Pres. ORCIUOLO; Rel. POLITI
Consorzio G.f.M. (Avv. F. A. Caputo) c. Ministero della Difesa (Avv. dello Stato) + altri

regolarità contributiva e/o fiscale: deve essere ammessa alla gara l’impresa che abbia beneficiato di misure premiali o sananti e/o condonative e la stazione appaltante ha l’obbligo di svolgere ulteriori accertamenti e/o chiedere chiarimenti, prima di procedere all’esclusione del concorrente, ove riscontri una irregolarità contributiva

Contratti della p.a. – Appalti di servizi – Requisiti di partecipazione – Regolarità contributiva e/o fiscale – Misure sananti o condonative o presentazione di ricorso – Sussiste – Conseguenze

Ai fini dell’ammissione ad una gara d’appalto di servizi non è necessaria la dimostrazione di una regolarità fiscale e/o contributiva in essere, ma è sufficiente la prova di aver beneficiato di misure variamente “premiali” ovvero variamente “sananti” e/o “condonative”, ovvero di avere interposto ricorso (amministrativo o giurisdizionale) avverso determinazioni assunte dall’Autorità tributaria, ovvero dai competenti organismi assicurativi e previdenziali (in quest’ultimo caso, atteso il noto carattere retroattivo delle pronunzie, dovendosi ammettere l’integrazione del requisito onde trattasi “ora per allora”). Pertanto, il Seggio di gara, ove riscontri una irregolarità contributiva del concorrente, lungi dall’adottare una immediata determinazione di esclusione, deve: o svolgere suppletivi accertamenti istruttori, onde appurare la reale configurazione della posizione del concorrente al momento di scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione; ovvero, in applicazione di quanto previsto dall’art. 16 del D.Lgs. 157/1995, invitarlo a “fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati” (1).

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Sul punto, cfr. Corte di Giustizia, sez. I, sentenza 9 febbraio 2006, con la quale la Corte ha stabilito che “l’art. 29, primo comma, lett. e) e f), della direttiva non si oppone ad una normativa o ad una prassi amministrativa nazionali in base alle quali un prestatore di servizi che, alla data di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non ha adempiuto, effettuando integralmente il pagamento corrispondente, i suoi obblighi in materia di contributi previdenziali e di imposte e tasse, può regolarizzare la sua situazione successivamente:
– in forza di misure di condono fiscale o di sanatoria adottate dallo Stato, o

– in forza di un concordato al fine di una rateizzazione o di una riduzione dei debiti, o

– mediante la presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale,

a condizione che provi, entro il termine stabilito dalla normativa o dalla prassi amministrativa nazionali, di aver beneficiato di tali misure o di un tale concordato, o che abbia presentato un tale ricorso entro questo termine”.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

Sentenza

sul ricorso n. 3406 del 2003, proposto da

Consorzio G.f.M., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco A. Caputo, presso il cui studio è elettivamente domiciliato, in Roma, via Sebino n. 11

contro

il Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è elettivamente domiciliato, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12

e nei confronti

della controinteressata Società Cooperativa “LA CASCINA”, in proprio e quale mandataria capogruppo del raggruppamento costituito con Pellegrini, E.P., Zilch, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Annesi, presso il cui studio è elettivamente domiciliata, in Roma, piazza Augusto Imperatore n. 22

per l’annullamento

– del verbale di gara, anche implicitamente adottato, d’ammissione alla procedura della Società Cooperativa LA CASCINA, quantunque presentatasi agli atti della Commissione giudicatrice in maniera difforme rispetto alle regole prestabilite dalla Stazione appaltante, e del provvedimento di aggiudicazione provvisoria di cui al lotto 7 della licitazione privata ristretta accelerata in ambito U.E. per l’appalto del servizio di vettovagliamento – nelle tre forme della ristorazione, del catering completo e del catering veicolato (comprese le connesse operazioni di pulizia locali ed attrezzature) – presso Enti, Distaccamenti e Reparti del Ministero della Difesa dislocati su tutto il territorio nazionale, Capitolo 3985, E.F. 2003;

– nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale, ivi compresa la comunicazione prot. n. 9357 del 19 marzo 2003;

per la declaratoria

del diritto del ricorrente Consorzio all’aggiudicazione del lotto precedentemente indicato

e per l’accertamento

del diritto al risarcimento del danno ex art. 35 D.Lgs. 80/1998, come sostituito dall’art. 7 della l. 205/2000, causato al ricorrente a seguito delle denunciate illegittimità, da quantificare e liquidare in prosieguo di giudizio e comunque coincidente, innanzi tutto, nello strumento della reintegrazione in forma specifica, vale a dire nella declaratoria del diritto all’aggiudicazione

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visti gli atti di costituzione in giudizio:
– dell’Amministrazione intimata,

– della controinteressata Cooperativa LA CASCINA,

– nonché, in qualità di interventrice ad opponendum, di PANIGEMA SERVICE di Matarrese Modesto & C. s.n.c., in proprio ed in qualità di capogruppo dell’A.T.I. costituita con RR Puglia s.r.l., nella persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto G. Marra, per il presente giudizio elettivamente domiciliata in Roma, alla via L. Mantegazza n. 24, presso lo studio dell’avv. Luigi Gardin;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della controversia;
Relatore alla pubblica udienza del 17 maggio 2006 il Cons. Roberto POLITI; uditi altresì i procuratori delle parti come da verbale d’udienza.

Fatto

Espone il Consorzio G.f.M. di aver preso parte alla gara, indetta dal Ministero della Difesa a mezzo di licitazione privata ristretta accelerata in ambito U.E., per l’appalto del servizio di vettovagliamento – nelle tre forme della ristorazione, del catering completo e del catering veicolato (comprese le connesse operazioni di pulizia locali ed attrezzature) – presso Enti, Distaccamenti e Reparti dislocati su tutto il territorio nazionale.
Tale gara era divisa in complessivi 16 lotti, per ciascuno dei quali era stato previsto un importo annuo a base d’asta, una specifica area di esecuzione ed un corrispondente complesso di prestazione da erogare in favore dell’Ente appaltante.
Il Consorzio ricorrente soggiunge di aver presentato domanda di partecipazione – e, conseguentemente, offerta – per il solo lotto n. 7.
Contesta con il presente mezzo di tutela che l’aggiudicazione del lotto predetto sia stata disposta in favore del controinteressato raggruppamento del quale è mandataria la Cooperativa LA CASCINA; assumendo, in proposito, che quest’ultima, ancorché abbia presentato domanda di partecipazione – ed offerta – per una pluralità di lotti, abbia presentato un unico plico contenente la “documentazione amministrativa” e plichi distinti (per ciascun lotto) recanti l’“offerta tecnica ed economica” e l’“analisi dei costi”.
Assume pertanto parte ricorrente che la contestata aggiudicazione sia illegittima per:
1) Violazione di legge. Violazione delle regole di gara con particolare riferimento al punto 15, nono capoverso, della lettera di invito e allo svolgimento della procedura di cui all’art. 16 della lettera di invito. Violazione della trasparenza amministrativa, del generalissimo principio della tipicità ed unicità dei provvedimenti amministrativi e della par condicio competitorum. Assoluta disapplicazione della democratica compartecipazione contraddittoria, in spregio alla pubblicità della seduta.

2) Violazione di legge per disapplicazione delle univoche regole aventi priorità giuridico-sostanziale assorbente rispetto all’obbligo di assicurare alle pubbliche gare la più ampia partecipazione possibile

Con motivi aggiunti successivamente notificati, parte ricorrente ha poi chiesto l’annullamento del verbale della Commissione di gara in data 4 dicembre 2003, con il quale il predetto organo ha comunicato al Consorzio G.f.M. l’esclusione dalla gara predetta in ragione della riscontrata presenza di irregolarità negli adempimenti contributivi nei confronti dell’I.N.A.I.L.
Contro tale atto sono stati esposti i seguenti motivi di censura:
3) Violazione di legge per disapplicazione delle regole che disciplinano la verbalizzazione delle operazioni di gara nelle procedure ad evidenza pubblica;

4) Sull’asserita conformazione dell’Amministrazione alle regole di cui agli artt. 7 e 8 della legge 241/1990: violazione di legge per disapplicazione dei principi di cui alla compartecipazione amministrativa. Eccesso di potere per sviamento

5) Violazione di legge: illegittimità dell’esclusione per insussistenza del vizio addebitato.

Con ulteriori motivi aggiunti parte ricorrente – unitamente agli atti già in precedenza impugnati – ha contestato anche la legittimità del decreto dirigenziale (emesso dalla Direzione Generale del Commissariato e dei Servizi Generali – Ufficio Coordinamento Tecnico) n. 037/D.G./2003 del 9 gennaio 2004, con il quale il Consorzio G.f.M. è stato escluso per due anni dalla partecipazione alle gare che verranno indette dal Ministero della Difesa, alla luce dei motivi esposti nel (già impugnato) verbale del 4 dicembre 2003.
Le relative censure possono così riassumersi:
6) Violazione di legge per errata applicazione dell’art. 68 del R.D. 827/1924 anche ove letto in combinato disposto con l’art. 37, II comma, del Capitolato generale di oneri per i contratti del Ministero della Difesa (approvato con D.M. 14 aprile 2000). Violazione del principio generale di ultrattività della norma;

7) Eccesso di potere per travisamento dei presupposti e falso supposto in fatto. Palese difetto di istruttoria nel confondere la qualificazione soggettiva del ricorrente-concorrente. Violazione del principio di personalità circa la responsabilità del fatto illecito, con riferimento tanto al Codice civile, quanto alla Carta costituzionale;

8) Violazione di legge. Errata applicazione del principio della par condicio competitorum. Difetto di istruttoria sotto ulteriore profilo per disapplicazione dell’art. 3 della Costituzione;

9) Illegittimità derivata dal verbale del 4 dicembre 2003. Disapplicazione delle regole che disciplinano la verbalizzazione delle operazioni di gara nelle procedure ad evidenza pubblica;

10) Illegittimità derivata dal verbale del 4 dicembre 2003. Violazione di legge per disapplicazione dei principi di cui alla compartecipazione amministrativa. eccesso di potere per sviamento

La parte ricorrente ha conclusivamente insistito per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura; ed ha, poi, sollecitato – ai sensi dell’art. 7, lett. c), della l. 21 luglio 2000 n. 205 (che ha sostituito l’art. 35 del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80) – il riconoscimento del pregiudizio asseritamente sofferto a seguito dell’esecuzione dell’atto impugnato, con riveniente accertamento del danno e condanna dell’Amministrazione intimata:
– alla reintegrazione in forma specifica, mediante aggiudicazione della gara;

– ovvero, e subordinatamente, alla liquidazione della somma spettante a titolo di equivalente monetario.

Si è costituita in giudizio la resistente Amministrazione della Difesa, eccependo l’infondatezza delle esposte doglianze e chiedendo, conseguentemente, la reiezione dell’impugnativa.
Si è costituita in giudizio anche la controinteressata Società Cooperativa LA CASCINA, in proprio e quale mandataria del raggruppamento in precedenza indicato, chiedendo – a ragione della sostenuta infondatezza dei motivi esposti dalla ricorrente – la reiezione dell’impugnativa.
Si è poi costituita in giudizio in qualità di interventrice ad opponendum, con atto depositato in data 8 maggio 2006, la s.n.c. PANIGEMA SERVICE, assumendo – in quanto riammessa alla gara per effetto di sentenza di questa Sezione n. 1472 del 2004 e sostenendo di essere l’unica ditta rimasta in gara per l’aggiudicazione del lotto n. 7 – il proprio interesse alla reiezione dell’impugnativa proposta da G.f.M.
Il ricorso viene stato ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 17 maggio 2006.

Diritto

1. Con sentenza n. 3606 del 28 aprile 2004 questa Sezione ha disposto:
– l’accoglimento del gravame, limitatamente all’impugnazione del decreto dirigenziale (emesso dalla Direzione Generale del Commissariato e dei Servizi Generali – Ufficio Coordinamento Tecnico) n. 037/D.G./2003 del 9 gennaio 2004, con il quale il ricorrente Consorzio G.f.M. era stato escluso per due anni dalla partecipazione alle gare che verranno indette dal Ministero della Difesa ed ha, per l’effetto, annullato tale provvedimento;

– la sospensione del giudizio relativamente alle rimanenti doglianze – relative all’esclusione del Consorzio ricorrente dalla gara per licitazione privata ristretta accelerata in ambito U.E. relativa all’appalto del servizio di vettovagliamento presso Enti, Distaccamenti e Reparti del Ministero della Difesa dislocati su tutto il territorio nazionale – nelle more della pronuncia della Corte di Giustizia delle Comunità Europee sulla questione interpretativa con la medesima pronunzia rimessa a tale Organo di Giustizia ai sensi dell’art. 234 (già art. 177) del Trattato C.E.

Per quanto concerne il profilo da ultimo indicato, la Sezione ha in tale circostanza atto della chiara priorità logico-giuridica rivestita dalla questione concernente la (contestata) legittimità dell’esclusione dalla gara del Consorzio ricorrente rispetto alla domanda, da quest’ultimo posta con l’atto introduttivo del giudizio, relativa alla pretesa illegittimità dell’ammissione alla gara della Cooperativa LA CASCINA.
Laddove, infatti, l’esclusione di G.f.M. si fosse rivelata legittimamente disposta dalla Commissione di gara, allora la stessa parte ricorrente non avrebbe più conservato alcun interesse giuridicamente qualificato a dolersi dell’ammissione (e, conseguentemente, dell’aggiudicazione) in favore della Cooperativa LA CASCINA.
In ragione dell’esposto rapporto di presupposizione logica delle questioni sopra sintetizzate, la Sezione ha sottoposto alla Corte di Giustizia, ai sensi dell’art. 234 (già 177) del Trattato, la questione di interpretazione delle disposizioni di cui alle lett. e) ed f) dell’art. 29, I comma della Direttiva 92/50/CEE del 18 giugno 1992, ritenuta rilevante ai fini della delibazione della problematica afferente la contestata esclusione dalla gara di G.f.M, intervenuta in quanto tale Consorzio di sarebbe rivelato non “al corrente con gli adempimenti contributivi INAIL”.
Con riferimento a tale motivo di esclusione, questi sono stati i quesiti formulati alla Corte di Giustizia:
1. se la Direttiva in discorso, limitatamente alle previsioni sopra indicate, debba interpretarsi nel senso che, laddove il legislatore comunitario impiega le locuzioni “non abbia adempiuto obblighi riguardanti il pagamento dei contributi di sicurezza sociale conformante alle disposizioni legislative del Paese in cui è stabilito o di quello dell’amministrazione”, ovvero “non abbia adempiuto obblighi tributari conformemente alle disposizioni legislative del Paese dell’amministrazione”, questi abbia inteso riferirsi – solo ed esclusivamente – alla circostanza che il soggetto stesso abbia – alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione ad una pubblica gara (ovvero, in epoca comunque anteriore all’aggiudicazione della gara, secondo quanto indicato al precedente punto IV.4) – assolto, mediante integrale e tempestivo pagamento, gli obblighi stessi;

2. se, conseguentemente, la norma nazionale italiana attuativa (art. 12, lett. d) ed e), del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157) – laddove, diversamente dalla norma comunitaria precedentemente citata, consente l’esclusione dalle gare per i soggetti che “non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”, ovvero che “non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti” – debba necessariamente essere interpretata con esclusivo riferimento al mancato adempimento – verificabile alla data di cui sopra (scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione; ovvero, momento immediatamente precedente l’aggiudicazione, anche provvisoria, della gara) – degli oneri rivenienti da tali obblighi, con esclusa rilevanza di ogni successiva “regolarizzazione” della propria posizione;

3. ovvero se, diversamente (e laddove, alla luce di quanto indicato al precedente punto 2., dovesse la norma nazionale essere ritenuta non aderente alla ratio ed alla funzione della norma comunitaria), possa ritenersi consentita al legislatore nazionale, alla luce dei vincoli al medesimo rivenienti in sede di attuazione della normativa comunitaria integrata dalla Direttiva in discorso, l’introduzione di ipotesi di consentita ammissibilità alle gare anche di soggetti che, pur non essendo “in regola” al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara, dimostrino tuttavia di poter regolarizzare la propria posizione (e di aver intrapreso positive azioni al riguardo) prima dell’aggiudicazione;

4. e, ancora, laddove dovesse ritenersi praticabile l’interpretazione di cui al precedente punto 3. – e, per l’effetto, consentita l’introduzione di ipotesi normative maggiormente flessibili rispetto ad una più rigorosa accezione della nozione di “adempimento” espressa dal legislatore comunitario – se tale disciplina normativa non si ponga in contrasto con fondamentali principi di carattere comunitario, quali quelli di trattamento paritario riservato a tutti i soggetti dell’Unione, ovvero – limitatamente alla materia delle pubbliche gare – di garanzia della par condicio in favore di tutti i soggetti che ad esse abbiano richiesto di essere ammessi.


2. Con sentenza 9 febbraio 2006, la I Sezione della Corte di Giustizia ha stabilito – a fronte dei quesiti come sopra dalla remittente Sezione formulati – che l’art. 29,primo comma, lett. e) e f), della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992 n. 92/50/CEE non si oppone ad una normativa o ad una prassi amministrativa nazionali in base alle quali un prestatore di servizi che, alla data di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non abbia adempiuto, effettuando integralmente il pagamento corrispondente, i propri obblighi in materia di contributi previdenziali e di imposte e tasse, possa regolarizzare la sua situazione successivamente:
• in forza di misure di condono fiscale o di sanatoria adottate dallo Stato,

• ovvero, in forza di un concordato al fine di una rateizzazione o di una riduzione dei debiti,

• o, ancora mediante la presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale,

a condizione che provi, entro il termine stabilito dalla normativa o dalla prassi amministrativa nazionale, di aver beneficiato di tali misure o di un tale concordato, o che abbia presentato un tale ricorso entro questo termine.

