgs. 17/3/1995 n°157, ai cui il bando di gara fa espresso rinvio, quando, come nella fattispecie, l’aggiudicazione dell’appalto avviene col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante deve dare rilievo, oltre che al prezzo, ad altri elementi, specificamente individuati, che siano manifestazione delle caratteristiche oggettive della prestazione. Per il vero non è del tutto precluso all’amministrazione di prendere in considerazione anche elementi relativi alle pregresse esperienze del concorrente nello svolgimento di servizi analoghi a quello da aggiudicare, che consentano di apprezzare l’affidabilità del concorrente stesso nell’esecuzione del contratto, ma la rilevanza assegnata a tali elementi non può essere tale da assorbire una porzione particolarmente significativa del punteggio riconoscibile per il merito tecnico dell’offerta, poiché, cosi facendo, si renderebbe recessiva la rilevanza delle qualità intrinseche della prestazione offerta.
Nel caso di specie, l’amministrazione ha riservato alla voce “esperienze della ditta nel servizio oggetto dell’appalto”, quasi il 70 % del punteggio massimo attribuibile per il merito tecnico dell’offerta (40 punti su 60), e ciò, alla luce delle considerazioni più sopra svolte, rende il criterio in questione illegittimo.
Il gravame principale va, quindi, accolto, mentre restano assorbite le ulteriori censure prospettate.
L’accoglimento del ricorso principale determina la necessità di affrontare quello incidentale, che, però, non merita accoglimento.
La prima censura, con la quale la ricorrente incidentale deduce che la Ste.Co.Fil. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver indicato nell’offerta i nominativi, i curricula e la professionalità delle persone impegnate nel servizio è infondata per le identiche ragioni già più sopra esplicitate in ordine all’analoga doglianza prospettata dalla ricorrente principale.
L’ulteriore mezzo di gravame, con cui l’aggiudicataria mira a sottrarre un punto alla Ste.Co.Fil. è, invece, inammissibile, atteso che l’accoglimento del ricorso principale è motivato con riguardo ad una doglianza che comporta il travolgimento dell’intera procedura di gara.
Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA – SEZIONE IDichiara improcedibile il ricorso introduttivo; accoglie il ricorso per motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla l’impugnata aggiudicazione. Rigetta il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Cagliari, in Camera di Consiglio, il 9/5/2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:
Paolo Numerico, Presidente;

Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere;

Alessandro Maggio, Consigliere – estensore.

Depositata in segreteria oggi: 29/05/2007

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 29/5/2007 n.1144 proviene da Giustamm.

Pres. Perrelli, Rel. Amicuzzi
Thales e Transactions Italia s.p.a. (Avv.ti F. Imposimato, M. Lioi e S. Viti) c.br A.T.A.C. Agenzia per la Mobilità del Comune di Roma (Avv.ti F. Patrizi e F. Di Ciommo);
ERG LIMITED e EXPOTEL s.p.a. (Avv.ti A. Barenghi, F. Barone e A. Garnett Paton);
ELSAG s.p.a. OLIVETTI s.p.a. e FIREMATRASPORTI s.p.a. (nn.cc.)

sulla configurabilità dell’interesse ad agire del terzo classificato avverso l’aggiudicazione, sulla legittimità delle ati tra imprese in possesso singolarmente di tutti i requisiti e sulla legittimità del deposito cauzionale provvisorio dell’ATI costituenda che abbia conferito il mandato ad una sola impresa

1) Processo amministrativo –– Contratti della p.a. – Aggiudicazione – Ricorso del terzo graduato – Legittimazione ed interesse ad agire – Ove le censure siano rivolte a momenti procedimentali anteriori alla valutazione delle offerte – Sussiste

2) Contratti della PA – Gara – Partecipazione dell’ATI tra imprese in possesso singolarmente di tutti i requisiti – Legittimità – Ragioni.

3) Contratti della PA – Deposito cauzionale provvisorio dell’ATI costituenda che abbia conferito il mandato ad una sola impresa – Intera copertura del deposito richiesto dal capitolato – Legittimità

4) Contratti della PA – Offerta di gara – Esclusione dell’offerta priva dell’indicazione dei prezzi elementari dei componenti di scorta – Illegittimità – Ragioni

1) Sussiste l’interesse ad agire da parte del terzo graduato avverso l’aggiudicazione di una gara, quando le censure coinvolgono momenti procedimentali anteriori a quelli inerenti alla valutazione delle offerte ed esso contenga valide censure concernenti la posizione del primo e del secondo concorrente in graduatoria, ossia nel caso in cui l’eventuale accoglimento del ricorso possa comportare una nuova valutazione delle offerte e la conseguente nuova compilazione della graduatoria finale.

2) E’ legittima la partecipazione alla gara di un’ATI tra concorrenti in possesso di requisiti tecnici e finanziari tali da potersi rendere singolarmente aggiudicatari, quando una disposizione del bando dispone la non frazionabilità, dei requisiti di capacità tecnica e/o economica, allo scopo di evitare l’esecuzione di quote rilevanti dell’appalto da parte di soggetti del tutto sprovvisti delle qualità occorrenti.

3) E’ legittima la costituzione di un deposito cauzionale provvisorio a copertura dell’intero ammontare del deposito cauzionale provvisorio richiesto dal capitolato, da parte di un ATI costituenda i cui membri abbiano conferito mandato esclusivamente ad una di esse, dichiarando che in esito all’eventuale aggiudicazione dell’appalto si costituirebbero in ATI.

4) E’ illegittima l’esclusione della concorrente che non abbia indicato nell’offerta l’entità dello sconto percentuale sul prezzo a base d’asta dei prezzi elementari dei componenti di scorta, nonostante l’esplicita richiesta contenuta nel capitolato speciale. Infatti, le clausole della lex specialis vanno interpretate con una certa elasticità, senza alcun rigore formalistico e sono idonee a determinare l’esclusione dei concorrenti solo quando le situazioni in esse ipotizzate siano tali da alterare il normale svolgimento delle operazioni, ovvero, la par condicio tra i concorrenti, o anche quando l’esclusione sia espressamente sancita, purché risponda ad una finalità logica e razionale, potendo la Commissione ricorrere, in alternativa all’esclusione, alla richiesta di ulteriori chiarimenti dell’offerta.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
SEZIONE SECONDA TER

composto dai signori Magistrati:
Consigliere Michele PERRELLI – Presidente

Consigliere Antonio AMICUZZI – Componente, relatore

Consigliere Maria Cristina QUILIGOTTI – Componente

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2805 del 2007 proposto da
THALES e TRANSACTIONS ITALIA s.p.a., con sede in Vanzago, in persona del Direttore generale e legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Ferdinando Imposimato, Michele Lioi e Stefano Viti, unitamente ai quali è elettivamente domiciliato presso il secondo ed il terzo, in Roma, alla Via Otranto n. 18;

contro

L’A.T.A.C., AGENZIA per LA MOBILITA’ del COMUNE di ROMA, s.p.a., con sede in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Felice Patrizi, e Francesco Di Ciommo, unitamente ai quali è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via dei Condotti, n. 91;

e nei confronti
di ASSOCIAZIONE TEMPORANEA di IMPRESE composta dalla società mandataria ERG LIMITED, con sede “secondaria” in Roma, e dalla società mandante EXPOTEL s.p.a., con sede in Roma, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv. Andrea Barenghi, Francesco Barone e Andrew Garnett Paton, unitamente ai quali sono elettivamente domiciliati presso il terzo, in Roma, alla Via G.G. Porro, n. 8;

