Pres. Severini – Est. Scanderbeg
EniServizi s.p.a. ed Eni s.p.a. (Avv. F. Cintioli) c/ IVRI e Security Service s.r.l. (n.c.)

sulla necessità di rimettere all’Adunanza la questione inerente la riconducibilità degli appalti delle imprese pubbliche operanti nei settori speciali, ma aventi ad oggetto contratti esclusi ai sensi della Parte I del Codice, al genus degli appalti per i quali sussiste la giurisdizione del G.A. e sull’obbligo di pubblicità delle sedute

Contratti della p.a. – Imprese pubbliche – Settori speciali – Gara – Estranea ambito di attività impresa – Codice degli Appalti – Applicabilità – Rimessione all’Adunanza Plenaria – Questioni dubbie – Giurisdizione G.A. – Pubblicità sedute

Va rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione concernente l’applicazione o meno delle regole del Codice degli Appalti alle imprese pubbliche operanti nei settori speciali che indicano gare estranee al loro ambito di attività e riconducibili a contratti esclusi ai sensi della Parte I del Codice degli Appalti (nel caso di specie, servizi di vigilanza privata, riconducibili ai servizi ex All. II B del Codice), essendo dubbia, in tali ipotesi, sia la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, sia l’operatività dei principi di evidenza pubblica tra i quali l’obbligo di pubblicità delle sedute.

N. 02543/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00496/2010 REG.RIC.

N. 00500/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 496 del 2010, proposto dalla

Società EniServizi s.p.a., in persona del presidente e legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Fabio Cintioli, con domicilio eletto presso lo studio legale Bonelli- Erede- Pappalardo in Roma, via Salaria, 259;

Ivri – Istituti di Vigilanza Riuniti s.p.a., Security Service s.r.l., in persona dei rispettivi rappresentanti legali, non costituiti in grado di appello;

sul ricorso numero di registro generale 500 del 2010, proposto dalla

Società Eni s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Fabio Cintioli, con domicilio eletto presso lo studio legale Bonelli Erede Pappalardo in Roma, via Salaria, 259;

Ivri – Istituti di Vigilanza Riuniti s.p.a., Security Service s.r.l., in persona dei rispettivi rappresentanti legali, non costituiti in grado di appello;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 marzo 2011 il Consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e udito per le parti l’avv. Fabio Cintioli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con distinti ricorsi, di simile contenuto, le società ENI s.p.a. ed EniServizi s.p.a. hanno impugnato la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Lombardia, I, 15 ottobre 2009, n. 4801, resa in forma semplificata, che ha accolto il ricorso della IVRI – Istituti di Vigilanza Riuniti – s.p.a. per l’annullamento degli atti della procedura selettiva espletata da EniServizi s.p.a. (in nome e per conto di Eni s.p.a.) per l’affidamento dei servizi di sicurezza e vigilanza privata, a mezzo di guardie particolari giurate, presso i complessi immobiliari ENI di San Donato Milanese.

2. Hanno preso parte alla selezione tre soltanto delle nove imprese invitate. All’esito del procedimento di valutazione delle offerte la gara è stata aggiudicata, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, a Security service s.r.l.. La IVRI s.p.a. – qui ricorrente in primo grado – è risultata seconda graduata.

3. Nella lettera di invito (rectius, richiesta di offerta), la stazione appaltante aveva precisato che “la normativa di riferimento per la presente gara è costituita dal d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e successive modificazioni e integrazioni, e in particolare dall’art. 20 del suddetto decreto”.

4. La lex specialis non conteneva alcuna indicazione circa la tempistica delle fasi di gara, né specificava le date in cui si sarebbe proceduto all’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica. Le operazioni di gara, compresa l’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica, venivano svolte in concreto in sedute riservate; in data 17 luglio 2009 la stazione appaltante comunicava alla seconda graduata IVRI s.p.a. l’intervenuta aggiudicazione ad altri dell’appalto, senza ulteriori precisazioni in ordine all’identità dell’aggiudicatario.

5. Il ricorso di primo grado proposto dalla seconda graduata IVRI s.p.a. era affidato ai seguenti motivi: a) violazione del principio di pubblicità delle sedute, essendosi svolte in seduta riservata tutte le operazioni del seggio di gara (comprese quelle dedicate all’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica); b) violazione dell’art. 79 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 sotto il profilo della incompletezza dell’informazione fornita dalla stazione appaltante alla società IVRI s.p.a. riguardo all’esito della gara, non essendo stato indicato il nominativo del soggetto aggiudicatario ma soltanto, genericamente, l’intervenuta aggiudicazione in favore di altro soggetto partecipante. La ricorrente chiedeva altresì il risarcimento del danno subito.

6. Nel costituirsi nel giudizio di primo grado, ENI s.p.a. ha eccepito, preliminarmente, l’inesistenza di un nesso di strumentalità fra i servizi di vigilanza ed il servizio di erogazione del gas, costituente il core business della sua attività di impresa; da ciò discendeva che l’attività oggetto di affidamento non era riconducibile alla disciplina dei settori speciali e, pertanto, non soggetta alla disciplina di evidenza pubblica e che, in definitiva, risultava estranea alla giurisdizione amministrativa. In ogni caso ha contestato, richiamando il tenore letterale dell’art. 20 d.l.gs. n. 163 del 2006, la tesi fondata sulla necessità di assoggettare le operazioni concorsuali alla regola della pubblicità delle sedute di gara.

7.La Security service s.r.l., aggiudicataria del servizio, anch’essa costituita nel giudizio di primo grado, ha eccepito preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione della disciplina di gara. Nel merito, ha anch’essa sostenuto la non necessità del ricorso alle forme dell’evidenza pubblica, stante la riconducibilità del servizio appaltato all’ambito applicativo dell’art. 20 citato, il quale, dell’intera disciplina codicistica, richiama espressamente soltanto gli articoli inerenti le specifiche tecniche (art. 68), nonché gli oneri di informazione in favore della Commissione UE sui risultati della procedura di affidamento (art.65) e sugli avvisi degli appalti aggiudicati (art. 225 ). Con memoria successiva ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

8. Con la qui appellata sentenza, il Tribunale amministrativo regionale ha accolto il ricorso (escludendo tuttavia la sussistenza di un danno risarcibile, in ragione della rapidità dell’intervento rettificatore giudiziale) sulla base dei seguenti rilievi:

– i servizi oggetto di affidamento, comportando prestazioni idonee ad incidere su efficienza e continuità del servizio di erogazione del gas, non possono che considerarsi strumentali all’attività svolta dal soggetto appaltante, con conseguente attr
– la riconducibilità delle attività appaltate ai settori speciali e la non contestata natura di ente aggiudicatore di Eni s.p.a., determina l’assoggettamento della procedura di affidamento da quest’ultima indetta alla disciplina dell’evidenz
– è pacificamente riconosciuto in giurisprudenza che la riconducibilità del servizio appaltato all’allegato II B del Codice dei contratti pubblici non esonera gli enti aggiudicatori dall’applicazione dei principi generali in materia di affidamenti
– il rispetto di questo principio impone la necessaria pubblicità delle sedute di gara dedicate alla apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica, trattandosi di fasi concorsuali in cui non ricorre alcuna esigenza
– la violazione del principio di pubblicità in cui è incorsa parte resistente integra un profilo di illegittimità tale da travolgere l’intera procedura di gara.

Ne è conseguito l’accoglimento del ricorso e l’annullamento di tutti gli atti di gara.

9. Con gli appelli qui in esame si deduce, in via principale, che:

– il servizio di vigilanza in oggetto non è strumentale agli scopi perseguiti dalla stazione appaltante, di tal che a tale servizio non è applicabile, ai sensi dell’art. 217 del Codice dei contratti pubblici, la disciplina codicistica dedica
– i servizi di vigilanza appaltati con la gara oggetto di causa (riguardanti la sicurezza dei compendi immobiliari di San Donato Milanese) sono pacificamente estranei agli scopi delle attività perseguite da Eni s.p.a., che consistono nell’estrazione di ga
– peraltro, le società che operano nei settori speciali non sono, a rigore, né Eni s.p.a. né EniServizi s.p.a. (che non svolgono le attività previste dagli artt. 208 e 212), ma le società operative del gruppo, cui vanno imputate anche le attività strument
– argomenti contrari alla tesi dell’estraneità dei servizi appaltati rispetto alle attività della stazione appaltante (e dell’intero gruppo di imprese alla stessa facente capo) non potrebbero d’altra parte trarsi dalla decsione del Consiglio di Stato, VI,
– è vero che la stazione appaltante con il richiamo, nella lettera di invito, al d.lgs. n. 163 del 2006 si è autovincolata al rispetto di tale ultimo paradigma normativo (che però non era tenuta ad applicare): infatti, ha osservato tutti gli accorgimenti
– le imprese pubbliche, a differenza delle amministrazioni aggiudicatrici, sono soggetti aggiudicatori solo laddove e nella misura in cui svolgono le attività d’istituto affidate alle loro cure, di tal che, nel caso in esame, Eni s.p.
– il concetto di strumentalità non può assimilarsi a quello di semplice utilità per la persona giuridica, altrimenti si finirebbe per attrarre alla disciplina dei settori speciali qualsiasi tipo di gara che sia utile per l’impresa pubblica (cioè in
10. In via subordinata, le società appellanti hanno dedotto:

– a tutto concedere sulla (contestata) possibilità di applicare alla gara in oggetto la prima parte del Codice dei contratti pubblici, in ogni caso dovrebbe essere preso in considerazione soltanto l’art. 20 d.lgs. 163 del 2006, che circoscrive a tr
– ogni altra interpretazione estensiva riguardo alla disciplina applicabile ad un servizio “escluso” sarebbe in violazione del disposto del richiamato art. 20 e dell’art. 32 della direttiva 2004/17/CE;

– d’altra parte il principio della pubblicità delle sedute di gara, proprio dei settori ordinari (e poi esteso dalla giurisprudenza nazionale – in particolare, Cons. Stato, VI, 22 aprile 2008, n. 1856 – anche ai settori speciali) non rientra tra i princip
– anche l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1) ha affermato che l’aggiudicazione degli appalti aventi ad oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dagli art. 68 (specifiche
– con la ricordata decisione Cons. Stato, VI, 22 aprile 2008 n. 1856, il Consiglio di Stato, richiamando una precedente decisione, non ha escluso che la pubblicità delle sedute, pur coessenziale al principio di pubblicità procedimentale, possa tuttavia ma
11. Da tanto le appellanti hanno tratto le ulteriori conseguenze secondo cui:

– alla inapplicabilità della disciplina dei settori speciali all’appalto in oggetto consegue la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo nella materia, posto che Eni s.p.a. non era tenuta ad indire una gara ad evidenza pubblica (circostanza che
– le imprese pubbliche che operano nell’ambito dei settori speciali sono assoggettate a vincoli di evidenza pubblica solo se indicono appalti inerenti a tali settori, altrimenti l’appalto è di natura privata e le relative controversie vanno
– la giurisdizione amministrativa sussiste solo ove le stazioni appaltanti sono tenute all’osservanza della normativa comunitaria o nazionale sull’evidenza pubblica e non anche quando vi si assoggettano volontariamente, senza esservi tenute (Cons. Stato,
12. Da ultimo, in via ancor più subordinata, le appellanti prospettano la necessità di un rinvio interpretativo pregiudiziale alla Corte di giustizia sulle seguenti questioni: a) se l’art. 20 della direttiva 2004/17/Ce (disposizione che ha generato l’art. 217 del Codice dei contratti pubblici) possa essere interpretato nel senso di considerare appalti indetti allo scopo dello svolgimento delle attività previste dagli artt. 3 e 7 anche appalti di vigilanza non direttamente strumentali all’esercizio di tali attività; b) se l’art. 32 della direttiva 2004/17/CE possa essere interpretato nel senso di assoggettare sempre e necessariamente – senza alcun margine di apprezzamento discrezionale per la stazione appaltante – le procedure di gara per l’affidamento dei servizi all’obbligo di apertura in pubblico delle buste appalti indetti da imprese pubbliche esclusi dalla applicazione della stessa direttiva 2004/17/CE.

13. Nessuna delle parti intimate si è costituita in questo grado di giudizio.

14 La causa è stata trattenuta per la decisione all’udienza pubblica dell’1 marzo 2011.

15. Gli appelli vanno riuniti perché rivolti contro la medesima sentenza.

Ciò posto, la Sezione, esaminata la questione pregiudiziale circa la giurisdizione e rilevato che potrebbe dar luogo a contrasti giurisprudenziali, ritiene di rimetterla all’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato a norma dell’art. 99 Cod. proc. amm..

La soluzione della questione si incentra sulla natura giuridica di ENI s.p.a. e della sua ENIServizi s.p.a., e sull’applicabilità, o sui termini dell’applicabilità, all’appalto per cui è causa del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163.

La questione pare presentare due possibili ed opposte soluzioni, che vengono qui di seguito esposte.

I

16. La prima soluzione conduce a ritenere applicabile alla fattispecie il Codice dei contratti pubblici e in tali termini comporta il rigetto dell’eccezione di difetto di giurisdizione ribadita dalle appellanti.

In questa prospettiva, anzitutto, va considerato l’ambito applicativo dell’art. 217 (appalti aggiudicati per fini diversi dall’esercizio di un’attività di cui ai settori del Capo I o per l’esercizio di una di dette attività in un Paese terzo) del Codice, sotto lo specifico profilo dell’individuazione dei parametri cui avere riguardo per individuare “gli appalti che gli enti aggiudicatori aggiudicano per scopi diversi dall’esercizio delle loro attività di cui agli articoli da 208 a 213”. La questione rileva ai fini dell’applicazione o meno alla fattispecie in esame della Parte III del Codice, afferente i settori esclusi.