3. A fronte di tale pronunzia, appieno rileva l’illegittimità dell’esclusione dal Seggio di gara disposta nei confronti dell’odierna ricorrente G.f.M.
3.1 Non può esimersi il Collegio – prima di affrontare la questione concernente l’esclusione di G.f.M. alla luce del contenuto interpretativo indotto dalla pronunzia del Giudice europeo – dal sottolineare come la definizione giuridico-concettuale della relativa problematica sia stata definita dalla Corte di Giustizia con orientamento che, in sostanziale corrispondenza con quanto dalla Sezione sostenuto in sede di formulazione degli anzidetti quesiti, si è invece significativamente discostato da un consolidato indirizzo interpretativo del Consiglio di Stato.
Si fa riferimento, in particolare, alla pronunzia della IV Sezione n. 8215 del 27 dicembre 2004; con la quale, in riforma di una decisione di questa Sezione (n. 3850 del 6 maggio 2004) il Giudice d’appello – con orientamento invero poi confermato anche in altre sentenze – ebbe a sostenere una conclusione ad avviso del Collegio non logicamente conseguente alle pur corrette premesse individuate dallo stesso Consiglio di Stato.
Se, infatti, non può non convenirsi in ordine al (peraltro ampiamente acquisito in giurisprudenza) principio per cui la “correttezza contributiva e fiscale è richiesta, alla impresa partecipante alla selezione per l’aggiudicazione dell’appalto di servizi, come requisito indispensabile non per la stipulazione del contratto, bensì per la partecipazione alla gara, con la conseguenza che, ai fini della valida partecipazione alla selezione, l’impresa deve essere in regola con tali obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare la correttezza del rapporto per tutto lo svolgimento di essa”, deve infatti dissentirsi – e le indicazioni della Corte incoraggiano tale convincimento – in ordine alla irrilevanza che la IV Sezione ha ritenuto di annettere ad “un eventuale adempimento tardivo della obbligazione tributaria, seppure ricondotto retroattivamente, quanto ad efficacia, al momento della scadenza del termine di pagamento”.
La premessa dalla quale muove l’assunto in tale circostanza sostenuto dal Consiglio di Stato, seppur astrattamente condivisibile nell’apparente linearità logica (per cui “l’adempimento o inadempimento esiste o non esiste, quale condotta puntuale, ad un certo momento; allo stesso modo, la regolarità fiscale, ritenuta suscettibile di accertamento, quale requisito di affidabilità soggettiva della impresa che voglia partecipare alla gara, è un elemento di fatto accertabile solo con riferimento a quel momento, con insuscettibilità di dimostrazione postuma e fittizia di ciò che non è stato”) merita infatti di essere coniugato con una maggiormente articolata configurazione di variabili che, segnatamente con riferimento alla nozione di “adempimento delle obbligazioni tributarie e/o contributive”, sovente impone di prescindere dal dato meramente ontologico rappresentato dalla “storicità” dell’adempimento stesso al momento della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione ad una gara pubblica.
In altri termini, se è vero che l’“adempimento” – e, con esso, la “regolarità” della posizione fiscale e/o contributiva – è un elemento suscettibile di puntuale accertamento con riferimento ad un dato momento (per gli appalti, evidentemente coincidente con la scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara), è parimenti vero che siffatta nozione (e, con essa, l’integrazione di una causa di ammissibilità alla pubbliche procedure di scelta del privato contraente) ben può essere implementata per effetto della consentita realizzazione di adempimenti che, seppure “avviati” al momento di cui sopra, possono nondimeno trovare perfezionamento anche successivo.
La confutazione dell’operatività, ai fini in discorso, di un meccanismo di retrotrazione di decorrenza della rilevanza giuridica della condizione de qua – che il Consiglio di Stato ha ripetutamente sostenuto – trova infatti diretta, quanto puntuale smentita nell’orientamento manifestato dal Giudice Europeo, il quale, in adesione alle sollecitazioni di carattere interpretativo al medesimo rivolte da questa Sezione, ha con chiarezza affermato che “l’art. 29, primo comma, lett. e) e f), della direttiva non si oppone ad una normativa o ad una prassi amministrativa nazionali in base alle quali un prestatore di servizi che, alla data di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non ha adempiuto, effettuando integralmente il pagamento corrispondente, i suoi obblighi in materia di contributi previdenziali e di imposte e tasse, può regolarizzare la sua situazione successivamente:
– in forza di misure di condono fiscale o di sanatoria adottate dallo Stato, o

– in forza di un concordato al fine di una rateizzazione o di una riduzione dei debiti, o

– mediante la presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale,

a condizione che provi, entro il termine stabilito dalla normativa o dalla prassi amministrativa nazionali, di aver beneficiato di tali misure o di un tale concordato, o che abbia presentato un tale ricorso entro questo termine.
Quindi, i termini della questione vengono a diversamente dislocarsi con riferimento alla variabile temporale, atteso che al momento rilevante ai fini della partecipazione alle pubbliche gare (scadenza del termine per la presentazione delle domande) sarà necessaria:
– non esclusivamente la dimostrazione di una “regolarità fiscale e/o contributiva” in essere;

– quanto, piuttosto, la prova di aver beneficiato di misure variamente “premiali” ovvero variamente “sananti” e/o “condonative” (per le quali ultime il Legislatore ha fin troppo spesso proposto rinnovate edizioni), ovvero di avere interposto ricorso (amministrativo o giurisdizionale) avverso determinazioni assunte dall’Autorità tributaria, ovvero dai competenti organismi assicurativi e previdenziali (in quest’ultimo caso, atteso il noto carattere retroattivo delle pronunzie, non potendo con ogni evidenza escludere l’integrazione del requisito onde trattasi “ora per allora”).

3.2 Come sopra valutato l’effetto che, ad avviso della Sezione, l’orientamento interpretativo manifestato dalla Corte di Giustizia, appare suscettibile di involgere su consolidati indirizzi ermeneutici della giurisprudenza nazionale (auspicabilmente propiziandone un riposizionamento), è ora il caso di procedere alla delibazione della questione – proposta all’attenzione del Collegio dal ricorrente Consorzio G.f.M. – relativa alla contestata legittimità dell’esclusione di quest’ultimo dalla gara anzidetta, relativamente al lotto n. 7.
3.2.1 Va rammentato, in proposito, come il verbale di gara del 4 dicembre 2003 abbia motivato l’adozione di tale determinazione in riferimento al fatto che il Consorzio stesso sarebbe risultato “non in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori, secondo la legislazione italiana, giusta quanto risulta dal fg. INAIL n. AZIENDA/218036817 del 24/7/2003”.
L’informativa come sopra richiamata, resa dall’INAIL – Roma Tuscolano evidenziava che “la Ditta non può essere considerata in regola con l’assolvimento degli obblighi di versamento dei premi di assicurazione”.
Ciò posto, si rammenta che – come in precedenza rilevato (e come, del resto, correttamente osservato dalla interventrice ad opponendum PANIGEMA SERVICE) – il termine ultimo entro il quale le ditte invitate a partecipare alla gara avevano l’obbligo di dimostrare il possesso dei prescritti requisiti coincideva (come del resto avviene nella generalità delle pubbliche gare) con al scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione.
Il termine da ultimo indicato coincideva, nel caso di specie, con il giorno (3 marzo 2003) antecedente a quello di celebrazione della gara, fissata per la data del 4 marzo 2003.
Se, conseguentemente, il possesso del requisito onde trattasi avrebbe dovuto essere necessariamente accertato (al più) con riferimento a tale data, allora viene in considerazione la documentata regolarità della posizione contributiva dell’odierna ricorrente, quale risultante dalla certificazione rilasciata dal medesimo Ufficio INAIL di Roma – Tuscolano il 27 gennaio 2003 ed il successivo 3 luglio 2003.
Tale certificazione, è opportuno osservare, si riferisce alle medesime attività prese in considerazione dalla certificazione (sempre di provenienza INAIL) del 24 luglio 2003, sulla quale è fondata la determinazione di esclusione con il presente gravame avversata; e cioè:
– cod. 10471823 – Servizi di pulizia, personale con mansioni operative in genere – voci tariffa 0411 e 0721;

– cod. 90143919 – Personale amministrativo – voce tariffa 0722;

– cod. 90806195 – Servizi di nettezza urbana, personale che per lavoro accede a cantieri – voci tariffa 0421 e 0724.

È dato rilevare, in conseguenza del raffronto delle richiamate certificazioni dell’Istituto assicurativo, che:
– se le acquisite evidenze documentali consentono di affermare la regolarità della posizione contributiva di G.f.M. già alla data del 27 gennaio 2003 e fino a tutto il 3 luglio 2003;

– ex converso, la posizione onde trattasi si dimostra diversamente connotata sotto il profilo della regolarità alla successiva data del 24 luglio 2003.

Tale circostanza, peraltro, non rileva ai fini dell’ammissione alla gara dell’odierna ricorrente, atteso che, a tale riguardo, il Seggio di gara avrebbe potuto (rectius: dovuto) prendere in considerazione la sola posizione ai fini contributivi rilevante al momento della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla procedura di selezione (3 marzo 2003).
Proprio l’interpretazione dalla Corte di Giustizia fornita in esito al quesito interpretativo alla medesima rimesso da questa Sezione impone di identificare il momento di “rilevanza”del possesso dei requisiti di ammissione alle pubbliche gare – per l’aspetto che qui ne occupa – con la data di scadenza del termine (fissato dalla normativa, ovvero dalla prassi amministrativa).
In ragione della collocazione temporale del termine al fine di che trattasi rilevante in epoca (3 marzo 2003) nella quale:
– non soltanto le acquisite certificazioni INAIL attestano la regolarità della posizione di G.f.M. ai fini contributivi;

– ma, vieppiù, la procedente Amministrazione non ha altrimenti dimostrato il contrario, rivelandosi logicamente inappropriato il carattere dirimente annesso dalla Stazione appaltante ad una certificazione (recante la data del successivo 24 luglio 2003) che non reca alcun concludente elemento dimostrativo in ordine alla regolarità – o meno – della posizione del Consorzio ricorrente all’anteriore data del 3 marzo 2003.

3.2.2 Pur nel dare atto della evidente difformità rappresentata, quanto alla posizione contributiva di G.f.M., dalle certificazioni INAIL precedentemente richiamate, deve quindi affermarsi:
– in primo luogo, che le attestazioni prodotte dalla parte ricorrente (certificati del 27 gennaio 2003 e del 3 luglio 2003) danno espressamente atto della regolarità del versamento dei premi assicurativi dalla medesima dovuti;

– secondariamente, che il certificato del 24 luglio 2003 (fondante l’avversata determinazione di esclusione dalla gara) non prova in alcun modo che la posizione del Consorzio ricorrente alla data di scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla selezione de qua non fosse “regolare”;

per l’effetto dovendosi argomentare che il Seggio di gara, lungi dall’adottare una immediata determinazione di esclusione, avrebbe dovuto:
– o svolgere suppletivi accertamenti istruttori, onde appurare presso l’Istituto assicurativo la reale configurazione della posizione del Consorzio ricorrente al momento di scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione;

– ovvero, in applicazione di quanto previsto dall’art. 16 del D.Lgs. 157/1995, invitare G.f.M. a “fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”: facoltà, quest’ultima, che l’indicata disposizione di legge espressamente ammette con riferimento ai precedenti “articoli 12, comma 1, 13, 14, e 15” (e la norma che qui ne occupa, relativa alla regolarità contributiva, è contemplata, appunto, dalla lettera d) del comma 1 dell’art. 12).

3.3 Le considerazioni in precedenza esposte univocamente inducono il Collegio a dare atto della illegittimità dell’esclusione del ricorrente Consorzio G.f.M. dalla gara in esame, relativamente al lotto n. 7: per l’effetto imponendosi, in accoglimento delle censure al riguardo dedotte, l’annullamento in parte qua del verbale di gara recante la data del 4 dicembre 2003.

4. Tale conclusione consente alla Sezione di accedere all’ulteriore capo di domanda con il quale parte ricorrente ha lamentato l’illegittima ammissione alla gara del controinteressato raggruppamento del quale è mandataria la Cooperativa LA CASCINA: assumendo, in proposito, che quest’ultima, ancorché abbia presentato domanda di partecipazione – ed offerta – per una pluralità di lotti, abbia presentato un unico plico contenente la “documentazione amministrativa” e plichi distinti (per ciascun lotto) recanti le “offerte tecniche ed economiche” e l’“analisi dei costi”.
4.1 La disamina di tale doglianza impone, con ogni evidenza, la previa ricognizione delle pertinenti disposizioni della lex specialis di gara.
Prevedeva il punto 15. (“offerta”) della lettera di invito che, ai fini della partecipazione alla gara, ciascuna ditta interessata dovesse far pervenire, pena l’esclusione, apposito plico chiuso e sigillato con ceralacca (ovvero con altro mezzo idoneo ad assicurare l’impossibilità di eventuali manomissioni), contenente, a pena di esclusione, tre distinte buste chiuse e sigillate, recanti:
– busta n. 1: documentazione amministrativa;

– busta n. 2: documentazione tecnico-economica

– busta n. 3: analisi del prezzo.

4.2 Di quanto sopra dato atto, non può la Sezione esimersi dal ribadire quanto già sostenuto – con riferimento all’esclusione dalla medesima gara di altra ditta partecipante, in ragione di assimilabile vicenda concernente l’unicità della busta nella quale era stata racchiusa (non già la documentazione amministrativa, come nel caso di specie, ma) la documentazione riguardante la componente “tecnica” dell’offerta – con sentenza n. 5510 del 23 giugno 2003 (avverso la quale non risulta essere stato interposto appello dinanzi al Consiglio di Stato).
Ciò premesso, va senz’altro ribadito come, nell’ambito delle procedure preordinate all’aggiudicazione delle pubbliche gare, vada rigidamente separata – e, quindi, partitamene considerata – la documentazione di carattere amministrativo rispetto alla documentazione riguardante la componente tecnica ed economica dell’offerta.
Nell’ambito di quest’ultima, ulteriormente, va distinta l’offerta sotto il profilo economico rispetto all’offerta tecnica, atteso che le valutazioni rimesse all’organismo di gara devono avvenire in ragione della sola ed esclusiva considerazione degli elementi di carattere prestazionale delle offerte: e, quindi, senza esse possano essere influenzate dalla conoscenza dei termini economici delle medesime, per i quali è compiuta una distinta valutazione di tipo automatico, in base a parametri meramente aritmetici.
Ragioni intimamente connesse con l’imparzialità ed il buon andamento della funzione amministrativa impongono quindi all’Amministrazione:
– in primo luogo, di verificare la regolarità della documentazione amministrativa la cui presentazione – nel contenuto esplicitato dalla lex specialis di gara – era imposta alle imprese partecipanti alla selezione;

– secondariamente, di procedere alla valutazione e ponderazione della componente tecnica dell’offerta;

– e, da ultimo, di provvedere all’apertura della busta recante l’offerta economica (prezzo), per procedere al conteggio automatico in cui si concreta la valutazione ponderale del prezzo stesso.

Se, alla stregua di quanto precedentemente osservato, non vi deve quindi essere alcuna confusione tra i distinti momenti in precedenza rappresentati, va conseguentemente affermato come il rispetto del delineato modus procedendi sia evidentemente preordinato al soddisfacimento dell’esigenza che l’apertura del plico (ove, come nel caso di specie, distintamente considerato) recante la documentazione amministrativa non vulneri il rispetto del principio di segretezza che deve garantire – onde scongiurare il possibile verificarsi di impropri fenomeni “suggestivi” sulla formazione della volontà in capo all’organismo di gara – l’integrità e l’inconoscibilità ex ante delle componenti tecniche ed economiche dell’offerta, le quali devono pertanto rimanere non accessibili durante tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie i prescritti accertamenti in ordine alla divisata regolarità della documentazione amministrativa.
4.3 Di quanto sopra dato atto, appieno rileva l’infondatezza delle doglianze dalla parte ricorrente dedotte avverso l’ammissione alla selezione de qua della controinteressata Cooperativa LA CASCINA.
Non è infatti dato condividere la prospettazione di parte ricorrente, che ricongiunge valenza invalidante in ordine alla regolarità dell’ammissione di quest’ultima alla selezione, (conseguenetemente assumendo che LA CASCINA avrebbe dovuto essere necessariamente esclusa) all’intervenuta presentazione, ad opera della Cooperativa medesima, di un’unitaria documentazione di carattere amministrativo relativamente a tutti i lotti per i quali la medesima ha chiesto di partecipare (mentre le buste B e C indicate nella lex specialis, riguardanti la documentazione di carattere tecnico ed economico, sono state distintamente presentate con riferimento a ciascun lotto).
Va infatti escluso che tale modalità di presentazione della domanda – unitariamente considerata nella componenti per essa previste dalla lettera di invito – potesse integrare la presenza di un fattore di eventuale precostituzione del giudizio che invece la Commissione di gara avrebbe dovuto (e, quanto al punto in esame, è senz’altro stata in grado di) formare via via che all’esame della stessa venissero le singole offerte tecniche ed economiche presentate per ciascuno dei lotti da appaltare; né che si sia consumata violazione alcuna del principio della par condicio fra i partecipanti, la cui vulnerazione deve con chiarezza escludersi in presenza di una circostanza – quale quella in discussione – inidonea a precostituire in favore della ricorrente alcuna posizione di vantaggio.
Né, d’altro canto, può fondatamente argomentarsi che – pur in presenza di una gara d’appalto articolata su una pluralità di lotti da aggiudicare – la presentazione di un’unica ed unitaria documentazione amministrativa abbia determinato la violazione di alcuna indicazione all’uopo dettata dalla lex specialis della procedura; o, comunque, di alcuna prescrizione evincibile, sulla base di un canone ermeneutico di carattere logico-funzionale, dalla natura stessa delle selezione di che trattasi.
4.4 È opportuno rammentare che le cause di esclusione da una gara di appalto, ancorché non espressamente previste nel bando, possono essere ricavate in via interpretativa e suppletiva in base al c.d. criterio teleologico, finalizzato all’individuazione dell’interesse dell’Amministrazione sotteso alla regola di gara considerata, alla sua osservanza, e quindi all’esclusione dell’impresa inadempiente ed alla conseguente tutela della par condicio, temperato, tuttavia, dall’avvertenza che la ratio dell’esclusione deve emergere con assoluta chiarezza, dovendosi altrimenti preferire, in coerenza con il principio del favor partecipationis, un’esegesi della prescrizione che garantisca il maggior accesso alla gara, in virtù di una più ampia (e, per l’Amministrazione, favorevole) concorrenzialità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2003 n. 918).
In altri termini, l’inosservanza delle prescrizioni del bando di gara (o della lettera di invito) circa le modalità di presentazione delle offerte – seppur non indicate espressamente come essenziali – ben può comportare l’esclusione dalla gara purché si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse dell’Amministrazione appaltante o poste a garanzia dei principi generalissimi eretti a salvaguardia del corretto, imparziale e trasparente dispiegarsi della procedura di gara, come la par condicio dei concorrenti, con effetto recessivo del metodo esegetico favorevole alla più ampia partecipazione alla gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 febbraio 2003 n. 701).
Nel caso di specie, invero, non risulta rinvenibile – nel bando di gara; come pure nella lettera di invito – una prescrizione volta a precludere la presentazione di un’unica “documentazione amministrativa” per una pluralità di lotti; né l’interpretazione della lex specialis della procedura – e, nell’ambito di essa, la necessaria considerazione per l’interesse dell’Amministrazione, ovvero per la salvaguardia di pur immanenti principi, quali la garanzia della par condicio fra i partecipanti – autorizza a ritenere illegittima, sotto tale profilo, l’ammissione della Cooperativa controinteressata.
Non può infatti fondatamente assumersi che il tenore letterale della lettera di invito deponga nel senso che la strutturazione della procedura di selezione – e, nell’ambito di essa, le prescritte modalità di presentazione delle offerte per ciascun ogni lotto – imponesse che (accanto all’offerta tecnica ed all’offerta economica) dovesse essere presentata separatamente per ciascun lotto anche la documentazione amministrativa.
Nulla infatti impediva – in assenza di una espressa previsione, peraltro assistita da idoneo apparato sanzionatorio (di tal guisa che all’inosservanza di essa accedesse l’inammissibilità dell’offerta) – la presentazione, pur in presenza di una gara articolata in una pluralità di lotti, di un’offerta unitariamente concepita sotto il profilo della produzione documentale di carattere amministrativo, e ciò:
– sia in ragione dell’assenza di alcun interesse diverso in capo alla Stazione appaltante (alla quale non era comunque precluso l’apprezzamento dell’offerta stessa, sotto i profili tecnico ed economico, al fine di valutarne – ed è considerazione questa ovviamente diversa – l’idoneità ai fini dell’aggiudicazione di ogni singolo lotto);

– sia con riferimento alla carenza, in capo alle altre partecipanti alla gara, di alcun apprezzabile interesse ostativo, atteso che la divisata modalità di unitaria presentazione della documentazione amministrativa non avrebbe in alcun modo potuto violare i principi di segretezza dell’offerta e di tutela della par condicio fra i concorrenti.

4.5 Ciò posto, va senz’altro escluso che la presentazione (limitatamente alla documentazione amministrativa per cui è controversia) di un’offerta separata per ciascuno dei lotti in gara abbia formato oggetto di indicazione specifica – a pena di nullità e/o di esclusione dell’offerta stessa – ad opera della lettera di invito: non risultando in essa rinvenibile indicazione alcuna in tale senso.
Piuttosto:
– se l’art. 15 della lettera di invito prescriveva che il plico recante l’offerta avrebbe dovuto contenere, a pena di esclusione dalla gara, tre distinte buste chiuse e sigillate, recanti le diciture “documentazione amministrativa”, “documentazione tecnico-economica” (quest’ultima, a sua volta recante due plichi distinti e sigillati, recanti rispettivamente la dicitura “offerta tecnica” e “offerta economica”) e “analisi del prezzo” (riportante la scomposizione dell’offerta nei suoi elementi costituitivi);

– il successivo art. 16 (procedura di aggiudicazione) stabiliva che “l’appalto sarà aggiudicato distintamente per ciascun lotto … a favore della ditta che avrà presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa”; ulteriormente soggiungendo che “il Presidente del Seggio … provvede ad aprire i plichi presentati dalla ditte offerenti per ogni singolo lotto ed effettua nell’ordine le seguenti operazioni:

1. apertura busta nr. 1 – “documentazione amministrativa”;

2. apertura della busta nr. 2 – “documentazione tecnico-economica” ed estrazione del plico recante la dicitura “offerta tecnica;

3. estrazione dalla busta nr. 2 del plico nr. 2 recante la dicitura “offerta economica” e conseguente lettura delle offerte presentate;

dovendosi, conseguentemente, escludere che la lettera di invito rechi alcuna espressa previsione – men che meno sancita a pena di inammissibilità e/o esclusione – dell’esigenza che le offerte, limitatamente al plico recante la documentazione amministrativa, dovessero formare oggetto di distinta e separata presentazione per ciascuno dei lotti all’aggiudicazione dei quali la ditta offerente avesse inteso partecipare.
Né una diversa considerazione può essere ragionevolmente indotta dalla frase “il Presidente del Seggio … provvede ad aprire i plichi presentati dalla ditte offerenti per ogni singolo lotto”, in quanto:
– innanzi tutto, tale formulazione è contenuta non già nell’art. 15 della lettera di invito (“offerta”), ma nel successivo art. 16 (“procedura di aggiudicazione”): riguardando non già le modalità di presentazione delle offerte, ma il modus procedendi dettato all’organo di gara per procedere all’aggiudicazione (questa sì, necessariamente distinta) dei singoli lotti;

– secondariamente, perché anche un’offerta recante, come nel caso della ricorrente, una documentazione amministartiva unitariamente predisposta per una pluralità di lotti, non esclude che essa potesse riguardare, nella sua composizione contenutistica relativa alla caratterizzazione del servizio, i “singoli” lotti posti in gara;

– e, da ultimo, in considerazione del fatto che una eventuale valorizzazione del dato letterale (laddove alla frase anzidetta venisse annessa valenza di esclusione delle offerte presentata in maniera difforme) non potrebbe andare disgiunta dall’esigenza di una complementare indicazione – parimenti espressamente formulata – della sanzionabilità della relativa inosservanza con l’inammissibilità dell’offerta e con a conseguente esclusione della stessa dalla gara.