nonché di ELSAG s.p.a., mandataria, OLIVETTI s.p.a, e FIREMATRASPORTI s.p.a., mandanti, componenti della A.T.I. classificatasi al secondo posto nella gara de qua, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento
della delibera n. 12 del 30.1.2007 dell’Amministratore delegato dell’A.T.A.C. s.p.a., di aggiudicazione a favore dell’A.T.I. Erg Limited – Expotel s.p.a., dell’appalto (avente ad oggetto la fornitura e la posa in opera, negli atri delle stazioni della metropolitana di Roma e delle ferrovie in concessione, di nuove linee per il controllo degli accessi e delle uscite, ecc.) indetto con bando n. 16 del 2006;
dell’atto di proposta di aggiudicazione formulato dalla Commissione di valutazione e del verbale di aggiudicazione provvisoria del 20.12.2006;
degli atti preordinati, connessi e consequenziali, in particolare, in parte qua, delle determinazioni assunte dalla Commissione di gara, dei giudizi e valutazioni espressi (con particolare riferimento alla fase di determinazione dei criteri di valutazione delle offerte e della formulazione dei giudizi nei confronti delle società concorrenti e relative attribuzioni di punteggi), dei verbali della Commissione giudicatrice (in particolare del verbale di congruità del 10.1.2007), della graduatoria formulata da detta Commissione nella riunione del 20.12.2006;
inoltre, se necessario e per quanto di ragione, degli atti di designazione e nomina dei componenti della citata Commissione, in parte qua;
del bando e del disciplinare di gara in partibus quibus;
infine per il risarcimento dei danni in forma specifica, mediante aggiudicazione della gara alla ricorrente, ovvero, in subordine, per equivalente monetario (nella misura del prezzo offerto dalla ricorrente, ovvero nella maggiore o minore misura ritenuta di giustizia, eventualmente liquidata secondo equità) anche per perdita di chances;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’A.T.A.C., Agenzia per la Mobilità del Comune di Roma, s.p.a. e della Associazione Temporanea di Imprese composta dalle società Erg Limited ed Expotel s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista la propria ordinanza 16/17 aprile 2007, n. 496;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 21.5.2007, con designazione del Consigliere Antonio Amicuzzi relatore della causa, i procuratori delle parti costituite comparsi come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 24.3.2007, depositato il 2.4.2007, la Thales e Transactions Italia s.p.a., con sede in Vanzago, premesso di aver partecipato alla gara indetta con bando n. 16 del 2006 dall’A.T.A.C. s.p.a. (per l’affidamento della fornitura e della posa in opera, negli atri delle stazioni della metropolitana di Roma e delle ferrovie in concessione, di nuove linee per il controllo degli accessi e delle uscite, ecc.), all’esito della quale si è classificata al terzo posto, con punti 84,122, dopo la aggiudicataria A.T.I. Erg Limited ed Expotel s.p.a., cui sono stati attribuiti punti 91,837, e l’A.T.I Elsag s.p.a. – Olivetti s.p.a. – Firematrasporti s.p.a., cui sono stati attribuiti punti 84,300, ha impugnato gli atti e chiesto il risarcimento del danno in epigrafe indicati.
A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:
I.- Con riguardo alla aggiudicazione all’A.T.I Erg Limited ed Expotel s.p.a.:
I.1.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. n. 241 del 1990. carenza di motivazione. Eccesso di potere. Erroneità dei presupposti. Omessa considerazione di elementi rilevanti. Difetto di motivazione.
I.2.- Violazione degli artt. 34 e seguenti del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Violazione del bando di gara n. 16 del 2006, indetto dall’A.T.A.C. s.p.a. in esecuzione della delibera del Consiglio di Amministrazione n. 38 del 31.7.2006.
I.3.- Violazione dell’art. 84 del D. Lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 51 del c.p.c. e dell’art. 97 della Costituzione, segnatamente dei principi di imparzialità e buon andamento. Eccesso di potere.
I.4.- Violazione dei principi in materia di ammissione delle società di diritto straniero alle gare pubbliche: violazione, errata e falsa applicazione degli artt. 41, 42, 48 e 49 del D. Lgs. n. 163 del 2006. Violazione, omessa ed errata applicazione degli artt. 2508 e 2435 del c.c.. Violazione ed errata applicazione della L. n. 581 del 1995 e dell’art. 8 del D.M. 13 luglio 2004 del Ministero della Attività Produttive. Violazione dell’art. 97 della Costituzione. Eccesso di potere per omessa valutazione dei requisiti di ammissione, errata, falsa ed omessa valutazione di circostanze rilevanti, perplessità e contraddittorietà manifeste.
II.- Con riguardo alla seconda classificata, A.T.I. Elsag s.p.a., Firematrasporti s.p.a. e Olivetti s.p.a.:
II.5.- Violazione, errata e falsa applicazione dell’art. 37 del D. Lgs. n. 163 del 2006, nonché degli artt. 3 e 4 del Trattato C.E.. Violazione degli artt. 41 e 97 della Costituzione, nonché dell’art. 1, I c., della L. n. 287 del 1990. Eccesso di potere.
II.6.- Violazione, errata e falsa applicazione dei punti 5 e 7.4.6. del capitolato amministrativo; violazione del bando di gara n. 16 del 2006. Violazione, errata e falsa applicazione dell’art. 1333 del c.c., con riferimento all’art. 1936 del c.c.. Violazione dell’art. 97 della Costituzione, in particolare del principio di buon andamento. Eccesso di potere.
II.7.- Violazione del paragrafo 5 del capitolato speciale, Sezione I. Eccesso di potere per carente ed insufficiente istruttoria, erroneità dei presupposti, omessa considerazione di elementi rilevanti e difetto di motivazione.
II.8.- Violazione dell’art. 37 del D. Lgs. n. 163 del 2006, anche in relazione agli artt. 1387 e segg. del c.c.. Eccesso di potere per errata ed omessa valutazione di circostanze rilevanti e segnatamente, dei limiti di valore della procura rilasciata dalla Olivetti s.p.a. al sig. Roberto Iannelli.
Con atto depositato il 4.4.2007 si è costituita in giudizio l’A.T.A.C. s.p.a., che ha chiesto la declaratoria di irricevibilità, o di inammissibilità, ovvero di infondatezza del ricorso, concludendo per la reiezione.
Con atto depositato il 6.4.2007 si è costituita in giudizio l’ERG Limited, anche nella sua qualità di società mandataria dell’A.T.I. costituita con la Expotel s.p.a., che ha chiesto la declaratoria di irricevibilità, o di inammissibilità, ovvero di infondatezza del ricorso, concludendo per la reiezione.
Con memoria depositata il 14.4.2007 la costituita A.T.A.C. s.p.a., fornite precisazioni in punto di fatto, ha eccepito la inammissibilità del ricorso per carenza di interesse (atteso che parte ricorrente si è classificata terza, sicché, essendo infondate le censure rivolte contro l’ammissione e l’attribuzione di punteggio alla seconda classificata, nessun vantaggio potrebbe conseguire in caso di fondatezza delle censure rivolte contro l’aggiudicazione alla prima classificata, dovendo in tal caso essere aggiudicata la gara alla seconda classificata); nel merito ha dedotto la infondatezza del ricorso e la impossibilità di accoglimento della richiesta di risarcimento danni, concludendo per la declaratoria di irricevibilità o di inammissibilità, ovvero per la reiezione.
Con memoria depositata il 16.4.2007 la l’ERG Limited, anche nella sua qualità di società mandataria dell’A.T.I. costituita con la Expotel s.p.a., ha dedotto la infondatezza del ricorso, concludendo per la reiezione.
Con ordinanza 16/17 aprile 2007, n. 496 il Tribunale ha disposto adempimenti istruttori e fissato la udienza pubblica per la trattazione della causa.
Con memoria depositata il 15.5.2007 l’A.T.A.C. s.p.a. resistente ha sostanzialmente ribadito tesi e richieste.
Con memoria depositata il 15.5.2007 parte ricorrente ha contestato la fondatezza della avversa eccezione di inammissibilità del ricorso ed ha sostanzialmente ribadito tesi e richieste.
Con note di udienza depositate il 21.5.2007 l’A.T.A.C. s.p.a. resistente ha ribadito tesi e richieste.
Alla pubblica udienza del 21.5.2007 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in esame la società instante ha premesso di aver partecipato alla gara indetta con bando n. 16 del 2006 dall’A.T.A.C. s.p.a. (per l’affidamento della fornitura e della posa in opera, negli atri delle stazioni della metropolitana di Roma e delle ferrovie in concessione, di nuove linee per il controllo degli accessi e delle uscite, ecc.), all’esito della quale si è classificata al terzo posto, con punti 84,122, dopo la aggiudicataria A.T.I. Erg Limited ed Expotel s.p.a., cui sono stati attribuiti punti 91,837, e l’A.T.I Elsag s.p.a. – Olivetti s.p.a – Firematrasporti s.p.a., cui sono stati attribuiti punti 84,300.
Con l’atto introduttivo del giudizio ha quindi chiesto l’annullamento della delibera n. 12 del 30.1.2007 dell’Amministratore delegato dell’A.T.A.C. s.p.a., di aggiudicazione a favore dell’A.T.I. Erg Limited – Expotel s.p.a., dell’appalto suddetto, nonché dell’atto di proposta di aggiudicazione, formulato dalla Commissione di valutazione e del verbale di aggiudicazione provvisoria del 20.12.2006; inoltre ha chiesto l’annullamento degli atti preordinati, connessi e consequenziali, in particolare, in parte qua, delle determinazioni assunte dalla Commissione di gara, dei giudizi e valutazioni espressi (con particolare riferimento alla fase di determinazione dei criteri di valutazione delle offerte e della formulazione dei giudizi nei confronti delle società concorrenti e relative attribuzioni di punteggi), dei verbali della Commissione giudicatrice (in specie del verbale di congruità del 10.1.2007) e della graduatoria formulata da detta Commissione nella riunione del 20.12.2006. Ha poi chiesto l’annullamento, se necessario e per quanto di ragione, degli atti di designazione e nomina dei componenti della citata Commissione, in parte qua, del bando e del disciplinare di gara in partibus quibus. Ha infine chiesto il risarcimento dei danni in forma specifica, mediante aggiudicazione della gara alla ricorrente, ovvero, in subordine, per equivalente monetario (nella misura del prezzo offerto dalla ricorrente, ovvero nella maggiore o minore misura ritenuta di giustizia, eventualmente liquidata secondo equità) anche per perdita di chances.
2.- Innanzi tutto il Collegio deve verificare la fondatezza della eccezione, formulata dalla resistente A.T.A.C. s.p.a., di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, atteso che parte ricorrente si è classificata terza, sicché, essendo infondate censure rivolte contro l’ammissione e l’attribuzione di punteggio alla seconda classificata, nessun vantaggio potrebbe conseguire essa parte in caso di fondatezza delle censure rivolte contro l’aggiudicazione alla prima classificata, dovendo in tal caso essere aggiudicata la gara alla seconda classificata.
Al riguardo la difesa della ricorrente afferma che la eccezione sarebbe inaccoglibile, stante la sicura fondatezza del sesto e settimo motivo di ricorso, che comporterebbero la illegittimità della ammissione e della attribuzione di punteggio alla seconda classificata, con interesse della ricorrente ad impugnare la aggiudicazione della gara de qua alla prima classificata, atteso che, a seguito della declaratoria di illegittimità anche di tale aggiudicazione, la ricorrente potrebbe ottenere essa stessa detta aggiudicazione.
Deve quindi il Collegio, per motivi di logica processuale, esaminare con priorità la fondatezza delle censure rivolte contro l’ammissione e l’attribuzione di punteggio alla seconda classificata, perché, in caso negativo, il ricorso diretto contro l’aggiudicazione alla prima classificata diverrebbe inammissibile, non potendo parte ricorrente trarre alcuna utilità, nemmeno strumentale, dall’eventuale annullamento della aggiudicazione stessa, avendo titolo in tal caso la seconda classificata alla aggiudicazione della gara de qua e non la ricorrente.
Va tuttavia considerato al riguardo che il principio secondo il quale è inammissibile per carenza d’ interesse il ricorso proposto da parte del terzo graduato avverso l’aggiudicazione di una gara, che non contenga valide censure concernenti la posizione del secondo graduato, non si applica allorquando le censure del ricorso coinvolgono momenti procedimentali anteriori a quelli inerenti alla valutazione delle offerte progettuali.
Può invero, in tal caso, l’accoglimento del ricorso comportare una nuova valutazione delle dette offerte e la conseguente nuova compilazione della graduatoria finale, nella quale non si esclude a priori che il ricorrente possa collocarsi al primo posto, e può sussistere l’utilità strumentale legittimante il ricorso (T.A.R. Calabria Reggio Calabria, 9 aprile 1998, n. 424).
Nel caso che occupa il ricorso non contiene, quanto alla ammissione della prima classificata, censure contro momenti procedimentali anteriori inerenti alla valutazione delle offerte progettuali idonee a comportare nuova valutazione delle offerte.
Ciò in primo luogo perché il primo motivo di gravame è diretto contro la attribuzione di punteggio alla prima classificata.
In secondo luogo poiché la censura di cui al terzo motivo di ricorso (secondo la quale illegittimamente sarebbe stato chiamato far parte della commissione tecnica l’ing. Gianluigi Di Lorenzo, che sarebbe stato fino al 2005 alle dipendenze della Erg Limited, per violazione dell’art. 84 del D.Lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 51 c.p.c., richiamato dal VII comma di detto art. 84) pur essendo attinente ad una fase anteriore alla valutazione delle offerte, non può essere condivisa dal Collegio.
Ciò in quanto l’art. 84, IV c., del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 prevede che “I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”, il che nel caso di specie non è stato dimostrato.
Inoltre in quanto l’art. 51 del c.p.c. (le cause di astensione previste nel quale, secondo il settimo comma di detto art. 84, si applicano ai commissari suddetti) stabilisce, in particolare al quinto comma, che sussiste l’obbligo di astensione del giudice “se è tutore, curatore, amministratore di sostegno, procuratore, agente o datore di lavoro di una delle parti; se, inoltre, è amministratore o gerente di un ente, di un’associazione anche non riconosciuta, di un comitato, di una società o stabilimento che ha interesse nella causa. ..”. Orbene nel caso che occupa di nessuna delle cause di astensione elencate in detto art. 51 è stata dimostrata l’esistenza, in particolare essendo evidente che allo stato il suddetto ingegnere non è amministratore o gerente della ERG Limited.
In terzo luogo perché non sono idonee a comportare nuova valutazione di tutte le offerte le censure di cui al secondo motivo di ricorso ( in cui è asserito che la mandante Expotel s.p.a. non possedeva il requisito richiesto dall’art. 12. lett. a2), del bando di gara, cioè del previsto fatturato specifico, sicché l’A.T.I. orizzontale con la Erg Limited, di cui faceva parte, non avrebbe dovuto essere ammessa alla gara) e di cui al quarto motivo di gravame (in cui è affermato che l’offerta dell’A.T.I. aggiudicataria non era assistita da idonee referenze bancarie, che l’ERG Limited è società di diritto australiano, che la certificazione da questa prodotta non reca l’indicazione dell’oggetto e del capitale sociale, nonché che non sarebbe stato documentato il requisito del fatturato specifico).
Quanto dedotto, infatti, potrebbe, invero, comportare la esclusione dell’A.T.I. aggiudicataria, senza conseguenze sulla posizione della seconda classificata.
In conclusione, per le considerazioni in precedenza svolte, in caso di riconosciuta infondatezza delle censure contro la ammissione e la valutazione della seconda classificata, il gravame dovrà, in tale parte, essere respinto e, per la restante parte, dichiarato inammissibile.
Viceversa, in caso di fondatezza delle censure in questione, dovrà essere annullata la ammissione o la attribuzione di punteggio alla seconda classificata ed esaminata la fondatezza delle censure rivolte contro la ammissione ed il punteggio della prima classificata.
3.- Con il quinto motivo di ricorso sono stati dedotti violazione, errata e falsa applicazione dell’art. 37 del D. Lgs. n. 163 del 2006, nonché degli artt. 3 e 4 del Trattato C.E.; inoltre violazione degli artt. 41 e 97 della Costituzione, nonché dell’art. 1, I c., della L. n. 287 del 1990. Infine eccesso di potere.