Nel caso in oggetto, infatti, in cui viene in gioco il servizio di vigilanza per la messa in sicurezza degli immobili di San Donato Milanese della Eni s.p.a., occorre preliminarmente acclarare se tale servizio può dirsi non estraneo alle attività svolte ordinariamente dalla società appaltante e, per tal guisa, determinare l’attrazione dell’affidamento dell’appalto nella disciplina propria dei settori speciali, in relazione ai quali, per via del richiamo espresso contenuto nell’art. 206, trova applicazione anche la Parte I del Codice (nell’ambito della quale – art. 2, comma 3 – si rinviene il rinvio alle disposizioni sulla legge generale del procedimento amministrativo).

Nella prospettazione delle appellanti non sussistere alcun nesso, neppure di strumentalità mediata (come invece sostenuto nella distinta fattispecie di cui alla decisione del Consiglio di Stato, VI, 9 ottobre 2009, n. 6201, resa sul caso Trenitalia s.p.a.) tra la sicurezza degli uffici milanesi dell’ENI s.p.a. e l’attività propria del medesimo gruppo societario (e cioè l’estrazione e la commercializzazione del petrolio o del gas). Secondo tale assunto, si dovrebbe essere fuori, quindi, dal campo applicativo della Parte III del Codice dei contratti pubblici relativa ai settori speciali, con la conseguenza che la stazione appaltante sarebbe comunque libera di fissare autonomamente le regole di gara, non essendo soggetta all’evidenza pubblica comunitaria o alle regole del procedimento amministrativo, e quindi neppure all’onere dell’apertura delle buste in seduta pubblica. L’ulteriore corollario è che difetterebbe la giurisdizione amministrativa, secondo il condiviso approccio per cui la stessa è predicabile soltanto a fronte di un obbligo applicativo delle regole dell’evidenza pubblica (alla luce di quanto previsto dall’art. 244 del Codice dei contratti pubblici, oggi dall’art. 133 Cod. proc. amm.) e non anche di un assoggettamento volontaristico (e quindi non dovuto) alle stesse da parte della stazione appaltante.

17 Va qui osservato che l’adesione, sul punto, alla tesi delle appellanti circa la non strumentalità del servizio appaltato rispetto all’attività svolta da Eni s.p.a. nei settori speciali non esaurisce però le problematiche in ordine all’osservanza del principio di pubblicità procedimentale e del suo corollario – la cui ritenuta violazione ha determinato l’annullamento giurisdizionale della gara – inerente l’apertura in seduta pubblica dei plichi. In altri termini, appare dubbio che, una volta ritenuta inapplicabile la disciplina dei settori esclusi, l’appalto affidato da ENI s.p.a. (rectius, da EniServizi s.p.a. per conto della prima) abbia natura di appalto privato, con quanto ne consegue in termini di non obbligatoria applicazione degli oneri di evidenza pubblica e di difetto della giurisdizione amministrativa.

Va in particolare approfondito l’assunto delle appellanti, secondo cui un’impresa pubblica che svolge la sua normale attività in un settore speciale, non è soggetta alla disciplina sui contratti pubblici tutte le volte in cui affida un appalto in un settore diverso, in ordine al quale è pacificamente non soggetta alla disciplina della Parte III del Codice (settori speciali).

Va dunque considerato che, a seguire un tale approccio, la disciplina dei contratti esclusi in tutto in parte dall’applicazione del Codice (di cui alla Parte I, Titolo II) non avrebbe dignità autonoma, ma rappresenterebbe una sub-categoria ricavabile al solo interno delle due macroaree dei settori ordinari e dei settori speciali. In altri termini, sarebbe comunque necessaria, ai fini dell’applicazione della disciplina dei contratti esclusi, l’aggregazione dei soggetti aggiudicatori tra quelli contemplati nell’art. 32 (per i settori ordinari), o nell’art. 207 (per i settori speciali). Quindi solo questi soggetti, se devono aggiudicare appalti rientranti nei tipi delineati negli artt. 16 e segg. (Parte I, Titolo II: contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del codice) del Codice, dovrebbero essere astretti ai principi relativi ai contratti esclusi, di cui tratta l’art. 27. In tal senso, quest’ultima disposizione sarebbe inapplicabile alla fattispecie, in quanto – pur trattandosi di appalto parzialmente escluso dalla disciplina del Codice, ai sensi dell’art. 20 ( appalti di servizi elencati nell’all. II B) – nondimeno difetterebbe l’elemento soggettivo delineato dall’art. 207 (enti aggiudicatori degli appalti nei settori speciali), non agendo Eni s.p.a. nello specifico quale impresa pubblica che esercita una delle attività di cui agli artt. da 208 a 213 del Codice.

Questa tesi non è scevra da dubbi interpretativi. Anzitutto vi osta la stessa sedes materiae, in cui gli appalti esclusi in tutto in parte dalla disciplina del Codice sono contemplati, dato che sarebbe strano, sul piano sistematico, che una sottocategoria contrattuale enucleabile all’interno di categorie disciplinate in altre Parti (Parte II e Parte III) sia stata autonomamente disciplinata dal Titolo II della stessa Parte I del Codice, all’interno della quale peraltro (Titolo I) si rinviene (art. 32) un riferimento alle amministrazioni aggiudicatrici e altri soggetti aggiudicatori scevra da collegamenti con il tipo di attività che l’ente in concreto svolge.

Inoltre, sul piano logico-funzionale, non pare coerente la scelta di assoggettare l’impresa pubblica al rispetto di regole proconcorrenziali (sia pure nella forma attenuata prevista per i settori speciali) quando agisce come stazione appaltante in ambiti in cui è giustificata la deroga soltanto parziale all’osservanza di quelle regole, e non assoggettarla al rispetto delle regole proconcorrenziali laddove operi come stazione appaltante in settori maggiormente contendibili, senza che ricorra alcuna specifica ragione derogatoria.

In tale prospettiva, si può osservare – in antitesi a quanto sostenuto dalle appellanti – che se l’impresa appaltante è “pubblica” nel senso della definizione dell’art. 3, comma 28, del Codice, tale sua veste soggettiva permane, quale che sia la natura dell’appalto che di volta in volta la stessa va ad affidare. Si tratta infatti pur sempre di un ente aggiudicatore (ai sensi del medesimo art. 3, comma 29) sottoposto soggettivamente alla disciplina codicistica (ai sensi dell’art.1), e si deve soltanto distinguere quale parte del Codice sia di volta in volta applicabile, in ragione della particolarità oggettuale della fattispecie concreta.

19. Sulla base di questo approccio al tema, nel caso specifico la disciplina applicabile è senz’altro individuabile nell’art. 20 (appalti di servizi elencati nell’all. II B) del Codice, trattandosi di un servizio rientrante tra quelli di cui all’all. II B, come d’altra parte ha precisato fin nella richiesta di offerta la stessa stazione appaltante (per quanto detto, tuttavia, la circostanza dell’autovincolo potrebbe essere irrilevante, soprattutto ai fini dell’individuazione della giurisdizione amministrativa).

20. Anche le appellanti, nella declinazione gradata delle loro tesi, ritengono che, al più, sarebbe applicabile alla fattispecie l’art. 20 del Codice, ma ciò a loro dire significherebbe che dovrebbero trovare applicazione soltanto le disposizioni in esso espressamente richiamate.

Tuttavia, una volta ammessa in linea generale l’applicabilità del Codicedei contratti pubblici alle odierne società appellanti in quanto imprese pubbliche, tout court intese (e quindi anche quando le stesse non operano, come nella specie, nei settori che giustificano l’applicazione della disciplina speciale della Parte III) sarebbe difficile non includere nella disciplina applicabile anche l’art. 27 del Codice, sui principi relativi ai contratti esclusi. Infatti, poiché l’appalto in oggetto è solo in parte escluso dalla applicazione del Codice (dato che è applicabile l’art. 20 e le disposizioni nello stesso richiamate), lo stesso dovrebbe giocoforza ricadere nel campo applicativo dell’art. 27.

Tale ultima disposizione richiama, oltre ai principi generali di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza (nell’ambito del quale già potrebbe ritenersi contenuto il sub-principio della pubblicità delle sedute di gara), anche l’art. 2 commi 2, 3 e 4 del Codice. A sua volta, l’art. 2, comma 3, fa riferimento, per quanto non espressamente previsto, alle disposizioni della legge 7 agosto 1990, n. 241.

21. Al proposito, non pare condivisibile la tesi delle appellanti secondo cui la perimetrazione della disciplina applicabile ai servizi di cui all’all. II B alle sole disposizioni del Codice espressamente richiamate nell’art. 20 sarebbe rinvenibile anche nella decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 3 marzo 2008, n. 1. In quella decisione, che ha riguardato i limiti e le condizioni per l’applicazione dell’istituto dell’in house providing nonché dell’affidamento diretto delle commesse pubbliche alle cosiddette società miste, si è al contrario precisato che i contratti pubblici sottoposti alla disciplina dell’art. 20 del Codice non si sottraggono per ciò solo, in virtù del richiamo contenuto nel successivo art. 27, all’applicazione dei principi generali di diritto che nella materia discendono dalla normativa comunitaria e nazionale. In tal senso, quella decisione non pare in contrasto con l’affermazione dell’applicabilità, anche agli appalti esclusi dalla disciplina dei settori ordinari o speciali,del principio di pubblicità e trasparenza insito nella regola del carattere ordinariamente pubblico delle sedute del seggio di gara. Nemmeno convince l’argomento fondato su altro precedente di questo Consiglio di Stato (Cons. Stato, VI, 22 aprile 2008, n. 1856) secondo cui nelle procedure negoziate (e quindi a fortiori nelle selezioni deformalizzate, quale quella in esame) non sarebbe necessaria l’osservanza del principio di pubblicità delle sedute di gara. Si deve infatti ricordare che questa decisione, il cui tratto saliente – ai fini che qui interessano – consiste nell’aver ritenuto estensibile la regola della pubblicità delle sedute di gara anche ai settori speciali, ha in qualche misura giustificato la parziale deroga al principio ammessa da altra precedente decisione del Consiglio di Stato del 2002; ma è evidente che tale ultima decisione riguardava fattispecie maturata in un distinto contesto normativo, in cui in particolare mancava, nella materia dei contratti pubblici, un espresso richiamo alle regole di pubblicità procedimentale, quale quello più volte citato contenuto nel Codicedei contratti pubblici.

22. Dal quadro normativo e giurisprudenziale richiamato non emergono indicazioni univoche circa l’assoggettabilità alle regole minimali dell’evidenza pubblica (contenute per relationem nell’art. 27 del Codice) degli appalti aggiudicati da enti aggiudicatori ordinariamente operanti nei settori speciali, ma non tenuti all’osservanza della relativa disciplina in relazione all’oggetto specifico dell’appalto da aggiudicare.

A tali incertezze di ordine sistematico vanno aggiunte quelle inerenti la questione specifica dedotta nel presente giudizio, se si considera che:

a) nel Codicedei contratti pubblici non è codificato il principio dell’ordinaria pubblicità delle sedute del seggio di gara;

b) il principio si può ricavare indirettamente dall’art. 64 del Codice (nella parte in cui detta le informazioni minimali del bando di gara sulle persone da ammettere alle sedute, peraltro nelle sole procedure aperte) nonché dall’art. 120 d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, recante il regolamento di esecuzione del Codice, nella parte in cui, nel disciplinare il criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevede la seduta riservata per le operazioni attinenti la valutazione delle offerte tecniche e la seduta pubblica per la lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche ed all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche: dal che potrebbe ricavarsi la regola e l’eccezione;

c) il principio di pubblicità delle sedute di gara nella materia dei contratti pubblici, ricompreso nel principio di pubblicità e di trasparenza procedimentale contenuto nell’art. 1 della legge n. 241 del 1990 ed espressamente richiamato dal citato art. 2 d.lgs. n. 163 del 2006, è stato come detto ritenuto coessenziale alla disciplina degli appalti nei settori ordinari e speciali già in base alla giurisprudenza amministrativa formatasi nel sistema normativo anteriore al Codice (in particolare la ricordata Cons. Stato, VI, 22 aprile 2008, n.1856, intervenuta su fattispecie antecedente l’entrata in vigore del Codice);

d) la comunicazione interpretativa della Commissione CE del 2006 citata dalle appellanti, applicabile agli appalti esclusi dal perimetro normativo delle direttive, seppur non contempla specificamente l’obbligo delle sedute pubbliche di gara sembra nondimeno assecondare (o comunque non in contrasto con) una scelta di questo tipo da parte del legislatore nazionale, laddove precisa che “l’obbligo di trasparenza consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura del mercato alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione. In pratica, la garanzia di una procedura equa e imparziale costituisce il corollario necessario dell’obbligo di garantire una pubblicità trasparente”.

23. In tale prospettiva interpretativa, l’apertura dei plichi in seduta pubblica in quanto immediatamente discendente dal principio di trasparenza e pubblicità procedimentale per come conformato dal diritto interno non può neppure essere considerato un aggravamento ingiustificato a carico di soggetti che operano in mercati concorrenziali e che si confrontano quotidianamente con altri soggetti, nazionali e stranieri, che a quelle regole il più delle volte non sono sottoposti. L’adempimento di quell’incombente è conforme all’adozione di un modello procedimentale per tutti i soggetti che aggiudicano appalti “pubblici”, improntato ad osservare garanzie minime di pubblicità e di trasparenza. L’assolvimento di quell’onere non può per altro verso ritenersi eccessivamente gravoso o di intralcio al buon andamento delle operazioni di gara le quali, eccetto che per il previo invito a presenziare all’adempimento dell’apertura dei plichi ed alla verifica del loro contenuto, potrebbe svolgersi con le medesime tempistiche necessarie allo svolgimento delle sedute riservate.

24. In definitiva, secondo tale approccio interpretativo, l’impresa pubblica, in quanto ente sottoposto all’influenza dominante di un’amministrazione aggiudicatrice, non può mai dirsi sottratta dalla osservanza delle regole minimali dell’evidenza pubblica di diritto interno, cui soggiacciono d’altra parte financo gli enti ecclesiastici che fruiscano di finanziamenti pubblici (in tema, Cons. Stato, VI, 4 giugno 2004, n. 3478). In tal caso, non vi sarebbero dubbi circa la necessaria attrazione delle controversie nell’alveo cognitorio del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133 Cod. proc. amm..