4.6 E’ ben noto al Collegio, avuto riguardo alle considerazioni dianzi espresse, l’insegnamento giurisprudenziale per cui:
– se le cause di esclusione dalla gara di appalto, ancorché non espressamente previste nel bando, possono essere (comunque) ricavate in via interpretativa e suppletiva in base al c.d. criterio teleologico, finalizzato all’individuazione dell’interesse dell’Amministrazione sotteso alla regola di gara considerata;

– l’operatività del principio del favor partecipationis, venga in considerazione con carattere necessariamente suppletivo, ovvero in assenza di elementi ermeneutici che inducano a ritenere l’immanenza – ancorché non espressa apertis verbis – di una particolare prescrizione appunto funzionale all’interesse dell’Amministrazione appaltante.

Proprio tale principio – della cui correttezza il Collegio non ha motivo di dubitare; e che merita, pertanto, convinta conferma – induce ad escludere che anche il divisato criterio teleologico di interpretazione della lex specialis della procedura di gara potesse, nel caso di specie, giustificare l’avversata esclusione della controinteressata Cooperativa LA CASCINA.
Nel riprendere le considerazioni precedentemente esplicitate, non può infatti la Sezione fare a meno di ribadire che la presentazione di un’unitaria documentazione amministrativa afferente una pluralità di lotti messi in gara (e quindi non riguardante ciascuno di essi, separatamente) non ha determinato lesione o vulnerazione alcuna del principio di par condicio fra i partecipanti, avuto riguardo alla preservata esigenza di segretezza (ed inconoscibilità ex ante) dell’offerta economica dalla ricorrente stessa presentata per ciascuno dei lotti stessi (garantita dalla separata presentazione dei relativi prezzi offerti, contenuti in altrettanti plichi debitamente sigillati, come confermato dallo stesso seggio di gara).
Né, altrimenti, è dato argomentare alcun interesse dell’Amministrazione – ferma l’esigenza di inconoscibilità ex ante delle componenti tecnica ed economica dell’offerta, onde scongiurare il possibile verificarsi di inquinamenti decettivi nella ponderazione comparativa rimessa all’organo di gara – a che l’offerta tecnica formasse, nel silenzio della lex specialis, oggetto di separata presentazione per ciascuno dei lotti in cui la gara risulta essere stata suddivisa.
Ed allora, esclusa la violazione del principio ora richiamato, ed ulteriormente ribadita l’assenza di prescrizione alcuna evincibile – sia con riferimento ad un criterio di interpretazione letterale, che ad un canone ermeneutico di carattere teleologico – dalla lex specialis, deve darsi atto della piena legittimità dell’ammissione alla gara della suddetta parte controinteressata per la totalità dei lotti, in ragione dell’immanenza del diverso principio del favor partecipationis, preordinato al soddisfacimento di quell’esigenza della procedente Amministrazione riguardante la valutazione di un quanto più esteso novero di offerte, onde poter meglio soddisfare il pubblico interesse sotteso all’indizione della procedura di selezione, sostanziato dall’opportunità che l’aggiudicazione intervenga a fronte dell’offerta maggiormente vantaggiosa per la pubblica pare contraente.

5. Le considerazioni in precedenza diffusamente esposte inducono la Sezione a dare atto dell’infondatezza delle doglianze dalla parte ricorrente esposte avverso l’ammissione alla procedura di selezione de qua – limitatamente al lotto n. 7 – della Cooperativa LA CASCINA.
Il gravame, in parte qua, deve conseguentemente essere respinto: rimanendo conseguentemente preclusa la delibazione della domanda risarcitoria dalla parte ricorrente presentata, la cui esaminabilità avrebbe potuto avere ingresso in presenza del duplice presupposto integrato:
– dall’accertata illegittimità dell’ammissione alla gara della Cooperativa LA CASCINA

– e, derivativamente, dalla pronunziata dell’aggiudicazione disposta in favore di quest’ultima.

Va invece ribadito, con riferimento a quanto dalla Sezione indicato in motivazione sub 3., l’illegittimità della determinazione con cui il Consorzio G.f.M. è stato escluso, per il lotto n. 7, dalla gara in esame: per l’effetto imponendosi, in accoglimento delle doglianze all’uopo dedotte, l’annullamento in parte qua dell’impugnato verbale della Commissione di gara recante data 4 dicembre 2003.
6. Dispone la Sezione che la presente decisione venga trasmessa, in copia autentica, alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee con sede in Lussemburgo.
Quanto alle spese di lite, rileva, da ultimo, che la controversa interpretabilità logico-giuridica delle questioni con il presente gravame sollevate (anche alla luce della disposta rimessione della questione interpretativa relativa all’art. 12 del D.Lgs. 157/1995 all’attenzione della Corte di Giustizia delle Comunità Europee) integra la presenza di giusti motivi per determinarne l’integrale compensazione fra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I-bis – definitivamente pronunziando in ordine al ricorso indicato in epigrafe, accoglie il gravame limitatamente all’impugnata esclusione del ricorrente Consorzio G.f.M. dalla gara in esame, relativamente al lotto n. 7 e, per l’effetto, annulla in parte qua il verbale di gara recante la data del 4 dicembre 2003.
Manda all’Ufficio di Segreteria di trasmettere alla Cancelleria della Corte di Giustizia delle Comunità Europee in Lussemburgo copia autentica della presente pronuncia.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 17 maggio 2006, con l’intervento dei seguenti magistrati:

Elia ORCIUOLO – Presidente
Roberto POLITI – Consigliere, relatore, estensore
Pietro MORABITO – Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 29/5/2006 n.3962 proviene da Giustamm.

Pres. De Lise, Rel. Barone
Sig. Petrella (Avv.ti A. Giordano e G. Di Raimo) C. Avvocatura Generale dello Stato + Commissione Giudicatrice del concorso pubblico per esami a 7 posti di Avvocato dello Stato indetto con DGA del 18.12.2004 (Avvocatura dello Stato)

Concorsi pubblici – Commissione esaminatrice – Valutazione operata attraverso punteggio numerico – Legittimità – Necessità di una ulteriore motivazione integrativa del voto numerico – Non sussiste

L’onere di motivazione della valutazione delle prove scritte di un concorso pubblico o di un esame può essere adempiuto attraverso l’attribuzione di un punteggio numerico che rappresenta un’espressione sintetica, ma eloquente, dell’apprezzamento compiuto dalla Commissione e che non richiede di essere integrata mediante ulteriore motivazione, in quanto quest’ultima aggiungerebbe poco significato al giudizio già espresso risultando, altresì, un inutile aggravio delle procedure concorsuali (cft. TAR Lazio, Sez. I n. 1783/05).

il TAR Lazio torna a precisare la piena legittimità della valutazione operata dalla Commissione esaminatrice sotto forma di punteggio numerico

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 29/5/2006 n.3935 proviene da Giustamm.

Pres. De Lise, Rel. Caponigro
Mar.llo F. Bindi (Avv. U. Sgueglia) C. Ministero degli Affari Esteri e Ministero della Difesa – Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri (Avvocatura di Stato)

sulla impossibilità di configurare come atti dovuti, il trasferimento o l’assegnazione presso la stessa sede del coniuge, del dipendente pubblico e sulla legittimità dell’utilizzo, nella scelta del dipendente da collocare in una sede estera, del criterio di scelta della conoscenza della lingua locale

1) Pubblico impiego – Configurazione del diritto al collocamento in aspettativa ex art. 1 L. n. 26/80, nel caso di impossibilità del trasferimento o dell’assegnazione presso la stessa sede del coniuge – Sussiste – Configurazione del diritto soggettivo al trasferimento o all’assegnazione alla stessa sede del coniuge – Non sussiste
2) Pubblico impiego – Assegnazione di incarico all’estero – Scelta del dipendente – Criterio della conoscenza della lingua – Legittimità

1) Il diritto al collocamento in aspettativa del dipendente dello Stato il cui coniuge dipendente della PA presti servizio all’estero, riconosciuto dall’art. 1 L. n. 26/80, sorge quando l’Amministrazione non accordi il trasferimento o l’assegnazione presso la stessa sede del coniuge: ciò però non significa che questi ultimi siano atti dovuti, cui corrisponda un vero e proprio diritto soggettivo del richiedente, per cui l’Amministrazione stessa può negarli in presenza di ragioni organizzative o motivi di pubblico interesse.

2) E’ legittima e non contestabile la decisione dell’Amministrazione di prescegliere, nell’assegnazione di un incarico all’estero, i soggetti che meglio conoscono determinate lingue e comunque di non utilizzare affatto chi non le conosca, costituendo una determinazione concernente l’allocazione di risorse umane e l’utilizzazione di risorse finanziarie in funzione dell’efficienza dell’azione amministrativa e dunque, una scelta di merito inerente l’autonomia organizzativo – gestionale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai Signori:
PASQUALE DE LISE, PRESIDENTE;

CARLO MODICA DE MOHAC, RELATORE;

ROBERTO CAPONIGRO, PRIMO REFERENDARIO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. reg. gen. 9901-2005, proposto dal

Mar.llo Francesco BINDI, rappresentato e difeso dall’Avv. Ugo Sgueglia, presso il cui studio, in Roma, Via Ottorino Lazzarini n.19, è elettivamente domiciliato;

il Ministero degli Affari Esteri in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede, in Roma, Via dei Portoghesi n.12, è ex lege domiciliato;

il Ministero della Difesa (Comando generale dell’Arma dei Carabinieri), in persona del Ministro p.t., come sopra rappresentato, difeso e domiciliato;

del M.llo Giulio Vitti, non costituitosi in giudizio.

– del provvedimento n.169039/C3-T-17 del 9.9.2005, notificato successivamente, che respinge l’istanza del ricorrente volta ad essere utilizzato presso la sede diplomatica di Pechino ai sensi dell’art.1 della L. n.26/1980 e dispone il suo trasferimento presso la Regione Carabinieri Lazio – Nucleo operativo della Compagnia di Roma – S. Pietro, nonché del decreto ministeriale che trasferisce nel posto di Pechino il Mar.llo Giulio Vitti;

– di ogni atto presupposto, conseguente o comunque connesso.



VISTI gli atti depositati dal ricorrente;
VISTI gli atti di costituzione in giudizio e la memoria delle Amministrazioni resistenti;
VISTI gli atti tutti della causa;
DESIGNATO relatore il Consigliere Avv. Carlo Modica;
UDITI, alla udienza camerale dell’8.2.2006, l’Avv. Ugo Sgueglia per il ricorrente, e l’Avvocato dello Stato Marina Russo per l’Amministrazione resistente;
VISTI gli artt.21, comma X, e 26, comma IV, della L.6 dicembre 1971 n.1034, modificati, rispettivamente, dall’art.3, comma III, e dall’art.9, comma I, della L. 21 luglio 2000 n.205;
CONSIDERATO che nell’udienza camerale del 15.5.2002 le parti presenti sono state avvertite della eventualità che la sentenza venisse decisa, ai sensi della normativa sopra citata, mediante “sentenza in forma semplificata”;

RITENUTO che sussistono i presupposti per definire immediatamente il merito mediante “sentenza in forma semplificata”;
CONSIDERATO in fatto e ritenuto in diritto quanto segue:

FATTO

I. Con ricorso notificato il 29.10.2005e depositato il 9.11.2005, il M.llo Francesco Bindi chiede l’annullamento del provvedimento indicato in epigrafe esponendo quanto segue.

II. Il ricorrente, Maresciallo in servizio alle dipendenze dell’Arma dei Carabinieri fin dal 19.11.1976, è sposato con una dipendente del Ministero degli Affari esteri.

In data 27.8.1999 quest’ultima veniva comandata a prestare servizio presso l’Ambasciata d’Italia a Bucarest.
Non essendovi in quella sede ed in quel periodo alcun posto disponibile per un graduato dell’Arma dei Carabinieri, il ricorrente – animato dalla volontà di seguire la famiglia ed a tale scopo – chiedeva, ai sensi dell’art.1 della L. n.26 del 1980, di essere collocato in aspettativa fino al termine dell’incarico della moglie.
Con decreto n.3161 del 23.6.1999 il Ministero della Difesa accoglieva la richiesta.
Successivamente, però, la situazione veniva a cambiare perché il M.A.E. istituiva un posto di Sottufficiale dell’Arma dei Carabinieri presso l’Ambasciata d’Italia a Bucarest, sicchè – con istanza del 19.4.2000 – il ricorrente chiedeva di essere utilizzato in tale posto ai sensi dell’art.1 della L. n.26 del 1980, previa revoca del provvedimento che lo aveva collocato in aspettativa.
Ciò non di meno, e non ostante i pareri favorevoli espressi sia dall’Ambasciata d’Italia a Bucarest sia dall’Ispettorato Generale del Ministero degli Affari Esteri, con provvedimento del 24.7.2000 (comunicato il 6.9.2000) questa volta il Comando dell’Arma respingeva l’istanza del ricorrente, motivando il diniego in ragione di “preminenti ragioni di servizio”.
Con ricorso n.16926 del 27.9.2000 il ricorrente impugnava il citato provvedimento e con ordinanza n.9465 del 9.11.2000 il TAR del Lazio accoglieva la invocata istanza cautelare.
In seguito l’Amministrazione assegnava il ricorrente al posto istituito presso l’Ambasciata di Bucarest, sicchè il ricorso diveniva improcedibile.
III. Successivamente la moglie del ricorrente veniva assegnata alla sede di Pechino con decorrenza dal 13.12.2005.

Inaspettatamente, però, il ricorrente riceveva la nota 236740 del 9.6.2005 che disponeva la sua cessazione dal servizio con decorrenza dal 31.8.2005 (e cioè da una data diversa e posteriore rispetto a quella stabilita per la cessazione dell’incarico della moglie).
Anche avverso il citato provvedimento il ricorrente proponeva ricorso innanzi a questo TAR al fine di ottenere la dichiarazione del suo diritto a lasciare Bucarest nella stessa data della moglie. Con ordinanza n.4708 del 7.10.2005 il Consiglio di Stato accoglieva, ancora una volta, la domanda cautelare del ricorrente.
IV. Nel frattempo il ricorrente aveva chiesto, ai sensi dell’art.1 della L. n.26 del 1980, di essere utilizzato – per la stessa ragione precedentemente ritenuta meritevole di tutela dalla PA, e cioè al fine di non rompere l’unità familiare – nella capitale cinese; e ciò nella considerazione che presso tale capitale risultava disponibile un posto corrispondente al suo grado ed alla sua qualifica.

Con nota n.169030/C2-T-4 del 25.7.2005 l’Amministrazione comunicava l’avvio del procedimento di trasferimento ex art.1 della L. n.26/1980, con il che sembrava che il ricorrente stesse per essere accontentato.
Senonchè con il provvedimento indicato in epigrafe, l’Amministrazione ha poi respinto la richiesta del ricorrente e disposto la sua assegnazione presso la Regione Carabinieri del Lazio.
Successivamente il ricorrente è anche venuto a conoscenza del fatto che il posto di Pechino è stato attribuito al M.llo Giulio Vitti.
Impugnato, pertanto, il provvedimento negativo e quelli ad esso connessi, con il ricorso in esame il ricorrente ne chiede l’annullamento – con vittoria di spese e per le conseguenti statuizioni – lamentando violazione dell’art.1 della L. n.26 del 1980, degli artt. 7 e seguenti della L. n.241 del 1990 e degli artt. 3, 29, 31 e 97 della Costituzione.
In pendenza di giudizio, con provvedimento del 22.12.2005 l’Amministrazione ha confermato la precedente decisione.
Con ricorso per motivi aggiunti ritualmente notificato, il ricorrente ha impugnato anche questo definitivo provvedimento, per le stesse ragioni spiegate nel precedente ricorso.
Ritualmente costituitasi, l’Amministrazione si è opposta alla domanda giudiziale.
V. Con ordinanza n.6930 del 2005 l’istanza cautelare avanzata dal ricorrente è stata respinta.

VI. Infine, all’udienza camerale dell’8.2.2006 – fissata per la decisione sulla nuova domanda cautelare proposta nell’ambito del ricorso per motivi aggiunti – il Collegio è venuto nella determinazione di decidere la causa nel merito, uditi ed avvisati i Difensori delle parti, mediante sentenza in forma semplificata (ai sensi della L. dall’art.3, comma III, e dall’art.9, comma I, della L. 21 luglio 2000 n.205).

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato.

Con unico motivo di gravame, reiterato e sviluppato come motivo aggiunto, il ricorrente lamenta violazione dell’art.1 della L. n.26 del 1980, degli artt. 7 e seguenti della L. n.241 del 1990 e degli artt. 3, 29, 31 e 97 della Costituzione, deducendo che in base alla normativa speciale richiamata egli vanta un vero e proprio diritto soggettivo a seguire la moglie e dunque ad essere trasferito nella sede presso cui è assegnata come dipendente del Ministero degli Affari Esteri.
La doglianza non può essere condivisa.
1.1. L’art.1 della L. 11.2.1980 n.26, invocata dal ricorrente, stabilisce che “l’impiegato dello Stato, il cui coniuge – dipendente civile … della pubblica amministrazione – presti servizio all’estero, può chiedere di essere collocato in aspettativa qualora l’amministrazione non ritenga di poterlo destinare a prestare servizio nella stessa località in cui si trova il coniuge, o qualora non sussistano i presupposti per un suo trasferimento nella località in questione”.

Dalla lettura della norma emerge chiaramente che mediante la stessa il Legislatore ha introdotto il diritto al collocamento in aspettativa, ma non anche al trasferimento (o all’assegnazione) presso la stessa sede del coniuge.
Se, infatti, il diritto al collocamento in aspettativa sorge quando l’Amministrazione non accorda il trasferimento o l’assegnazione presso la stessa sede del coniuge, ciò significa che questi ultimi (trasferimento o assegnazione) non sono “atti dovuti” ai quali corrisponde un vero e proprio diritto soggettivo di chi li richiede, e che l’Amministrazione può negarli in presenza di ragioni organizzative o di altri motivi di pubblico interesse.
Il che significa, in altri termini, che la pretesa al trasferimento (all’assegnazione) presso la sede lavorativa del coniuge costituisce un mero “interesse legittimo”, ossia una situazione soggettiva di favore che può essere pienamente goduta solamente ove si connoti come compatibile con l’interesse della P.A. (rectius: con l’interesse pubblico).
E poiché nella fattispecie per cui è causa l’Amministrazione ha evidenziato che non sussiste interesse alla utilizzazione del ricorrente presso la sede di Pechino, posto che egli non conosce per nulla la lingua cinese né sufficientemente quella inglese – sicché la sua presenza in Cina sarebbe inutile se non addirittura onerosa – è evidente che la sua pretesa è destinata a recedere ed a rimanere insoddisfatta.
1.2. D’altra parte secondo un principio costituente ormai jus receptum nell’Ordinamento, le scelte di tipo strategico-organizzativo dell’Amministrazione – costituendo manifestazione di un ambito di autonomia ad essa riservata in via esclusiva (perché indissolubilmente ed intrinsecamente connessa all’esercizio discrezionale del potere amministrativo) – non possono essere contestate dal dipendente.