Ciò in quanto sia la Firematrasporti s.p.a. che la Elsag s.p.a. hanno dichiarato di possedere i requisiti tecnici e finanziari (giro di affari complessivo e fatturato specifico) richiesti per la esecuzione dell’appalto, sicché, (poiché avrebbero potuto rendersi singolarmente aggiudicatarie dell’appalto), la costituenda A.T.I. tra di esse avrebbe dovuto essere esclusa; ciò al fine di evitare che lo strumento associativo, invece di essere utilizzato in chiave antimonopolistica per ampliare la concorrenza, divenga uno strumento per la creazione di cartelli.
Il Collegio non può condividere detta censura innanzi tutto perché la partecipazione a detta A.T.I., oltre che delle due società sopra indicate, anche della Olivetti s.p.a. (priva dei richiesti requisiti tecnici e finanziari), costituisce comunque apertura al mercato di una società altrimenti esclusa dalla partecipazione alla gara de qua.
In secondo luogo poiché il parere dell’A.G.C.M. del 30.1.2003 n. AS251 (che consente la esclusione dalle A.T.I. delle imprese che singolarmente siano in possesso di requisiti tecnici finanziari di partecipazione alle gare), richiamato da parte ricorrente non impone un vero e proprio dovere di esclusione di dette A.T.I., che può quindi non essere disposta quando tanto (in assenza di palesi elementi che dimostrino la sussistenza di un cartello, costituendo comunque un diritto delle società costituire delle A.T.I.) contribuisca a rendere più sicura l’esecuzione dell’appalto.
Ciò considerato anche che è stata ritenuta legittima la norma del bando di gara che in relazione alla natura dell’appalto preveda la non frazionabilità all’interno di un’associazione di imprese dei requisiti di capacità tecnica e/o economica richiesti dal bando medesimo, all’evidente scopo di evitare l’esecuzione di quote rilevanti dell’appalto a soggetti del tutto sprovvisti delle qualità all’uopo occorrenti (Consiglio Stato, sez. V, 24 agosto 2006, n. 4969).
3.1.- Con il sesto motivo di gravame sono stati dedotti violazione, errata e falsa applicazione dei punti 5 e 7.4.6. del capitolato amministrativo; violazione del bando di gara n. 16 del 2006, nonché violazione, errata e falsa applicazione dell’art. 1333 del c.c., con riferimento all’art. 1936 del c.c.; inoltre violazione dell’art. 97 della Costituzione, in particolare del principio di buon andamento, ed eccesso di potere.
Ciò in quanto il bando di gara prevedeva l’obbligo per i concorrenti di costituire un deposito cauzionale provvisorio ai sensi del punto 5 del capitolato amministrativo, mentre il punto 7.4.6 di detto capitolato prevedeva che solo in caso di A.T.I già costituite l’impresa capogruppo doveva costituire il deposito cauzionale provvisorio.
Nel caso che occupa la Elsag s.p.a., la Firematrasporti s.p.a. e la Olivetti s.p.a. avevano conferito mandato alla prima dichiarando che in esito alla eventuale aggiudicazione dell’appalto si sarebbero costituite in A.T.I.; nonostante si trattasse quindi di una A.T.I. non ancora costituita, il deposito cauzionale provvisorio (fideiussione della Banca Passadore & C.) è stato tuttavia costituito esclusivamente nell’interesse della Elsag s.p.a., sicché le rimanenti due associande imprese non risultano intestatarie di fideiussione e non sarebbero quindi garantite, in violazione dei principi formulati al riguardo dalla A.P. del Consiglio di Stato n. 8 del 2005 (che ha asserito che nel caso di A.T.I. costituende la garanzia deve essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara).
Al riguardo ritiene il Collegio che giovi riportare in maniera più completa quanto affermato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 4 ottobre 2005, n. 8, al fine di stabilire quale soggetto e quale obbligazione debbano essere garantiti dalla cauzione provvisoria da depositare nelle gare d’appalto di lavori pubblici e debbano quindi essere indicati nella intestazione della polizza fideiussoria.
Al riguardo detta A.P. ha iniziato con l’osservare che “…in presenza di una ATI costituenda, il soggetto garantito non è la ATI nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata. Garantite sono tutte le imprese associande, che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello (per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo alla impresa designata capogruppo, che stipulerà il contratto con l’Amministrazione”.
Il citato Consesso aggiunge, al riguardo, che “Il fidejussore deve quindi garantire la stazione appaltante non solo per l’inadempimento del soggetto divenuto mandatario, e cioè in caso di mancata stipulazione per fatto ad esso imputabile, ma deve anche garantire l’eventuale inadempimento propedeutico delle offerenti – mandanti e cioè deve garantire l’Amministrazione anche nel caso in cui, per fatto imputabile a tutti, o anche soltanto a taluno degli offerenti, il mandato non venga rilasciato e, di conseguenza, non emerga un mandatario comune e, quindi, il contratto non possa essere stipulato.
Le obbligazioni, ad attuazione congiunta, da garantire con la cauzione provvisoria, quanto alle ATI costituende sono dunque quella finale della capogruppo (la sottoscrizione del contratto) e quella propedeutica delle mandanti di conferire il mandato…”
Conclude pertanto l’Adunanza plenaria nel senso che “…soprattutto nel caso di ATI costituende, la garanzia debba essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara. Diversamente verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, quante volte l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti.
Per assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), in conclusione, il fidejussore deve dunque richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara”.
La suddetta decisione della A.P. del Consiglio di Stato è volta quindi, in sostanza ad evidenziare la necessità di garantire l’Amministrazione anche nel caso in cui in presenza di una A.T.I. costituenda, per fatto imputabile a tutti, o anche soltanto a taluno degli offerenti, il mandato non venga rilasciato e, di conseguenza, non emerga un mandatario comune, con impossibilità di stipulare il contratto.
Nel caso di specie risulta dalla dichiarazione di suddivisione A.T.I. (all. 20 al ricorso) che la Elsag s.p.a., la Firematrasporti s.p.a. e la Olivetti s.p.a hanno dichiarato che “…in caso di aggiudicazione si costituiranno in Associazione temporanea di Imprese con Elsag S.P.A. (mandataria) e che la percentuale di appalto che sarà eseguita dalle singole imprese è la seguente…”. In esecuzione della Ordinanza interlocutoria emessa da questa Sezione l’A.T.A.C. ha depositato ulteriore documentazione (nn. 2-14) da cui risulta che le tre associande in questione hanno firmato i documenti costituendi l’offerta indicando come mandataria l’Elsag s.p.a..
Va rilevato che l’art. 13, V c., della L. n. 109 del 1994 consente la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’articolo 10, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti in raggruppamento. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutte le imprese che costituiranno i raggruppamenti o i consorzi e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, da indicare in sede di offerta e qualificata come capogruppo, la quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e delle mandanti.
Ritiene quindi il Collegio che detto formale atto di conferimento del mandato non coincida con la indicazione della Elsag s.p.a come mandataria contenuta nella documentazione sopra indicata, sicché non può essere esclusa l’applicabilità del principio fissato dalla citata decisione della A.P. al caso che occupa nell’assunto che la Elsag s.p.a. sarebbe già mandataria, non essendo ancora formalmente stato conferito il mandato alla società stessa.
Deve quindi essere esaminata la fideiussione rilasciata dalla banca Passadore & C. alla Elsag s.p.a., al fine di verificare se essa sia comunque idonea a garantire l’Amministrazione anche nel caso in cui, per fatto imputabile a tutti, o anche soltanto a taluno degli offerenti, detto formale mandato non venga poi rilasciato a detta società.
Con il citato atto del 28.9.2006 la sopraindicata banca ha costituito la fideiussione n. 8.655 “nell’interesse della ELSAG S.p.a.” a favore dell’A.T.A.C. s.p.a., fino alla concorrenza di € 390.000.000,00 (corrispondente all’intero deposito cauzionale provvisorio richiesto dal punto 5 del capitolato amministrativo della gara de qua), su semplice richiesta della società da ultimo citata, “qualora abbia constatato eventuali inadempienze dell’Impresa”.
Ritiene il Collegio che in detta ampia formula possano essere compresi comportamenti, cui consegue il mancato rilascio del mandato alla Elsag s.p.a., sia imputabili a tutte e tre le società che facevano parte della costituenda A.T.I. (perché in tal caso verrebbe ad essere posto in essere un sicuro inadempimento anche della Elsag s.p.a.), sia imputabili alle altre due offerenti (poiché detta s.p.a. aveva dichiarato espressamente, come dalla sopra citata dichiarazione di suddivisione A.T.I, che le altre due società si sarebbero costituite in A.T.I. con essa, mandataria, ed ha pure partecipato alla presentazione della offerta per conto della costituenda A.T.I., sicché, in caso di mancato conferimento di formale mandato e conseguente mancata stipula del contratto, si sarebbe comunque configurato un inadempimento anche della Elsag s.p.a. e la stazione appaltante sarebbe stata, anche in tal caso, garantita da detta fidejussione).
La censura in esame non può quindi essere favorevolmente apprezzata dal Collegio.
3.2.- Con il settimo motivo di ricorso sono stati dedotti violazione del paragrafo 5 del capitolato speciale, Sezione I; inoltre eccesso di potere per carente ed insufficiente istruttoria, erroneità dei presupposti, omessa considerazione di elementi rilevanti e difetto di motivazione.
Ciò in quanto (pur prevedendo il paragrafo 5.3. del capitolato speciale, Sezione I, norme generali, che l’offerta economica doveva contenere, oltre alla indicazione dello sconto unico da applicare ai prezzi unitari, la lista dei prezzi elementari dei componenti di scorta) l’offerta economica presentata dalla costituenda A.T.I. Elsag s.p.a., Firematrasporti s.p.a. e Olivetti s.p.a. era priva della indicazione dei prezzi elementari di due componenti di scorta, cioè del modulo antipanico dal 1,20 m., completo, e del modulo antipanico da 1,80 m., completo. Inoltre la Commissione, invece di far conseguire alla incompletezza di detta offerta la esclusione della offerente A.T.I., ha attribuito a questa, sulla base della più elevata percentuale di ribasso, il punteggio massimo.
Osserva in proposito il Collegio che il bando della gara de qua prevede, al punto 12. la presentazione, a pena di esclusione, di quanto previsto all’art. 7 del capitolato amministrativo.
Detto articolo 7 stabilisce che debbano essere prodotti, oltre a vari documenti, certificazioni e dichiarazioni, per quel che qui interessa, in base al punto 7.2, la busta contenente l’offerta tecnica (completa di tutti gli elementi di cui all’art. 5.2. Capitolato speciale – Sezione I) e, in base al punto 7.3, la busta contenente l’offerta economica, redatta come indicato al precedente punto 4 (cioè in conformità ai modelli d’offerta forniti, regolarmente firmati, con prezzi e ribassi percentuali espressi in cifre e lettere, considerati fino alla terza cifra decimale, in lingua italiana e con IVA che si intende a carico della stazione appaltante).
Inoltre, sempre a pena di esclusione, detto art. 12 prevede la necessità della presentazione delle dichiarazioni e referenze di cui alle lettere a1), a2) e a3), nonché b).
Va posto in rilievo che tra tutte dette produzioni da effettuare a pena di esclusione non sono comprese quelle dei prezzi elementari dei componenti di scorta.
Va altresì rilevato che clausole del bando vanno interpretate con una certa elasticità, senza alcun rigore formalistico, e sono idonee a determinare l’esclusione dei concorrenti solo quando siano tali da alterare il normale svolgimento delle operazioni ovvero la par condicio tra i concorrenti o anche quando l’ esclusione sia espressamente sancita, purché risponda ad una finalità logica e razionale (T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 16 marzo 2005, n. 253), potendo la Commissione ricorrere, in tali ipotesi, alla procedura di regolarizzazione e di ulteriore chiarificazione, ex art. 15, del D. Lgs. n. 358 del 1992.
Nel caso che occupa, considerato che rivestiva valenza fondamentale, ai fini della valutazione della differenza tra le varie proposte, la entità dello sconto percentuale sul prezzo a base d’asta (regolarmente indicato dall’A.T.I Elsag s.p.a., Firematrasporti s.p.a. ed Olivetti s.p.a.), la carenza della indicazione dei due prezzi elementari di cui trattasi mai avrebbe potuto determinare la esclusione della offerta di detta A.T.I., ma al più la richiesta di chiarimenti al riguardo, essendo comunque inidonea la circostanza a violare la par condicio o il normale svolgimento delle operazioni di gara.
La censura in esame non può quindi essere oggetto di favorevole apprezzamento.
3.3.- Con l’ottavo motivo di gravame sono stati dedotti violazione dell’art. 37 del D. Lgs. n. 163 del 2006, anche in relazione agli artt. 1387 e segg. del c.c., nonché eccesso di potere per errata ed omessa valutazione di circostanze rilevanti e, segnatamente, dei limiti di valore della procura rilasciata dalla Olivetti s.p.a. al sig. Roberto Iannelli.
Ciò in quanto la dichiarazione di suddivisione effettuata dal raggruppamento di imprese classificatosi al secondo posto, con cui è stata manifestata l’intenzione di costituire una A.T.I. in caso di aggiudicazione dell’appalto, è stata resa, per conto della Olivetti s.p.a., dal suddetto sig. Roberto Iannelli, che ha dichiarato che la società stessa avrebbe eseguito il 13,64 % dell’appalto di cui trattasi, corrispondente, in base all’importo a base d’asta, ad un valore di € 1.332.218,80.
Il punto 1 della procura a concorrere a gare pubbliche rilasciata a detto sig. Iannelli prevedeva però che i suoi poteri erano contenuti entro il limite di € 1.000.000,00 per ciascuna operazione, anche suddivisa in più atti, sicché, dovendo essere inteso come generale limite economico ai poteri del rappresentante, non avrebbe potuto impegnare detta società per un limite superiore e sottoscrivere quindi detto atto di suddivisione.
Osserva in proposito il Collegio che la procura ad negotia (all. 20b al ricorso) rilasciata al suddetto sig. Iannelli prevede, al paragrafo 1), il sopra evidenziato limite di spesa per qualsiasi operazione di vendita, di stipula e di variazione di contratti, mentre consente, al paragrafo 4), che il rappresentante possa concorrere a gare pubbliche con delega ampia ed omnicomprensiva, con piena autonomia di spesa.
Tanto esclude che la dichiarazione di suddivisione effettuata dal rappresentante suddetto esorbitasse dai limiti della procura conferitagli, che, invece, gli conferiva ampia autonomia di spesa per la partecipazione alle gare pubbliche.
La censura in esame non può essere quindi positivamente valutata.
4.- Alla infondatezza dei motivi di ricorso consegue la inaccoglibilità della domanda di risarcimento danni, non essendo stato dimostrato il nesso di causalità tra i danni lamentati dal ricorrente e l’attività illegittima dell’A.T.A.C. s.p.a..
5.- Il ricorso pertanto (in base alle considerazioni in precedenza svolte circa la inammissibilità per carenza d’ interesse il ricorso proposto da parte del terzo graduato avverso l’aggiudicazione di una gara, che non contenga valide censure concernenti la posizione del secondo graduato), deve essere, in parte respinto ed in parte dichiarato inammissibile, nei termini di cui in motivazione.
6.- Le spese del giudizio, stante la particolarità della fattispecie, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione seconda ter – in parte respinge e in parte dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe indicato, nei termini di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla pubblica amministrazione.

Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione II ter -, nella camera di consiglio del 21.5.2007, con l’intervento dei signori Magistrati elencati in epigrafe.
Consigliere Michele PERRELLI Presidente
Consigliere Antonio AMICUZZI Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 29/5/2007 n.4991 proviene da Giustamm.

sulla legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 69 della l. 239/2004 (c.d. legge “Marzano”), che, in tema di riscatto anticipato di concessioni di distribuzione di gas naturale, interpreta in modo autentico il comma 5, dell’art. 15 del d.lgs 164/2000

Servizi pubblici – Servizio di distribuzione del gas – Riscatto anticipato – Non manifestamente incostituzionale il comma 69 dell’art. 1 della l. 239/2004.

Non può riconoscersi natura interpretativa (e, quindi, efficacia retroattiva) ad una disciplina che, sebbene qualificata e formulata come tale dal Legislatore, privilegi tuttavia un’esegesi precedentemente non consentita alla stregua degli ordinari canoni dell’ermeneutica legislativa, dovendo pertanto seriamente dubitarsi della costituzionalità di disposizioni legislative laddove esse risultino finalizzate – mediante una ben evidente forzatura letterale – ad attribuire ad una disposizione previgente un significato precettivo da essa obiettivamente non ritraibile pur utilizzando nella massima espansione applicativa tutte le regole e le tecniche in materia di interpretatio legis.
Poiché la clausola di riscatto anticipato non rispondeva – nella presente fattispecie, ed in tutte le altre consimili fattispecie – ad una effettiva volontà contrattuale delle parti, ma al mero e del tutto doveroso richiamo ad una legge speciale venuta poi meno, sussiste la violazione del combinato disposto degli artt. 3 e 97 Cost. laddove, pur a fronte dell’inequivocamente avvenuta abrogazione dell’istituto del riscatto anticipato, il legislatore riesumi retroattivamente l’istituto medesimo a fini del tutto antitetici rispetto a quelli suoi propri.

sulla legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 69 della l. 239/2004 (c.d. legge “Marzano”), che, in tema di riscatto anticipato di concessioni di distribuzione di gas naturale, interpreta in modo autentico il comma 5, dell’art. 15 del d.lgs 164/2000

REPUBBLICA ITALIANA

Ricorsi nn. 1747/2002 e 2741/2004
Sent. n. 1604/07

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
prima Sezione

con l’intervento dei magistrati: Bruno Amoroso Presidente; Elvio Antonelli Consigliere; Fulvio Rocco Consigliere, Estensore
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

a’ sensi e per gli effetti dell’art. 23 e ss. della L. 11 marzo 1953 n. 87, sui ricorsi riuniti R.G. 1747/2002 e R.G. 2741/2004, rispettivamente proposti da:

– R.G. 1747/2002):
Vampa Gas S.p.a., in prosieguo di causa divenuta GE.AD. S.p.a. e, quindi, ENEL Rete Gas S.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi sempre dall’Avv. Luigi Manzi e dall’Avv. Ivone Cacciavillani, con elezione di domicilio presso la Segreteria della Sezione, a’ sensi e per gli effetti dell’art. 35 del T.U. approvato con R.D. 26 giugno 1924 n. 1054,

– R.G. 2741/2004):

GE.AD. S.p.a., in prosieguo di causa divenuta ENEL Rete Gas S.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi sempre dall’Avv. Luigi Manzi e dall’Avv. Ivone Cacciavillani, con elezione di domicilio presso la Segreteria della Sezione, a’ sensi e per gli effetti dell’art. 35 del T.U. approvato con R.D. 26 giugno 1924 n. 1054

contro

– R.G. 1747/2002 e R.G. 2741/2004):

il Comune di Mirano (Venezia), in persona del suo Sindaco pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Alfredo Bianchini con elezione di domicilio presso il suo studio in Venezia, Piazzale Roma n. 464,

per l’annullamento
– R.G. 1747/2002): del provvedimento Prot. n. 23146 dd. 24 maggio 2002 del Sindaco di Mirano recante la comunicazione di esercizio del diritto di riscatto, a’ sensi del contratto d’appalto vigente inter partes e con decorrenza 31 dicembre 2003, per la ges
– R.G. 2741/2004): dei provvedimenti n. 40 dd. 4 marzo 2004 e n. 115 dd. 8 giugno 2004 a firma del Segretario Generale del Comune di Mirano; nonché, mediante motivi di ricorso aggiunti susseguentemente proposti, del provvedimento del Segretario Generale d

Visti i ricorsi con i relativi allegati, rispettivamente notificati il 24 luglio 2002 (R.G. 1747/2002) e il 28 settembre 2004 (R.G. 2741/2004), nonché rispettivamente depositati il 31 luglio 2002 ;(R.G. 1747/2002) e l’8 ottobre 2004 (R.G. 2741/2004);
visti i motivi aggiunti di ricorso notificati sub R.G. 1747/2002 in data 7 ottobre 2002 e in data 18 novembre 2002, e rispettivamente depositati il 14 ottobre 2002 e il 21 novembre 2003;
visti – altresì – i motivi aggiunti di ricorso notificati sub R.G. 2741/2004 in data 23 dicembre 2004 e depositati il 5 gennaio 2005;
visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Mirano;
viste le memorie prodotte dalle parti;
visti gli atti tutti di causa;
uditi nella pubblica udienza del 27 aprile 2007 (relatore il consigliere Fulvio Rocco) l’Avv. Baldan per la parte ricorrente e l’Avv. Alfredo Bianchini per il Comune di Mirano;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1.1. Il contenzioso venutosi a determinare tra le parti può essere così riassunto in termini di fatto.

1.2. Vampa Gas S.p.a. era l’originaria concessionaria del servizio di distribuzione del gas metano ad uso domestico, di riscaldamento, commerciale, artigianale ed industriale nel territorio del Comune di Mirano (Venezia) a’ sensi del contratto Rep. 655/79 dd. 7 luglio 1979 a rogito del Segretario del medesimo Comune di Mirano che, come integrato con atto dd. 30 maggio 1990, scade in data 31 dicembre 2008 (cfr. doc. 1 di parte ricorrente depositato il 31 luglio 2002).
Con nota raccomandata Prot. n. 23146 dd. 24 maggio 2002 il Sindaco di Mirano ha comunicato a Vampa Gas di “esercitare formalmente il diritto di riscatto a far data dal 31 dicembre 2003 ai sensi e per gli effetti dell’art. 6 del contratto …” in essere tra le parti.
Con il primo dei ricorsi in epigrafe (R.G. 1747/2002), Vampa Gas ha chiesto l’annullamento di tale provvedimento, deducendo al riguardo l’avvenuta violazione e falsa applicazione degli artt. 14, 15 e 16 del D.L.vo 23 maggio 2000 n. 164, nonché la violazione e la falsa applicazione degli artt. 3, 4 e 7 della L. 7 agosto 1990 n. 241 ed eccesso di potere per difetto di motivazione, carenza istruttoria ed illogicità manifesta.
1.3. Dopo la notificazione dell’atto introduttivo di tale primo giudizio, con nota raccomandata Prot. n. 35925 dell’8 agosto 2002 il Vice Sindaco di Mirano ha comunicato a Vampa Gas “ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 3, 4 e 7 della L. 241 del 1990 il formale avvio del procedimento di riscatto ex art. 6 del contratto d’appalto in essere assegnando il termine di 20 giorni dal ricevimento, per eventuali controdeduzioni”, disponendo “contestualmente … la sospensione degli effetti della citata nota n. 23146 (dd. 24 maggio 2002)” e “rimanendo impregiudicato ogni diritto in capo alla scrivente amministrazione”.
Anche tale nota è stata impugnata da Vampa Gas con motivi aggiunti di ricorso proposti a’ sensi dell’art. 21, primo comma, della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 come modificato per effetto della L. 21 luglio 2000 n. 205, deducendo parimenti al riguardo – sia in via autonoma, che in via derivata – l’avvenuta violazione e falsa applicazione degli artt. 14, 15 e 16 del D.L.vo 23 maggio 2000 n. 164, la violazione e la falsa applicazione degli artt. 3, 4 e 7 della L. 7 agosto 1990 n. 241 ed eccesso di potere per difetto di motivazione, carenza istruttoria ed illogicità manifesta, nonché deducendo in via ulteriormente autonoma l’avvenuta violazione e falsa applicazione dei principi discendenti dall’art. 97 Cost. e degli artt. 3 e 6 della L. 7 agosto 1990 n. 241 ed eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria e di motivazione ed illogicità manifesta.
1.4. Con ulteriore nota Prot. 49034 dd. 17 ottobre 2003 il Dirigente – Responsabile del procedimento – Segretario Generale – del Comune di Mirano ha quindi invitato GE.AD. S.p.a., nel frattempo succeduta a Vampa Gas a titolo universale in forza dell’atto di fusione per incorporazione Rep. 9871 – Racc. 5103 dd. 2 dicembre 2002 a rogito della dott. Matilde Atlante, notaio in Roma, a fornire entro il termine di venti giorni la documentazione (“libro lavori di cui all’art. 7 della convenzione del 7 luglio 1979, libro cespiti, bilanci degli ultimi 4 anni, estesa della rete suddivisa per diametro, anno di realizzazione e terreno di posa etc.”) necessaria “ai fini della valutazione dell’importo di riscatto di cui all’art. 6 della convenzione stipulata il 7 luglio 1979 e successivamente integrata, di cui alla disdetta con nota n.23146 del 27 maggio 2002”.
GE.AD. S.p.a., a sua volta, a mezzo di nuovi motivi aggiunti ha impugnato, sempre sub R.G. 1747/2002, anche tale ulteriore atto, parimenti deducendo, sia in via derivata che in via autonoma, l’avvenuta violazione e falsa applicazione degli artt. 14, 15 e 16 del D.L.vo 23 maggio 2000 n. 164, la violazione e la falsa applicazione degli artt. 3, 4 e 7 della L. 7 agosto 1990 n. 241, eccesso di potere per difetto di motivazione, carenza istruttoria ed illogicità manifesta, nonché l’avvenuta violazione e falsa applicazione dei principi discendenti dall’art. 97 Cost. e degli artt. 3 e 6 della L. 7 agosto 1990 n. 241, nonché eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria e di motivazione ed illogicità manifesta.
1.5. Si è costituito in giudizio il Comune di Mirano, replicando puntualmente alle censure avversarie e concludendo per la reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti susseguentemente proposti.

1.6. Con sentenza n. 6260 dd. 22 dicembre 2002, emessa in forma semplificata a’ sensi dell’art. 26 della L. 1034 del 1971 come modificato dal’art. 9 della L. 205 del 2000, questa stessa Sezione ha rilevato in proposito che l’art. 21 della convenzione vigente inter partes in ordine al servizio di distribuzione del gas metano ad uso domestico, di riscaldamento, commerciale, artigianale ed industriale dispone che “tutte le contestazioni o le controversie che potessero insorgere in dipendenza e per l’interpretazione “della convenzione medesima” ad esclusione di quanto attiene al prezzo di vendita del gas” sono devolute ad un Collegio arbitrale e, ha pertanto affermato che “tale tipo di clausola compromissoria deve ritenersi valida in forza dell’art. 6, comma 2, della L. 205 del 2000 – norma interpretativa – e (che la stessa), trattandosi di controversia avente ad oggetto diritti soggettivi – quelli derivanti all’affidatario del servizio dal contratto – determina la competenza arbitrale in deroga alla competenza del giudice amministrativo”.