25. Da ultimo, la causa pone (con la delicatezza che la questione assume dinanzi al giudice di ultima istanza) il problema del rinvio pregiudiziale in Corte di giustizia delle due distinte questioni interpretative prospettate in ultima analisi dalle società appellanti.

Quanto alla prima, articolata intorno all’art. 20 della direttiva 2004/17/CE e tesa a delineare la nozione di appalto strumentale nella prospettiva dell’art. 217 del Codice, è evidente che la stessa risulta priva di rilevanza ove, accedendo alla tesi delle appellanti, si dovesse pervenire alla conclusione del carattere non strumentale, rispetto agli scopi delle attività ordinarie di Eni s.p.a., dell’appalto aggiudicato nella fattispecie in esame. In caso contrario, potrebbe non essere inutile rimettere in pratica alla Corte di giustizia, con la questione pregiudiziale, l’individuazione degli elementi sulla cui base tracciare i confini degli appalti estranei alla sfera di applicazione dei settori esclusi.

Quanto alla seconda questione, afferente l’applicabilità dei principi di pubblicità e trasparenza anche negli appalti di servizi di cui all’art. 32 della ricordata direttiva 2004/17/CE, appare dubbio che il diritto comunitario possa ritenersi ostativo, per quanto detto, all’implementazione all’interno degli Stati membri di regole tese a favorire una maggiore trasparenza negli affidamenti degli appalti “pubblici”, soprattutto a mezzo di regole indistintamente applicabili a tutti gli operatori economici (a prescindere dalla nazionalità) e che in concreto non recano eccessivo intralcio alla speditezza procedimentale, ovvero che non si rivelano sproporzionate rispetto agli scopi perseguiti (condizioni, per quanto detto, che nella specie non ricorrono). La questione, in questi termini, non sembra avere rilevanza comunitaria, nella misura in cui non è ravvisabile un contrasto tra il principio di diritto applicato e la normativa comunitaria in materia di appalti.

Si è già detto, infatti, che anche a ritenere la estraneità della gara oggetto della presente controversia dal perimetro di applicazione delle direttive 2004/17/CE e n. 2004/18/CE (opzione che postula l’aggregazione dell’appalto al novero dei contratti aggiudicati per scopi diversi da quelli inerenti l’attività propria dell’ente appaltante, ai sensi dell’art. 217 del Codice) nondimeno potrebbe non essere condivisibile una conclusione in termini di irrilevanza comunitaria del contratto di che trattasi.

La Comunicazione della Commissione europea 1° agosto 2006, n. 2006/C 79/02 (che concerne le “le amministrazioni aggiudicatrici” che indica alla nota n. 4 come quelle delle due direttive, tra cui vanno ravvisate anche le “imprese pubbliche”) ha esortato gli Stati membri ad adottare procedure trasparenti ed effettivamente concorrenziali anche quando le stazioni appaltanti “pubbliche” aggiudicano appalti cui si riferisce, quando sono esclusi in tutto o in parte dalla sfera di applicazione delle direttive. Ora, è vero che tra i principi cui la Commissione ha fatto riferimento (in particolare: 1) una descrizione non discriminatoria dell’oggetto dell’appalto; 2) l’uguaglianza di accesso per gli operatori economici di tutti gli Stati membri; 3) il reciproco riconoscimento dei diplomi, dei certificati e degli altri attestati di qualifiche formali; 4) termini adeguati, 5) un approccio trasparente ed oggettivo) non è espressamente contemplato quello afferente la pubblicità delle sedute di gara, ma il richiamo a tale principio si potrebbe ritenere implicito nel riferimento alle regole di trasparenza, atteso che l’apertura in seduta pubblica delle buste contenenti i documenti di gara degli offerenti costituisce garanzia funzionale ad assicurare un procedimento di gara trasparente e non discriminatorio. Giova richiamare che nella stessa comunicazione la Commissione, dopo aver ricordato che procedure trasparenti prevengono corruzione e favoritismi, ha richiamato l’attenzione sul fatto che anche negli appalti esclusi dall’applicazione delle direttive sia assicurato il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione e che un approccio trasparente suppone che tutte le regole saranno applicate allo stesso modo a tutti gli operatori.

Ove poi si dovesse ritenere che il richiamo alle regole di pubblicità procedimentale (nelle quali è giocoforza inserire la pubblicità delle sedute di gara) contenuto nel d.lgs. n. 163 del 1006 (art. 2) non abbia copertura comunitaria e sia frutto di autonome valutazioni discrezionali del legislatore nazionale, la soluzione riguardo alla compatibilità comunitaria della scelta non muterebbe, dato che una regola nazionale che comporta un avanzamento della trasparenza nel settore delle commesse potrebbe essere in contrasto con il diritto comunitario solo ove si rivelasse eccessiva o sproporzionata rispetto agli scopi perseguiti e, in definitiva, di intralcio al regolare e celere corso delle procedure d’appalto; ma, per le ragioni già dette, si tratta di connotazioni che difficilmente potrebbero declinarsi a proposito dell’opzione della seduta pubblica quale ordinario modus procedendi delle stazioni appaltanti in materia di appalti pubblici.

26. Deriva da questa ricostruzione che risulta erroneo l’assunto di base delle appellanti, perché qui opera la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dell’originario art. 244, comma 1, del Codice (oggi: art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 Cod. proc. amm.). Ne consegue che l’appello va esaminato nel merito riguardi ai restanti motivi di gravame (il che conseguirà all’eventuale pronuncia in questo senso dell’Adunanza plenaria).

II

27. La seconda soluzione non ritiene applicabile alla fattispecie il Codice dei contratti pubblici per la ragione che si tratta dell’affidamento di un contratto di diritto comune svolto da una impresa pubblica che, quanto all’attività in questione (non-strumentale a quella propria di un settore speciale), è estranea a quelli oggetto del Codice stesso. Questo implica l’accoglimento degli appelli e l’annullamento della sentenza impugnata a causa del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, posto che ricorre la giurisdizione del giudice ordinario.

28. Preliminarmente, va osservato che gli appelli appaiono fondati per ciò che riguarda l’invocata esclusione del nesso di strumentalità. L’attività di vigilanza per cui è causa (e in vista della quale la gara è stata indetta) infatti non può, per la sua natura, essere considerata come attività strumentale rispetto all’attività istituzionale di ENI s.p.a. e della sua ENIServizi s.p.a. (società del medesimo gruppo e da considerare, per quel che qui interessa e com’è pacifico, unitariamente), che si svolge in un settore speciale (fornitura di energia o di combustibili destinati alla produzione di energia).

Infatti – diversamente dalla distinta fattispecie di cui a Cons. Stato, VI, 9 ottobre 2009, n. 6201, sul caso Trenitalia s.p.a. e la vigilanza nel settore ferroviario – qui difetta la finalizzazione del servizio di vigilanza degli uffici della sede ENI di San Donato Milanese agli scopi propri (core business) dell’attività speciale del gruppo, di estrazione e commercializzazione del petrolio o del gas: la garanzia della sicurezza degli uffici non è certo esclusiva del settore, né si pone ad esso in termini di mezzo a fine, né può essere considerata come inclusa nella gestione di un servizio (diversamente, l’appalto sarebbe stato da ricondurre nella disciplina dei settori speciali: cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 23 luglio 2004, n. 9 sul servizio di pulizia delle stazioni ferroviarie a Grandi Stazioni s.p.a.).

29. A questo punto, e in questa prospettiva, va rilevato prima di tutto che la questione, che pure ha una soluzione di stretto diritto positivo, va affrontata senza pretermettere attenzione alla coerenza e alla razionalità del sistema; e che coinvolge sia la costituzione economica materiale, sia, più analiticamente, la delimitazione del campo di applicazione del Codicedei contratti pubblici, che è un decreto legislativo delegato di adattamento a due nominate direttive comunitarie. Va così rilevato che non è dato – superando in via interpretativa i limiti dell’art. 76 Cost. – rinvenire nel Codice una disciplina ispirata a ragioni diverse, o finalità ulteriori, rispetto a quelle che presiedono a quelle direttive ispirate ai principi di garanzia della concorrenza; così come non può essere pretermesso il riferimento alle basi costituzionali.

30. Va anzitutto preso a riferimento il limite di applicabilità del Codice dei contratti pubblici con chiarezza ricavabile, dal punto di vista soggettivo, dall’art. 207 in contrapposizione all’art. 32, in virtù del quale le imprese pubbliche che operano nei settori speciali (gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica) sono di base soggette alla regola dell’evidenza pubblica quando operino in quei medesimi settori (Parte III del Codice), ma non lo sono quando operano nei settori ordinari (Parte II). Per quanto attiene all’attività nei settori ordinari – e sempre che non siano qualificabili come organismi di diritto pubblico: il che nella specie non è – ne sono estranee. Non sono, cioè, raggiunte dalla, o attratte nella disciplina eteronoma della formazione della volontà contrattuale propria del Codice.

Questo limite di operatività del Codice tiene fuori dal suo campo di applicazione i contratti stipulati da figure che per la Parte II del Codice stesso non rilevano, in quanto sono imprese pubbliche e come tali non sono comprese tra le amministrazioni aggiudicatrici e altri soggetti aggiudicatori dell’art. 32. La circostanza meramente soggettiva che – per la definizione dell’art. 3, commi 28 e 29 – ne abbiano i tratti, quale l’influenza dominante nell’assemblea ordinaria, è di suo inifluente a stabilire il regime dell’attività. Le disposizioni circa le definizioni sono per loro natura solo strumentali e integrative, e non già sostitutive, o enunciative dei precetti circa l’attività: esse non operano se non come elementi chiarificatori di altre disposizioni, le quali solo – rispetto ad esse – enunciano le proposizioni normative. Ad assoggettare alla disciplina del Codice non basta dunque il mero dato formale e soggettivo dell’essere impresa pubblica, ma occorre anche e soprattutto quello materiale e oggettivo dello svolgere un’attività che, per la propria qualità e consistenza, e in quanto congiunta quella medesima qualità soggettiva, definisce il campo di applicazione del Codice stesso. Il che è qui chiaramente escluso dall’art. 32.

31. È il caso qui di osservare, per ciò che riguarda i c.d. settori speciali della Parte III del Codice (artt. 206 e ss.) e la più lata perimetrazione soggettiva dell’art. 207 rispetto all’art. 32, che, quando si tratta di appalti nei settori speciali, essenzialmente si tratta di oggettivi servizi pubblici, dove si opera con mezzi privati per conto di pubbliche amministrazioni. Si tratta cioè di attività connotate da un’intrinseca dimensione pubblicistica, in relazione alla quale domina l’esigenza di garantire normativamente – contro i rischi derivanti dalla condizione monopolistica – le regole della stessa evidenza pubblica (trasparenza, concorrenzialità, par condicio dei potenziali contraenti). Ma – si deve anche sottolineare, per guardare alla ratio sostanziale che presiede a questa eteronomia – domina in vista della tutela della concorrenza, che è il valore che sta alla base dell’imposizione, di derivazione comunitaria, dell’evidenza pubblica; il valore cioè non è l’evidenza pubblica in sé, collegata al mero fatto che si tratta di attività riconducibile alla mano pubblica. Quei canoni procedimentali, per quella matrice europea – che è quella che muove l’esistenza stessa del Codice e comunque ne definisce le finalità – non rilevano come fini, ma come strumenti di garanzia della concorrenza.

Questo, del resto, è messo dichiaratamente in luce dalla matrice comunitaria di questa normativa, a muovere dall’antecedente della direttiva 93/38/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993, prima ancora che dalla direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004: sono poste a fronteggiare – mediante un avvicinamento alle regole contrattuali imposte alle amministrazioni – la naturale chiusura dei mercati causata dalla frequente condizione di monopolio degli esercenti quelle che per l’art. 90 (poi 86) del Trattato CE sono “imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale”.

Viceversa, al di fuori di questi settori speciali, cioè fuori dell’ambito degli oggettivi servizi pubblici nominati, non vi è sostituzione all’attività amministrativa. In relazione all’impresa pubblica (figura pienamente legittima per il diritto comunitario: cfr. art. 345 del Trattato sul funzionamento dell’UE e direttiva 2006/111/CE sulla trasparenza delle relazioni finanziarie fra gli Stati membri e le imprese pubbliche, nonché all’interno di talune imprese) non sembra sorgere la necessità di assicurare normativamente la garanzia della concorrenza dei potenziali contraenti, mediante l’imposizione di scansioni particolari del processo di formazione contrattuale. Vengono infatti meno la rilevanza e la peculiarità dell’attività che giustificano l’eccezionale attrazione e assoggettamento a regole eteronome sulla formazione della volontà contrattuale con terzi (salva restando, nell’esercizio della naturale autonomia, l’adozione libera e spontanea di quelle stesse regole, come è dichiarato essere avvenuto nella specie mediante il richiamo, nella lettera d’invito, del d.lgs. n. 163 del 2006). L’impresa pubblica è comunque un’impresa e come tale agisce anch’essa con rischio, fine di lucro (art. 2082 Cod. civ.) e moduli privatistici: e questi debbono essere integri ad evitare claudicazioni rispetto alla concorrenza (cioè restrizioni nell’ordinaria capacità di attività e di competizione).

Piuttosto – a ricercare la ratio di siffatta estraneità – pare di riferimento, qui, la circostanza contestuale dell’operare in un mercato anche internazionale, fortemente competitivo, talvolta verso oligopoli, e l’esigenza vitale di godere di un’intrinseca e paritaria capacità concorrenziale rispetto ad imprese che, per l’essere senz’altro private e spesso di dimensione ed incidenza transnazionale, sono affrancate dall’aggravio di analoghe eteronomie (di fatto anche da effettivi controlli sulle restrizioni della concorrenza) e così sono in grado di massimizzare dinamismi, flessibilità e tempestività, vale a dire di minimizzare costi, diseconomie e tempi. Diversamente, infatti, si produrrebbe per factum principis in quel mercato un effetto distorsivo della concorrenza, ponendo le imprese pubbliche in situazione di svantaggio rispetto a quelle, già nei fatti avvantaggiate, senz’altro private.