Ragione, questa, per la quale la decisione dell’Amministrazione di prescegliere, nell’assegnazione di un incarico all’estero, i soggetti che meglio conoscono determinate lingue, e comunque di non utilizzare affatto chi non le conosca – costituendo una determinazione concernente l’allocazione di risorse umane e l’utilizzazione di risorse finanziarie in funzione dell’efficienza dell’azione amministrativa, e dunque una scelta di merito inerente l’autonomia organizzativo-gestionale – non appare contestabile sotto alcun profilo.
1.3. A ciò si aggiunga che il ricorrente è un militare e che come tale è soggetto anche alle norme interne di tale ordinamento settoriale; ed alle limitazioni che derivano dal suo status particolare.

E poiché tale ordinamento vieta che un militare resti completamente distaccato da qualsiasi reparto ubicato nel suolo nazionale (rectius: “non sia effettivo ad un reparto ubicato sul suolo nazionale”) per più di otto anni, mentre il ricorrente ha ormai ben oltrepassato tale “periodo di grazia” (durante il quale, per l’appunto, non è stato effettivo presso alcun reparto ubicato in Italia), appare evidente che il provvedimento impugnato – giustificato anche da tale ragione tecnica (e specificamente normativa) – resiste alle censure anche sotto questo ulteriore profilo.
2. In considerazione delle superiori osservazioni il ricorso va respinto.

Si ravvisano, tuttavia, giuste ragioni per compensare le spese fra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sez. I^, respinge il ricorso.
Compensa le spese fra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio dell’8.2.2006.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 29/5/2006 n.3939 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, est. Farina
S.r.l. TECNORAD (Avv.ti A. Scavone e C. Bocelacci) c. Azienda ospedaliera “Ospedale oncologico Regionale” di Rionero in Vul-ture (n.c.), s.r.l. SOFIMED (Avv.ti M. Liuzzi e R. Mariani)

sulle condizioni per la giurisdizione del G.A. negli appalti di servizi sotto la soglia comunitaria indetti dalle aziende ospedaliere

Giurisdizione e competenza – Appalti di servizi sotto la soglia comunitaria – Fattispecie – Appalti delle Aziende ospedaliere ex D. Lgs. 502/1992 – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Condizioni – Inesistenza dell’atto aziendale di diritto privato

L’inesistenza dell’atto di organizzazione “aziendale” previsto dall’art. 3, co. 1-ter, D. Lgs. 502/1992 (secondo cui i contratti di fornitura di beni o servizi sottosoglia sono “appaltati o contrattati direttamente secondo le norme di diritto privato, indicate” in un “atto aziendale di diritto privato”) non comporta la riconducibilità sotto le regole del diritto privato della gara esperita. Ne consegue che la procedimentalizzazione dell’attività di scelta del privato contraente svolta dall’Azienda ospedaliera, che ha personalità giuridica pubblica, giustifica l’affermazione di un avvenuto esercizio di poteri discrezionali, e perciò autoritativi sul corretto svolgimento della gara, del quale può essere chiesto il sindacato del giudice amministrativo.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.r.g. 2020 del 2005, proposto dalla

s.r.l. TECNORAD, rappresentata e difesa dagli avv. Angelo Scavone e Camilla Bocelacci e con loro elettivamente domiciliata presso lo studio dei medesimi, in Roma, via Quintino Sella n. 41,

contro

l’Azienda ospedaliera “Ospedale oncologico Regionale” di Rionero in Vulture, non costituita in appello,

e nei confronti
della s.r.l. SOFIMED, rappresentata e difesa dagli avv. Marino Liuzzi e Roberto Masiani e con loro elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in Roma, via Ugo Bassi, n. 3,

per la riforrma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Basilicata, n. 733/2004, pubblicata il 30 ottobre 2004.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte sopra indicata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 21 giugno 2005, il consigliere Giuseppe Farina ed uditi, altresì, gli avvocati S. Gotti per delega dell’avvocato A. Scalone e l’avvocato R. Masiani, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. L’Azienda ospedaliera intimata ha indetto, con deliberazione dell’amministratore unico n. 29 del 27 gennaio 2004, una “gara a procedura aperta per l’affidamento di incarichi di sorveglianza fisica” nell’ospedale.
Alla gara ha partecipato, con presentazione dell’offerta per uno dei lotti, la società appellante. La scelta della commissione giudicatrice è però caduta sulla società controinteressata, avuto riguardo alla presenza di questa nella zona ed alla asserita dichiarazione della società ricorrente di non poter fornire prestazioni con frequenza mensile.
L’impresa esclusa ha perciò impugnato l’atto del 23 aprile 2004, con il quale, in approvazione degli atti della commissione, la gara è stata assegnata all’altra concorrente.
2. Il Tribunale amministrativo regionale ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Questo il percorso argomentativo seguito:
– l’appalto ha un valore inferiore a quello previsto dalla normativa comunitaria;
– per l’espresso disposto dell’art. 3, comma 1-ter, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, i “contratti di fornitura di beni o servizi”, di tale valore, sono “appaltati o contrattati direttamente secondo le norme di diritto privato, indicate” i
– né la sorveglianza su determinate emissioni di apparecchi nell’ambito ospedaliero, che è l’oggetto dell’appalto, configura un servizio pubblico, né l’azienda è obbligata ad un procedimento di scelta che, per l’art. 6 della legge 21 luglio 2000, n. 205,- infine, la mancanza dell’atto aziendale di diritto privato non può incidere, secondo il T.A.R., sulla giurisdizione, “dato che il riparto di quest’ultima discende esclusivamente e direttamente dalla legge, ai sensi dell’art. 25 della Costituzione”.
3. La società interessata ha proposto appello, sostenendo, in primo luogo, che la giurisdizione spetta al giudice amministrativo. Ripete, quindi, le censure dedotte avverso la mancata aggiudicazione in suo favore.
La società controparte eccepisce l’inammissibilità del ricorso in appello, perché proposto oltre il termine perentorio di centoventi giorni dalla pubblicazione della sentenza impugnata. Propone altresì ulteriori eccezioni relative alla giurisdizione ed al merito della domanda proposta col ricorso introduttivo. Sostiene, infine, l’infondatezza, nel merito, dello stesso ricorso.
4. La tesi della sussistenza della giurisdizione amministrativa sulla specifica controversia va accolta.
4.1. In primo luogo, va disattesa l’eccezione di proposizione tardiva dell’appello, dedotta con riguardo al termine ridotto di centoventi giorni dalla pubblicazione della sentenza, stabilito nel comma 7 dell’art. 23-bis della l. 6 dicembre 1971, n. 1034 (introdotto dall’art. 4 della l. 21 luglio 2000, n. 205).
Il termine in questione è fissato per i giudizi di cui al comma 1 dell’art. 23-bis: così testualmente dispone il citato comma 7. Ma, se il giudice adito ha stabilito di non avere giurisdizione sulla questione, è implicito, in questa statuizione, il diniego che si tratti di questione nella quale possa applicarsi l’art. 23-bis. Infatti, questa norma regola un rito speciale ed accelerato, per quanto possibile, da osservare in determinate controversie appartenenti alla cognizione del giudice amministrativo. Il diniego di giurisdizione comporta l’inapplicabilità delle norme sul rito speciale.
4.2. Per altro verso, raggiungendosi, come si farà di seguito, la diversa conclusione della sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, non si potrà, se non contraddittoriamente, imputare alla parte l’inosservanza delle regole dell’art. 23-bis. Invero, la stessa divergenza di definizione della specifica controversia, fra giudizio d’appello e giudizio di primo grado, giustifica la concessione dell’errore scusabile.
È noto, infatti, che uno degli elementi individuati dalla giurisprudenza, come integranti un’ipotesi di consentita riammissione in termini, sia appunto quello della diversità di pronunzie giurisdizionali sulla specifica questione.
5. Per quel che riguarda il diverso risultato interpretativo circa la giurisdizione, va tenuto in considerazione:
5.1. che le norme del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, da applicare nel caso in esame, sono i commi 1-bis ed 1-ter dell’art. 3;
5.2. nel primo si afferma che le aziende, nelle quali sono costituite le unità sanitarie locali, hanno “personalità giuridica pubblica”;
5.3. e che, però, la loro organizzazione ed il funzionamento sono disciplinati “con atto aziendale di diritto privato”;
5.4. nel comma 1-ter si stabilisce, poi, che “i contratti di fornitura di beni e servizi, il cui valore sia inferiore a quello stabilito dalla normativa comunitaria in materia sono appaltati o contrattati direttamente secondo le norme di diritto privato indicate nell’atto aziendale” di cui si è detto sub 5.3.
6. La formula della legge subordina, perciò, alla condizione che sia stato emanato il predetto “atto aziendale”, la regola che sono disciplinate dal diritto privato le attività preparatorie dei contratti, oltre che, ovviamente, quelle consistenti nella loro esecuzione.
Questa condizione, nel caso in esame, vale a dire per la A.u.s.l. intimata, non si è avverata, come ha riconosciuto lo stesso primo giudice.
7. D’altra parte, l’Azienda u.s.l. resistente, che ha personalità giuridica pubblica, ha proceduto alla scelta del privato contraente mediante svolgimento di una gara.
Ha, in altri termini, dato luogo alla selezione delle imprese, che avevano espresso la loro disponibilità a stipulare il contratto ed avevano prodotto la loro offerta, avvalendosi dei suoi poteri discrezionali di scelta. Questi poteri, in capo ad un ente pubblico, hanno natura autoritativa, perché assegnati per la cura di interessi sovraordinati o pubblici. In capo ad un soggetto privato sono, invece, diritti riconducibili alla sua sfera di autonomia, vale a dire alla facoltà, riconosciuta dall’ordinamento, di dare un assetto ai propri interessi, potendo produrre effetto su paritarie posizioni di altri soggetti, ma senza che, di norma, essi assumano rilievo per la collettività.
La nota conseguenza dell’esercizio di poteri autoritativi è quella della loro sindacabilità, da parte del giudice amministrativo, a tutela, per i soggetti sui quali essi incidono, di situazioni soggettive di interesse legittimo, alle quali è assicurata tutela dall’art. 113 Cost.
In conclusione, l’inesistenza dell’atto di organizzazione “aziendale” non comporta la riconducibilità sotto le regole del diritto privato della gara esperita e rende non rilevanti, per la specifica selezione svolta, le norme esaminate dell’art. 3 d. lgs. 502 del 1992. La procedimentalizzazione dell’attività di scelta del privato contraente, a sua volta, giustifica l’affermazione di un avvenuto esercizio di poteri discrezionali, e perciò autoritativi, della A.u.s.l. sul corretto svolgimento del quale può essere chiesto il sindacato del giudice amministrativo.
8. All’affermazione della giurisdizione, declinata dal Tribunale amministrativo regionale, segue l’annullamento della sentenza impugnata, con rinvio al primo giudice della controversia (Ad. plen. 8 novembre 1996, n. 23, e, fra le più recenti, IV Sez. 7 marzo 2005, n. 861).
9. Le spese saranno stabilite con la sentenza definitiva.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) accoglie l’appello n. 2020 del 2005 e, per l’effetto, rinvia il giudizio al Tribunale amministrativo regionale della Basilicata.

Spese al definitivo.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 21 giugno 2005, con l’intervento dei Signori:

Raffaele Iannotta Presidente

Giuseppe Farina estensore Consigliere

Corrado Allegretta Consigliere

Claudio Marchitiello Consigliere

Aniello Cerreto Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 29/5/2006 n.3261 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. Barra Caracciolo
Ministero della pubblica istruzione, Università degli studi di Roma “La Sapienza” (Avv. Stato), c. (omissis)

sull’illegittimità del provvedimento di sospensione in autotutela dell’atto amministrativo adottato sull’unico presupposto dalla mera notizia dell’esercizio dell’azione penale a carico del destinatario, per reati commessi nell’ambito del procedimento che aveva condotto all’emanazione dell’atto medesimo

1- Atto e procedimento amministrativo – Università – Provvedimento del Rettore che vieta il rilascio del titolo accademico o il suo utilizzo – Natura disciplinare – Esclusione – Esercizio di autotutela cautelare della P.A. – Configurabilità
2- Atto e procedimento amministrativo – Autotutela della P.A. – Sospensione del provvedimento – Presupposti – Interesse pubblico specifico – Elementi sufficienti per ritenere verosimile l’illegittimità dell’atto

1- Il provvedimento del Rettore che, sulla premessa che la Procura della Repubblica ha esercitato l’azione penale nei confronti di alcuni impiegati della stessa Università, di studenti e laureati, vieta alla segreteria della Facoltà il rilascio di documenti, certificati e titolo accademico, vietando altresì al medesimo laureato, se già rilasciati, di farne uso, non configura esercizio del potere disciplinare sugli studenti, status non più posseduto dal destinatario della misura adottata, ma rientra nella generale potestà di sospensione dell’atto amministrativo spettante, in via di autotutela e a fini cautelari (e quindi provvisori e preventivi), alla stessa autorità amministrativa che dispone del potere di definitivo ritiro dell’atto medesimo, di cui accerti l’illegittimità.

2- Il potere di autotutela, anche nella forma preventiva e provvisoria della sospensione, è soggetto comunque ai presupposti dell’accertamento in concreto di un interesse pubblico specifico e di elementi sufficienti per ritenere verosimile – secondo un giudizio di probabilità (cioè secondo un accertamento attenuato rispetto a quello proprio dell’adozione dell’atto definitivo di ritiro) – l’illegittimità dell’atto che dovrebbe poi formare oggetto dell’intervento di autotutela definitivamente demolitoria. E’ pertanto illegittimo il provvedimento “cautelare” fondato sull’unico presupposto dalla mera notizia dell’esercizio dell’azione penale a carico del destinatario dell’atto, per reati commessi nell’ambito del procedimento che aveva a suo tempo condotto all’emanazione dell’atto medesimo, posto che l’Amministrazione non avrebbe potuto sottrarsi all’obbligo di un’adeguata istruttoria e di una conseguente motivazione, da cui emergessero i fatti valutati e la loro idoneità a connotare un interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione temporanea degli effetti dell’atto.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello proposto da

Ministero della pubblica istruzione in persona del Ministro p.t. e Università degli studi di Roma “ La Sapienza” in persona del Rettore p.t. rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui sono ope legis domiciliati in Roma via dei Portoghesi 12;

contro

Nando Buonomini rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Cochetti presso cui è elettivamente domiciliato in Roma via Salaria 400;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio Sezione I n.8846 del 2 novembre 2000;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 28 febbraio 2006 relatore il Consigliere Luciano Barra Caracciolo.
Udito l’avv. dello Stato Giannuzzi;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con la sentenza in epigrafe, il Tar del Lazio ha accolto il ricorso proposto da Buonomini Nando avverso il decreto del Rettore dell’Università “La Sapienza” del 21 novembre 1987 con cui, sulla premessa che la Procura della Repubblica di Roma aveva esercitato l’azione penale nei confronti di alcuni impiegati della stessa Università, di studenti e laureati- tra cui il ricorrente- si era vietato alla segreteria della Facoltà di rilasciargli documenti, certificati e titolo accademico, vietando altresì al medesimo ricorrente, se già rilasciati, di farne uso.
Riteneva il Tribunale che, come dedotto nel ricorso, tale provvedimento non fosse legittimato da alcuna disposizione normativa, né trovasse riscontro in alcun principio generale. Doveva anzitutto escludersi che la fattispecie rientrasse nell’ambito del potere disciplinare attribuito nei confronti degli studenti, avendo il ricorrente perduto lo status di studente e non potendo perciò essere più soggetto alle sanzioni e alle misure cautelari di tale ordinamento disciplinare, e travalicando, oltretutto, l’operatività del diploma di laurea, l’ambito oggettivo della potestà disciplinare, coinvolgendo posizioni e rapporti esterni all’ordinamento universitario.
Neppure il provvedimento poteva rientrare nell’ambito della potestà di autotutela, includente il potere di sospendere in via provvisoria e preventiva gli effetti dei provvedimenti illegittimi. Difettavano infatti i presupposti sia di una valutazione delle concrete ragioni di pubblico interesse, sia di sufficienti elementi per considerare plausibile, secondo un giudizio di probabilità, l’illegittimità dell’atto, essendosi ritenuto che l’avvio dell’azione penale imponesse di per sé l’adozione della misura cautelare e precludesse l’autonomo esercizio di poteri istruttori e di apprezzamento. Tale convincimento era erroneo, perché la sospensione obbligatoria dal servizio era prevista nel pubblico impiego nell’ipotesi di emissione di un provvedimento di custodia cautelare, non menzionato nella fattispecie, ed era comunque istituto non applicabile in via analogica per la diversità di presupposti, effetti e finalità tra la sospensione dal servizio e la sospensione dell’operatività del diploma di laurea. Inoltre, la pregiudizialità necessaria del procedimento penale era, all’epoca dell’atto impugnato, prevista dal c.p.p. esclusivamente rispetto ai procedimenti amministrativi disciplinari, al cui ambito si era già precisato che non potesse ricondursi un intervento di autotutela sul diploma di laurea. Si doveva poi escludere che operasse, al di là dell’ipotesi specificamente contemplata dal previgente codice di procedura penale, la deroga ai principi dell’obbligatorietà dell’esercizio delle potestà pubbliche e della completezza, in assenza di espresse limitazioni legislative, dei poteri istruttori e deliberativi propri dell’autorità amministrativa competente.
Appella l’Amministrazione deducendo anzitutto che, intervenuto il rinvio a giudizio del ricorrente, l’Amministrazione aveva emesso il rinnovo dell’inibizione a carico dello stesso con D.R. 17 luglio 1990. Il Tribunale di Roma, V Sezione penale, aveva poi condannato il medesimo, con sentenza 106/93 del 13 maggio 1993, per dichiarazione di falsità degli esami di profitto e della laurea. La ricostruzione del Tar in termini di potere di autoannullamento affetto da difetto di motivazione e di istruttoria, non era convincente perché, a seguito di indagine autonoma, trasfusa in esposto alla Procura della Repubblica, erano stati individuati elementi tali da ipotizzare i reati di contraffazione dei verbali di esami di profitto e reati connessi e conseguenti, reati facenti parte di un procedimento amministrativo e costituenti presupposto per l’ammissione degli imputati agli esami di laurea. Di fronte a tali elementi anziché annullare in sede di autotutela gli atti palesemente viziati, si limitava a sospenderne l’efficacia fino all’esito dell’azione penale. Non era contestabile il principio secondo cui l’autorità che abbia la responsabilità di un servizio deve poter usare della misura cautelare quante volte sia necessario ed urgente rimuovere, o anche evitare, un evento dannoso e che la potestà di autotutela, in virtù della quale è consentito all’Amministrazione di ritirare i propri provvedimenti illegittimi, includa anche il potere di sospenderne in via provvisoria e preventiva gli effetti.
Si è costituito il Buonomini deducendo l’inammissibilità dell’appello per la mancata integrale contestazioni della ragioni poste a fondamento della statuizione di accoglimento del ricorso da parte del Tar, nonché la sua infondatezza, attesa anche l’irrilevanza della sopravvenuta condanna del ricorrente da parte del giudice penale, poiché l’atto amministrativo trova giustificazione nelle ragioni di fatto e nel quadro normativo sussistente al momento della sua emanazione, irrilevanti i fatti sopravvenuti.