1.6. GE.AD. ha impugnato tale sentenza innanzi al Consiglio di Stato con ricorso in appello ivi depositato sub R.G. 2828/2005 in data 30 marzo 2004.
Questo ulteriore grado di giudizio, dopo una serie di rinvii, è stato definito con decisione della Sezione V del Consiglio di Stato n.3482 dd. 13 giugno 2006 che, in riforma della sentenza di primo grado, ha riconosciuto al riguardo la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, rinviando così nuovamente gli atti a questo T.A.R. a’ sensi dell’art. 35, comma 1, della L. 1034 del 1971 come modificato dall’art. 11 della L. 205 del 2000.
A conforto della propria decisione, il giudice di appello ha – tra l’altro – rilevato che “quello che viene comunemente definito il diritto di riscatto altro non è che una potestà di stampo pubblicistico, che l’Amministrazione autorizzata ad esercitare in presenza di determinate condizioni, rispetto alla quale la posizione soggettiva incisa assume la connotazione di interesse legittimo. Né appare che la conclusione possa mutare a seguito della pubblicazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 6 – 14 luglio 2004, invocata dall’appellato Comune … per allegare sotto altro profilo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Non è dubbio che la pronuncia abbia individuato l’oggetto della giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi in quelle controversie che traggano origine – come ricorda lo stesso Comune appellato – dall’esercizio di potere autoritativo, e si è già detto come il c.d. diritto di riscatto debba essere qualificato come un aspetto del potere di gestione del servizio pubblico”.

2.1. Nelle more della definizione del giudizio di appello promosso avverso la predetta sentenza n. 6260 del 2002, il Segretario Generale del Comune di Mirano ha adottato le determinazioni n. 40 dd. 4 marzo 2004 e n. 115 dell’8 giugno 2004, per effetto delle quali ha disposto la proroga del rapporto concessorio in essere con GE.AD. nel presupposto che lo stesso si fosse in precedenza interrotto.
Tali provvedimenti sono stati impugnati dalla medesima GE.AD. con ulteriore ricorso proposto innanzi a questo stesso T.A.R. sub R.G. 2741 del 2004, deducendo innanzitutto l’avvenuta violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2, 3, 4, 6, 7 e 8 della L. 241 del 1990, violazione e falsa applicazione dei principi discendenti dall’art. 97 Cost., violazione e falsa applicazione dell’art. 24 del T.U. approvato con R.D.15 ottobre 1925 n. 2578 e dell’art. 6 della convenzione in essere tra la medesima GE.AD. e il Comune di Mirano, incompetenza, eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, nonché per contraddittorietà ed irragionevolezza manifesta.
La medesima ricorrente, con un secondo ordine di motivi, ha quindi dedotto l’avvenuta violazione e falsa applicazione degli artt. 14, 15 e 16 del D.L.vo 23 maggio 2000 n. 164, violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 4, 6 e 7 della L. 241 del 1990, violazione e falsa applicazione dei principi discendenti dagli artt. 97, 3, 41 e 43 Cost., ulteriore violazione e falsa applicazione dell’art. 24 del T.U. approvato con R.D.15 ottobre 1925 n. 2578 e dell’art. 6 della convenzione in essere tra la medesima GE.AD. e il Comune di Mirano, nonché eccesso di potere per carenza dei presupposti, difetto di motivazione e di istruttoria, irragionevolezza ed illogicità manifesta, sviamento di potere e violazione del principio generale dell’affidamento.

2.2. Giova a questo punto rilevare che nella Gazzetta Ufficiale n. 215 dd. 15 settembre 2004 è stata pubblicata la L. 23 agosto 2004 n. 239 recante “Riordino del settore energetico, nonché delega al Governo per il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di energia”.
La relativa disciplina, entrata in vigore il 28 settembre 2004, è divenuta poi nota come “Legge Marzano”.
L’art. 1, comma 69, della medesima L. 239 del 2004 reca in esordio i seguenti due periodi: “La disposizione di cui all’articolo 15, comma 5, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, relativa al regime transitorio degli affidamenti e delle concessioni in essere al 21 giugno 2000, data di entrata in vigore del medesimo decreto legislativo, va interpretata nel senso che è fatta salva la facoltà di riscatto anticipato, durante il periodo transitorio, se stabilita nei relativi atti di affidamento o di concessione. Tale facoltà va esercitata secondo le norme ivi stabilite”.
A sua volta, la disposizione testè resa oggetto di interpretazione – ossia l’anzidetto art. 15, comma 5, del D.L.vo 164 del 2000 – afferma che “per l’attività di distribuzione del gas, gli affidamenti e le concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonchè quelli alle società derivate dalla trasformazione delle attuali gestioni, proseguono fino alla scadenza stabilita, se compresa entro i termini previsti dal comma 7 per il periodo transitorio. Gli affidamenti e le concessioni in essere per i quali non è previsto un termine di scadenza o è previsto un termine che supera il periodo transitorio, proseguono fino al completamento del periodo transitorio stesso. In quest’ultimo caso, ai titolari degli affidamenti e delle concessioni in essere è riconosciuto un rimborso, a carico del nuovo gestore ai sensi del comma 8 dell’art. 14, calcolato nel rispetto di quanto stabilito nelle convenzioni o nei contratti e, per quanto non desumibile dalla volontà delle parti, con i criteri di cui alle lettere a ) e b ) dell’art. 24 del regio decreto 15 ottobre 1925, n. 2578. Resta sempre esclusa la valutazione del mancato profitto derivante dalla conclusione anticipata del rapporto di gestione”.

2.3. Dopo l’entrata in vigore del predetto art. 1, comma 69, della L. 239 del 2004, il Segretario Generale del Comune di Mirano ha assunto la determinazione n. 190 dd. 12 ottobre 2004, per effetto della quale ha disposto una nuova proroga del rapporto concessorio in essere con GE.AD. “limitatamente all’ordinaria amministrazione, fino al 31 marzo 2005 e comunque sino alla data di decorrenza del nuovo affidamento, come previsto dall’art. 14, comma 7, del D.L.vo 164 del 2000”.
Quest’ultima, a sua volta, ha proposto al riguardo sub R.G. 2741/2004 motivi aggiunti di ricorso, deducendo al riguardo le medesime censure formulate nell’atto introduttivo di tale seconda causa, ossia l’avvenuta violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2, 3, 4, 6, 7 e 8 della L. 241 del 1990, violazione e falsa applicazione dei principi discendenti dall’art. 97 Cost., violazione e falsa applicazione dell’art. 24 del T.U. approvato con R.D.15 ottobre 1925 n. 2578 e dell’art. 6 della convenzione in essere tra la medesima GE.AD. e il Comune di Mirano, incompetenza, eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, per contraddittorietà ed irragionevolezza manifesta, nonché l’avvenuta violazione e falsa applicazione degli artt. 14, 15 e 16 del D.L.vo 23 maggio 2000 n. 164, violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 4, 6 e 7 della L. 241 del 1990, violazione e falsa applicazione dei principi discendenti dagli artt. 97, 3, 41 e 43 Cost., ulteriore violazione e falsa applicazione dell’art. 24 del T.U. approvato con R.D.15 ottobre 1925 n. 2578 e dell’art. 6 della convenzione in essere tra la medesima GE.AD. e il Comune di Mirano ed ulteriore eccesso di potere per carenza dei presupposti, difetto di motivazione e di istruttoria, irragionevolezza, illogicità manifesta, sviamento di potere e violazione del principio generale dell’affidamento.
La ricorrente ha pure dedotto l’incostituzionalità dell’art. 1, comma 69, della L. 239 del 2004 in ragione della sua natura innovativa e non interpretativa, nonché in dipendenza dell’avvenuta violazione del principio generale dell’affidamento (cfr. artt. 2 e 3 Cost.), nonché della libertà di iniziativa economica (art. 41 Cost.).

2.4. Si è costituito anche in questo ulteriore giudizio il Comune di Mirano, replicando puntualmente alle censure avversarie e concludendo per la reiezione del ricorso, anche – e soprattutto – in dipendenza del predetto art. 1, comma 69, della L. 239 del 2004 che nella specie, per l’appunto legittimerebbe l’avvenuto esercizio del riscatto da parte dell’Amministrazione Comunale.
2.5. A sua volta, nel medesimo procedimento si è costituita Enel Rete Gas S.p.a., quale successore universale di GE.AD. in forza dell’atto di fusione per incorporazione Rep. n. 11305 – Racc. n. 5847 a rogito della dott. Matilde Atlante, notaio in Roma, rilevando da un lato l’asserita acquiescenza del Comune di Mirano nei confronti delle censure fatte valere nei suoi confronti e chiedendo, in subordine, l’accoglimento del ricorso previo eventuale rinvio del predetto art. 1, comma 69, della L. 239 del 2004 alla Corte Costituzionale in relazione alle anzidette censure di incostituzionalità.

2.6. Il Comune di Mirano, per parte propria, ha insistito per la reiezione del ricorso, negando di aver prestato acquiescenza nei confronti delle censure dedotte dalla controparte.

3. Anche nel ricorso proposto sub R.G. 1747/2002 si è costituita Enel Rete Gas S.p.a. formulando analoghe conclusioni, alle quali a sua volta ha replicato il Comune di Mirano ribadendo la fondatezza dei propri assunti.

4. Alla pubblica udienza del 27 aprile 2007 entrambe le cause sono state trattenute per la decisione.

5. Tutto ciò premesso, il Collegio dispone innanzitutto la riunione dei ricorsi, stante l’identità delle parti e l’indubbia connessione ravvisabile tra i provvedimenti ivi complessivamente resi oggetto di impugnativa.

6. Sempre in via preliminare, il Collegio reputa che perduri l’interesse alla decisione dei due ricorsi in epigrafe.
Invero, secondo la difesa di Enel Rete Gas S.p.a. , il rapporto concessorio proseguirebbe “sostanzialmente” allo stato attuale “con reciproca soddisfazione, tanto che ad oggi nessun formale provvedimento di riscatto” risulterebbe “mai intervenuto, come peraltro si evince(rebbe) anche dal documento depositato in vista dell’(odierna) udienza pubblica, come peraltro si evince(rebbe) anche dal documento depositato in vista dell’udienza pubblica (odierna) … (si tratta del provvedimento n. 1012 dell’8 gennaio 2007 del Settore Lavori Pubblici del Comune di Mirano, dal quale emerge(rebbe) che, anche di recente, l’Amministrazione rilascia pacificamente ad Enel Rete Gas le autorizzazioni che si rendono necessarie per la gestione del servizio di distribuzione del gas” (cfr. memoria dd. 12 aprile 2007 depositata sia sub R.G. 1747/2002 che sub R.G. 2741/2004 dalla difesa di Enel Rete Gas S.p.a., pag. 4).
Il Collegio non concorda con tale prospettazione della ricorrente, posto che l’Amministrazione Comunale a ragione insiste per la decisione dei due ricorsi in dipendenza del fatto che l’accertamento della legittimità del riscatto da essa disposto nei confronti dei danti causa di Enel Rete Gas S.p.a. consentirebbe all’Amministrazione medesima di bandire una gara per l’aggiudicazione del servizio ad oggi disimpegnato a titolo successorio dalla predetta Enel Rete Gas prima della scadenza del periodo transitorio contemplato, ad oggi, per effetto dell’anzidetto art. 15 del D.L.vo 164 del 2000 e dell’art. 23 del D.L. 30 dicembre 2005 n. 273 convertito in L. 23 febbraio 2006 n. 51, nel frattempo entrato in vigore; e, del resto, consta che i provvedimenti relativi al procedimento di riscatto già avviato nei confronti di Vampa Gas (e, conseguentemente, ora nei riguardi di Enel Rete Gas) siano stati soltanto interinalmente sospesi, ma non rimossi in via di autotutela da parte dell’Amministrazione Comunale.