Si aggiunga che la ricordata esigenza di tutela della concorrenza che dichiaratamente presiede alla direttiva 2004/17/CE sugli appalti nei settori speciali per la frequente condizione di monopolio in cui versano quei servizi pubblici, non pare ripetersi per queste altre attività delle imprese pubbliche. Queste altre attività anzi, proprio per lo svolgersi in un mercato competitivo, paiono – salvo singole patologie comportamentali – naturalmente portate verso la compressione dei costi dei contratti, e perciò spontaneamente orientate all’apertura al mercato dei fornitori di beni e servizi: cioè verso il prezzo più basso o l’offerta economicamente più vantaggiosa, e senza che sia imposto da regole esterne.

32. Del resto, questa naturale (salvo cioè quando operino nei settori speciali) collocazione al di fuori dell’ambito delle procedure pubbliche sulla formazione dei contratti delle imprese pubbliche (specie del genere impresa) è ben presente all’ordinamento comunitario derivato di cui il Codice – come da suo preambolo – è dichiarata attuazione.

Nella direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 (relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi), a differenza della direttiva 2004/17/CE non si fa riferimento – quanto ad appaltanti – all’ampio genere degli “enti aggiudicatori” e tra questi alla specie delle “imprese pubbliche”, ma si parla solo, e più ristrettamente, di “amministrazioni aggiudicatici”, intendendovi lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni di enti pubblici territoriali o di organismi di diritto pubblico (art. 1, para. 9): ma non le imprese pubbliche. La medesima diversa perimetrazione soggettiva è quella che, nel recepire le due direttive, il Codice delinea agli artt. 32 (per i settori ordinari) e 207 (per i settori speciali).

Sicché, quando il Codicedei contratti pubblici (art. 207) indica tra gli enti aggiudicatori le imprese pubbliche, è congruo – per l’adattamento al diritto comunitario derivato circa l’imposizione di regole eteronome a tutela della concorrenza nei contratti – che l’indicazione, ai fini della delimitazione del sistema unitario che presiede allo stesso Codice, sia intesa con riguardo all’attività nei soli settori speciali, e non anche con riguardo all’attività per gli appalti di lavori, forniture e servizi, per i quali l’art. 32 non prevede simile estensione (salvo che quelle imprese agiscano come sostitute o longae manus delle “amministrazioni aggiudicatici”, o abbiano i caratteri di organismo di diritto pubblico).

Non solo: l’indicazione, da parte dell’art. 32, dell’organismo di diritto pubblico come categoria limite da includere tra quelle “amministrazioni giudicatrici”, cioè tenute ad osservare le norme in tema di appalti pubblici, mostra a contrario, attraverso il suo requisito del “carattere non industriale o commerciale”, che l’attività d’impresa è in sé valutata come estranea a tale ambito di eteronomia per gli appalti pubblici ordinari: anche se si tratta di impresa pubblica (è del resto ripetutamente affermato, anche dalla giurisprudenza comunitaria, che l’impresa pubblica è figura per questa stessa ragione distinta dall’organismo di diritto pubblico).

Queste considerazioni dimostrano che ai fini della regolamentazione dei contratti di appalto l’ordinamento comunitario non giunge ad imporre all’impresa pubblica in quanto tale, sempre e comunque, la veste di aggiudicatore, ma solo quando opera nei settori speciali, mentre ne preserva la positiva libertà imprenditoriale di azione quando invece non agisce nel campo dei servizi pubblici in monopolio.

33. Non si vede pertanto perché con il Codice l’ordinamento nazionale debba provvedere a una siffatta inclusione, per di più, di fatto, implicativa di potenziali incisive innovazioni alla sua costituzione economica materiale. Non solo: esso eccederebbe così non soltanto i doveri di adattamento, ma anche i limiti della delega di cui agli artt. 1, 2 e 25 l. comunitaria per il 2004, 18 aprile 2005, n. 62 (che è di delega solo per l’attuazione delle citate direttive, non per la rifondazione del sistema dei contratti pubblici). Ed introdurrebbe – forzando il dato dell’art. 23, comma 29, meramente definitorio degli «enti aggiudicatori» (e in realtà prescrittivo essenzialmente per la sola Parte III, sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali) come se fosse indistintamente e perfettamente prescrittivo per entrambi i campi, settori ordinari e settori speciali – una simmetria indebita nell’ “unico testo normativo” delle discipline legislative delle due normative comunitarie “in materia di procedure di appalto”.

In realtà, va rilevato che nel Codice sono stati formalmente riuniti due diversi apparati normativi, che hanno molti tratti procedimentali in comune, ma che restano nondimeno distinti quanto a matrici europee, presupposti e ragioni e perciò mantengono la rispettiva individualità ordinamentale e perimetrazione soggettiva e oggettiva: come del resto topograficamente mostra la netta distinzione tra la Parte II (artt. 28 – 205), dedicata ai contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari, e la Parte III (artt. 206 – 238) dedicata ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali.

Pertanto, per appalti come quello in esame, nessuna delle due direttive è applicabile e la fattispecie non ricade né nella Parte III, né nella Parte II del Codice.

Il caso, presente, dell’impresa pubblica che per il Codice ha la veste di aggiudicatore solo quando opera nei settori speciali, corrisponde al caso di società a parziale partecipazione statale soggetta a controllo statale nel senso societario (cfr. art. 2359 Cod. civ.), ma che al contempo ha per scopo non lo svolgimento di un esternalizzato ed esclusivo servizio pubblico per conto di una pubblica amministrazione, bensì una presenza strategica nel mercato (con riguardo ad es. all’approvvigionamento di energie e al concorso al riequilibrio dei relativi prezzi o alla stabilizzazione degli investimenti); e che per di più deriva dalla trasformazione di un ente pubblico economico finalizzato all’intervento pubblico diretto in quel settore essenziale dell’economia. Nella specie, questa è la situazione che si configura per le qui appellanti due società del gruppo ENI, indirettamente derivanti dall’Ente Nazionale Idrocarburi, istituito dalla l. 10 febbraio 1953, n. 136, trasformato in società per azioni dall’art. 15 d.-l. 11 luglio 1992, n. 333, dapprima interamente controllata dal Ministero del tesoro e poi quotata in borsa.

Non pare dunque ammissibile una lettura che – senza la necessaria base di legge: art. 23 e 41, comma 2, Cost. – estenda analogicamente all’impresa pubblica disposizioni restrittive della libertà di iniziativa economica dell’art. 41 Cost..

34. La vera disposizione di chiusura che dà corpo a questi principi e regola, per quanto qui interessa, i confini di operatività del Codice, è in realtà quella dell’art. 217, additata in primis dalle appellanti. Questa – replicando l’art. 20 della direttiva 2004/17/CE – preclude l’applicazione della Parte III del Codice stesso, di cui fa parte, gli “appalti che gli enti aggiudicatori aggiudicano per scopi diversi dall’esercizio delle loro attività di cui agli articoli da 208 a 213” (cioè gli appalti chiamati non istituzionali) o “per l’esercizio di tali attività in un paese terzo, in circostanze che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un’area geografica all’interno della Comunità” (cioè gli appalti chiamati extracomunitari).

Poiché, nella specie, l’appalto per cui è causa non è – come sopra esaminato – collegato da un nesso con l’attività istituzionale in un settore speciale, e non è a quella strumentale, ne viene che, per le ragioni dette, rimane fuori dall’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici e ricade nell’ambito del diritto comune.

35. Questa ripartizione di sistema, riferita alla libertà contrattuale dell’imprenditore quand’anche pubblico, contrasta l’opposto assunto per cui – con una sorta di rinvio interno che sarebbe operato da una sorta di combinato disposto dell’art. 27 e dell’art. 2, comma 3 – si applicherebbero ai contratti di appalto delle imprese pubbliche estranei all’applicazione del Codice principi (economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, invito ad almeno cinque concorrenti) ravvisabili nella normativa sul procedimento amministrativo della l. 7 agosto 1990, n. 241. Si tratterebbe però della commistione delle discipline di due attività per loro natura del tutto antitetiche (funzione pubblica da un lato, attività di impresa dall’altro). La l. n. 241 del 1990 è di suo improntata al regolamento dei rapporti tra autorità e libertà nello svolgimento dell’azione amministrativa e non si può attagliare all’attività (non amministrativa, ma) di impresa, che ha tutt’altra ragion d’essere, e che soprattutto si relaziona espressamente con i terzi secondo i moduli dell’autonomia contrattuale e senza alcuna giuridica supremazia. L’art. 1 l. n. 241 del 1990, del resto, a segnare il limite intrinseco di questa ripartizione, e di applicazione di tutta la legge, si riferisce (comma 1) testualmente alla “attività amministrativa”, e al comma 1-bis (introdotto a precisazione dall’art. 11, lett. b), l. 11 febbraio 2005, n. 15) specifica comunque che la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente. E il finale art. 29, comma 1 (come oggi ridefinito, anch’esso a precisazione, dall’art. 10, comma 1, lett. b), n. 1), l. 18 giugno 2009, n. 69) enuncia definitivamente, per quel che qui interessa: “Le disposizioni della presente legge si applicano, altresì, alle società con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative”.

Vale anche considerare che l’intervento diretto (qui: mediante una impresa controllata) nell’economia è strumento ben diverso dall’azione amministrativa; che esso si avvale per ragioni strategiche del modulo dell’impresa, con quanto ne deriva sia in termini di difetto di poteri autoritativi verso i terzi, sia in termini di articolazione della libertà e dell’autonomia organizzativa.

36. In realtà, l’art. 27 è da intendere – per le ragioni dette – una disposizione di chiusura che vale nei termini in cui prima ancora vale inclusivamente la perimetrazione soggettiva della direttiva 2004/18/CE (id est, la Parte II del Codice): dunque (art. 32) senza coinvolgere le imprese pubbliche quando queste operano al di fuori dei settori speciali.

L’art. 27, invero, chiude il Titolo della Parte I dedicato ai contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del Codice, in cui è compreso l’art. 20: ma poiché si deve preliminarmente combinare un elemento soggettivo e uno oggettivo e nel caso dell’impresa pubblica questi, per ricadere nell’ambito di operatività del Codice, sono non quelli della Parte II, ma quelli della speciale Parte III, a nulla qui rileva che i servizi di investigazione e di sicurezza siano inclusi nell’all. II B del Codice, cui l’art. 20 fa riferimento per dire che ad essi – che appaiono, malgrado la collocazione della disposizione nella Parte I, appalti dei soggetti della sola Parte II – si applica la sola disciplina degli artt. 68, (specifiche tecniche), 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento) e 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati): l’art. 20 concerne le sole amministrazioni aggiudicatici cui si applica la Parte II (sui contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari) del Codice, tra cui non rientrano, come si è visto, le imprese pubbliche.

Più ancora, va rilevato che l’art. 27, come le altre disposizioni del Titolo II (artt. 16 – 27) della Parte I del Codice, relative ai contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del Codice, non riguardano gli affidamenti di contratti che – come quello in questione – non sono disciplinati dal Codice (posto che, per il principio logico di non contraddizione, non è dato disciplinare con una certa disciplina ciò che è estraneo a quella stessa disciplina); ma quei contratti che pur potendo in principio essere oggetto delle direttive cui il Codice dà attuazione, cioè a quella disciplina, ne vengono in tutto o in parte esclusi – cioè espunti – per ragioni particolari in relazione alle quali il diritto comunitario lascia alla libertà di ogni Stato di tenerli inclusi o meno. Si tratta dunque di esclusioni di contratti che altrimenti sarebbero naturalmente ricompresi nella Parte II: non già – come nella specie – di non-inclusione di contratti che, per il difetto dei detti presupposti soggettivi e oggettivi, vi sono naturalmente non ricompresi, perché estranei. L’espressione esclusione, dunque, ha in quelle disposizioni una direzione opposta a quella di cui qui si è trattato (dove, più correttamente dal punto di vista lessicale, si deve parlare di estraneità) e non può essere sovrapposta, per il diverso significato, a ciò di cui qui si fa questione.

Più in particolare ancora, per quanto concerne tra quelle l’art. 20, si tratta di disposizione che recepisce puntualmente il dettato delle direttive 2004/18/CE (artt. 20 e 21) e 2004/17/CE (artt. 31 e 32). Il che significa che essa postula l’applicazione (vale a dire: la non-estraneità) di base dell’appalto rispetto a quelli degli artt. 32 e 207, cioè a quelli di quelle due direttive: il che però, per le ragioni sopra ripetutamente dette, qui non è. Perciò, difettando la ragione fondante di una siffatta parziale “esclusione” (espunzione) dalla disciplina del Codice (più precisamente: di una siffatta attenuazione di eteronomia, ridotta a un regime differenziato costituito dai soli artt. 68, 65 e 225), non vi è luogo alla sua invocazione nella fattispecie qui al vaglio.

37. Da ultimo, è necessario mettere in evidenza che la comunicazione interpretativa della Commissione europea del 1 agosto 2006 (2006/C 79/02) intitolata al “diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici”, premette che “le direttive ‘appalti pubblici’ non si applicano a tutti gli appalti pubblici” e che essa ha per oggetto soltanto due categorie di appalti che non sono coperti, o lo sono solo in parte, dalle due rammentate direttive, vale a dire gli appalti sotto soglia e alcuni nominati appalti di servizi. Non tratta di appalti del genere qui in esame. Essa è perciò – coerentemente alle due direttive – estranea alla presente materia del contendere e le sue considerazioni non le si applicano.

È inutile aggiungere, del resto, che la Commissione, ove assumesse che quei principi debbano essere estesi ai contratti delle imprese pubbliche estranei alle due direttive, ben potrebbe esercitare nei confronti del Consiglio un’iniziativa di direttiva. Il che, ove fosse, avrebbe il pregio di garantire nella giusta sede un’adeguata ed esplicita ponderazione degli interessi coinvolti, e di assicurare parità di trattamento delle imprese pubbliche in tutta l’Unione Europea, senza ingiustificabili asimmetrie interne.