L’appello è infondato.
La stessa Amministrazione inquadra il potere esercitato col decreto rettoriale impugnato nell’ambito della potestà generale di sospensione dell’atto amministrativo spettante, in via di autotutela e a fini cautelari e quindi provvisori e preventivi, alla stessa autorità amministrativa che dispone del potere di definitivo ritiro dell’atto medesimo, di cui accerti l’illegittimità.
Tuttavia, limitandosi a quest’aspetto la contestazione riemergente in grado di appello, occorre sottolineare che la sentenza impugnata non ha negato, ma, al contrario, affermato l’esistenza di un siffatto potere di autotutela “cautelare”, d’altra parte pacificamente ammesso in dottrina e giurisprudenza.
Ciò che il giudice di prime cure ha peraltro censurato è che, una volta che tale potere sia esercitato, il suo unico presupposto non può essere costituito dalla mera notizia dell’esercizio dell’azione penale a carico del destinatario dell’atto, per reati commessi nell’ambito del procedimento che aveva a suo tempo condotto all’emanazione dell’atto medesimo (nel caso si tratta di reati di falso nella verbalizzazione di esami di un corso di laurea, che si ipotizzava avessero condotto ad un illecito conseguimento del diploma finale).
Il Tar ha infatti correttamente escluso sia che il potere esercitato fosse riconducibile a quello disciplinare sugli studenti, status non più posseduto dal ricorrente, sia che fosse applicabile in via analogica la sospensione cautelare dal servizio obbligatoria, prevista con norme specifiche soltanto nell’ambito del rapporto di pubblico impiego (e, si deve aggiungere, anche in altri ordinamenti “sezionali”, correlati a rapporti di durata instaurati in dipendenza del rilascio di atti amministrativi, ma sempre con norme positive di natura speciale).
Una volta che non si fosse davanti ad un caso di sospensione obbligatoria (che esigeva il supporto di un’espressa previsione di legge), e che, altrettanto, non fosse applicabile il principio di necessaria pregiudizialità dell’accertamento in sede penale, vigente esclusivamente rispetto ai procedimenti disciplinari in senso proprio, in base al previgente art 3, ultimo comma, del codice di procedura penale, veniva meno ogni deroga, legislativamente sancita, al principio di obbligatorietà dell’esercizio in concreto del potere amministrativo, includente l’attivazione dei poteri istruttori e deliberativi di pertinenza dell’autorità competente.
In altri termini, il potere di autotutela, anche nella forma preventiva e provvisoria della sospensione, è soggetto comunque ai presupposti, espressamente richiamati dalla sentenza impugnata, dell’accertamento in concreto di un interesse pubblico specifico e di elementi sufficienti per ritenere verosimile- secondo un giudizio di probabilità (cioè secondo un accertamento attenuato rispetto a quello proprio dell’adozione dell’atto definitivo di ritiro)- l’illegittimità dell’atto che dovrebbe poi formare oggetto dell’intervento di autotutela definitivamente demolitoria.
Ciò esclude che sussista, in via di principio, un automatismo della sospensione cautelare dell’efficacia dell’atto, conseguente, come nel caso, al mero presupposto dell’esercizio dell’azione penale, verificata in base al previgente rito penale (cioè anteriore al rinvio a giudizio che, infatti, ha nel caso giustificato, successivamente ai fatti dedotti in causa, la rinnovazione dell’inibitoria qui contestata).
L’Amministrazione non avrebbe potuto sottrarsi pertanto all’obbligo di un’adeguata istruttoria e di una conseguente motivazione, da cui emergessero i fatti valutati in concreto e la loro idoneità a connotare un interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione temporanea degli effetti dell’atto.
Le censure dell’appello non sembrano cogliere tali aspetti, segnalati nella sentenza impugnata e qui condivisi, limitandosi a richiamare, come s’è detto, l’esistenza del potere generale di sospensione, profilo non negato neppure da controparte e condiviso in sentenza, e la finalità di rimuovere ed evitare “un evento dannoso” che giustifica tale potere. Ma l’enunciazione appellatoria di tale innegabile finalità non vale ad emendare l’atto impugnato dai profili di vizio individuati dal giudice di prime cure nei termine anzidetti, non elidendo né attenuando gli obblighi gravanti sull’Amministrazione in ordine al procedimento e alle valutazioni da espletare per un legittimo esercizio del potere qui in rilievo.
Le spese del presente grado di giudizio possono essere compensate attesa la peculiarità della fattispecie controversa.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe, confermando per l’effetto la sentenza impugnata.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 28 febbraio 2006 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Giorgio GIOVANNINI – Presidente

Luigi MARUOTTI – Consigliere

Carmine VOLPE – Consigliere

Giuseppe ROMEO – Consigliere

Luciano BARRA CARACCIOLO – Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il..29/05/2006
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 29/5/2006 n.3207 proviene da Giustamm.

M.E. Schinaia Pres. F. Caringella Est.
D. Magaldi (Avv.ti R. Righi e G. Magaldi) contro l’Università degli Studi di Firenze (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di Focardi Piero (non costituito)

sulla proponibilità dei motivi aggiunti per la prima volta in sede di appello

Processo amministrativo – Impugnazione della chiamata per la copertura di un posto di professore di prima fascia – Rigetto – Appello – Motivi aggiunti avverso la delibera del Consiglio di facoltà di approvazione della chiamata – Sono proponibili per la prima volta in appello

In relazione all’impugnazione della chiamata per la copertura di un posto di professore di prima fascia, rigettata in primo grado dal TAR, sono proponibili per la prima volta in appello i motivi aggiunti avverso la delibera del Consiglio di facoltà di approvazione della chiamata, seppur intervenuta nelle more del giudizio di primo grado e non impugnata in quella sede

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6405/2005 proposto da
Magaldi Donatello, rappresentato e difeso dagli avv.ti Roberto Righi e Gabriella Magaldi, con elezione di domicilio presso lo studio del primo, in Roma via Carducci, n. 4;

contro

l’Università degli Studi di Firenze, in persona del Rettore pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è legalmente domiciliato in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti di
Focardi Piero, non costituito in giudizio,

per l’annullamento e/o la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, sez. I, n. 2403/2004;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Firenze;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 7 febbraio 2006, il Consigliere Francesco Caringella;
Uditi, altresì, l’avv. Magaldi e l’avv. dello Stato Aiello;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Il ricorrente, professore ordinario di geologia Applicata già presso la Facoltà di Ingegneria dell’Università degli Studi de L’Aquila dal 1986 ha preso parte alla procedura concorsuale a posti di professore di prima fascia di cui uno presso la Facoltà di Agraria, indetta con D.M.16/4/1992, risultando compreso tra i vincitori del concorso stesso, sempre per il gruppo disciplinare GEO/S (ex D0220).
Tale concorso aveva un iter alquanto tormentato, tra cui una fase (la terza) di rinnovazione della procedura che si concludeva con il D.M. 16/10/2001 che vedeva una terna di vincitori nelle persone dei proff. Magaldi, Focardi e Prestininzi.
Il ricorrente in data 15 novembre 2001 presentava all’Università di Firenze istanza volta ad ottenere la sua chiamata a coprire la cattedra di Geologia Applicata presso la Facoltà di Agraria; il medesimo, quindi, impugnava la delibera datata 28 gennaio 2002 con cui il Consiglio di Facoltà di Agraria disponeva la chiamata del prof. Focardi e il TAR del Lazio con sentenza n. 12487 del 17/12/2002, in accoglimento del ricorso del prof. Magaldi annullava tale atto deliberativo.
Interveniva, quindi, la nota prot. n. 2044 del 22/9/03 con cui l’Università degli Studi di Firenze comunicava al prof. Magaldi l’adozione della delibera del Consiglio della Facoltà di Agraria del 4/9/03 avente ad oggetto: “chiamata di professore di I^ fascia nel settore scientifico disciplinare GEO/05 (ex D0220) con l’allegato parere del Dipartimento di Scienza del Suolo e Nutrizione della pianta datato 22/7/03, risultante chiamato a coprire il posto di professore di Geologia applicata il prof. Piero Focardi.
Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno respinto il ricorso proposto avverso detti atti del prof. Magaldi.
L’appellante contesta gli argomenti posti a fondamento del decisum. Propone poi motivi aggiunti con i quali investe anche la delibera del Consiglio di facoltà del 24 novembre 2003, di approvazione della chiamata del prof. Focardi.
Si è costituita in giudizio l’Università degli Studi di Firenze che ha contestato la fondatezza del ricorso, chiedendone la reiezione.
All’udienza del 7 febbraio 2006 la causa a è stata trattenuta la decisione.
2. Il Collegio reputa fondati sia i motivi originari dell’appello che i motivi aggiunti successivamente proposti, da reputarsi questi ultimi proponibili per la prima volta in sede di appello secondo la giurisprudenza del Consiglio (Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 1980, n. 800; Ad Plen decisione n. 40/1980).
3. Risulta in primo luogo fondato ed assorbente il motivo originario con il quale si contesta l’incoerenza e l’insufficienza della motivazione posta a fondamento della preferenza accordata al prof. Focardi a discapito del ricorrente prof. Magaldi.
In linea di diritto si deve osservare che la chiamata diretta di uno degli idonei della procedura concorsuale, ai sensi e per gli effetti dell’art. 3 della legge 7 febbraio 1979 n. 31 (“il Consiglio di Facoltà, entro sessanta giorni dall’approvazione degli atti del concorso, chiama un vincitore a coprire il posto messo a concorso anche sulla base delle domande presentate”), pur concretandosi in una scelta fiduciaria alla quale è estranea la riedizione della valutazione di merito condotta in sede concorsuale, necessita di un supporto motivazionale che renda percepibili le ragioni dell’opzione; e tanto specie con riferimento al caso in parola, in cui viene in rilievo la riedizione di un potere prima esplicato con una chiamata, sempre in favore dell’odierno appellato, oggetto di un primo annullamento giurisdizionale in relazione proprio al profilo della deficienza motivazionale.
Applicando le esposte coordinate ermeneutiche al caso di specie si deve reputare in prima battuta non congrua la motivazione, posta a fondamento del parere del Consiglio di Dipartimento,secondo cui il prof. Donatello Magaldi avrebbe sviluppato soprattutto ricerche nel settore della Pedologia e Pedologia Applicata, mentre il prof. Piero Focardi si sarebbe distinto contraddistingue come studioso più strettamente attinente alla geologia applicata.
Il giudizio di non coerenza degli studi condotti dal docente appellante con il settore della geologia applicata, non ulteriormente motivato, postula una relazione di alterità delle due discipline alla quale si contrappone la circostanza oggettiva che, nel gruppo concorsuale D0220-Geologia Applicata, rientra sicuramente il settore della Pedologia Applicata. Se poi si considera che il prof. Magaldi è già da tempo professore ordinario di Geologia Applicata ed è protagonista di una produzione scientifica nella materia iniziata a far tempo dall’anno 1967, mentre il prof. Focardi si era presentato al concorso come professore associato di geologia tecnica, si deve convenire con l’appellante che la valutazione preferenziale condotta ai danni del prof. Magaldi risulta afflitta da deficienza istruttoria e motivazionale nella misura in cui non chiarisce le ragioni poste a fondamento del convincimento della non pertinenza della attività dell’appellante rispetto alla geologia applicata strettamente intesa.
Inficiata da aspetti di illegittimità derivata ed anche da aspetti di illegittimità propria risulta poi anche la delibera finale del Consiglio di facoltà, in cui si specifica che il prof. Focardi è ”studioso di aspetti attinenti ad altri settori della geologia applicata poco rappresentati nella facoltà”. Anche detta delibera non rappresenta in modo adeguato, alla luce degli elementi di fatto sopra specificati, le ragioni della non pertinenza dell’attività scientifica e didattica del prof. Magaldi, docente ordinario di Geologica Applicata, con detti ulteriori aspetti della geologia applicata; così come sostanzialmente apodittica si presenta l’enunciazione della scarsa considerazione di detti aspetti nella facoltà rispetto ad altre discipline, in relazione agli insegnamenti del corso di studi della facoltà di Agraria ed al correlativo bisogno di attingere allo specifico bagaglio professionale del prof. Focardi. Emerge, poi, un profilo di contraddizione non sanato rispetto al parere del Consiglio di Dipartimento, se si considera che quest’ultimo muove dall’assunto della non pertinenza della pedologia rispetto alla geologia applicata nel mentre la delibera finale approfondisce i segmenti disciplinari interni alla geologia applicata mettendo in rilievo la maggiore padronanza, da parte del docente prescelto, di “atri aspetti” della geologia applicata
4. Sono del pari fondate le censure articolate con il ricorso per motivi aggiunti con cui si contesta che la delibera 24.11.2003, del Consiglio di Facoltà di approvazione della delibera che ha stabilito la chiamata del prof. Focardi, è intervenuta dopo che la domanda di pensionamento, presentata dal detto docente in data 8.9.2993, è stata accolta con decreto del successivo 23.9.2003, con decorrenza dall’1.11.2003. L’analisi della sequenza degli atti ora esposta dimostra il profilo di disfunzionalità dell’azione amministrativa intrinseco nell’avere conferito efficacia all’atto di chiamata in un torno di tempo nel quale già il docente non era più in servizio in quanto pensionato già dal 1° novembre precedente, in guisa da frustrare in radice il perseguimento delle esigenze didattiche e scientifiche asseritamente soddisfatte con l’atto in parola. Risulta in particolare manifesta la contraddizione del comportamento amministrativo complessivamente inteso rispetto alla ragione posta a fondamento della preferenza per il prof. Focardi, asseritamente data dalla sintonia, ex post rivelatasi virtuale, della sua esperienza scientifica e didattica con le esigenze specifiche del corso di laurea di cui trattasi, in relazione alle professionalità complessivamente presenti.
4. L’appello deve in definitiva essere accolto.
Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, accoglie il ricorso di prime cure ed annulla, nei sensi in motivazione specificati, gli atti gravati con il ricorso originario e con il ricorso per motivi aggiunti in sede di appello.

Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, addì 7 febbraio 2006 dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. VI) riunito in camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Mario Egidio SCHINAIA Presidente

Sabino LUCE Consigliere

Carmine VOLPE Consigliere

Luciano BARRA CARACCIOLO Consigliere

Francesco CARINGELLA Consigliere Est.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 29/5/2006 n.3251 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro – Est. Fera
OMASA S.p.a. (Avv. R. Izzo) c. Azienda per i Servizi Sanitari n. 5 “Bassa Friulana” (Avv.ti S. Grillone, G. Pafundi)

sulla legittimità dell’affidamento a trattativa privata del servizio di sterilizzazione dello strumentario ospedaliero, in seguito alla dichiarazione di gara deserta per la presentazione di sole offerte in aumento

Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Gara – Presentazione di sole offerte in aumento – Dichiarazione di gara deserta – Affidamento a trattativa privata all’offerta più vantaggiosa – Legittimità

Nella procedura per l’affidamento in appalto del servizio di sterilizzazione dello strumentario chirurgico ospedaliero, nel caso in cui tutte le imprese concorrenti abbiano presentato offerte in aumento, legittimamente l’Azienda ospedaliera dichiara deserta la gara e affida l’appalto, a trattativa privata, alla concorrente che aveva presentato l’offerta economicamente più conveniente; il prezzo massimo indicato nel bando, infatti, non rientra nelle “condizioni iniziali dell’appalto” sostanzialmente non modificabili ai sensi dell’art. 7, co. 2, lett a), del D.Lgs. 157/95, posto che proprio la mancanza di offerte congrue dimostra l’inadeguatezza di tale prezzo rispetto alla realtà effettiva del mercato.

sulla legittimità dell’affidamento a trattativa privata del servizio di sterilizzazione dello strumentario ospedaliero, in seguito alla dichiarazione di gara deserta per la presentazione di sole offerte in aumento

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3245/06 REG.DEC.

N. 5821 REG.RIC.
ANNO 2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 5821 del 2005, proposto da
OMASA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’ avv. Raffaele Izzo, domiciliato in Roma, via Cicerone 28;

CONTRO

l’Azienda per i Servizi Sanitari n. 5 “Bassa Friulana”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Sergio Grillone e dall’avv. Gabriele Pafundi, domiciliata presso il secondo in Roma, via Giulio Cesare 14/A/4;
e nei confronti

dell’ATIS Hospital Service di Spagnol p.i. L. & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Gianni Zgagliardich, e dall’avvocato Andrea Musenga, domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Roma, viale America, 11;

per la riforma
della sentenza del TAR per il Friuli Venezia Giulia 6 giugno 2005, n. 557;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 16 dicembre 2005 il Consigliere Aldo Fera;
Uditi per le parti gli avv.ti R. Izzo, G. Pafundi e A. Musenga, come indicato nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Oggetto dell’appello proposto da OMASA s.p.a. è la sentenza 6 giugno 2005 n. 557, con la quale il Tar per il Friuli Venezia Giulia ha respinto il ricorso da lei proposto, per l’annullamento: 1) del provvedimento dirigenziale n. 1196 dd. 07.12.2004 con il quale è stato affidato alla controinteressata il servizio di sterilizzazione centralizzato dello strumentario chirurgico e biancheria di sala operatoria degli Ospedali di Palmanova e Latisana; 2) del capitolato speciale allegato al bando di gara per l’appalto del servizio succitato, dd. 29.12.2003; 3) della nota dell’Azienda Sanitaria trasmessa via fax in data 31.12.2004.
Premesso in punto di fatto:
che sia la ricorrente che la società controinteressata avevano partecipato alla procedura aperta per l’affidamento in appalto del servizio di sterilizzazione centralizzata dello strumentario chirurgico e biancheria di sala operatoria degli Ospedali di Palmanova e Latisana, e che entrambe avevano presentato offerte in aumento, non consentite dalle norme di gara, per cui la gara è stata dichiarata deserta;
che, con la lettera 9 dicembre 2004, la ricorrente è stata informata del fatto che, con l’ordinanza dirigenziale impugnata, era stato disposto l’affidamento in appalto del servizio alla società controinteressata;
il primo giudice motiva la propria decisione con la considerazione “che l’invito ad offrire era chiaro e non era in alcun modo ipotizzabile che, nel caso in cui più ditte vi avessero risposto – come in effetti è avvenuto con la presentazione di due offerte, entrambe in aumento e quindi entrambe riferite alla sola possibilità di trattativa privata – l’amministrazione dovesse poi ulteriormente procedere ad alcuna ulteriore trattativa con entrambe. L’azienda sanitaria ha quindi correttamente esaminato solo quella economicamente più vantaggiosa.”
L’appellante contesta le motivazioni contenute nella sentenza, sostenendo:
1. Violazione dell’art. 7, comma 1, lettera a, del decreto legislativo n. 157 del 17 marzo 1995; violazione della legge regionale del Friuli Venezia Giulia 19 dicembre 1996, n. 49; violazione dell’art. 13, comma 1, lettera a, lettera a, del decreto del presidente della giunta regionale n. 232 del 23 giugno 1998; violazione dell’art. 97 della costituzione; ingiustizia grave e manifesta; erroneità dei presupposti di fatto e di diritto; difetto di istruttoria; violazione e falsa applicazione della legge speciale della gara; violazione della par condicio concorrentium.
Conclude quindi chiedendo l’annullamento della sentenza appellata.
Sono costituite in giudizio, sia l’Azienda sanitaria che l’impresa controinteressata, le quali, dopo aver eccepito il difetto di legittimazione attiva dell’appellante e la tardività del ricorso di primo grado, controbattono le tesi avversarie e concludono per il rigetto dell’appello.