7. Ciò posto, va evidenziato che a’ sensi del tutt’oggi vigente art. 24 del T.U. della legge sull’assunzione diretta dei pubblici servizi da parte dei comuni e delle province, approvato con R.D. 15 ottobre 1925 n. 2578, “i comuni possono valersi delle facoltà consentite dall’art. 1” del medesimo T.U. – ossia l’assunzione dell’impianto e l’esercizio diretto della conseguente attività – “pei servizi …che siano già affidati all’industria privata quando dall’effettivo cominciamento dell’esercizio sia trascorso un terzo della durata complessiva del tempo per cui la concessione fu fatta. Tuttavia i comuni hanno sempre diritto al riscatto quando sieno passati venti anni dall’effettivo cominciamento dell’esercizio; ma in ogni caso non possono esercitarlo prima che ne siano passati dieci”(primo comma).
“Qualora i comuni non facciano uso delle facoltà di riscatto nelle epoche sopra determinate, non possono valersene se non trascorso un quinquennio, e così in seguito di cinque in cinque anni (secondo comma).
“Il riscatto deve essere sempre preceduto dal preavviso di un anno” (terzo comma).
“Quando i comuni procedono al riscatto debbono pagare ai concessionari un’equa indennità, nella quale si tenga conto dei seguenti termini: a) valore industriale dell’impianto e del relativo materiale mobile ed immobile, tenuto conto del tempo trascorso dall’effettivo cominciamento dell’esercizio e dagli eventuali ripristini avvenuti nell’impianto o nel materiale ed inoltre considerate le clausole che nel contratto di concessione siano contenute circa la proprietà di detto materiale, allo spirare della concessione medesima;
b) anticipazioni o sussidi dati dai comuni, nonché importo delle tasse proporzionali di registro anticipate dai concessionari e premi eventualmente pagati ai comuni concedenti, sempre tenuto conto degli elementi indicati nella lettera precedente; c) profitto che al concessionario viene a mancare a causa del riscatto e che si valuta al valore attuale che avrebbero, nel giorno del riscatto stesso, al saggio dell’interesse legale, tante annualità eguali alla media dei profitti industriali dell’ultimo quinquennio, quanti sono gli anni pei quali dovrebbe ancora durare la concessione, purché un tale numero di anni non superi mai quello di venti. L’importo di tali annualità si calcola sulla media dei redditi netti accertati ai fini dell’imposta di ricchezza mobile dell’ultimo quinquennio, tolti dal medesimo l’anno di maggiore e di minore profitto e depurato dell’interesse del capitale, rappresentato da ciò che si corrisponde al concessionario per i titoli di cui alle lettere a) e b) di questo articolo” (quarto comma).
“L’ammontare dell’indennità può essere determinato d’accordo fra le parti con l’approvazione della giunta provinciale amministrativa” (quinto comma).
“In mancanza dell’accordo decide in primo grado, con decisione motivata, un collegio arbitrale composto di tre arbitri, di cui uno è nominato dal consiglio comunale, uno dal concessionario ed uno dal presidente del tribunale nella cui giurisdizione è posto il comune” (sesto comma).
“Avverso la decisione di tale collegio, così il comune come il concessionario possono appellarsi ad un altro collegio di tre arbitri i quali saranno nominati dal primo presidente della corte d’appello e decideranno come amichevoli compositori” (settimo comma).
“I comuni, che esercitano la facoltà del riscatto, debbono sostituirsi nei contratti attivi e passivi del concessionario in corso coi terzi per l’esecuzione dell’industria o del servizio e col personale addetto al servizio stesso, purché i contratti siano stati stipulati ed il personale sia stato assunto prima del preavviso di cui al terzo alinea del presente articolo. Tuttavia degli oneri derivanti dai detti contratti sarà tenuto conto nella determinazione dell’indennità di riscatto” (ottavo comma).
Il nono ed ultimo comma dispone, a sua volta, che “le disposizioni di questo articolo, salvo ciò che si riferisce ai termini del riscatto, non sono applicabili quando le condizioni del riscatto medesimo o della revoca della concessione siano stabilite da contratto, purché stipulando sei mesi prima della promulgazione della legge 29 marzo 1903 n. 103”, ossia la principale delle fonti normative recepite da tale T.U.: sintomo evidente, questo, dell’avvenuta ridisciplina dell’istituto (ab origine normato esclusivamente dalle parti in sede di concessione-contratto) mediante fonte legislativa precettivamente applicata alle parti, anche se il susseguente art. 26 impone ai comuni “che intendano concedere all’industria privata” un servizio pubblico, di riservarsi “nel relativo contratto di concessione … la facoltà del riscatto con tali condizioni e termini che non siano, per i comuni medesimi, più onerosi di quelli” testè descritti.
L’art. 25 del medesimo T.U. 2578 del 1925 dispone, a sua volta, che “quando i comuni vogliano far uso della facoltà di riscatto, la deliberazione del consiglio comunale e il progetto di massima” tecnico-finanziario contemplato dall’art. 10 dello stesso T.U.,“ devono indicare esattamente, oltre ai mezzi con cui vuolsi provvedere alla gestione del servizio, la consistenza dell’impianto che intendesi rilevare e l’ammontare presumibile dell’indennità da corrispondersi ai concessionari” (primo comma).
“Quando, dopo la decisione favorevole della giunta provinciale amministrativa, l’indennità di riscatto sia determinata d’accordo o dagli arbitri in misura maggiore di quella presumibile posta a base del piano di massima, si deve provvedere nuovamente in conformità degli artt. 10 e 11”, ossia in base ad altro progetto di massima tecnico-finanziario e ad apposita deliberazione dell’organo consiliare (secondo comma).
La giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione da tempo riconosce al giudice amministrativo giurisdizione nella materia di cui trattasi, posto che – ancor prima dell’entrata in vigore della predetta L. 205 del 2000 – è stato affermato che “la domanda, con la quale il concessionario di un pubblico servizio nel territorio comunale (nella specie, distribuzione del gas) insorga avverso il provvedimento di riscatto della concessione adottato dal Comune concedente, deducendo l’illegittimo esercizio della relativa facoltà prima dei termini fissati dall’art. 24 del R.D. 15 ottobre 1925 n. 2578, investe la sussistenza stessa del potere di riscatto e l’osservanza di norme di relazione da parte dell’amministrazione, e, quindi, si ricollega a posizioni di diritto soggettivo. Tale domanda, pertanto, non spettava alla giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo, ma era devoluta alla competenza giurisdizionale del giudice ordinario, mentre, dopo l’entrata in vigore della L. 6 dicembre 1971 n. 1034, istitutiva dei T.A.R., spetta alla competenza giurisdizionale esclusiva dei tribunali stessi, ai sensi degli art. 5 e 7 della citata legge (in forza dei quali la giurisdizione del giudice ordinario resta limitata alle cause riguardanti indennità, canoni ed altri corrispettivi). Da tanto consegue che il patto della convenzione di concessione, il quale devolva ad arbitri l’indicata controversia, deve ritenersi operante fino alla sopravvenienza della citata legge, configurando una legittima deroga convenzionale alle attribuzioni del giudice ordinario, ma invalido ed inefficace dopo detto momento, perché, in difetto di contraria previsione di legge, deve escludersi la facoltà di compromettere in arbitri materia sottratta all’area della giurisdizione del giudice ordinario, ed affidata a una giurisdizione speciale” (Cass., SS.UU., 2 maggio 1979 n. 2522).
Va in ogni caso soggiunto – e, a tale proposito, la stessa decisione della Sezione V del Consiglio di Stato n.3482 dd. 13 giugno 2006 intervenuta nel procedimento proposto sub R.G. 1747/2002 costituisce, al riguardo, prova eloquente – che la giurisprudenza del giudice amministrativo, al di là delle conseguenze di carattere patrimoniali discendenti dal riscatto a favore del gestore del servizio destinatario di tale provvedimento, riconduce comunque quest’ultimo all’esercizio di una potestà tout court autoritativa.
Va anche rilevato – avendo segnatamente riguardo al caso di specie – che il Comune di Mirano e l’allora Vampa Gas hanno puntualmente recepito nell’art. 6 della convenzione vigente inter partes la surriferita disciplina contenuta nell’art. 24 del T.U. approvato con R.D. 2578 del 1925, disponendo testualmente ivi che “è fatto salvo al Comune il diritto di riscatto nell’ambito della legge oggi vigente sulla municipalizzazione dei pubblici servizi, regolato come segue. Tale diritto potrà essere esercitato dopo il decorso di 10 anni dall’1 gennaio 1979 e successivamente di 5 anni in 5 anni, come previsto dalla legge, dandosi atto, a’ sensi e per gli effetti dell’art. 205 del R.D. 10 maggio 1904 n. 103, che la natura e l’entità delle modifiche apportate all’antecedente rapporto fra il Comune e la concessionaria hanno sostanzialmente novato il rapporto medesimo. Nell’ipotesi di esercizio del diritto di riscatto di cui sopra da parte del Comune, la componente di indennizzo indicata al par. a) dell’art. 24 del R.D. 15 ottobre 1925 n. 248 (valore industriale dell’impianto) sarà calcolata tenendo conto, separatamente per il vecchio e il nuovo impianto, della diversa durata di esercizio di ciascuno di essi (… illeggibile … anni e mezzo per il vecchio impianto, 22 anni e mezzo per il nuovo impianto), e quindi detraendo dal valore industriale, senza degradi di sorta, di ciascun impianto al momento del riscatto, una quota che non dovrà superare nel complesso, per ogni anno di effettivo utilizzo, un trentanovesimo per il vecchio impianto e un ventiduesimo per i nuovi impianti. Il pagamento dell’indennità di riscatto dovrà avvenire contestualmente alla consegna degli impianti” (cfr. doc. 2 di parte ricorrente sub R.G. 1747/2002, depositato il 31 luglio 2002).