38. Deriva da quanto sopra che appare corretto l’assunto principale delle appellanti, vale a dire che esse imprese pubbliche, a differenza delle amministrazioni aggiudicatrici, sono soggetti aggiudicatori solo laddove e nella misura in cui svolgono attività nei settori speciali. Non è questo nel caso qui in esame. Perciò non opera la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dell’originario art. 244, comma 1, del Codice (oggi: art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 Cod. proc. amm.), la procedura di affidamento dell’appalto è sottoposta alle regole comuni e la controversia compete alla giurisdizione ordinaria. Ne consegue l’annullamento della sentenza impugnata e la declaratoria di difetto di giurisdizione.

39. In una tale situazione di possibile divergenza interpretativa, va ribadita l’opportunità che la questione in oggetto, comportando la soluzione delle questioni testé prospettate, sia rimessa con il resto della controversia all’esame all’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato,ai sensi dell’art. 99 Cod. proc. amm..

39 La ripartizione delle spese di lite sarà definita con la sentenza che definirà le cause.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta);

visto l’art. 99 Cod. proc. amm.;

rimette all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato l’esame degli appelli di cui in epigrafe, previa loro riunione.

Spese al definitivo.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 1 e 16 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/04/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza – 29/4/2011 n.2543 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente, Massimo Santini – Estensore.

sulla possibilità di adottare la sospensione delle attività produttive in essere in virtù dell’art.9 comma 2, d.lg. n.155 del 2010

Ambiente e territorio – Inquinamento dell’aria – Art.9 comma 2, d. lg. n.155 del 2010 – Misure da adottare – Attività produttive – Eventuale sospensione – Possibilità

In base ad una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 9 comma 2, d. lg. 13 agosto 2010 n.155, deve ritenersi che tra le varie misure da adottare possa (e debba) anche rientrare la eventuale sospensione delle attività produttive in essere, ovviamente qualora essa risponda a criteri di logicità e di proporzionalità dell’azione amministrativa.

N. 00786/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01591/2010 01591/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1591 del 2010, proposto da:

Cesare Nachira, Lina Ambrogi Melle, Rosa Balestra, Luigi Boccuni, Simona Carone, Pierpaolo Fiume, Michele Lazzaro, Roberto Missiani, Maria Concetta Pastore, Roberto Prete, Biagio De Marzo, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Antonio Lupo, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tar in Lecce, via F. Rubichi n. 23;

Regione Puglia, non costituita;

Società Ilva Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberto G. Marra e Francesco Perli, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Lecce, piazza Mazzini n. 72;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Ilva Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 il dott. Massimo Santini e uditi per le parti gli Avv.ti Lupo, Marra e Perli.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con istanza inviata in data 28 luglio 2010 i ricorrenti chiedevano alla Regione Puglia, ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990:

a) di adottare, ai sensi dell’art. 3, comma 5, del d.lgs. n. 152/2007, il piano di risanamento della qualità dell’aria e il piano d’azione di cui all’art. 7 del d.lgs. n. 351/99, essendo stato superato, negli anni 2008 e nell’intero anno 2009, l’obiettivo di qualità dell’aria di 1 ng/mc per benzo(a)pirene, stabilito dal d.m. 25/11/1994 per le aree urbane ivi elencate (tra le quali la città di Taranto), ed essendoci il rischio di superamento di detto obiettivo di qualità anche successivamente;

b) di disporre l’installazione, intorno alla cokeria dell’ILVA e intorno agli altri impianti situati nell’area industriale di Taranto, di un sistema ad alta risoluzione temporale di rilevazione istantanea e continuativa delle emissioni di IPA, di cui il benzo(a)pirene è il componente più pericoloso;

c) di attivare un sistema di informazione del pubblico sulla qualità dell’aria ambiente, ai sensi dell’art. 11 del d.lgs. n. 351/99, che contempli anche gli IPA e il benzo(a)pirene.

Ritenuto che l’amministrazione regionale fosse rimasta inerte dinanzi alla predetta istanza, gli interessati interponevano gravame per l’accertamento dell’obbligo di provvedere in tal senso, ai sensi del citato art. 2 della legge n. 241 del 1990.

Inoltre, veniva sollevata questione di legittimità costituzionale avverso il decreto legislativo n. 155 del 13 agosto 2010 nella parte in cui, abrogando le disposizioni dei citati decreti legislativi n. 351 del 1999 e n. 152 del 2007, non consentirebbe più di adottare, in caso di superamento dei predetti livelli di inquinamento, provvedimenti di sospensione dell’attività produttiva in essere. E ciò in asserita violazione degli artt. 2 e 32 Cost. Veniva inoltre sollevata questione di legittimità costituzionale nei confronti della legge n. 1203 del 1957, di ratifica del Trattato di Roma, nella parte in cui, ai sensi dell’art. 288 del testo attuale consolidato, si vincola lo Stato italiano a recepire la direttiva 2004/17/CE (rectius, 2008/50/CE), la quale a sua volta non prevederebbe la possibilità di emettere atti inibitori quali quelli sopra indicati.

Si costituiva in giudizio la società contro interessata per chiedere il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 26 gennaio 2011 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso veniva infine trattenuto in decisione.

Tanto premesso, come affermato dalla giurisprudenza (cfr. TAR Lecce, 8 febbraio 2007, n. 371) l’esame di questo Tribunale amministrativo dovrà articolarsi in due momenti:

a) appurare se effettivamente ricorra nel caso di specie un comportamento inerte della p.a.;

b) verificare che lo stesso comportamento non sia giustificato dalla manifesta infondatezza (o assurdità, genericità, etc) dell’istanza formulata dal privato.

Dette condizioni debbono essere presenti in via cumulativa.

Nel caso di specie osserva il collegio che, a prescindere dall’esame di cui al punto a) e tenuto conto che il piano di risanamento della qualità dell’aria – come del resto affermato dagli stessi ricorrenti – è stato approvato dalla Regione Puglia con deliberazione n. 1976 del 9 settembre 2010, il ricorso non supera in ogni caso la verifica di cui al punto b). Ed infatti:

A) per il caso di rischio di superamento dell’obiettivo di qualità dell’aria in relazione al benzopirene (1,0 ng/mc) il piano di azione di cui all’art. 7 del decreto legislativo n. 351 del 1999 è stato sostituito dalle misure (tra le quali ben si potrebbero ricomprendere la previa adozione di atti di pianificazione) che, ai sensi dell’art. 9, comma 2, del decreto legislativo n. 155 del 2010, le regioni debbono adottare entro il 31 dicembre 2012 per il raggiungimento dei predetti valori obiettivo, in caso di loro accertato superamento. Termine il quale non è dunque ancora scaduto ai fini degli adempimenti che la stessa amministrazione regionale è chiamata ad intraprendere nella direzione indicata dai ricorrenti;

B) quanto alla previsione di un idoneo sistema di rilevazione della qualità dell’aria, l’art. 5 del citato decreto legislativo n. 155 del 2010 prevede per l’appunto la installazione di un determinato numero di stazioni di misurazione da effettuare in diretta applicazione di un progetto di adeguamento delle rispettive reti di misura che le regioni debbono presentare, al Ministero dell’ambiente e ad altri enti (ISPRA ed ENEA), entro otto mesi dalla entrata in vigore del medesimo provvedimento normativo, dunque entro il 31 maggio 2011: termine anche questo non ancora scaduto per la adozione delle iniziative sopra indicate (sistema di rilevazione della qualità dell’aria);

C) quanto invece alla attivazione di un sistema di informazione del pubblico sulla qualità dell’aria, l’art. 18 del decreto legislativo n. 155 del 2010, ratione temporis applicabile in luogo dell’invocato art. 11 del decreto legislativo n. 351 del 1999, prevede che “le amministrazioni e gli altri enti che esercitano le funzioni previste dal presente decreto assicurano, per quanto di competenza, l’accesso del pubblico e la diffusione al pubblico delle seguenti informazioni: … c) … le misure di cui all’articolo 9, comma 2”. Ebbene, poiché tali misure debbono essere adottate, se del caso, entro il 31 dicembre 2012, va da sé che prima di quella data non può incombere sulle regioni l’obbligo di rendere gli obblighi informativi di cui sopra.

E’ poi da ritenere manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale sollevata dai ricorrenti stessi, e ciò dal momento che la norma di cui all’art. 9, comma 2, del decreto legislativo n. 155 del 2010, se da un lato dispone l’abrogazione dell’art. 7 del decreto legislativo n. 351 del 1999 (il quale prevede a sua volta, in caso di rischio di superamento dei suddetti valori limite, anche la “sospensione delle attività”), dall’altro lato stabilisce in ogni caso la adozione da parte delle regioni, in siffatti casi (superamento dei valori obiettivo), di tutte le misure idonee ai fini del necessario rientro.

Data la genericità e la conseguente ampiezza del termine utilizzato dal legislatore, nonché sulla base di una lettura costituzionalmente orientata (in particolare: alla tutela della salute) della citata disposizione, deve infatti ritenersi che tra le varie misure da adottare possa (e debba) anche rientrare la eventuale sospensione delle attività produttive in essere, ovviamente qualora essa risponda – come del resto sottolineato nel contesto della norma stessa – a criteri di logicità e di proporzionalità dell’azione amministrativa.

Né varrebbe in senso contrario a quanto appena affermato l’ultimo periodo del citato art. 9, comma 2, a norma del quale “il perseguimento del valore obiettivo non comporta, per gli impianti soggetti al decreto legislativo 18 febbraio 2005, n. 59, condizioni più rigorose di quelle connesse all’applicazione delle migliori tecniche disponibili”: e ciò dal momento che pure in questi casi, qualora l’attività produttiva costituisca ad ogni modo fonte di gravi danni per la salute umana, la stessa deve poter essere soggetta a determinate misure quali quelle indicate (sospensione).

Si veda al riguardo, infatti, quanto previsto dall’art. 54, comma 4, del decreto legislativo n. 267 del 2000, in tema di interventi di urgenza del Sindaco per “eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica”, nonché dall’art. 117 del decreto legislativo n. 112 del 1998, in tema di interventi di urgenza per rispondere ad “emergenze sanitarie”.

La questione di legittimità costituzionale, per le ragioni sopra dette, deve dunque essere rigettata.

Parimenti da rigettare, per le stesse ragioni appena evidenziate, è la questione di legittimità costituzionale sollevata avverso la legge di ratifica del Trattato di Roma, e ciò a tacere dell’obbligo di recepire la normativa comunitaria, obbligo che per lo Stato deriva dall’art. 117, primo comma, della Costituzione (fermo restando il dovere del giudice e dell’amministrazione di disapplicare la norma contraria all’ordinamento comunitario).

In conclusione il ricorso, stante la palese assenza di un obbligo di provvedere in tal senso da parte della Regione (almeno in questa fase), è manifestamente infondato e deve di conseguenza essere dichiarato inammissibile.

Sussistono in ogni caso giusti motivi, stante la complessità delle questioni esaminate, per compensare integralmente tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Luigi Viola, Consigliere

Massimo Santini, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/04/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 29/4/2011 n.786 proviene da Giustamm.

Pres.A. Guida, est. C. Dell’Olio
Electra Sannio S.r.l. (Avv. Antonella Florio) c. Comune di San Giorgio del Sannio (N.C.)

sulla legittimità dei provvedimenti di scadenza automatica di contratti di concessione di servizi pubblici locali non assegnati a mezzo di pubblica gar

1. Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Appalto per le attività connesse all’illuminazione votiva cimiteriale – Costituisce una concessione di pubblico servizio e non di opera pubblica

2. Contratti della P.A. – Servizi pubblici locali – Concessione per il servizio di illuminazione votiva elettrica cimiteriale – Affidato non a mezzo di pubblica gara – Scadenza automatica del contratto ai sensi della Legge 133/08 – legittimità – Sussiste – Ragioni

1. Il Comune che si avvalga dell’opera di un privato, per le attività connesse all’illuminazione votiva cimiteriale, pone di regola in essere una concessione di pubblico servizio e non di opera pubblica, poiché normalmente detto impianto costituisce un semplice strumento rispetto all’esigenza prioritaria di consentire il culto dei defunti, anche attraverso la gestione del servizio di illuminazione. Ciò vale anche nel caso in cui l’affidamento include anche opere destinate a rendere possibile l’illuminazione attraverso la posa di una serie di cavi elettrici del tutto analoghi a quelli usati per l’illuminazione civile ed il loro collegamento ad un punto luce per ciascuna sepoltura (1)

2. E’ legittimo, ai sensi di quanto disposto dall’art. 23/bis, comma VIII, D.L. 112/08 convertito dalla Legge 133/08, il provvedimento con il quale il Sindaco comunichi la scadenza automatica di un contratto di concessione di servizi pubblici locali non assegnato a mezzo di pubblica gara (Fattispecie relativa all’affidamento del servizio di illuminazione votiva cimiteriale)

_______________________________

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 5 dicembre 2008 n. 6049; id. 29 marzo 2010 n. 1790

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4557 del 2010, proposto da:

ELECTRA SANNIO S.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Antonella Florio, con la quale è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via San Domenico n. 44;

contro

COMUNE DI SAN GIORGIO DEL SANNIO, non costituito in giudizio;

a) della nota del Sindaco del Comune di San Giorgio del Sannio prot. n. 12924 del 22 giugno 2010, con la quale è stata comunicata la scadenza al 31 dicembre 2010 del contratto di affidamento del servizio di illuminazione votiva per cessazione automatica delle concessioni di servizi pubblici locali non assegnate mediante pubblica gara;

b) di tutti gli atti alla stessa antecedenti, conseguenti o comunque connessi, e segnatamente della nota del 12 luglio 2010, a firma del responsabile del procedimento, con cui è stata comunicata la disdetta del citato affidamento, nonché per la declaratoria della legittimità della prevista scadenza contrattuale al gennaio 2015.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2011 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Letto l’art. 120, comma 10, del c.p.a. sull’ordinaria redazione della sentenza in forma semplificata nel rito appalti;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

1. La società ricorrente, affidataria del servizio di illuminazione votiva nei cimiteri del Comune di San Giorgio del Sannio in forza di accordo transattivo stipulato con il predetto comune in data 30 novembre 2001 ed avente scadenza il 31 gennaio 2015, è stata destinataria delle note in epigrafe emarginate, con le quali si comunicava che la scadenza contrattuale era da ritenersi anticipata al 31 dicembre 2010, in virtù della cessazione automatica a tale data delle concessioni di servizi pubblici locali non assegnate mediante pubblica gara, sancita dall’art. 23 bis, comma 8, del decreto legge n. 112/2008, convertito dalla legge n. 133/2008. Oltre a ciò, le comunicazioni di disdetta traevano motivo anche da inadempienze contrattuali qualificate come gravi.