DIRITTO

Il ricorso proposto dalla OMASA s.p.a., per la riforma della sentenza specificata in epigrafe, è infondato.
Oggetto dell’impugnazione proposta in primo grado sono il provvedimento con il quale l’Azienda per i Servizi Sanitari n. 5 “Bassa Friulana”, ha affidato all’impresa controinteressata il servizio di sterilizzazione centralizzato dello strumentario chirurgico e biancheria di sala operatoria degli Ospedali di Palmanova e Latisana, nonché il capitolato speciale allegato al bando di gara per l’appalto del servizio succitato.
Quest’ultimo, all’art. 3, dopo aver indicato il corrispettivo annuo massimo previsto per l’appalto, stabiliva che “le offerte formulate in aumento rispetto a tale limite non saranno pertanto ritenute valide” aggiungendo poi che “l’azienda sanitaria si riserva tuttavia la facoltà di poter valutare eventuali offerte formulate in aumento rispetto al, prezzo base di gara anche ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto nelle forme della procedura negoziata a condizione che ricorrano le seguenti circostanze: mancata presentazione di offerte valide; preventiva analisi di congruità dei prezzi offerti”.
Sia la ricorrente che la società controinteressata hanno presentato offerte in aumento, per cui la gara è stata dichiarata deserta. L’azienda, però, ha affidato l’appalto, a trattativa privata, alla concorrente che aveva presentato l’offerta economicamente più conveniente per l’amministrazione.
Secondo l’appellante, che in questa sede riproduce il motivo di ricorso disatteso primo giudice, tale comportamento è illegittimo in quanto, essendo stato modificato uno degli aspetti sostanziali più importanti della gara cioè il prezzo, l’amministrazione, ai sensi dell’art. 7, comma 1, lettera a, del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, avrebbe dovuto pubblicare nuovo bando ovvero invitare tutte le imprese che avevano partecipato alla precedente procedura di gara a presentare nuove offerte.
L’assunto non convince. L’art. 7 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, disciplina i casi in cui è possibile procedere ad affidamento degli appalti di pubblici servizi a trattativa privata, distinguendo due ipotesi, la prima delle quali richiede la previa pubblicazione di un bando (comma 1) mentre la seconda consente all’amministrazione di scegliere liberamente il soggetto con cui condurre la trattativa (comma 2). Per quel che concerne la presente controversia, l’ipotesi di cui al primo comma si applica ” in caso di offerte irregolari, dopo che siano stati esperiti un pubblico incanto, una licitazione privata o un appalto concorso, oppure in caso di offerte che risultino inaccettabili in relazione a quanto disposto dagli articoli 11, 12, comma 2, 18, 19 e da 22 a 25, purché le condizioni dell’appalto non vengano sostanzialmente modificate; ” mentre l’ipotesi di cui al secondo comma si applica “quando non vi è stata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata dopo che sono stati esperiti un pubblico incanto, una licitazione privata o un appalto concorso, purché le condizioni iniziali dell’appalto non siano sostanzialmente modificate”.
La distinzione fra le due fattispecie si basa sulla differenza sostanziale che viene evidenziata, nella procedura aperta che precede la procedura negoziata, tra la presentazione di offerte irregolari e la presentazione di offerte incongrue. Nel primo caso, infatti, la presentazione di offerte irregolari lascia supporre che il prezzo massimo indicato dall’amministrazione sia congruo rispetto dei prezzi di mercato effettivamente esistenti, per cui è utile sollecitare la presentazione di nuove offerte e che, quindi, vi sia spazio per un nuovo confronto concorrenziale. Nel secondo caso, invece, la mancanza di offerte congrue lascia supporre che il prezzo indicato dall’amministrazione sia troppo basso rispetto alla realtà del mercato e che quindi sarebbe inutile un ulteriore appello pubblico per la presentazione di nuove offerte. Ed in quest’ultimo caso la direttiva europea e la norma nazionale di recepimento consentono che l’amministrazione appaltante possa ricercare una soluzione al di fuori del confronto concorrenziale. Dal sistema si ricava quindi come, nella seconda ipotesi, sarebbe illogico far rientrare il prezzo massimo indicato nel bando di gara tra le condizioni iniziali dell’appalto non modificabili, perché proprio la mancanza di offerte congrue dimostra come tale prezzo sia inadeguato rispetto alla realtà effettiva del mercato.
Nel caso di specie, quindi, l’azienda ospedaliera ha correttamente applicato l’art. 7, comma 2, del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, decidendo, una volta che la gara era andata deserta per la mancanza di offerte congrue, di procedere, a trattativa privata e senza la preventiva pubblicazione di un bando, all’affidamento dell’appalto all’impresa che aveva presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa per l’amministrazione.
L’appello pertanto va respinto.
Appare equo compensare, tra le parti, le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, respinge l’appello.
Compensa le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 16 dicembre 2005, con l’intervento dei signori:
Sergio Santoro Presidente

Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere

Goffredo Zaccardi Consigliere

Aldo Fera Consigliere estensore

Claudio Marchitiello Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29 maggio 2006
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 29/5/2006 n.3245 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro, Rel. Cerreto
On. Bossi (Avv.ti M. Bertolissi, S. De Nardi, L. Manzi) C. Ufficio Elettorale Nazionale per il Parlamento europeo (Avv. Stato), On. Salvini (n.c.)

sul termine per l’esercizio del diritto di opzione riservato al candidato proclamato eletto in più circoscrizioni

Elezioni – Disciplina elettorale – Esercizio di opzione del candidato eletto in più circoscrizioni – Termine ex art. 41, L. 18/79 – decorrenza – dalla proclamazione degli eletti – illegittimità costituzionale – nella parte in cui la decorrenza non è correlata alla comunicazione della proclamazione – provvedimento di irricevibilità dell’opzione – Illegittimità

E’ illegittimo il provvedimento di irricevibilità della dichiarazione di opzione dal candidato proclamato eletto in più circoscrizioni, assunta sul presupposto di cui agli artt. 22 e 41 della L. 18/79, norme dichiarate costituzionalmente illegittime nella parte in cui non prevedono che il termine per l’esercizio del diritto di opzione decorra non dalla data della comunicazione, ma dall’ultima proclamazione degli eletti

sul termine per l’esercizio del diritto di opzione riservato al candidato proclamato eletto in più circoscrizioni

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3209/06 REG.DEC.
N. 9605 REG.RIC.
ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 9605/2004 proposto da

BOSSI on. Umberto, rappresentato e difeso dagli avv.ti Mario Bertolissi del Foro di Padova, Sandro De Nardi del Foro di Treviso e Luigi Manzi del Foro di Roma, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via F. Confalonieri, n. 5;

CONTRO

l’Ufficio Elettorale Nazionale per il Parlamento europeo (presso la Corte Suprema di Cassazione), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti

di Salvini on. Matteo, non costituitosi.

per la riforma
della sentenza TAR Lazio, Sezione I, n. 9928 del 29.9.2004, con la quale è stato respinto il ricorso proposto da Bossi on. Umberto;

VISTO il ricorso in appello con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
VISTE le memorie presentate dalle parti;
Vista l’ordinanza di questa Sezione n. 3921/2005, con la quale è stata sollevata questione di costituzionalità degli artt. 22 e 41 L. 21.1.1979 n. 18, e successive modificazioni, in relazione agli artt 3, 51 e 97 Cost., e sospeso il relativo giudizio;
Vista la sentenza della Corte Cost. n.104 del 17.3.2006, di cui alla comunicazione della Cancelleria della Corte Cost. pervenuta il 24.3.2006, con la quale è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale 41, primo comma, e 22, ultimo comma, della L. n. 18/1979 e successive modificazioni, nella parte in cui non prevedono che il termine per l’esercizio del diritto di opzione del candidato proclamato eletto in più circoscrizioni decorra dalla data della comunicazione dell’ultima proclamazione, quale risulta dal relativo attestato;
Viste le memorie conclusive depositate dalla parte appellante e dall’Ufficio elettorale nazionale per il Parlamento europeo in data, rispettivamente, 24.4.2006 e 29.4.2006;
Visti in particolare gli artt. 42 e 46 della L. n. 18/1979;
Alla pubblica udienza del 12 Maggio 2006, relatore il Consigliere Aniello Cerreto ed uditi, altresì, gli avvocati Manzi, Bertolissi, De Nardi e l’Avvocato dello Stato Cesaroni;
Visto il dispositivo di decisione n. 339/2006,

F A T T O e D I R I T T O

1. Con il ricorso in appello in epigrafe, ritualmente notificato e depositato, l’on. Umberto Bossi ha premesso di essersi candidato, nonostante le precarie condizioni di salute (universalmente note), alle elezioni dei membri del Parlamento europeo spettanti all’Italia tenutesi il 12 e 13 giugno del 2004; che il successivo 6 luglio veniva proclamato eletto sia nella I circoscrizione (Italia nord occidentale) che nella II (Italia nord orientale); che non aveva personalmente ricevuto alcuna comunicazione ufficiale in ordine a tali proclamazioni; che il seguente 15 luglio l’Ufficio elettorale nazionale per il Parlamento europeo presso la Suprema Corte di Cassazione, dopo avere constatato che esso esponente non aveva fatto pervenire entro le ore ventiquattro del 14 luglio 2004 alcuna dichiarazione di opzione, aveva provveduto ad individuare mediante sorteggio la circoscrizione da assegnargli, identificata così nella II (Italia nord est), ed individuato l’eletto in surrogazione nella persona dell’on. Matteo Salvini; che, a fronte di tanto, l’esponente si era attivato, il successivo 16 luglio, per esercitare il diritto di opzione accordatogli dalla legge, scegliendo, invece, la I circoscrizione; che, tuttavia, con provvedimento del giorno 19 tale opzione era stata dichiarata irricevibile dal medesimo Ufficio elettorale, “stante la non modificabilità … dell’atto già adottato da questo ufficio in data 15 luglio 2004, impugnabile davanti al giudice amministrativo”, e sull’ulteriore rilievo che le proclamazioni avvenute il 6 luglio 2004 erano state rese “con modalità che ne determinano la conoscibilità legale da parte degli interessati”.

2. L’interessato, premesso tutto ciò, insorgeva presso il TAR Lazio avverso i riferiti atti ed operazioni, compiuti dall’Ufficio elettorale nazionale, compresa la proclamazione degli eletti.
A fondamento del gravame veniva dedotto un articolato mezzo d’impugnativa così rubricato: violazione e falsa applicazione degli artt. 22 e 41 della legge n. 18/1979; difetto dei presupposti legali; violazione dei principi di eguaglianza e di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost. anche in rapporto al tertium comparationis evocato in ricorso; violazione del principio del buon andamento e della imparzialità della Pubblica Amministrazione di cui all’art. 97 Cost.. Con questo motivo si sosteneva, in sintesi, la tesi di fondo secondo la quale ai fini della decorrenza del termine per l’esercizio del diritto di opzione da parte del candidato eletto in più circoscrizioni occorrerebbe la personale ricezione da parte sua dell’attestato di ciascuna proclamazione, avendosi a che fare con atti recettizi.
In via subordinata, per l’eventualità che non fosse reputata condivisibile l’interpretazione normativa proposta in ricorso, la parte ricorrente prospettava un’eccezione di illegittimità costituzionale degli artt. 22 e 41 della legge n. 18/1979 in relazione agli artt. 3, 51 e 97 della Cost.
Resisteva all’impugnativa l’Avvocatura Generale dello Stato per l’Amministrazione intimata, deducendo l’infondatezza delle doglianze avversarie e concludendo per il rigetto del gravame.

3. Con la sentenza n. 9928/2004 Il TAR, dichiarata manifestamente infondata la questione di costituzionalità sollevata, ha respinto il ricorso.

4. Avverso detta sentenza l’on. Bossi ha dedotto le seguenti doglianze:
– il TAR aveva svolto considerazioni del tutto teoriche ed astratte senza tener conto dell’irragionevolezza e dell’irrazionalità delle conseguenze verificatesi nel caso concreto;
– gli artt. 22 e 41 della L. n. 18/1979 erano stati interpretati dal TAR in modo atomistico, con gravissimi riflessi anche su altri istituti della medesima legge ed in particolare sulla decorrenza del termine per eliminare le incompatibilità con la carica di parlamentare europeo di cui all’art.6 della medesima legge;
– il ragionamento del TAR era erroneo in quanto sviluppato sull’esigenza “superiore” di garantire la sollecita costituzione dell’organo rappresentativo senza considerare la posizione soggettiva del candidato eletto in più circoscrizioni cui la legge affidava la scelta della circoscrizione in cui volesse essere eletto;
-non si era tenuto conto che l’on. Bossi per fatto notorio era ricoverato in fin di vita in una clinica svizzera, per cui era prevedibile che non sarebbe stato esercitato il diritto di opzione;
-per poter manifestare un’opzione il candidato deve essere messo innanzitutto nelle condizioni di conoscere legalmente di essere stato eletto in più circoscrizioni, per cui fino a che non gli venga comunicata l’ultima proclamazione non può scattare il termine perentorio per l’esercizio dell’opzione;
– per prassi applicativa, per le elezioni nazionali viene sempre personalmente comunicata l’attestazione dell’avvenuta proclamazione e per le elezioni attuali altre Cancellerie, diverse da quelle di Milano e Venezia, avevano provveduto a darne comunicazione agli eletti nello stesso giorno della proclamazione;
– l’errore in cui era incorso l’on. Bossi doveva ritenersi scusabile atteso che la Corte di appello aveva testualmente precisato che la notifica per decorrenza termini decorreva dal 9.7.2004;
– non era condivisibile la motivazione del TAR in ordine alla manifesta infondatezza della questione di costituzionalità sollevata, atteso che gli artt. 22 e 41 L. n. 18/1979 peccavano per omissione nella parte in cui non prevedevano che il temine perentorio di otto giorni per l’esercizio dell’opzione decorresse dalla data di notifica o comunicazione personale dell’ultima proclamazione.
Invero, l’art. 41 contrasterebbe con l’art. 3 Cost. per intrinseca irragionevolezza o irrazionalità in quanto ricollega il decorso di un brevissimo termine perentorio alla circostanza puramente casuale che il candidato venga a sapere la data in cui i singoli uffici circoscrizionali abbiano deciso di riunirsi per procedere alla proclamazione degli eletti, per cui il termine viene stabilito a prescindere dall’effettiva conoscibilità del dies a quo della decorrenza, con conseguente inutilità del diritto di opzione, il quale a sua volta deriva pur sempre dal diritto inviolabile di elettorato passivo di cui all’art. 51 Cost;
– volendosi rinvenire un tertium comparationis è sufficiente tener presente la prassi applicativa che si segue nelle elezioni nazionali, come sopra accennato,
– risulta anche violato il principio di buon andamento ed imparzialità di cui all’art. 97 Cost.;
– la pubblicità in genere del procedimento elettorale non poteva equipararsi alla pubblicità richiesta per precludere l’esercizio del diritto di opzione.

5. Costituitosi in giudizio, l’Ufficio elettorale nazionale ha chiesto il rigetto dell’appello.
6. Alla pubblica udienza del 17.5.2005 il ricorso è stato trattenuto per la prima volta in decisione ed al termine della camera di consiglio è stato letto dal Presidente della Sezione il dispositivo di decisione n. 297/2005.

6. Con ordinanza n. 3921/2005, questa Sezione ha ritenuto infondate le doglianze prospettate ed ha sollevato questione di costituzionalità degli artt. 22 e 41 L. 21.1.1979 n. 18, e successive modificazioni, in relazione agli artt 3, 51 e 97 Cost., e quindi ha sospeso il relativo giudizio.

7. La parte appellante e l’Ufficio elettorale nazionale per il Parlamento europeo hanno presentato memoria conclusiva in data, rispettivamente, 24.4.2006 e 29.4.2006.

8. Alla pubblica udienza del 12.5.2006 il ricorso è stato trattenuto di nuovo in decisione ed al termine della camera di consiglio è stato letto dal Presidente della Sezione il dispositivo di decisione n. 339/2006.

9. L’appello è fondato.

9.1. A seguito della menzionata ordinanza di questa Sezione di sospensione del giudizio e trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, è intervenuta la sentenza Corte cost. n. 104 del 17.3.2006, di cui alla comunicazione della Cancelleria della Corte Cost. pervenuta il 24.3.2006, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale 41, primo comma, e 22, ultimo comma, della L. n. 18/1979 e successive modificazioni, “nella parte in cui non prevedono che il termine per l’esercizio del diritto di opzione del candidato proclamato eletto in più circoscrizioni decorra dalla data della comunicazione dell’ultima proclamazione, quale risulta dal relativo attestato”

9.2. Pertanto, debbono ritenersi illegittime in parte qua le operazioni elettorali e la proclamazione degli eletti del 15.7.2004, nonché il provvedimento del 19.7.2004 di irricevibilità della dichiarazione di opzione effettuata dall’on. Umberto Bossi, che avevano come presupposto l’orientamento secondo cui gli artt. 41, primo comma, e 22, ultimo comma, della L. n. 18/1979 e successive modificazioni, non prevedessero che il termine per l’esercizio del diritto di opzione del candidato proclamato eletto in più circoscrizioni decorresse dalla data della comunicazione ma dall’ultima proclamazione degli eletti.
Con la conseguenza che la dichiarazione di opzione effettuata a suo tempo dall’on. Bossi deve ritenersi tempestiva ora per allora.

9.3. Spetta di conseguenza all’Ufficio elettorale nazionale per il Parlamento europeo correggere il risultato delle elezioni e sostituire ai candidati illegittimamente proclamati coloro che hanno diritto di esserlo, ai sensi dell’art. 46 L. n. 18/1979.

10. Per quanto considerato l’appello deve essere accolto.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando accoglie l’appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR, accoglie il ricorso originario e conseguentemente annulla in parte qua le operazioni elettorali e la proclamazione degli eletti del 15.7.2004 nonché il provvedimento del 19.7.2004 di irriceviblità della dichiarazione di opzione effettuata dall’on. Umberto Bossi, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Ufficio elettorale nazionale per il Parlamento europeo.
Spese compensate per i due gradi.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Copia della presente sentenza è trasmessa, a cura della Segreteria, al Presidente dell’ufficio elettorale nazionale per il parlamento europeo presso la Corte Suprema di Cassazione.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 12 Maggio 2006 con l’intervento dei Signori:
Sergio Santoro Presidente
Giuseppe Farina Consigliere
Cesare Lamberti Consigliere
Marzio Branca Consigliere
Aniello Cerreto Consigliere estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29 maggio 2006
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)<

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 29/5/2006 n.3209 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone – Est. Barra Caracciolo
R. Sparacio R.T.P. (Avv. L. Iannotta) c. Ministero per i beni e le attività culturali (Avv. Stato)

sugli effetti del decesso del professionista capogruppo del raggruppamento temporaneo risultato provvisoriamente aggiudicatario

Contratti della P.A. – Gara – Servizi di ingegneria – Aggiudicazione provvisoria al raggruppamento temporaneo di professionisti – Decesso del capogruppo – Conseguenze – Inefficacia sopravvenuta dell’aggiudicazione provvisoria – Necessaria rivalutazione del punteggio attribuito

Nella gara per l’affidamento di servizi di ingegneria, al decesso del professionista capogruppo del raggruppamento temporaneo provvisoriamente aggiudicatario consegue la necessità che la Commissione di gara rivaluti il punteggio attribuito, al fine di adeguare l’applicazione dei criteri di aggiudicazione alla situazione di fatto sopravvenuta. In tale circostanza, infatti, attesa la rilevanza dell’elemento personale ed infungibile dell’apporto dei singoli componenti del raggruppamento, l’eventuale mutamento della composizione di questo, specialmente con riferimento al venir meno del capogruppo, determina l’inefficacia sopravvenuta dell’aggiudicazione provvisoria, la quale configura, quindi, un provvedimento rebus sic stantibus.

sugli effetti del decesso del professionista capogruppo del raggruppamento temporaneo risultato provvisoriamente aggiudicatario

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.3256/2006 Reg.Dec.
N. 9226 Reg.Ric.
ANNO 2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da
SPARACIO RENATO IN PR. E Q. CAP. MANDATARIA R.T.P., RTP – GIUSTI MARIA LODOVICA E IN PR., RTP – LO GATTO CASSANDRA E IN PR., RTP – PEZZULLO FIAMMA E IN PR., RTP – FABRIZIO MANGONI DI S. STEFANO E IN PR., RTP – VALERIO MANGONI DI S. STEFANO E IN PR., RTP – MASCOLO DOMENICO E IN PR., RTP – MACCHIAROLI & PARTNERS SOCIETA’ DI INGEGNERIA E IN PR., RTP – MACCHIAROLLI PAOLO E IN PR., RTP – MACCHIAROLLI BRUNO E IN PR., RTP – POLLIO DOMENICO E IN PR., RTP -TECNO IN SOCIETA’ DI SERVIZI E IN PR. in proprio e nella qualità di componenti del raggruppamento temporaneo di professionisti coordinato dal prof. Ing. Renato Sparacio rappresentati e difesi dall’avv. prof. Lucio Iannotta ed elettivamente domiciliati in Roma, presso il suo studio via Cola di Rienzo n. 111;

contro

Ministero per i beni e le attività culturali in persona del Ministro p.t. rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato presso cui è ope legis domiciliato in Roma via dei Portoghesi 12;

Raggruppamento temporaneo di professionisti composto da Paolo Marconi, Giancarlo Battista, Augusta Cyrillo Gomes, Mario Rosario Migliore, ITACA s.p.a., in persona del legale rappresentante, Roberto Bellocci Sessa, Alberto Maria Meucci, Raffaella Bartoli, non costituiti;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sede di Napoli, Sezione II n. del 7309 del 27 maggio 2005.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero intimato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 14 febbraio 2006 relatore il Consigliere Luciano Barra Caracciolo.
Uditi l’avv. Iannotta e l’avv. dello Stato Tortora;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza in epigrafe, il Tar della Campania ha accolto il ricorso proposto dal Raggruppamento temporaneo di professionisti attuale resistente, annullando il provvedimento del Ministero per i beni e le attività culturali –Soprintendenza speciale per il Polo museale napoletano- del 7 settembre 2004, con cui si era aggiudicata al Raggruppamento temporaneo di professionisti coordinato dal prof. Ing. Renato Sparacio la gara per l’affidamento di servizi di ingegneria inerenti il conferimento di incarico professionale per la progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, compresa la prestazione per il coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione lavori e coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione, per il restauro e l’adeguamento funzionale di alcune zone della Certosa e del Museo S. Martino di Napoli.
Riteneva il Tribunale che, a seguito della scomparsa della capogruppo del R.T.P aggiudicatario provvisorio, e attuale appellante, la Commissione giudicatrice, investita dall’Amministrazione di una verifica della permanenza dei requisiti posseduti dal RTP stesso e di una loro rinnovata valutazione, nel confermare l’aggiudicazione, avesse violato l’art. 7 del disciplinare di gara, relativo alle “modalità di confezionamento dell’offerta”. Tale norma all’ultimo comma, lettera c), prevedeva che: “nel caso di incarichi affidati a più prestatori, gli importi valutabili sono soltanto quelli riferiti alle prestazioni effettivamente e direttamente assunte eo eseguite dal prestatore; pertanto, nel caso suddetto, dovrà essere evidenziata la quota parte dell’importo delle prestazioni effettivamente svolte dal concorrente”. Da tale norma di evinceva che, se il decesso del capogruppo non comportava l’esclusione del raggruppamento dalla gara, lo stesso raggruppamento non poteva conseguire il medesimo punteggio attribuito in sede di aggiudicazione provvisoria, che sarebbe equivalso a sostenere l’irrilevanza della partecipazione nel raggruppamento del professionista capogruppo, successivamente deceduto. Il provvedimento era dunque viziato per l’omissione della Commissione giudicatrice, che non aveva rideterminato il punteggio dell’aggiudicatario provvisorio.
Appella il R.T.P. originariamente aggiudicatario deducendo i seguenti motivi di impugnazione:

1. Si eccepisce la mancata pronuncia sulle eccezioni e argomentazioni difensive dedotte in primo grado dal R.T.P. appellante.