8. Per effetto dell’entrata in vigore dell’art. 15 del D.L.vo 164 del 2000 la giurisprudenza del giudice amministrativo ha costantemente interpretato il “sistema”, così come delineato dallo ius superveniens, nel senso dell’impossibile conciliazione tra l’esercizio di un potere (autoritativo) di riscatto in via anticipata, esclusivamente funzionale alla riassunzione del servizio da parte dell’ente concedente, ed il preminente obiettivo dell’apertura del mercato della specifica utility alla concorrenza, quanto meno sotto il profilo della competizione “per” il mercato, stante l’indubbia preminenza della necessità – proprio mediante la disciplina transitoria contenuta nel medesimo art. 15 del D.L.vo 164 del 2000 – dell’adeguamento del nostro ordinamento alla disciplina contenuta nella direttiva di settore n. 98/30/CE, a sua volta deputata ad attuare nel mercato del gas i principi di cui agli artt. 43 e 49 del Trattato UE (cfr. sul punto, ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 28 giugno 2004 n. 4791 e n. 4788; 14 aprile 2004 n. 3816 e n. 3818; 11 luglio 2003 n. 3057, tutte nel senso che la disciplina complessivamente contenuta nel D.L.vo 164 del 2000 ha abrogato l’istituto del riscatto anticipato di cui all’art. 24 e ss. del T.U. approvato con R.D. 2578 del 1925).
Va, altresì, soggiunto – argomentando a contrariis ma pervenendo alla stessa conclusione di fondo – che la mancata, espressa previsione dell’abrogazione dell’istituto del riscatto anticipato di cui all’art. 25 del T.U. approvato con R.D. 2578 del 1925 per effetto D.L.vo 23 maggio 2000 n. 164, recante la nuova disciplina dell’attività di distribuzione del gas e della durata delle concessioni in essere, non è decisiva ai fini della sopravvivenza dello stesso, in quanto il regime transitorio non ha una sua autonomia, nel senso che non è previsto per mantenere in vita il preesistente regime, ma soltanto per rendere possibile, in tempi certi, il sistema dell’esternalizzazione; pertanto, anche nel regime transitorio, va esclusa l’ammissibilità di un istituto che persegue finalità non più contemplate dall’ordinamento, essendo finalizzato all’opzione per una gestione diretta del servizio ora non più possibile, dovendo tale gestione essere sempre esternalizzata. Nè a soluzione diversa potrebbe condurre la disciplina contenuta nell’art. 123 del T.U. approvato con D.L.vo 18 agosto 2000 n. 267, a’ sensi del quale per l’esercizio del diritto di riscatto relativo ai rapporti in corso di esecuzione, è applicabile il T.U. approvato con R.D. 2578 del 1925, considerato che l’art. 123 testè citato disciplina l’istituto del riscatto in relazione alla generalità dei servizi pubblici gestiti o gestibili anche in modo diretto dall’Ente Locale, ma non incide sulla normativa speciale in materia di distribuzione del gas, ancorché anteriore e che, escludendo – per l’appunto – la facoltà di gestione diretta, impedisce comunque l’applicazione del T.U. 2578 del 1925 per l’esercizio del diritto di riscatto relativamente ai rapporti in corso di esecuzione (così, puntualmente, T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. II, 7 giugno 2002 n. 843).
9. Nondimeno, i surriportati due primi periodi dell’art. 1, comma 69, della L. 239 del 2004 risultano – per contro – inequivocabilmente finalizzati a reintrodurre nell’ordinamento italiano – per di più in via retroattiva, ossia sotto la specie dell’interpretazione autentica – l’istituto del riscatto, sia pure “convertendolo” a strumento giuridico del tutto atipico, ossia finalizzandolo non già all’ormai assodatamente impossibile esercizio diretto del servizio da parte dell’Amministrazione Comunale, ma ad una sorta di recesso dal rapporto convenzionale da parte di quest’ultima, ferma comunque restando l’esigenza di riaffidamento del servizio medesimo secondo la disciplina dell’evidenza pubblica.
Né va sottaciuto, a tale riguardo, che l’art. 15, comma 5, del D.L.vo 164 del 2000 pretesamente interpretato in via autentica, disciplina – come si è visto – assieme ai due commi susseguenti, il regime transitorio degli affidamenti e delle concessioni già in essere, senza tuttavia minimamente accennare alla possibilità di una risoluzione anticipata del rapporto.
Circa la portata “autentica” dell’ “interpretazione” introdotta dall’art. 1, comma 69, primi due periodi, della L. 239 del 2004, depongono a favore sia la lettera della prima disposizione (“va interpretata”), sia l’esame dei lavori parlamentari che si sono conclusi con l’approvazione dell’ “interpretazione” medesima.
A tal riguardo va innanzitutto denotato l’intervento dell’On. Polledri (cfr. a pag. 26 del resoconto della seduta n. 323 della Camera dei deputati, tenutasi il 16 giugno 2003 sull’A.C. n. 3297 della XIV Legislatura, divenuto – per l’appunto – in seguito la L. 239 del 2004: “A tutt’oggi il riscatto anticipato – ex articolo 24 del regio decreto n. 2578 del 1925 – deve essere, a nostro giudizio, giustamente integrato con il regime transitorio, ex articolo 15 del decreto legislativo n. 164 del 2000. In questo modo (ovvero, senza l’emendamento all’originario testo del disegno di legge, preannunciato subito dopo dal deputato), potrebbe essere adottata un’interpretazione che, di fatto, impedirebbe agli enti locali di applicare al più presto le disposizioni relative al decreto legislativo n. 164 del 2000 e di poter disporre dei benefici che ineriscono alla liberalizzazione del mercato del gas, senza, quindi, avere la possibilità di poter usufruire di una messa in gara del servizio di distribuzione del gas stesso”.
A tale intervento ha fatto quindi seguito quello dell’On. Didoné (cfr.., a pag. 94, della seduta n. 501 della medesima Assemblea, tenutasi il 29 luglio 2004 sull’A.C. n. 3297-B, transitato in seconda lettura alla Camera) dal seguente tenore: “Signor Presidente, onorevoli colleghi, vorrei sostenere, per una serie di ragioni, gli emendamenti presentati dal Governo che ripristinano il testo del Senato. Come ricordava il ministro Marzano, vorrei soffermarmi sul fatto che questo disegno di legge intende fare salvo in capo all’ente comunale concedente, durante il periodo transitorio, il diritto di riscatto anticipato del servizio pubblico in concessione. Ciò, ovviamente, non in modo arbitrario, ma a determinate condizioni: tale facoltà deve infatti essere espressamente prevista dall’atto di concessione; devono essere rispettate le modalità di esercizio di detta facoltà, come stabilito nell’atto di concessione stesso; il servizio riscattato deve essere affidato ad un nuovo gestore esterno da individuarsi mediante gara. L’interpretazione introdotta con il presente disegno di legge mira semplicemente a preservare un diritto potestativo, quello di riscatto anticipato, che l’atto di concessione, previsto dal regio decreto del 1925, già riconosce all’ente comune, ma il cui esercizio viene ritenuto illegittimo da un prevalente orientamento giurisprudenziale, che pone in relazione di consustanzialità l’esercizio del riscatto e la gestione diretta del servizio pubblico di distribuzione del gas, non più consentita dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo n. 164, ossia il famoso “decreto Letta” … È fatto comunque salvo il diritto al riscatto anticipato durante il periodo transitorio, sussistendone le condizioni più sopra specificate”.
Ancora più eloquente risulta la dichiarazione di voto finale dell’On. Polledri in occasione della stessa seduta: “…In relazione al provvedimento in esame abbiamo riscontrato grosse resistenze da parte di associazioni di categoria circa la parte del testo concernente la disciplina del riscatto anticipato da parte dei comuni … Con riguardo al quesito concernente il riscatto anticipato, in termini generali va spiegato che il comma 69 dell’articolo unico del disegno di legge n. 3297-B, nel testo approvato dal Senato, intende fare salvo all’ente comunale concedente, durante il periodo transitorio, il diritto potestativo di riscatto anticipato del servizio pubblico in concessione, esercitabile a determinate condizioni: tale facoltà sia espressamente prevista dall’atto di concessione; siano rispettate le modalità di esercizio di detta facoltà, come stabilite nell’atto di concessione. Al riguardo, nel prevedere la possibilità del riscatto anticipato della concessione, si fa solitamente richiamo al disposto dell’articolo 24 del regio decreto n. 2578 del 1925, … Il riscatto anticipato non può dunque essere esercitato liberamente, ma è soggetto ad una rigida tempistica, da determinarsi caso per caso, sulla base dell’atto di concessione ed, in particolare, sulla durata della concessione stessa. Il servizio riscattato sia riaffidato ad un nuovo gestore esterno da individuarsi mediante gara. La novella interpretativa introdotta dal disegno di legge Marzano mira semplicemente a preservare un diritto potestativo (riscatto anticipato) che l’atto di concessione (ovvero l’articolo 24 del regio decreto n. 2578 del 1925) già riconosce all’ente comunale, ma il cui esercizio viene ritenuto illegittimo da un prevalente orientamento giurisprudenziale, che pone in relazione di consustanzialità l’esercizio del riscatto con una gestione diretta del servizio pubblico di distribuzione del gas, non più consentita dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo n. 164 del 2000 … È fatto comunque salvo il diritto al riscatto anticipato durante il periodo transitorio, sussistendone le condizioni, come sopra evidenziato … In buona sostanza, il disegno di legge Marzano stabilisce che il periodo transitorio termina al 31 dicembre 2007 e entro detto periodo il comune potrà esercitare il riscatto anticipato alle condizioni e con le modalità di cui all’articolo 24 del regio decreto n. 2578 del 1925, con un preavviso di un anno … Quindi, il cuore della norma che fa riferimento al riscatto anticipato ottiene un risultato assolutamente positivo e condivisibile per la collettività, dando la possibilità ai comuni di potere indire nuove gare; tutto questo con lo spirito di tutelare sempre e comunque l’attività imprenditoriale: infatti la tempistica delle scadenze, sia per il riscatto sia per i rinnovi, è ben definita e lascia la possibilità ai gestori di potere pianificare la propria attività … Le imprese infatti continuano ad essere tutelate, visto che il Senato si è limitato ad approvare un emendamento interpretativo già contenuto nel testo del disegno di legge Marzano approvato nel luglio scorso alla Camera; detto emendamento chiarisce la portata di una norma già in vigore da quattro anni (articolo 15 del decreto legislativo n. 164), confermando il diritto potestativo al riscatto anticipato, se previsto nei contratti di affidamento e di concessione. Sotto questo profilo, dunque, non vi è nessuna modifica, né del sistema normativo (il riscatto anticipato è un diritto riconosciuto agli enti locali dal testo unico del 1925, sulla base di una norma – articolo 24 – mai abrogata), né di quello pattizio voluto ed accettato dalle parti (ente locale concedente e concessionaria) mediante sottoscrizione del relativo contratto di affidamento e di concessione. Ne consegue che l’esercizio di un diritto, previsto sia dalla legge, sia dal contratto, non può influire in alcun modo sui programmi imprenditoriali e sui piani di investimento che il concessionario – imprenditore deve aver configurato all’atto della sottoscrizione del contratto”.
Da quanto testé riferito emerge, quindi, che il Legislatore è stato mosso proprio dall’intento di superare, per via d’interpretazione autentica, l’anzidetto indirizzo ermeneutico del giudice amministrativo e di consentire per l’effetto, anche nel corso del periodo transitorio, l’esercizio da parte degli enti locali del potere di riscatto, secondo le norme previste dal risalente T.U. 2578 del 1925.

9.1. Questo Collegio a sua volta reputa che – al di là degli intendimenti dichiaratamente avuti di mira dai conditores juris – giammai possa riconoscersi natura interpretativa (e, quindi, efficacia retroattiva) ad una disciplina che, sebbene qualificata e formulata come tale dal Legislatore, privilegi tuttavia un’esegesi precedentemente non consentita alla stregua degli ordinari canoni dell’ermeneutica legislativa, dovendo pertanto seriamente dubitarsi della costituzionalità di disposizioni legislative – ancorchè recanti formulazioni letterali tali da ricondurne il significato a norme di interpretazione autentica – laddove esse risultino finalizzate – mediante una ben evidente forzatura letterale – ad attribuire ad una disposizione previgente un significato precettivo da essa obiettivamente non ritraibile pur utilizzando nella massima espansione applicativa tutte le regole e le tecniche in materia di interpretatio legis.