La ricorrente impugna tali atti, lamentando l’illegittimità dell’anticipata cessazione del rapporto contrattuale ed instando per la reviviscenza dell’originaria data di scadenza, per una serie di ragioni attinenti alla violazione della norma di legge ritenuta applicabile, alla violazione dell’accordo transattivo posto a base dell’affidamento, alla violazione dei principi di ragionevolezza e di legittimo affidamento, nonché all’eccesso di potere sotto svariati profili.

L’amministrazione comunale intimata non si è costituita.

2. Ciò premesso, con una prima censura parte ricorrente, nell’evidenziare che il contenuto del rapporto instaurato con l’amministrazione comunale è caratterizzato dal rifacimento e dall’ampliamento delle rete elettrica cimiteriale preesistente mediante l’esecuzione di nuovi lavori, deduce che la normativa richiamata a sostegno della gravata disdetta contrattuale (art. 23 bis cit.) è inapplicabile alla fattispecie, “essendo la concessione di cui si controverte qualificabile siccome di costruzione e gestione e non meramente di gestione di pubblico servizio”.

La doglianza non merita condivisione.

Si rileva che la questione della corretta qualificazione giuridica dell’affidamento del servizio di illuminazione votiva cimiteriale in termini di concessione di pubblico servizio oppure di concessione di costruzione e gestione, quand’anche fossero previste opere di implementazione di impianti elettrici, è stata risolta nel primo senso dalla giurisprudenza del massimo giudice amministrativo con orientamento pienamente condiviso dal Collegio. Al riguardo, è stato affermato che “per costante giurisprudenza (cfr. C.S., sez. V, 5 dicembre 2008 n. 6049, pur contemplante un impianto preesistente al sorgere del rapporto concessorio tra privato ed ente pubblico, il che peraltro non modifica i sostanziali termini della questione), il comune che si avvalga dell’opera di un privato, per le attività connesse all’illuminazione votiva cimiteriale, pone di regola in essere una concessione di pubblico servizio e non di opera pubblica, poiché normalmente detto impianto costituisce un semplice strumento rispetto all’esigenza prioritaria di consentire il culto dei defunti, anche attraverso la gestione del servizio di illuminazione” (così Consiglio di Stato, Sez. V, 29 marzo 2010 n. 1790).

Quanto chiarito vale anche nel caso di specie, connotato dalla realizzazione di opere destinate a consentire l’illuminazione (come la posa di una serie di cavi elettrici del tutto analoghi a quelli usati per l’illuminazione civile ed il loro collegamento ad un punto luce per ciascuna sepoltura), le quali rientrano a buon diritto in quelle ordinariamente necessarie per lo svolgimento del servizio medesimo, senza assunzione di un particolare rilievo o impegno economico.

Ne deriva che non può essere smentita la natura di concessione di pubblico servizio assunta dal servizio di illuminazione votiva affidato alla società ricorrente, con conseguente applicabilità della normativa limitativa della durata delle concessioni assegnate senza pubblica gara.

2.1 Con altra articolata censura, la ricorrente sostiene, per un verso, che la suddetta normativa comunque non troverebbe applicazione nella fattispecie non trattandosi di un affidamento diretto bensì di un affidamento mediato da un accordo transattivo, e, per altro verso, che l’anticipata scadenza contrattuale, determinata da una legge sopravvenuta, si pone in contrasto con i principi di ragionevolezza e di legittimo affidamento, in relazione alla buona fede riposta sull’originaria durata contrattuale, “intesa siccome adeguata controprestazione idonea a rendere remunerativo l’investimento relativo alla realizzazione degli impianti”. La medesima aggiunge che tale buona fede è stata rafforzata dai reiterati e recenti ordini di realizzazione di nuovi impianti elettrici nelle zone di ampliamento cimiteriale, in gran parte emanati quando era già noto il termine legislativo posto a base della gravata disdetta.

Anche tale doglianza, come complessivamente sviluppata, non ha pregio.

Il Collegio osserva, innanzitutto, che la stipula di una transazione con cui viene affidato un servizio pubblico non esclude, anzi è indice, che si versi in ipotesi di affidamento diretto. Inoltre, nel caso in esame è incontrovertibile che la società ricorrente svolga il servizio di illuminazione votiva in regime di affidamento diretto, essendo subentrata, senza l’espletamento di alcuna procedura selettiva, nella posizione concessoria detenuta dalla ditta precedente affidataria in via diretta dello stesso servizio (cfr. delibera di Giunta Municipale n. 147 del 30 marzo 1990 e delibera di Consiglio Comunale n. 80 del 29 settembre 1998, in atti).

In secondo luogo, si nota che la tutela dei fondamentali principi di affidamento e buona fede nelle relazioni negoziali è destinata a recedere a fronte degli interventi legislativi che abbiano, come nella presente evenienza, una diretta incidenza sui rapporti contrattuali in corso, essendo tali emergenze indipendenti dalla volontà dei contraenti.

Infine, non trova riscontro negli atti processuali che la maggior parte delle richieste di realizzazione di nuovi impianti elettrici sia stata effettuata dopo l’entrata in vigore del decreto legge n. 112/2008, anzi è vero il contrario se solo si pone mente al fatto che i relativi ordinativi si collocano quasi tutti nel periodo antecedente al febbraio 2006. Ad ogni modo, tale circostanza non assume rilievo decisivo, non potendo impedire la cessazione di rapporti concessori imposta dalla legge ad una determinata data.

2.2 Quanto sopra esposto riveste carattere assorbente ed esime il Collegio dall’esaminare la rimanente censura, con cui parte ricorrente intende contestare le note impugnate in ordine al profilo motivazionale dei rilevati inadempimenti contrattuali, dal momento che comunque l’impianto complessivo di tali atti risulta validamente sorretto dall’invalicabilità del termine di scadenza contrattuale al 31 dicembre 2010. Soccorre, al riguardo, il condiviso principio secondo il quale, laddove una determinazione amministrativa di segno negativo tragga forza da una pluralità di ragioni, ciascuna delle quali sia di per sé idonea a supportarla in modo autonomo, è sufficiente che anche una sola di esse passi indenne alle censure mosse in sede giurisdizionale perché il provvedimento nel suo complesso resti esente dall’annullamento (cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. VI, 5 luglio 2010 n. 4243; Consiglio di Stato, Sez. V, 27 settembre 2004 n. 6301).

3. In conclusione, resistendo gli atti impugnati a tutte le censure prospettate, il ricorso deve essere respinto per infondatezza.

Non vi è luogo a pronuncia in ordine alle spese del presente giudizio per la mancata costituzione di parte resistente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Carlo Dell’Olio, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/04/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 29/4/2011 n.2409 proviene da Giustamm.

Pres. A. Guida, est. F. Donadono
Synthes S.r.l. (Avv.ti Gaetano Alfarano, Maria Grazia Lanero, Ennio Magrì ed Alberto Nanni) c. Azienda Ospedaliera “S. Anna e S. Sebastiano” di Caserta (Avv. Giuseppe Merola)

sulla illegittimità di una clausola di un bando di gara che prevede, a pena di esclusione, la indicazione di nome, cognome e qualifica del funzionario di banca/intermediario che sottoscrive la referenza bancaria- Illegittimità

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Bando di gara – Prescrizioni a pena di esclusione – Determinazioni della Commissione giudicatrice – Discrezionalità della stazione appaltante – Non sussiste

2. Contratti della P.A. Gara d’appalto – Requisiti speciali – Capacità finanzaria ed economica – Discrezionalità dell’Amministrazione nel richiedere ulteriori requisiti – Sindacato di legittimità- Limiti

3. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Bando gara- Clausola che prevede, a pena di esclusione, la indicazione di nome, cognome e qualifica del funzionario di banca/intermediario che sottoscrive la referenza bancaria- Illegittimità – – Sussiste – Ragioni

1. In presenza di una clausola che detta prescrizioni a pena di esclusione per l’ammissione dei concorrenti ad una procedura concorsuale, le relative determinazioni della Commissione giudicatrice sono prive di carattere discrezionale, avendo natura strettamente vincolata all’osservanza delle disposizioni di gara, in quanto la stazione appaltante non può disapplicare le regole che essa stessa ha posto (1)

2. L’art. 41 del d. lgs. n. 163 del 2006 prevede che, negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati e che le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonché gli altri eventuali che ritengono di richiedere. Ne discende che la Legge lascia alla stazione appaltante un ampio margine discrezionale per conformare il procedimento concorsuale alle proprie esigenze, disciplinando nella maniera più opportuna i requisiti e gli adempimenti posti a carico dei concorrenti che aspirano a partecipare alla gara. Tali determinazioni, quando non siano in contrasto con norme particolari di rango superiore, non sono censurabili nel merito, fatto salvo il sindacato di legittimità quando si manifesti una palese irragionevolezza o ingiustizia o incongruità delle disposizioni di gara (2)

3. E’ illegittima la clausola del bando di gara che prevede, a pena di esclusione, la indicazione di nome, cognome e qualifica del funzionario di banca/intermediario che sottoscrive la referenza bancaria. Infatti tale disposizione, che sembra avere lo scopo di scoraggiare la produzione di documenti non genuini, è essenzialmente inutile in quanto, quand’anche le indicazioni richieste compaiano nel documento, nessuna garanzia vi è che “nome, cognome e qualifica” apposti siano veritieri e che il soggetto apparentemente firmatario sia effettivamente abilitato a rilasciare quella dichiarazione per la banca. Inoltre, la disposizione è anche ingiusta perché pone una grave sanzione a carico del concorrente (esclusione dalla gara) per l’inosservanza di una formalità da parte di un terzo estraneo al procedimento (banca/intermediario finanziario), il cui adempimento non rientra nella diretta disponibilità del concorrente. Va infine rilevato che, in base all’art. 48 D.Lgs. 163/06, le stazioni appaltanti hanno la potestà di effettuare, con le modalità ivi previste, i controlli opportuni per verificare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti nel bando di gara, per cui un siffatto accertamento sarebbe semmai appropriato nell’ambito di tali verifiche.

___________________________________

1. cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 8/7/2010, n. 4437;

2. cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 22/9/2009, n. 5653

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6877 del 2010, proposto da:

Synthes S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Gaetano Alfarano, Maria Grazia Lanero, Ennio Magrì ed Alberto Nanni, con domicilio eletto presso Ennio Magrì in Napoli, via G. Carducci, n. 19;

contro

Azienda Ospedaliera “S. Anna e S. Sebastiano” di Caserta, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Merola, con domicilio eletto in Napoli, piazza Nolana, n. 13 presso lo studio dell’avv. Giovanni Limatola;

del provvedimento di esclusione dalla procedura aperta relativa alla fornitura in noleggio di trapani ortopedici e per l’acquisto di materiali d’uso e di consumo per la durata di 5 anni, del verbale di gara in data 10/11/2010, del punto A.10 dell’art. 8 del disciplinare nella parte in cui richiede a pena di esclusione di presentare referenze bancarie con l’indicazione di nome e qualifica del funzionario firmatario, del provvedimento di reiezione dell’informativa resa dalla ricorrente ai sensi dell’art. 243bis del d. lgs. n. 163 del 2006, di ogni altro atto connesso e conseguente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera “S. Anna e S. Sebastiano” di Caserta;

Viste le produzioni delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2011 il dott. Fabio Donadono e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

Con ricorso notificato il 9/12/2010, la società Synthes, partecipante alla procedura aperta bandita dall’Azienda Ospedaliera “S. Anna e S. Sebastiano” di Caserta per l’affidamento del contratto di noleggio di trapani ortopedici e di acquisto di materiali d’uso e di consumo da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, proponeva l’impugnativa in epigrafe contro il provvedimento di esclusione dalla gara.

L’Azienda ospedaliera si costituiva in giudizio, resistendo all’impugnativa.

Con ordinanza n. 17 del 12/1/2011, è stata disposta in via cautelare l’ammissione con riserva della società ricorrente ai fini della valutazione della relativa offerta, con istruttoria sugli sviluppi successivi del procedimento.

La stazione appaltante ha prodotto relazione dalla quale risulta che, dopo l’ammissione con riserva della ricorrente, la procedura sarebbe tuttora in corso di svolgimento.

DIRITTO

1. La società ricorrente è stata esclusa dalla gara in questione per aver presentato una delle due dichiarazioni bancarie priva dell’indicazione di nome, cognome e qualifica del funzionario di banca firmatario, in violazione di quanto prescritto a pena di esclusione dall’art. 8, punto A10 del disciplinare di gara.

Questa disposizione, nel richiedere la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica mediante presentazione di idonee dichiarazioni bancarie rilasciate da almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati, prevede che “tali dichiarazioni … dovranno, a pena di esclusione … riportare accanto alla firma apposta in calce, nome, cognome e qualifica del funzionario di banca/intermediario che la sottoscrive”.