2. Si lamenta, poi, la contraddizione della sentenza che, riconosciuto che la scomparsa della capogruppo non determina l’esclusione del Raggruppamento con il connesso riconoscimento della persistente efficacia dell’aggiudicazione provvisoria e della titolarità di un interesse legittimo all’aggiudicazione definitiva in capo allo stesso R.T.P., avrebbe poi individuato di fatto un dovere dell’Amministrazione di riaprire la gara e quindi di annullare l’aggiudicazione provvisoria, mentre dalla premessa della sentenza poteva derivare l’unica conseguenza di riconoscere all’Amministrazione il solo potere di verifica della persistenza in capo al Raggruppamento dei requisiti tecnici per l’incarico.

3. Inoltre il Tar non avrebbe tenuto conto nella sua interezza della decisione assunta dall’Amministrazione e consistente nella conferma dell’aggiudicazione al RTP ex Pezzullo, per avere lo stesso al suo interno le professionalità idonee a ricoprire la posizione di capogruppo e a svolgere il lavoro dell’arch.Pezzullo, valutato nella misura del 9% di tutto il progetto attraverso i tre architetti del suo studio, collaboratrici ufficiali della Pezzullo nelle precedenti progettazioni, riconosciute tali dalla Soprintendenza in atti ufficiali.

4. Sussiste altresì la falsa applicazione della norma invocata nella sentenza, potendo l’art.7 del disciplinare riferirsi alla gara da espletare e non già a quella in cui si sia già conclusa la fase dell’aggiudicazione provvisoria, non essendo possibile dopo la stessa procedere alla riattribuzione dei punteggi, se non per vizi originari non sussistenti, bensì soltanto alla verifica della persistenza, in capo al RTP nella più ridotta composizione, dei requisiti tecnici e professionali.

5. Nella specie non si è trattato di una vera e propria modificazione soggettiva bensì della continuazione del medesimo soggetto in una più ridotta composizione, avendo il RTP trovato al suo interno le capacità professionali necessarie per sopperire alla scomparsa del capogruppo senza l’aggiunta di professionisti esterni, e di ciò il Tar non avrebbe tenuto conto.

6. Infine, come già dedotto in primo grado:
– Il ricorso al Tar era inammissibile per non aver contestato il provvedimento nella sua integralità, non tenendo conto del fatto che la conferma dell’aggiudicazione è scaturita dal riconoscimento della piena idoneità del prof. Sparacio a sostituire l’arc
– Il Tar avrebbe aderito all’interpretazione, sottostante al provvedimento, delle norme in materia di modifica soggettiva della composizione dei raggruppamenti, riconoscendo che la scomparsa del capogruppo non determina l’esclusione del RTP. Conseguenteme
– Il provvedimento impugnato risultava inattaccabile, per la presenza nel RTP del prof. Sparacio, in possesso di curriculum comparabile con quello dell’arch.Adele Pezzullo anche per quanto attiene le opere di restauro e per la presenza di tre architetti i
– Gli atti impugnati costituiscono espressione del potere di verifica della persistenza in capo all’aggiudicatario provvisorio, pur dopo la scomparsa del capogruppo, dei requisiti tecnico-professionali necessari all’espletamento dell’incarico. In tal sens
Si è costituita l’Amministrazione senza svolgere particolari difese.
Nessuno si è costituito per il RTP originario ricorrente.

DIRITTO

1. Va anzitutto disattesa l’eccezione di inammissibilità dell’originario ricorso al Tar per non aver contestato il provvedimento nella sua integralità, non essendosi tenuto conto del fatto che la conferma dell’aggiudicazione è scaturita dal riconoscimento della piena idoneità del prof. Sparacio a sostituire l’arch. Adele Pezzullo come capogruppo e degli architetti Ludovica Giusti, Cassandra Lo Gatto, Fiamma Pezzullo a far fronte anche al 9% del lavoro progettuale che avrebbe potuto svolgere la deceduta Pezzullo.
Tale eccezione è smentita dall’esame delle censure complessivamente dedotte in primo grado che hanno investito anche gli aspetti in questione, laddove si è sostenuta in radice, l’immodificabilità della composizione soggettiva del raggruppamento di professionisti offerente nell’ambito di un appalto di servizi di natura professionale, facendo anche leva sull’inapplicabilità in via estensiva dell’art.11, comma 8, del D.lgs. n.157 del 1995, nonché la non valutabilità delle esperienze professionali non “direttamente eseguite” dai componenti del raggruppamento stesso, deduzioni la cui condivisione da parte del Tar avrebbe travolto, e nella parte da esso condivisa, in effetti ha travolto, anche l’elemento della positiva valutazione dei requisiti in capo agli altri professionisti rimasti nell’ambito del Raggruppamento, inclusa la posizione del designato come capogruppo in sostituzione del componente deceduto.
1.2. Quanto alla lamentata omessa considerazione delle altre “argomentazioni” contenute nella memoria difensiva di primo grado, è giurisprudenza pacifica che la sentenza non deve rendere conto di ogni singola deduzione svolta dalla parte nelle sue difese, essendo sufficiente che l’iter decisionale seguito sia idoneo a sorreggere la determinazione assunta, con statuizioni incompatibili con le deduzioni contrarie della parte, al di là della loro analitica confutazione.

2. Ciò precisato, la materia del contendere si definisce in relazione al profilo del terzo motivo del ricorso di primo grado accolto dal primo giudice, che ha in premessa disatteso la censura relativa all’immodificabilità del raggruppamento di professionisti, per decesso del capogruppo, successivamente all’aggiudicazione provvisoria, affermando che tale scomparsa non determina l’esclusione del raggruppamento interessato. Tale statuizione preliminare non risulta impugnata con appello incidentale, considerato che il raggruppamento ricorrente in primo grado non si è costituito nel presente grado di giudizio.

3. I termini della controversia come sopra delimitata, possono essere così riassunti. Deceduta, dopo l’aggiudicazione provvisoria, la capogruppo del raggruppamento di professionisti individuato come aggiudicatario, secondo il Tar, in sostanziale accoglimento del terzo motivo di ricorso, l’Amministrazione avrebbe dovuto fare applicazione dell’art.7 del disciplinare di gara che, all’ultimo comma della lettera c), prevedeva che: “nel caso di incarichi affidati a più prestatori, gli importi valutabili sono soltanto quelli riferiti alle prestazioni effettivamente e direttamente assunte eo eseguite dal prestatore; pertanto, nel caso suddetto, dovrà essere evidenziata la quota parte dell’importo delle prestazioni effettivamente svolte dal concorrente”.
Da tale norma, secondo la sentenza, si evinceva che, se il decesso del capogruppo non comportava l’esclusione del raggruppamento dalla gara, lo stesso raggruppamento non poteva conseguire il medesimo punteggio attribuito in sede di aggiudicazione provvisoria, che sarebbe equivalso a sostenere l’irrilevanza della partecipazione nel raggruppamento del professionista capogruppo, successivamente deceduto. Il provvedimento era dunque viziato per l’omissione della Commissione giudicatrice, che non aveva rideterminato il punteggio dell’aggiudicatario provvisorio.

3.1. Si ribadisce che nella presente sede, in assenza di ulteriore contestazione della parte ricorrente mediante appello incidentale, non viene in rilievo la questione dell’immodificabilità del raggruppamento di professionisti in corso di gara, e quindi dell’inapplicabilità in via analogica, nei termini prospettati nel ricorso di primo grado, dell’art.11, comma 8, del D.lgs. n.157 del 1995 (che recita:”In caso di fallimento dell’impresa mandataria o, se trattasi di impresa individuale, in caso di morte, interdizione o inabilitazione del titolare, l’amministrazione ha facoltà di proseguire il contratto con altra impresa del gruppo o altra, in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, entrata nel gruppo in dipendenza di una delle cause predette, che sia designata mandataria nel modo indicato al comma 4, ovvero di recedere dal contratto”).

4. La censura decisiva dell’appello può individuarsi in quella dove si lamenta la falsa applicazione dell’art.7 del disciplinare di gara sopra citato, potendo tale norma riferirsi alla gara da espletare e non già a quella in cui si sia già conclusa la fase dell’aggiudicazione provvisoria, non essendo possibile dopo la stessa procedere alla riattribuzione dei punteggi, se non per vizi originari (non sussistenti), bensì soltanto alla verifica della persistenza, in capo al RTP aggiudicatario, nella più ridotta composizione, dei requisiti tecnici e professionali.
Ciò si collega all’altro ordine di censure con cui l’appellante insistentemente ritiene che la conferma dell’aggiudicazione sia avvenuta solo per una verifica dei requisiti tecnici in capo ai componenti del raggruppamento, non sussistendo alcun dovere dell’Amministrazione di riaprire la gara, e di procedere ad una nuova valutazione dell’offerta con l’eventuale attribuzione di un nuovo punteggio. In particolare, si afferma che il Tar avrebbe dovuto escludere la titolarità in capo all’Amministrazione di un dovere di autotutela e avrebbe dovuto interpretare gli atti impugnati come manifestazioni del potere di verifica della persistenza in capo al diverso soggetto (nella specie lo stesso soggetto in una più ridotta composizione) della idoneità tecnico-professionale a espletare l’incarico.

4.1. Tali doglianze sono da respingere e dalle relative necessarie precisazioni discende altresì l’infondatezza delle ulteriori censure appellatorie.
L’aggiudicazione provvisoria era stata pronunciata in esito ad un esame integrale dell’offerta del raggruppamento appellante, che includeva la valutazione, ai sensi dell’art.9 del detto disciplinare di gara, in capo ai singoli componenti del raggruppamento, della “professionalità desunta dalla documentazione grafica, fotografica e descrittiva e dal curriculum”, con l’attribuzione fino a punti 40.
Sulla base di ciò, è evidente che, anche all’interno di un raggruppamento di professionisti, ogni distinto soggetto che lo componeva rilevava in termini di considerazione “intuitu personae”, qualificata dal criterio di gara in modo specifico, poiché, appunto, la personale attività curriculare di ciascun componente influiva inevitabilmente sull’attribuzione del punteggio.
Da qui la necessità di verificare se il punteggio attribuibile fosse da confermare in relazione al venir meno della professionista capogruppo, valutazione che era obbligatoria per l’Amministrazione al fine di adeguare l’applicazione dei criteri di aggiudicazione alla situazione di fatto sopravvenuta. Che ciò comportasse l’esercizio di un potere di autotutela è questione legata al permanere o meno dell’aggiudicazione provvisoria a seguito della mutazione della situazione di fatto, cioè della composizione del raggruppamento, decisiva non solo per valutare la sussistenza dei requisiti tecnico-professionali, ma, altresì, l’attribuzione del punteggio che aveva giustificato l’aggiudicazione provvisoria.
E’ preferibile ritenere che, nel caso di raggruppamento di professionisti, con la segnalata rilevanza dell’elemento personale e infungibile dell’apporto dei singoli componenti, l’aggiudicazione provvisoria sia un atto “rebus sic stantibus”, in cui il mutamento della composizione, specialmente con riferimento al venir meno della capogruppo, determina l’inefficacia sopravvenuta dell’aggiudicazione stessa. Ciò in quanto, il sopravvenuto venire a mancare del predetto presupposto fattuale, incorporato nell’applicazione dei criteri di gara che condizionano l’attribuzione del punteggio, fa emergere l’inscindibilità della valutazione operata con l’aggiudicazione da una determinata composizione soggettiva del raggruppamento.
Una volta che l’Amministrazione si sia data carico delle conseguenze del sopravvenuto mutamento di tale composizione soggettiva, come si è verificato nel caso in esame, l’Amministrazione non aveva bisogno di esercitare alcun potere di autotutela, trovandosi di fronte ad una situazione che, sul piano giuridico, la obbligava a prendere atto della sopravvenuta inefficacia dell’aggiudicazione provvisoria e a ripetere, “mutatis mutandis”, sia la verifica dei requisiti di partecipazione tecnico-professionali che la valutazione operata ai fini dell’attribuzione del punteggio, sul presupposto, certo favorevole allo stesso raggruppamento, che il venir meno della professionista capogruppo non comportava l’esclusione automatica del relativo RTP (conclusione peraltro in astratto contestabile ma non posta in discussione nella presente sede, come sopra precisato).
L’Amministrazione, dunque, aveva di fronte una situazione “sui generis” rispetto a quella di ordinaria verifica successiva all’aggiudicazione provvisoria, in cui non si si trattava di riscontrare eventuali vizi verificatisi nel corso della procedura, ma di prendere in esame tutti gli aspetti conseguenti al venir meno dell’apporto di esperienze professionali derivanti dal mutamento soggettivo intervenuto, aspetti che includevano, appunto, sia la verifica dei requisti di ammissione legati allo svolgimento di pregressi servizi che l’attribuzione del punteggio legata agli incarichi espletati.
4.2. Al di là della terminologia usata dall’Amministrazione, che l’appellante tende a cristallizzare in una mera verifica dei requisiti tecnico-professionali di preliminare ammissione alla gara, la stessa Amministrazione ha, nei fatti, proceduto in questo modo, vale a dire alla nuova valutazione dell’offerta, anche sotto i profili dei precedenti professionali rilevanti per l’aggiudicazione.
Di ciò, contrariamente a quanto a deduce l’appellante, si rinviene chiara traccia nel verbale della Commissione giudicatice del 19 febbraio 2004, che in tutta la sua prima parte, pur parlando di “esame dei requisiti tecnico-professionali” è inequivocabilmente volta a verificare l’attività professionale documentata, con specifico riferimento alla questione della veste di progettisti direttamente incaricati o di meri collaboratori dei componenti del raggruppamento in questione, aspetto che si spiega univocamente proprio in relazione all’applicazione dell’art.7 del disciplinare di gara di cui il Tar ha ritenuto ricorrere la violazione.
Ciò trova dirimente conferma nel passaggio di tale verbale in cui, rilevato che le esperienze professionali sono valutabili anche in qualità di collaboratore, e perciò utili per una serie di architetti facenti parte del raggruppamento, si conclude espressamente che “la Commissione ritiene che permanga la validità della valutazione espressa e del punteggio attribuito”.
In sostanza, l’Amministrazione non si è limitata a verificare il permanere dei requisiti tecnico-professionali di ammissione alla gara, ma ha esteso il suo esame anche alla rivalutabilità dell’offerta ai fini dell’attribuzione del punteggio.
E che indubbiamente si sia proceduto (anche) ad una rivalutazione con riattribuzione del punteggio assegnato prima del mutamento soggettivo in parola, lo conferma la stessa nota finale del 7 settembre 2004, principale atto impugnato su cui si riflettono necessariamente le precedenti operazioni di verifica, in cui si comunica che, “dopo i relativi controlli delle documentazioni presentate… è risultato aggiudicatario definitivo” il RTP attuale appellante, “con il punteggio complessivo di 100,00”, asserzione che implica, alla luce delle presupposte verifiche effettuate nei sensi evidenziati, proprio una conferma del punteggio, nel senso di determinazione conforme alla precedente ma assunta a seguito di una rinnovata valutazione.

4.3. L’attuale appellante, nel ritenere che tale rivalutazione, effettivamente operata e non ignorabile nella sequenza degli atti posti in essere, non fosse adottabile perché non conseguente legittimamente alla circostanza del venir meno della professionista capogruppo, e che non vi fosse pertanto spazio per una rinnovazione degli atti di gara con riferimento appunto alla riconsiderazione del punteggio attribuibile all’offerta, avrebbe dovuto gravare con ricorso incidentale gli atti dell’Amministrazione, anche al fine di escludere la rilevanza delle censure mosse nel ricorso introduttivo e accolte dal Tar.

4.4. Da quanto premesso discende che si può condividere quanto affermato dal giudice di prime cure, in ordine alla violazione dell’art.7 del disciplinare, posto che, una volta che l’elemento curriculare e dell’attestazione delle precedenti esperienze professionali risultava inscindibilmente connesso al punteggio attribuibile, ai sensi dell’art.9 del disciplinare stesso, ne discende che conferire all’offerta, mutata proprio nel suo aspetto personale e quindi delle esperienze valutabili, il medesimo punteggio, equivale a sostenere l’irrilevanza della partecipazione al raggruppamento della professionista capogruppo.

4.5. Va altresì aggiunto che ciò si collega, com’è necessariamente implicito nella sentenza, conforme a quanto dedotto con il richiamato terzo motivo di ricorso in primo grado, alla circostanza che il criterio dell’art.7 prescriveva, ai fini del punteggio, la non valutabilità degli incarichi di prestazioni non “direttamente assunte eo eseguite dal prestatore” e quindi svolte in veste di mero collaboratore non titolare del relativo contratto d’opera.
A tale circostanza, dedotta nell’orginario ricorso, il Tar ha attribuito rilievo proprio col richiamo all’integrale formulazione della disposizione stessa, mostrando di non attribuire efficacia dirimente all’interpretazione contraria fornita dall’Amministrazione e censurata in ricorso proprio con la condivisa censura di violazione dell’art.7 in parola, con ciò assumendo, per implicita necessità logica, che la norma opera nel senso della infungibilità dei precedenti professionali dell’originaria capogruppo rispetto alle partecipazioni come collaboratori, negli stessi incarichi, degli altri professionisti considerati, che dunque non potevano reputarsi equivalenti “in toto”, conseguenza necessaria, anche questa, del richiamo all’art 7 del disciplinare, chiaramente formulato in tal senso.

5. La sentenza impugnata e qui confermata, d’altra parte, fa salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione nel provvedere a rideterminare il punteggio del RTP aggiudicatario provvisorio, tenuto conto della sua diversa composizione. Al riguardo va anche precisato che, alla luce della portata della decisione di primo grado e della materia riemergente nella presente sede, l’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione si riflette solo sull’aspetto dell’attribuzione del punteggio relativo all’offerta e non investe anche la distinta questione della sussistenza dei requisiti di ammissione tecnico-professionali, rispetto alla quale le censure di primo grado non hanno trovato accoglimento, avendo tra l’altro il Tar espressamente escluso che il venir meno della professionista capogruppo comportasse l’esclusione dalla gara.
La mancata satisfattività, sotto questo profilo, della sentenza di primo grado avrebbe dovuto farsi valere dall’originario ricorrente con un appello incidentale che invece non è stato proposto, sicchè la sussistenza dei requisiti in parola, ritenuta negli atti dell’Amministrazione, deve ritenersi oggetto di una determinazione ormai intangibile.
Nulla va disposto in ordine alle spese attesa la mancata costituzione della parte originaria ricorrente.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.
Nulla per le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 14.2.2006 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Claudio VARRONE Presidente

Luigi MARUOTTI Consigliere

Giuseppe ROMEO Consigliere

Luciano BARRA CARACCIOLO Consigliere Est.