9.2. Il Collegio non ignora che dopo l’entrata in vigore dell’art.1, comma 69, della L. 239 del 2004 qui in esame alcune pronunce giurisprudenziali hanno ritenuto che la disciplina in esso contenuta non presenta profili contrari ai dettami costituzionali.
In particolare, secondo quanto affermato da Cons. Stato, Sez. V, 17 luglio 2005 n. 3817, si perverrebbe al risultato della compatibilità tra lo ius novum e gli artt. 97 e 3 Cost., rilevando “che: I) contrariamente agli obiettivi assertivamente perseguiti dal Legislatore con il varo del comma 69 e per un non infrequente fenomeno di rifrazione proprio di ogni nomopoiesi (indotto dai riverberi sistemici di qualunque norma immessa nell’ordinamento), l’entrata in vigore della disposizione dell’art. 1 della L. 239 del 2004 ha unicamente “fatt(o) salva” la facoltà di riscatto eventualmente quella “stabilita nei relativi atti di affidamento o di concessione” e non anche quella prevista dal regio decreto del 1925; II) la norma autenticamente interpretata dall’art.1 della L. 239 del 2004 non è poi l’art. 24 del ridetto testo unico, ma l’art. 15, comma 5, del decreto legislativo 23 maggio 2000 n. 164; III) il suddetto comma 5 effettivamente lasciava spazio a differenti interpretazioni, nella parte in cui esso non affrontava espressamente l’aspetto della reale incidenza dello jus superveniens sui rapporti convenzionali in essere, ossia nella parte in cui la disposizione non regolava il campo delle possibili interferenze, sul piano intertemporale, tra il principio di esternalizzazione di nuovo conio e quello della tendenziale indifferenza al mutato quadro normativo del diritto potestativo di riscatto, eventualmente concordato in passato dalle parti e dedotto nei relativi atti di concessione o di affidamento. Queste conclusioni promanano da più considerazioni. Innanzitutto, e non è un dato di poco momento, il comma 69 nemmeno menziona il testo unico del 1925. Del resto, l’art. 35, comma 12, lett. G), della L. 28.12.2001, n. 448 (Legge finanziaria 2002), contenente norme in materia di servizi pubblici locali, ha abrogato il comma 3 dell’art. 123 del D.L.vo 267 del 2000. Orbene, tale norma transitoria del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali disponeva: “Le norme del regio decreto 15 ottobre 1925, n. 2578, si applicano fino all’adeguamento delle aziende speciali alla disciplina del presente testo unico; si applicano altresì per l’esercizio del diritto di riscatto relativo ai rapporti in corso di esecuzione”.In altri termini, la disciplina sul riscatto del 1925, ove pure ipoteticamente sopravvissuta dal “Decreto Letta” (ma così non è), sicuramente non è riuscita a scampare alla Finanziaria per il 2002. Va pertanto recisamente scartata l’idea che il comma 69 abbia potuto resuscitare l’art. 24 del R.D. 2578 del 1925. O, meglio, l’adesione a tale tesi – che il Collegio di converso ripudia – veramente darebbe forza alle perplessità manifestate … posto che ad un comma che facesse rivivere una disposizione abrogata, certamente non potrebbe riconoscersi natura meramente interpretativa, né efficacia retroattiva. ….È dunque giocoforza ritenere che la norma investita dalla Legge Marzano sia soltanto l’art. 15, comma 5, del “Decreto Letta”. Dalla considerazione congiunta dei precedenti rilievi si giunge alla conclusione che l’art. 1 della L. 239 del 2004 non abbia inteso ripristinare innovativamente (o, comunque, tale risultato non sembra esser stato conseguito), per il futuro, l’abrogata potestà di riscatto anticipata in passato prevista dall’art. 24 del Testo unico del 1925. Al contrario, il comma in disamina, collocandosi in quell’area d’incertezza regolativa sopra individuata … mira unicamente ad escludere che possa impedirsi ad un ente locale concedente di avvalersi, nel periodo transitorio, di una potestà di riscatto a suo tempo legittimamente dedotta in un atto di concessione o di affidamento ancora in essere. Detto altrimenti, sebbene l’effetto indiretto della norma interpretativa sia consistito nel conservare efficacia ultrattiva alle eventuali clausole di riscatto anticipato espressamente dedotte negli atti di affidamento o di concessione (e soltanto a queste), nondimeno dal punto di vista giuridico a tale risultato il Legislatore è obiettivamente pervenuto espungendo dall’insieme delle norme in passato astrattamente ricavabili, per via ermeneutica, dall’interpretazione dell’art. 15, comma 5, del “Decreto Letta” soltanto quella corrispondente al principio generale, sancito dagli artt. 1374 e 1418 c.c., in ordine all’inefficacia (nella specie, parziale) di tutte le clausole convenzionali – ivi comprese quelle contenute in “accordi ad oggetto pubblico” – risultanti a posteriori in conflitto con norme imperative sopravvenute. Quest’ultimo punto richiede un approfondimento. L’accordo concessorio, al pari del contratto, spiega tutti gli effetti che ne derivano secondo la legge. Taluni di questi effetti possono cessare, anche durante la fase esecutiva del rapporto, per ragioni indipendenti dalla volontà delle parti e da queste originariamente non previste: tipico è, appunto, il caso della sopravvenienza di una norma imperativa (o, riguardata la nozione dal punto di vista dell’atto amministrativo, di un divieto di ordine pubblico) che si ponga in insanabile contrasto con il contenuto della concessione o dell’affidamento tuttora in corso.Il fenomeno appena descritto è talora descritto come “invalidità successiva”. …Una volta calato il principio appena ricordato al caso in esame ed eliminando idealmente, per un momento, il comma 69, emerge come l’interpretazione del Decreto Letta, stante il silenzio serbato dal comma 5 dell’art. 15 in ordine allo specifico profilo in questione, potesse anche condurre a ritenere completamente private di efficacia, per factum principis, tutte le clausole degli accordi di concessione o di affidamento con le quali si fosse in pregresso convenuta l’attribuzione all’amministrazione di un diritto di riscatto anticipato (d’altronde in questo senso – si è detto – si è orientata anche la Sezione). …Ebbene, la Legge Marzano ha unicamente rimosso, per via interpretativa, la norma (si dà per acquisita l’idea che l’interpretazione autentica si concreta nell’espunzione dall’ordinamento di singole norme – che sono il frutto dell’esegesi – senza intaccare il testo della disposizione interessata) che avrebbe potuto dar luogo a tale risultato, mantenendo in questo modo efficacia alle ridette clausole di riscatto ed ai relativi atti applicativi eventualmente adottati medio tempore (ossia dall’entrata in vigore del Decreto Letta fino alla Legge Marzano) dagli enti locali, seppure – è bene sottolinearlo – soltanto ai fini del nuovo affidamento del servizio di distribuzione del gas a differenti imprese, da selezionarsi mediante apposite gare. In pratica, in ossequio ai principi della stabilità e della continuità degli accordi (ivi inclusi quelli “di diritto pubblico”), si è conservata piena validità ai diritti potestativi di riscatto anticipato convenzionalmente riconosciuti, pur mutandosene la finalità (ovvero non la riassunzione, ma l’esternalizzazione). … Va pertanto segnalato, da ultimo, che l’art. 1 della L. n. 239 del 2004 soltanto in parte ha superato il precedente indirizzo seguito dalla Sezione: infatti, l’argomento a contrario depone nel senso della piena conferma dell’orientamento pretorio sopra riferito in tutti i casi in cui la facoltà di riscatto anticipata non sia stata espressamente prevista (si noti che la disposizione rinvia alle “norme ivi stabilite”) negli specifici regolamenti degli atti di concessione o di affidamento. In queste ipotesi, invero, non ricorrono affatto le condizioni stabilite dall’intervento legislativo in disamina e, dunque, deve ritenersi sicuramente precluso ai Comuni l’esercizio di un ormai inesistente potere generale di scioglimento anticipato del rapporto. … L’art. 1, comma 69, della L. 239 del 2004 ha dunque “sanato” retroattivamente, ossia fin dall’epoca della sua adozione, la delibera consiliare impugnata. … A quest’ultimo riguardo, occorre soggiungere che, ai fini dell’applicazione del comma 69, è sufficiente che la concessione o l’affidamento contengano anche la sola menzione (l’ipotetica lacuna regolamentare va invece interpretata in senso restrittivo) del “vecchio” art. 24 o altra previsione di analogo tenore. Infatti, stante tutto quanto sopra considerato, tale richiamo certamente non va concepito nei termini di una perdurante possibilità per l’ente concedente di riscattare il servizio ai fini della riassunzione in proprio dello stesso. Il rinvio della concessione all’art. 24 dovrà piuttosto intendersi come “fisso”, ossia soltanto alle norme del testo unico del 1925 (a suo tempo recepite nell’atto di concessione), ancora applicabili (ed in questo novero rientrano quelle sul procedimento da seguire) in quanto compatibili con il nuovo quadro delineato dal D.L.vo. 164 del 2000 (e, dunque, non, ad esempio, al comma 9 di detto articolo). I precedenti rilievi trovano, del resto, riscontro e conforto proprio nel contesto del comma 5 che, con riferimento al “rimborso a carico del nuovo gestore”, rinvia a “quanto stabilito nelle convenzioni o nei contratti e, per quanto non desumibile dalla volontà delle parti” all’art. 24 del regio decreto 15 ottobre 1925, n. 2578, unicamente richiamando la previsione in via recettizia (non si tratta cioè di un rinvio formale)”.

9.2. Questo Collegio, a sua volta, non condivide gli argomenti testè esposti, evidenziando quanto segue.
I) Non può ragionevolmente sostenersi, eludendo la chiara volontà del Legislatore emersa in sede di lavori preparatori, che nel caso in esame ricorra un’ipotesi “di rifrazione propri(a) di ogni nomopoiesi”, asseritamente costituita dalla circostanza che “l’entrata in vigore della disposizione dell’art. 1 della L. 239 del 2004 ha unicamente fatt(o) salva” la facoltà di riscatto eventualmente “stabilita nei relativi atti di affidamento o di concessione e non anche quella prevista dal regio decreto del 1925”: e ciò in quanto l’istituto “convenzionale” del riscatto che, come si è visto innanzi, doveva essere comunque introdotto nel testo contrattuale disciplinante i rapporti inter partes era il medesimo contemplato in via generale ed astratta dal T.U. 2578 del 1925.
II) Per lo stesso motivo, neppure giova la formale circostanza che la norma autenticamente interpretata dall’art.1 della L. 239 del 2004 non sia l’art. 24 del T.U. 2578 del 1925 ma l’art. 15, comma 5, del decreto legislativo 23 maggio 2000 n. 164: anche ad ammettere che la disciplina contenuta in quest’ultimo sia, a sua volta, connessa a quella propria del riscatto di cui al predetto T.U. 2578 del 1925 (il che, obiettivamente, non risulta, posto che nessun elemento testuale sembra consentire tale conclusione), in ogni caso la disposizione interpretata non consente – infatti – di affermare, tra le possibili soluzioni ermeneutiche prefigurabili dalla sua lettura, la previgente esistenza di un qualsivoglia istituto di “riscatto”, contrattualmente individuabile inter partes in via del tutto indipendente rispetto ai tipici fini dell’istituto medesimo così come inequivocabilmente individuati dal T.U. 2578 del 1925: ossia – come si è visto – l’acquisizione del servizio da parte dell’amministrazione già concedente per il suo diretto espletamento, e non già l’affidamento del servizio medesimo ad altro gestore esterno.
III) Sul punto in questione, conseguentemente, il comma 5 dell’art. 15 del D.L.vo 164 del 2000 non lasciava spazio a dubbi di sorta.
Viceversa, proprio l’intervento “manipolativo” dell’art. 1, comma 69, primi due periodi, della L. 239 del 2004 ha introdotto nel “sistema” un istituto del tutto nuovo ed atipico, in alcun modo presupposto dalle stesse parti che hanno formato – in un ben diverso contesto normativo – le convenzioni disciplinanti lo svolgimento del servizio e i correlativi diritti ed obblighi, ossia una sorta di “recesso” privatistico esercitabile ai fini dell’eventuale ricerca di un nuovo gestore a mezzo di una nuova gara: istituto, questo, che per trovare da un punto di vista “contrattualistico” un qualsivoglia fondamento finalizzato alla trasformazione retroattiva ex lege dell’originaria volontà espressa dalle parti dovrebbe perlomeno fondarsi su di un’esplicita (ed altrettanto originaria) accettazione della parte privata a’ sensi degli artt. 1341 e 1342 c.c., nella specie mancante (e ciò, ad eloquente comprova che la clausola di riscatto sostanzialmente non rispondeva – nella presente fattispecie, ed in tutte le altre consimili fattispecie – ad una effettiva volontà contrattuale delle parti, ma al mero e del tutto doveroso richiamo ad una legge speciale venuta poi meno).
In tale contesto, quindi, la violazione del combinato disposto degli artt. 3 e 97 Cost. appare evidente laddove, pur a fronte dell’inequivocamente avvenuta abrogazione dell’istituto del riscatto, si riesuma retroattivamente l’istituto medesimo a fini del tutto antitetici rispetto a quelli suoi propri, per di più travisando la stessa funzione della recezione dello stesso nell’ambito dei singoli contratti stipulati tra amministrazioni concedenti e gestori.
La lesione dei principi di buon andamento e dell’imparzialità dell’azione amministrativa, che implicano anche l’affidamento della parte privata nelle convenzioni da essa stipulate con la pubblica amministrazione, risulta ben evidente: senza sottacere, poi, che un ulteriore effetto perverso della disciplina “interpretativa” ora in esame si identifica nel sottrarre al “nuovo riscatto” (rectius: recesso extra ordinem) proprio quei rapporti nei quali, contra legem, non era stato dedotto in convenzione l’esercizio del riscatto ex art. 24 del T.U. 2578 del 1925 da parte dell’amministrazione concedente.
Né può sostenersi che la disciplina “interpretativa” introdotta dal legislatore costituisce uno strumento utile all’anticipazione dei tempi per il pieno adeguamento del “sistema” giuridico del mercato del gas italiano al contesto comunitario.
Tale adeguamento, infatti, va realizzato per certo con sollecitudine, ma con i tempi e i modi contemplati in via generale e del tutto garantistica dal legislatore, il quale – per contro – non può con tale pretesto incidere, in modo del tutto casuale, al di fuori delle scadenze temporali da esso stesso fissate erga omnes ed in via generale ed astratta, convertendo in via retroattiva, e per fini in alcun modo prefigurati dalla volontà delle parti, la funzione ab origine assunta da istituti contrattuali a loro volta infungibilmente conformati a disposizioni speciali di legge (e, come si è visto, per di più consentendo la ben più garantistica protrazione ex lege proprio a favore di quei rapporti a suo tempo illegittimamente e illecitamente stipulati senza la previsione del riscatto di cui al T.U. 2578 del 1925).

10. In relazione a tutto ciò, è pertanto sollevata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 69, primi due periodi, della L. 23 agosto 2004 n. 239 per violazione degli artt. 97 e 3 Cost.
La questione così sollevata risulta rilevante in quanto la rimozione della disciplina ivi contenuta comporterebbe la scadenza naturale della convenzione vigente tra le parti secondo la normale disciplina contenuta nel D.L.vo 164 del 2000 e successive modifiche, senza il ricorso ad un istituto anticipatorio di tale evento, invero contemplato dalla convenzione medesima ma il cui presupposto legislativo risulta comunque espunto dall’ordinamento e che non può essere ex lege retroattivamente richiamato in vigore a diversi fini rispetto a quelli già infungibilmente perseguiti da parte dello stesso legislatore.
Né tale questione appare manifestamente infondata in relazione alle considerazioni sin qui illustrate.
Si dispone, conseguentemente, la trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale, con conseguente sospensione del presente giudizio a’ sensi dell’art. 23 della L. 11 marzo 1953 n. 87, al fine della pronuncia sul presente incidente processuale.

P.Q.M.

Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 69, primi due periodi, della L. 23 agosto 2004 n. 239 per violazione degli artt. 97 e 3 Cost.
Dispone a’ sensi dell’art. 23 e ss. della L. 11 marzo 1953 n. 87 l’immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale e la sospensione del presente giudizio.
Ordina che a cura della Segreteria la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa nonché Presidente del Consiglio dei Ministri, e sia comunicata al Presidente del Senato della Repubblica e al Presidente della Camera dei Deputati.
Così deciso in Venezia, nella camera di consiglio del 27 aprile 2007.

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