In merito, la ricorrente deduce che:

– la prescrizione del disciplinare che richiede indicazioni aggiuntive nei documenti relativi alle referenze bancarie sarebbe in contrasto con la normativa in materia di procedure ad evidenza pubblica e consisterebbe in un vuoto formalismo, privo di giust
– il principio del “favor partecipationis” comporterebbe la possibilità di sanare le irregolarità formali, come nelle specie, laddove la sanzione dell’esclusione andrebbe applicata a salvaguardia di uno scopo apprezzabile, ragionevole, proporzionato e deg
– il provvedimento di esclusione sarebbe viziato per illegittimità derivata;

– l’esclusione sarebbe in contrasto con l’art. 6 della legge n. 241 del 1990 e con l’art. 46 del d. lgs. n. 163 del 2006 in quanto la stazione appaltante avrebbe il dovere di invitare il concorrente a regolarizzare e completare la documentazione prodotta.
1.1. Giova innanzitutto osservare che, in presenza di una clausola che detta prescrizioni a pena di esclusione per l’ammissione dei concorrenti ad una procedura concorsuale, le relative determinazioni della Commissione giudicatrice sono prive di carattere discrezionale, avendo natura strettamente vincolata all’osservanza delle disposizioni di gara, in quanto la stazione appaltante non può disapplicare le regole che essa stessa ha posto (cfr. Cons. St., sez. VI, 8/7/2010, n. 4437).

Ciò esclude che, nella specie, vi sia spazio per una integrazione o regolarizzazione postuma del documento palesemente privo di un elemento che espressamente il disciplinare di gara ha stabilito come necessario per l’utilizzabilità della referenza bancaria (cfr. Cons. St., sez. IV, 9/12/2002, n. 6694).

Né può essere invocata, a giustificare l’ammissione della ricorrente, l’esigenza di favorire una più ampia partecipazione dei concorrenti alle procedure concorsuali, in quanto tale principio rappresenta un canone ermeneutico per la soluzione di dubbi interpretativi nel caso di clausole di contenuto equivoco o perplesso, laddove è invece da escludere che attraverso una interpretazione di comodo possa pervenirsi alla elusione di una prescrizione vincolante di contenuto esplicito e chiaro (cfr. Cons. St., sez. V, 1/10/2010, n. 7262).

1.2. Vero è piuttosto che si pone la questione della legittimità di tale disposizione di gara.

Giova premettere che l’art. 41 del d. lgs. n. 163 del 2006 prevede che, negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati e che le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonché gli altri eventuali che ritengono di richiedere.

La legge lascia alla stazione appaltante un ampio margine discrezionale per conformare il procedimento concorsuale alle proprie esigenze, disciplinando nella maniera più opportuna i requisiti e gli adempimenti posti a carico dei concorrenti che aspirano a partecipare alla gara.

Tali determinazioni, quando non siano in contrasto con norme particolari di rango superiore, non sono censurabili nel merito, fatto salvo il sindacato di legittimità quando si manifesti una palese irragionevolezza o ingiustizia o incongruità delle disposizioni di gara (cfr. Cons. St., sez. V, 22/9/2009, n. 5653).

Nella specie è fondata la censura dedotta dalla società ricorrente, sotto questi profili, contro la clausola che prevede, a pena di esclusione, la indicazione di nome, cognome e qualifica del funzionario di banca/intermediario che sottoscrive la referenza bancaria.

Infatti tale disposizione, che sembra avere lo scopo di scoraggiare la produzione di documenti non genuini, è essenzialmente inutile in quanto, quand’anche le indicazioni richieste compaiano nel documento, nessuna garanzia vi è che “nome, cognome e qualifica” apposti siano veritieri e che il soggetto apparentemente firmatario sia effettivamente abilitato a rilasciare quella dichiarazione per la banca.

Inoltre, la disposizione è anche ingiusta perché pone una grave sanzione a carico del concorrente (esclusione dalla gara) per l’inosservanza di una formalità da parte di un terzo estraneo al procedimento (banca/intermediario finanziario), il cui adempimento non rientra nella diretta disponibilità del concorrente.

Va infine rilevato che, in base all’art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006, le stazioni appaltanti hanno la potestà di effettuare, con le modalità ivi previste, i controlli opportuni per verificare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti nel bando di gara, per cui un siffatto accertamento sarebbe semmai appropriato nell’ambito di tali verifiche.

1.3. Essendo viziata sotto il profilo sopra esaminato la clausola in esame del disciplinare di gara, il provvedimento impugnato di esclusione va annullato per illegittimità derivata.

2. Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio, attese le peculiarità della vicenda, fermo restando il rimborso a carico dell’amministrazione soccombente del contributo unificato, come per legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), in accoglimento del ricorso in epigrafe, annulla gli atti impugnati.

Spese compensate, fatto salvo il rimborso del contributo unificato a carico dell’Azienda Ospedaliera “S. Anna e S. Sebastiano” di Caserta.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere, Estensore

Francesco Guarracino, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/04/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 29/4/2011 n.2399 proviene da Giustamm.

Pres. C. D’Alessandro, est. P. Corciulo
Mauro Ferrara e Assunta Giacco (Avv. Anna Mocerino) c. Prima Sottocommissione Elettorale Circondariale di Casoria, U.T.G. – Prefettura di Napoli, Ministero Interno (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

sulla legittima esclusione di una lista elettorale per non aver raggiunto il numero minimo legale di sottoscrizioni

1. Elezioni – Presentazione delle liste – Esclusione – Motivata sulla circostanza che tra i candidati vi è inserito il nominativo di un soggetto che abbia dichiarato di non aver accettato la candidatura – Legittimità – Sussiste

2. Elezioni – Presentazione delle liste – Esclusione – Inserimento di un candidato già presente in altra lista – Rinuncia alla prima candidatura in epoca successiva alla presentazione delle liste – Inammissibilità – Sussiste – Ragioni – Fattispecie

3. Elezioni – Presentazione delle liste – – Numero di sottoscrizioni – Limite minimo non raggiunto – Esclusione – Necessità – Sussiste

1. Nell’ambito delle operazioni di verifica della regolarità della documentazione di una lista elettorale deve essere esclusa la lista che non raggiunga le sedici candidature richieste ex lege e che, per arrivare a tale numero di candidati, abbia inserito il nominativo di un candidato che, invece, ha presentato formale querela dichiarando di non aver mai accettato la candidatura.

2. L’accettazione della candidatura alle elezioni non crea di per sé vincoli giuridici, ma dà luogo ad un impegno fiduciario, che può essere rinunciato attraverso un’autonoma dichiarazione di volontà, senza necessità d’accettazione, fermo, però, restando che, per la stessa esigenza di certezza che contraddistingue il procedimento elettorale – anche in considerazione che la rinuncia alla candidatura può incidere sull’ammissibilità della lista e, più in generale, sulla posizione di altri candidati – tale rinuncia va prodotta con le stesse modalità e negli stessi termini stabiliti per la presentazione delle candidature: in caso contrario la rinuncia esplica effetti non sulla composizione della lista, ma solo sul diritto all’elezione del rinunciatario (1) (Nella specie è stato dichiarato inammissibile l’inserimento di un candidato in una lista elettorale, il quale era già candidato in altra lista ed ha formalmente rinunciato a tale candidatura – 26/4/2011 – solo in epoca successiva alla scadenza delle presentazione delle liste stesse -15/4/2011).
3. È legittimo il provvedimento di esclusione di una lista elettorale, la quale non abbia raggiunto il numero legale minimo di sedici candidati ex art. 3 Legge 81/93.

__________________________

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 1 ottobre 1998, n. 1384; T.A.R. Lombardia – Brescia, Sez. I, 6 novembre 2007, n. 1135

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 2274/2011 R.G., proposto da:

Mauro Ferrara e Assunta Giacco, rappresentati e difesi dall’avvocato Anna Mocerino, con domicilio eletto in Napoli, piazza Municipio, 64 presso la segreteria del T.A.R. Campania – Napoli;

contro

Prima Sottocommissione Elettorale Circondariale di Casoria, U.T.G. – Prefettura di Napoli, Ministero Interno, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso cui domiciliano ex lege in Napoli, via Diaz, 11;

Comune di Casoria, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

della delibera n. 81 del 23/04/2011 recante l’esclusione della lista “Alleanza di Popolo” dalla partecipazione alle elezioni amministrative del 15 e 16 maggio 2011.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’U.T.G. – Prefettura di Napoli e del Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nell’udienza pubblica del giorno 29 aprile 2011 la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con deliberazione n. 81 del 23 aprile 2011 la Prima Sottocommissione Elettorale Circondariale di Casoria ha escluso la lista “Alleanza di Popolo” dalle elezioni amministrative indette per il 15 e 16 maggio 2011 per il rinnovo del Sindaco e del Consiglio comunale di Casoria.

Il provvedimento è stato adottato in quanto due delle sedici candidature a consigliere presenti nella lista non sono state ritenute ammissibili, per cui con sole quattordici valide la lista non raggiunge il numero minimo di sedici candidature previsto per l’ammissione alla competizione elettorale.

In particolare, relativamente al candidato Moccia Pasquale, la Sottocommissione Elettorale ha rilevato come quest’ultimo ha accettato la candidatura anche per altra lista, denominata “Nuova Città per Casoria, la quale risultava presentata anteriormente a quella denominata “Alleanza di Popolo”, senza che, inoltre, fosse pervenuta da parte del Moccia alcuna preferenza tra queste.

Per quanto concerne la candidatura di Esposito Valeria Andreana, la Sottocommissione ha evidenziato che quest’ultima, in data 19 aprile 2011, ha presentato formale denuncia querela dichiarando di non avere mai accettato la candidatura per la lista “Alleanza di Popolo”, né di avere mai apposto la sottoscrizione posta in calce all’accettazione.

Avverso il provvedimento di esclusione hanno proposto ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale Mauro Ferrara ed Assunta Giacco, in qualità di delegati della lista esclusa, chiedendone l’annullamento.

Con il primo motivo è stato dedotto che, essendo stata autenticata da un soggetto svolgente le funzioni di pubblico ufficiale la sottoscrizione della accettazione della candidatura da parte della Esposito, solo un accertamento di falsità in sede penale o da parte del giudice civile, in accoglimento di una querela di falso, potrebbe inficiare la regolarità della candidatura in questione. Nessuna rilevanza potrebbe riconoscersi, dunque, alla mera presentazione di una denuncia querela da parte della candidata.

Con il secondo motivo è stato invece rilevato che in data 26 aprile 2011 il signor Pasquale Moccia ha rinunciato formalmente alla candidatura per la lista “Nuova città per Casoria”, circostanza che, essendo apprezzabile in sede di giurisdizione di merito, dovrebbe condurre a ritenere valida la sola candidatura di questi per la lista “ Alleanza di Popolo”.

Tale soluzione, oltre che maggiormente aderente al principio del favor partecipationis in materia elettorale, non impedirebbe alla lista “Nuova città per Casoria” di partecipare alle elezioni, avendo comunque un numero ampiamente sufficiente di candidati, evitando così l’esclusione di quella denominata “Alleanza di Popolo”, anche in considerazione della volontà espressa dal Moccia di candidarsi solo per quest’ultima.

Si sono costituiti in giudizio l’Ufficio Territoriale del Governo di Napoli ed il Ministero dell’Interno concludendo per il rigetto del ricorso.

All’udienza del 29 aprile 2011, sussistendo tutti i presupposti per una decisione in forma semplificata, la causa è stata trattenuta per la decisione.

Il ricorso è infondato.

Relativamente alla prima causa di esclusione, osserva il Collegio che, nel caso in esame, non si pone tanto un problema di genuinità dell’autentica della sottoscrizione di accettazione della candidatura da parte della Esposito Valeria Andreana, per cui occorrerebbe attendere una sentenza del giudice penale in un instaurando processo per falsa certificazione ai sensi dell’art. 479 c.p., o la proposizione di una querela di falso in sede processuale civile, dal momento che la questione, più semplicemente, concerne l’originaria assenza di un’effettiva volontà della stessa di candidarsi per la lista “Alleanza di Popolo”; in altri termini, la Esposito Valeria Andreana con la sua denuncia ha dichiarato, ai fini del procedimento, elettorale, che – a prescindere dalla autenticità della sottoscrizione che implica un problema ulteriore – non è mai esistita una volontà di candidarsi per la predetta lista, atto giuridicamente rilevante di cui la Sottocommissione non avrebbe non potuto tenere conto ai fini delle operazioni di verifica della regolarità della documentazione della lista “Alleanza di Popolo”; inoltre, non trattandosi di una questione di rinuncia alla candidatura, come tale rilevante solo ove presentata entro il termine di scadenza per la presentazione delle liste, a nulla rileva che la presentazione della denuncia querela da parte della Esposito sia di epoca successiva alla scadenza di tale termine, contenendo, come visto, non già un contrarius actus, ma la diversa e più radicale dichiarazione di non essersi affatto candidata.

Con riferimento al secondo motivo, va innanzitutto evidenziata l’irrilevanza ai fini del procedimento elettorale della rinuncia della candidatura per la lista “Nuova Città di Casoria” da parte di Moccia Pasquale, autenticata e depositata in data 26 aprile 2011 e quindi successivamente al termine di scadenza per la presentazione delle liste per la competizione elettorale in questione, fissata entro le ore 12 del trentesimo giorno antecedente quello della votazione (art. 32, penultimo comma d.p.r. 16 maggio 1960 n. 570). Costituisce, infatti, consolidato e condivisibile orientamento quello secondo cui “l’accettazione della candidatura alle elezioni non crea di per sé vincoli giuridici, ma dà luogo ad un impegno fiduciario, che può essere rinunciato attraverso un’autonoma dichiarazione di volontà, senza necessità d’accettazione, fermo, però, restando che, per la stessa esigenza di certezza che contraddistingue il procedimento elettorale – anche in considerazione che la rinuncia alla candidatura può incidere sull’ammissibilità della lista e, più in generale, sulla posizione di altri candidati – tale rinuncia va prodotta con le stesse modalità e negli stessi termini stabiliti per la presentazione delle candidature, in caso contrario la rinuncia esplicando effetti non sulla composizione della lista, ma solo sul diritto all’elezione del rinunciatario” (Consiglio Stato, Sezione V, 1° ottobre 1998 , n. 1384; T.A.R. Lombardia, Brescia Sezione I 6 novembre 2007 n. 1135). Ne consegue che, in linea di principio, ogni vicenda connessa alla validità delle candidature può assumere rilevanza, ai fini della verifica di ammissibilità e regolarità della presentazione delle liste, solo ove risalente ad un tempo anteriore alla scadenza del termine di presentazione delle medesime e ciò per evidenti esigenze di certezza e di non aggravamento del procedimento elettorale con cui finirebbe inevitabilmente per urtare un’indefinita possibilità di variazione delle stesse; né tale principio mina in qualche modo l’esercizio dei diritti e della facoltà dei presentatori delle liste che risultano in ogni caso assicurati dagli ampi tempi che la normativa di settore concede per l’attività di preparazione alla competizione elettorale (comprensiva sia delle scelte politiche che della predisposizione degli adempimenti formali); d’altra parte, nemmeno può riconoscersi rilevanza alla circostanza dedotta dai ricorrenti circa l’inesistenza di pregiudizi per la lista “Nuova Città per Casoria”, per la quale già risulta presente un numero di candidati eccedente il minimo necessario, a prescindere dalla presenza del Moccia; infatti, l’invariabilità delle liste costituisce principio di carattere assoluto, in quanto posto a presidio della certezza del procedimento elettorale in sé considerato; inoltre, non convince affatto l’assunto che la scelta dell’elettore non potrebbe giammai essere condizionata dalla presenza o meno in una lista di un determinato candidato.