Domenico CAFINI Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il..29/05/2006
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 29/5/2006 n.3256 proviene da Giustamm.

Pres. Francesco Guerriero, est. Leonardo Pasanisi
Società “Cala di Puolo s.r.l.” (Avv.ti Lucio de Luca di Melpignano e Federico M. de Luca di Melpignano) c. Comune di Massa Lubrense (Avv.ti Ferdinando Pinto, Giulio Renditisio e Rosa Persico), nonché Regione Campania (Avv. Guido Maria Malarico).

sui tre livelli di approfondimento tecnico dell’attività di progettazione per l’esecuzione dei lavori pubblici ai sensi della L. n. 109/94 e s.m.i.; sugli atti inerenti la progettazione per l’esecuzione dei lavori pubblici dotati di effettiva lesività; sull’improcedibilità del ricorso in caso di nuova programmazione del territorio

1. Opere Pubbliche – Attività di progettazione – Livelli di approfondimenti tecnici richiesti dalla normativa di settore.
2. Opere Pubbliche – Attività di progettazione – Serie procedimentale – Atti effettivamente dotati di lesività – Approvazione progetto definitivo – Impugnabilità – Ammessa.

3. Opere Pubbliche – Attività di progettazione – Serie procedimentale – Approvazione del progetto preliminare ed esecutivo – Non è dotata di autonomia – Impugnabilità – Esclusa – Salvo che, per alterazione dell’iter procedimentale, incida immediatamente sul bene privato.

4. Opere Pubbliche – Attività di progettazione – Serie procedimentale – Delibera di affidamento della progettazione preliminare e definitiva ad una Società e delibera di approvazione della progettazione preliminare – Atti preliminari e prodromici – Impugnabilità – Esclusa.

5. Opere Pubbliche – Attività di progettazione – Serie procedimentale – Impugnazione del progetto preliminare – Successivo provvedimento della Regione che programma in maniera differente il territorio – Improcedibilità del ricorso per cessata materia del contendere.

1. Ai sensi dell’art. 16 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.i., l’attività di progettazione per l’esecuzione dei lavori pubblici si articola secondo tre successivi livelli di approfondimenti tecnici in: progetto preliminare, definitivo e progetto esecutivo. In particolare, il progetto preliminare deve essere tale da consentire l’avvio della procedura esecutiva, il definitivo individua compiutamente i lavori da realizzare nel rispetto di quanto stabilito nel progetto preliminare, mentre il progetto esecutivo, che deve essere redatto in conformità con quello definitivo, stabilisce nel dettaglio i lavori ed il relativo costo.

2. Nell’ambito della serie procedimentale degli atti di approvazione di un progetto per la realizzazione dell’opera pubblica, devono considerarsi impugnabili solo quegli atti che siano effettivamente dotati di lesività nei confronti dei cittadini dall’attività della pubblica amministrazione, tra cui deve ricomprendersi l’approvazione del progetto definitivo dei lavori da realizzare, che, contenendo la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza, come disposto dal comma 13 dell’art. 14 della legge n. 109794, imprime al bene privato quella particolare qualità che lo rende espropriabile.

3. L’approvazione del progetto preliminare e del progetto esecutivo non possono considerarsi ex se immediatamente lesivi, salvo che, per un’eventuale alterazione dell’iter procedimentale, siano essi stessi ad incidere immediatamente sul bene oggetto della procedura espropriativa, recando, quindi, un vulnus alla posizione del cittadino proprietario (1).

4. Le delibere di affidamento della progettazione preliminare e definitiva ad una Società e la delibera di approvazione della prima fase di tali progettazioni non sono atti lesivi della posizione del privato, di talché non sono autonomamente impugnabili.

5. Posto che la progettazione preliminare non è ex se impugnabile, se in seguito alla proposizione del ricorso, la Regione interviene con dei provvedimenti di nuova ed articolata programmazione del territorio, che si sovrappongo o sostituiscono agli atti impugnati, il ricorso è da ritenersi improcedibile per cessata materia del contendere.
— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 6 giugno 2001, n. 3033; TAR Liguria, sez. I, 2 novembre 2004, n. 1508; TAR Abruzzo, Pescara, 13 febbraio 2004, n. 208; TAR Lombardia, Brescia, 17 febbraio 2004, n. 105.

sui tre livelli di approfondimento tecnico dell’attività di progettazione per l’esecuzione dei lavori pubblici ai sensi della L. n. 109/94 e s.m.i.; sugli atti inerenti la progettazione per l’esecuzione dei lavori pubblici dotati di effettiva lesività; sull’improcedibilità del ricorso in caso di nuova programmazione del territorio

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Sez. VII

composto dai Signori: dott. Francesco Guerriero Presidente; dott. Leonardo Pasanisi Consigliere rel.; dott. Guglielmo Passarelli Di Napoli Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2296/2004 Reg. Gen., proposto da

Società “Cala di Puolo s.r.l.” in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lucio de Luca di Melpignano e Federico M. de Luca di Melpignano, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Napoli, via C. Console n. 3;

contro

Il Comune di Massa Lubrense, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ferdinando Pinto, Giulio Renditisio e Rosa Persico, elettivamente domiciliato in Napoli, via C. Console n. 3 (presso lo studio dell’avv. prof. Erik Furno);

La Regione Campania, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Guido Maria Talarico dell’Avvocatura Regionale, con cui è elettivamente domiciliata in Napoli, via Santa Lucia n. 81;

per l’annullamento:
a) della delibera di Giunta del Comune di Massa Lubrense in data 15 dicembre 2003 n. 359 di approvazione del progetto preliminare relativo alla “Riqualificazione della Marina di Puolo”;
b) della delibera di G.R. della Campania in data 15 novembre 2002, n. 5490, che approva le “Linee programmatiche per lo sviluppo del sistema integrato della portualità turistica” (se e per quanto preveda le opere approvate dal Comune di Massa Lubrense con la citata delibera G.M. 359/03);
c) delle delibere della G.R. Campania in data 24 dicembre 2003 n. 3851 (che approva il “progetto integrato della portualità turistica”) e 25 ottobre 2002 n. 4854 (recante “Direttive in materia di accordo di programma”);
d) di ogni altro atto anteriore, connesso o consequenziale che, comunque, abbia portato agli impugnati provvedimenti.
VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTI gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Massa Lubrense e della Regione Campania;
VISTI gli atti tutti di causa;
VISTO l’articolo 26 della legge n. 1034/71;
UDITI, alla pubblica udienza del 10 maggio 2006 – relatore il consigliere dr. Leonardo Pasanisi – gli avvocati di cui al relativo verbale;
RITENUTO e CONSIDERATO quanto segue in fatto e diritto:

FATTO

1. Con atto notificato in data 11/12 febbraio 2004 e depositato il successivo giorno 26, la Società “Cala di Puolo s.r.l.” proponeva ricorso innanzi a questo Tribunale amministrativo contro il Comune di Massa Lubrense e la Regione Campania, chiedendo l’annullamento, previa sospensione, dei provvedimenti in epigrafe indicati.
Al riguardo, la ricorrente, nel premettere di essere proprietaria di un complesso turistico-balneare sito in località Marina di Puolo, nonché della strada di accesso che collega la strada provinciale Sorrento-Massa Lubrense con la predetta proprietà, esponeva in punto di fatto le seguenti circostanze:
– che la regione Campania, con delibera di Giunta del 15 novembre 2002, n. 5490, aveva approvato le “Linee programmatiche per lo sviluppo del sistema integrato della portualità turistica” le quali si limitavano a prevedere, per la Marina di Puolo, “funzioni connesse con il diporto stagionale, le attività sportive e la pesca, nonché funzioni legate alla riserva naturale marina protetta Punta della Campanella, nonché la riqualificazione del borgo”;

– che successivamente, il “Tavolo di Concertazione” del progetto integrato portualità turistica (istituito con D.P.G.R.C. del 14 dicembre 2000 n. 2491), aveva individuato, nella riunione del 17 dicembre 2002, due categorie di interventi (una prima, di interventi cosiddetti “invarianti” dei porti esistenti ed una seconda, di interventi che “prefigurano ulteriori sviluppi del sistema portuale regionale”);

– che il Comune di Massa Lubrense, con delibera di giunta del 9 ottobre 2003 n. 281, aveva quindi conferito: a) alla società SPARTA l’incarico della “progettazione preliminare e definitiva” per un non meglio precisato intervento; b) alla MODIMAR s.r.l. l’incarico per studi finalizzati alla sistemazione e riqualificazione delle infrastrutture portuali esistenti; c) ed alla società TECNEL l’incarico per i rilievi topografici e batimetrici;

– che, con successiva delibera di giunta del 10 dicembre 2003 n. 343, il comune aveva conferito l’incarico per la redazione di un non meglio precisato studio di fattibilità a quattro architetti e ad un legale;

– che, con successiva delibera di giunta del 15 dicembre 2003 n. 359, il comune aveva quindi approvato il “progetto preliminare relativo alla riqualificazione di Marina di Puolo”, affidandolo alla società Sparta per un costo di euro 180.000,00, senza alcuna gara per la selezione dei progettisti;

– che, tale progetto non era peraltro limitato alla “riqualificazione della Marina di Puolo” (come previsto nelle menzionate Linee Programmatiche), bensì prevedeva la realizzazione di un porto turistico per 150 posti barca, con parcheggi e strada di accesso.

Tanto premesso, la società ricorrente deduceva l’illegittimità della suddetta delibera di giunta comunale 15 dicembre 2003 n. 359 con sei distinti motivi di ricorso, incentrati sui vizi di violazione e falsa applicazione di legge, eccesso di potere ed incompetenza.
Trattandosi di area marina protetta, la competenza ad approvare l’intervento in questione spetterebbe allo Stato (al ministero dell’ambiente) e non alla regione o al comune (primo motivo di ricorso).
L’impugnato provvedimento, nel prevedere la realizzazione di un porto turistico per 150 posti barca (e non la semplice riqualificazione dell’esistente), sarebbe comunque in contrasto con il decreto ministeriale istitutivo dell’Area Naturale Marina Protetta denominata Punta della Campanella, con il P.U.T. dell’area Sorrentino-Amalfitana e con le “Linee Programmatiche” approvate dalla Regione con D.G. 15 dicembre 2003 n. 5490 (rispettivamente, secondo, terzo e quarto motivo).
In ogni caso, la delibera di giunta regionale del 25 ottobre 2002 n. 4854 (contenente “direttive” per i comuni) sarebbe illegittima nella parte in cui consentirebbe di modificare il P.U.T. con un semplice accordo di programma (quinto motivo).
Il progetto in questione sarebbe stato infine adottato senza preventivamente comunicare alla ricorrente l’avvio del procedimento (sesto motivo).

2. Le controparti intimate si costituivano in giudizio, contestando l’ammissibilità e la fondatezza del ricorso.
In relazione al primo profilo, rilevavano essenzialmente la natura non provvedimentale dell’atto impugnato e quindi la carenza di interesse (anche perché, nelle more, sarebbe stato emanato un nuovo provvedimento della regione, di “Project financing”, relativo alla Marina di Puolo). In relazione al secondo, deducevano la piena conformità degli atti impugnati alle norme ritenute violate.

3. Con ordinanza n. 146 del 21 febbraio 2006, questa Sezione disponeva l’acquisizione della delibera regionale concernente l’approvazione del suddetto “Project financing”.

4. In data 30 marzo 2006, la Regione Campania depositava fascicolo contenente la documentazione richiesta.

5. Successivamente, la ricorrente depositava relazione giurata e memoria difensiva, ribadendo le argomentazioni a sostegno delle proprie censure ed a confutazione delle avverse deduzioni.

6. Alla pubblica udienza del 10 maggio 2006, il ricorso veniva introitato in decisione.

DIRITTO

1. Come esposto nella premessa del fatto che precede, il presente gravame ha ad oggetto la delibera di G.M. del Comune di Massa Lubrense n. 359 del 15 dicembre 2003, con la quale è stato approvato il progetto preliminare relativo alla riqualificazione Marina di Puolo.

2. Il ricorso è inammissibile.
Si osserva preliminarmente che, ai sensi dell’art. 16 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, l’attività di progettazione per l’esecuzione dei lavori pubblici si articola secondo tre successivi livelli di approfondimenti tecnici, in progetto preliminare, progetto definitivo e progetto esecutivo.
Il progetto preliminare, che deve essere tale da consentire l’avvio della procedura espropriativa, definisce “le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori, il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire” e consiste “in una relazione illustrativa delle ragioni della scelta della soluzione prospettata in base alle valutazioni delle eventuali soluzioni possibili”, tenendo conto, tra l’altro, dei profili ambientali, della fattibilità amministrativa e tecnica, accertata mediante le indispensabili indagini di prima approssimazione.
Il progetto definitivo “individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti nel progetto preliminare e contiene tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni ed approvazioni”; nella relazione descrittiva in cui esso si concreta devono essere contenuti, fra l’altro, lo studio dell’impatto ambientale, gli studi e le indagini preliminari con riguardo alla natura ed alle caratteristiche dell’opera, studi ed indagini che, con particolare riferimento a quelli di tipo geognostico, idrologico, sismico, agronomico, biologico e chimico, devono essere condotti ad un livello tale da consentire i calcoli preliminari delle strutture e degli impianti e lo sviluppo del computo metrico estimativo.
L’approvazione del progetto definitivo da parte di un’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi del comma 13 dell’art. 14 della predetta legge n. 109 del 1994, equivale a dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dei lavori.
Il progetto esecutivo, che deve essere redatto in conformità del progetto definitivo, “determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare ed il relativo costo e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo”.
La giurisprudenza formatasi sul punto ha chiarito che, nell’ambito della serie procedimentale degli atti di approvazione di un progetto per la realizzazione di un’opera pubblica, devono considerarsi impugnabili solo quegli atti che siano effettivamente dotati di lesività nei confronti dei cittadini incisi dall’attività della pubblica amministrazione, tra cui in via generale devono comprendersi l’approvazione del progetto definitivo dei lavori da realizzare, che, contenendo la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza, come disposto dal comma 13 dell’art. 14 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, imprime al bene privato quella particolare qualità (o utilità pubblica) che lo rende assoggettabile alla procedura espropriativa, il decreto di occupazione temporanea e d’urgenza, che realizza lo spossessamento del bene in capo al privato ed il decreto di espropriazione che attua, quindi, il trasferimento coattivo del bene dal privato alla pubblica amministrazione ovvero all’espropriante.
Gli altri atti (quali, per esempio, l’approvazione del progetto preliminare, l’approvazione del progetto esecutivo, la comunicazione della data di immissione in possesso, etc.) non possono considerarsi invece ex se immediatamente lesivi, salvo che per un’eventuale alterazione dell’iter procedimentale siano essi stessi ad incidere immediatamente e direttamente sul bene oggetto della procedura espropriativa, recando quindi un vulnus alla posizione del cittadino proprietario (cfr. C.d.S., Sez. IV, 6 giugno 2001, n. 3033; TAR Liguria, sez. I, 2 novembre 2004, n. 1508; T.A.R. Abruzzo Pescara, 13 febbraio 2004, n. 208; T.A.R. Lombardia Brescia, 17 febbraio 2004, n. 105).
Nel caso di specie, è indubbio – in primo luogo – che l’impugnata delibera n. 359 del 15 dicembre 2003 si limiti ad approvare un semplice progetto preliminare.
Ciò emerge palese, sul piano formale, dal chiaro riferimento ivi contenuto (nell’oggetto e nella parte dispositiva) all’approvazione di un mero progetto preliminare e, sul piano sostanziale, dal fatto che il progetto non contiene comunque gli elementi indicati dall’art. 16, co. 4°, della legge n. 109/94, necessari ai fini della sua eventuale configurazione come progetto definitivo.
Non appare inoltre condivisibile la considerazione espressa in memoria dalla ricorrente (secondo cui, poichè sia la precedente delibera di giunta Comunale n. 281 del 28 gennaio 2003 che la suddetta delibera n. 359/03, parlano di redazione di un progetto preliminare e definitivo, non potrebbe essere contestata la natura definitiva – e quindi immediatamente lesiva ed impugnabile – della progettazione approvata con la delibera impugnata).
Occorre infatti avere riguardo al contenuto effettivo delle suddette due delibere.
Con la delibera n. 281/03 (significativamente non impugnata dall’odierna ricorrente) sono state semplicemente affidate alla società SPARTA le progettazioni preliminare e definitiva.
Con la delibera n. 359/03 è stata invece approvata la prima delle due progettazioni affidate.
In entrambi i casi, si tratta di atti assolutamente preliminari e prodromici, come tali non lesivi della posizione della ricorrente.
E’ altrettanto pacifico – in secondo luogo – che il progetto approvato non ha alcuna incidenza immediata e diretta sulla situazione della ricorrente di proprietaria di un complesso turistico-balneare in località Marina di Puolo.
Il ricorso è quindi inammissibile, per mancanza di immediata lesività dell’atto impugnato.
3. Per completezza espositiva, occorre rilevare che il presente gravame non sarebbe comunque potuto andare esente dalla declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse.
Dall’istruttoria espletata in corso di causa è infatti emerso che, successivamente alla proposizione del ricorso, la Regione Campania ha incluso (come non disconosciuto dalla stessa ricorrente) la Marina di Puolo tra gli interventi sulla portualità turistica da realizzarsi a mezzo della “finanza di progetto” (cfr. Delibera G.R. n. 466/04, Delibera G.R. n. 504/05 e Decreto dirigenziale n. 54/05, agli atti).
Tali provvedimenti configurano espressamente la portualità turistica come un elemento strategico per la salvaguardia e la riqualificazione dell’ambiente, nonché per la promozione delle attività economiche e sociali, ed individuano come obiettivo primario <> (Delibera G.R. n. 466/04 cit.).
Per quanto riguarda in particolare la Marina di Puolo, la Delibera G.R. n. 504/05 (emanata in dichiarata applicazione delle indicazioni contenute nelle “Linee programmatiche per lo sviluppo del sistema integrato della portualità turistica”, di cui alla delibera di G.R. n. 5490/02), ha indicato, tra l’altro, come obiettivo specifico, l’ “ampliamento dell’offerta di posti barca” (con particolare attenzione per i natanti a vela e per il transito).
Si tratta, quindi, di provvedimenti che si sovrappongono e si sostituiscono all’impugnata delibera comunale (non a caso, anch’essa attuativa delle “Linee programmatiche” di cui alla cennata D.G.R. n. 5490/02), rendendo non più attuale l’intervento progettato dal Comune e contestualmente privando di utilità per l’odierna ricorrente, sotto il profilo giuridico-processuale, l’eventuale annullamento dell’atto in questa sede gravato (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 29 luglio 2005, n. 5625, secondo cui <>).
In presenza di tale nuova, articolata e sovraordinata programmazione del territorio, è infatti evidente che l’interesse della ricorrente si sposta su siffatti nuovi provvedimenti che, laddove ritenuti lesivi, avrebbero dovuto formare oggetto di impugnazione (come peraltro risulta che sia stato fatto da altra società).
Il presente ricorso sarebbe stato quindi dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
La considerazione prospettata in memoria dalla ricorrente al fine di giustificare la permanenza del proprio interesse al ricorso (secondo cui le suddette delibere regionali, per effetto dell’impugnazione di altri soggetti, potrebbero essere eventualmente annullate e potrebbero, quindi, rivivere gli effetti della delibera di G.M. n. 359/03), non è tuttavia idonea a sorreggere siffatte conclusioni, perché si verrebbe a far dipendere la permanenza dell’interesse da un elemento futuro ed incerto (contrariamente all’indiscusso principio di diritto processuale, che esige la concretezza e l’attualità delle condizioni dell’azione dall’inizio alla fine del giudizio, con conseguente attribuzione al giudice del potere di verificarne la sussistenza in relazione all’intero arco temporale di durata del processo).
4. In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.

5. Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese, le competenze e gli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Settima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 2296/2004 R.G.), lo dichiara inammissibile.
Compensa integralmente tra le parti le spese, le competenze e gli onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del giorno 10 maggio 2006.

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