Ne discende che, in presenza del divieto per cui “nessuno può essere candidato in più di una lista di uno stesso Comune”, di cui all’art.32 del d.p.r. 16 maggio 1960 n. 570, come modificato dall’articolo 4 della legge 11 agosto 1991 n. 271, la presentazione della candidatura del Moccia per la lista “Alleanza di popolo”, essendo di epoca posteriore a quella relativa alla lista “Nuova Città per Casoria”, deve ritenersi inammissibile e quindi da ritenersi tamquam non esset.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge e compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Carlo D’Alessandro, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere, Estensore

Pierluigi Russo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/04/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 29/4/2011 n.2412 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Schilardi
G. A. Tombolini (Avv.ti J. Severo Bartolomei, F.G. Scoca,) c/ Sottocommissione Elettorale Circondariale della Città di San Benedetto del Tronto – Prefettura di Ascoli Piceno (Avv. Stato )

in tema di notifica del ricorso in materia elettorale

Processo amministrativo – Elezioni – Giudizio elettorale – Ricorso – Notifica – Destinatari – Ufficio che ha emanato l’atto – Ratio – Mancata notifica all’Avvocatura dello Stato – Irrilevanza.

L’interpretazione della disposizione contenuta nella lettera b) del secondo comma dell’articolo 129 c.p.a., a mente del quale il ricorso in materia elettorale deve essere notificato all’ufficio che ha emanato l’atto e alla Prefettura, coerente con la ratio acceleratoria cui è ispirato il giudizio elettorale, ne determina l’incompatibilità con l’applicazione della normativa generale in tema di notifica dei ricorsi alle amministrazioni e agli uffici statali presso la competente Avvocatura Distrettuale dello Stato: ciò sia in ragione della ristrettezza dei termini imposti dal legislatore sia dagli specifici compiti cui deve adempiere, proprio secondo il citato articolo 129 c.p.a., l’ufficio che ha emanato l’atto impugnato, adempimenti inconciliabili con la natura e le funzioni dell’Avvocatura dello Stato e strettamente conseguente alla ricevuta notificazione del ricorso.

N. 02559/2011REG.PROV.COLL.

N. 03316/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3316 del 2011, proposto da:

Gian Andrea Tombolini, rappresentato e difeso dagli avv. Jacopo Severo Bartolomei e Franco Gaetano Scoca, con domicilio eletto presso Franco Gaetano Scoca in Roma, via Giovanni Paisiello 55;

contro

Sottocommissione Elettorale Circondariale della Città di San Benedetto del Tronto, in persona del Presidente pro-tempore e dell’U.T.G. – Prefettura di Ascoli Piceno, in persona del Prefetto pro-tempore, non costituiti;

Mario Narcisi, non costituito;

della sentenza del T.A.R. MARCHE – ANCONA: SEZIONE I n. 00274/2011, resa tra le parti, concernente RICUSAZIONE LISTA RECANTE IL CONTRASSEGNO “LA DESTRA – NOI CENTRO”- ELEZIONI COMUNALI 15-16 MAGGIO 2011

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella udienza pubblica speciale del giorno 29 aprile 2011 il Cons. Carlo Schilardi e uditi per le parti gli avvocati Bartolomei e Scoca;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

L’appellante censura la sentenza n. 274/2011 del 22 aprile 2011, con la quale il T.A.R. Marche ha respinto l’impugnativa, innanzi allo stesso prodotta, avverso il verbale n.38, del 18 aprile 2011, della Sottocommissione Elettorale Circondariale di San Benedetto del Tronto, di ricusazione della lista dei candidati “La DESTRA – NOI CENTRO” collegata al candidato Sindaco Bruno Gabrielli, in ordine al rinnovo degli organi dell’Amministrazione Comunale di San Benedetto del Tronto, nella tornata elettorale del 15-16 maggio 2011.

E’ fondato il primo motivo di gravame con il quale i ricorrenti hanno contestato la correttezza della pronuncia di irricevibilità del ricorso di primo grado per l’asserita tardiva notifica presso gli uffici dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna.

Infatti, una corretta interpretazione della disposizione contenuta nella lettera b) del secondo comma dell’articolo 129 c.p.a. (a mente del quale il ricorso in materia elettorale deve essere notificato all’ufficio che ha emanato l’atto e alla Prefettura), coerente con la ratio acceleratoria cui è ispirato il giudizio elettorale, ne determina l’incompatibilità con l’applicazione della normativa generale in tema di notifica dei ricorsi alle amministrazioni e agli uffici statali presso la competente Avvocatura Distrettuale dello Stato: ciò sia in ragione della ristrettezza dei termini imposti dal legislatore (che mal si concilierebbe con le stesse esigenze di tutela e difesa delle decisioni degli uffici statali riguardanti l’esclusione delle liste dai procedimenti elettorali), sia dagli specifici compiti cui deve adempiere, proprio secondo il citato articolo 129 c.p.a., l’ufficio che ha emanato l’atto impugnato, quale, in particolare, il provvedere a rendere pubblico il ricorso mediante affissione di una copia integrale in appositi spazi all’uopo destinati sempre accessibili al pubblico, affissione che ha valore di notificazione per pubblici proclami per tutti i contro interessati con effetto dal giorno stesso della affissione, adempimento inconciliabile con la natura e le funzioni dell’Avvocatura dello Stato e strettamente conseguente alla ricevuta notificazione del ricorso.

A ciò consegue la ritualità nel caso di specie della notifica del ricorso, pacificamente avvenuta, nel rispetto dei termini previsti dall’articolo 129 c.p.a. anche presso la sede reale dell’U.T.G. – Prefettura di Modena, e la ricevibilità del ricorso.

Diversamente, nel merito, il pronunciamento del T.A.R. risulta fondato, atteso che vi è diffusa giurisprudenza di questo Consesso, richiamata nella sentenza impugnata, circa la invalidità delle autentiche delle firme di elettori, anche se debitamente effettuate, quando non sia indicata la modalità di identificazione dell’elettore ( art. 21 D.P.R. n. 445/2000 ), che può essere pure la conoscenza diretta.

Parimenti inderogabile è da ritenersi l’indicazione del luogo e della data di autenticazione delle firme, essendo entrambi tali elementi espressamente prescritti dalla legge, in un quadro improntato ad un attento rigore formale, posto a tutela della delicata procedura elettorale.

Non rilevanti appaiono, infine, le censure rivolte in ordine alla indisponibilità della Sottocommissione Elettorale Circondariale ad esaminare un reclamo della lista ricorrente e al fatto che la Sottocommissione abbia proceduto nelle ulteriori operazioni di competenza, senza aver prima comunicato alla stessa lista ricorrente la sua ricusazione. Su entrambi i punti risultano, infatti, ampiamente esaustive le considerazioni svolte nella impugnata sentenza. In particolare i diversi vizi rilevati dalla Sottocommissione non sarebbero potuti essere sanati in sede di reclamo, per cui devono, così ritenersi superate le doglianze sollevate con riferimento al dettato dell’articolo 21-octies, c. 2, della L. 241/1990.

Parimenti, nessun pregiudizio è intervenuto a danno della parte ricorrente, per l’ulteriore corso che la Sottocommissione ha dato alle operazioni elettorali senza aver prima avuto notizia della ricusazione della lista, atteso che l’eventuale accoglimento del ricorso da parte del T.A.R., avrebbe caducato anche tali successive attività:

Il Collegio ritiene, altresì, di nulla doversi in ordine alle spese, non essendosi costituiti i controinteressati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge

l ‘appello.

Nulla per le spese, come in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/04/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 29/4/2011 n.2559 proviene da Giustamm.

va sospesa, ai fini dell’ammissione con riserva, l’esclusione da concorso per l’immissione per titoli di 3392 unità nel ruolo dei volontari di truppa dell’Esercito in servizio permanente, considerando quanto previsto dall’art. 166 c.p. circa gli effetti della sospensione condizionale della pena irrogata con sentenza penale (la sentenza penale di condanna patteggiata non ha effetti automatici in ordine all’accesso a posti di lavoro pubblici, poiche’ occorre considerare gli effetti dell’applicata sospensione condizionata della pena: Cons. Stato 2678/2008). (G.S.)

N. 01849/2011 REG.PROV.CAU.

N. 02419/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2419 del 2011, proposto da:

Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Cataldo Rizzo, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Amina L’Abbate, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso del Rinascimento, 11;

per la riforma

dell’ordinanza cautelare del T.A.R. per il Lazio, Roma, Sez. I bis n. 220 dd. 20 gennaio 2011, concernente l’esclusione del ricorrente dal concorso per l’immissione per titoli di 3392 unità nel ruolo dei volontari di truppa dell’Esercito in servizio permanente.

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Cataldo Rizzo;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2011 il Cons. Fulvio Rocco e udito per il ricorrente l’Avv. Amina l’Abbate;

Ritenuto che il ricorso proposto in primo grado non appare, allo stato, privo di fumus boni iuris, anche con riferimento al precedente di cui alla decisione n. 2678 dd. 13 maggio 2008, resa da questa stessa Sezione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

Respinge l’appello (Ricorso numero: 2419/2011).

Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere, Estensore

Silvia La Guardia, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/04/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 29/4/2011 n.1849 proviene da Giustamm.

Va sospesa, con ammissione con riserva dei ricorrenti alla selezione, l’esclusione da una procedura interna per il passaggio dalla seconda alla terza area f1 per la copertura di 544 posti in Agenzia Dogane. (G.S.)

N. 01845/2011 REG.PROV.CAU.

N. 02536/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2536 del 2011, proposto da:

Agenzia delle Dogane, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avvocatura, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Paolo Bargellini, Anna Maria Checchia, Antonio Santomarco;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II n. 00523/2011, resa tra le parti, concernente PROCEDURA INTERNA PER IL PASSAGGIO DALLA SECONDA ALLA TERZA AREA F1 PER LA COPERTURA DI 544 POSTI

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2011 il Cons. Silvia La Guardia e udito per la parte appellante l’avvocato Antonio Grumetto (Avv. St.);

Rilevato che l’amministrazione appellante non evidenzia, né si ravvedono, trattandosi di ammissione con riserva dei tre appellati alla procedura in questione, gli estremi del periculum che deriverebbe dall’ordinanza impugnata;

Ritenuto che non si fa luogo a pronuncia sulle spese della presente fase, non essendosi costituite le parti intimate;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) respinge l’appello (Ricorso numero: 2536/2011).

Nulla spese.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

Silvia La Guardia, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/04/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 29/4/2011 n.1845 proviene da Giustamm.

Va respinta al domanda di sospensione avanzata da un condominio frontista di un intervento di ristrutturazione edilizia (demolizione del quinto e ultimo piano condonato ad uso direzionale e realizzazione di n. 6 nuove unità abitative collegate a sovrastanti soppalchi) se, all’esito di specifica verificazione, permane la superficie netta minima dei cortili, se incide nel merito una censura di omessa mimetizzazione del nuovo intervento, onde evitare il deturpamento della facciata, in zona paesaggisticamente vincolata, se si prospetta la violazione di elementi (quali la bonifica dei luoghi dall’amianto) attinenti la fase di esecuzione dell’attivita’ edilizia e se infine il concetto di ristrutturazione con modifica di sagoma e’ attualmente sub iudice costituzionale, sicche’ spetta alla società costruttrice valutare il rischio del proprio intervento, alla luce della futura decisione della Corte Costituzionale. (G.S.)

N. 01839/2011 REG.PROV.CAU.

N. 02383/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2383 del 2011, proposto da:

Condominio di via Buonarroti N. 5 in Milano, Paola De Falco, Laura Della Seta, Alessandra Montaldi, rappresentati e difesi dall’avv. Luigi Decio, con domicilio eletto presso Giovanni Corbyons in Roma, via Maria Cristina N. 2;

contro

Comune di Milano, rappresentato e difeso dagli avv. Raffaele Izzo, Antonello Mandarano, Alessandra Montagnani Amendolea, Maria Rita Surano, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, Lungotevere Marzio,n.3

Ministero Per i Beni e le Attivita’ Culturali, Soprintendenza Per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Milano;

Wintrust Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Gattamelata, Claudio Sala, Maria Sala, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, via di Monte Fiore 22;

Fineco Leasing S.p.a.

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE II n. 00105/2011, resa tra le parti, concernente PERMESSO DI COSTRUIRE PER OPERE DI RISTRUTTURAZIONE EDILIZIA DI UN FABBRICATO

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Milano e di Wintrust Srl;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Milano – di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2011 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati Luigi Decio, Raffaele Izzo e Stefano Gattamelata;

Rilevato che gli elementi di fatto e di diritto posti a fondamento del proposto gravame non sono tali da giustificare la riforma dell’impugnata ordinanza tenuto conto delle risultanze delle verificazioni tecniche disposte dal primo giudice e delle osservazioni complessivamente formulate dallo stesso in ordine alla legittimità del provvedimento autorizzativo rilasciato dall’intimato Comune di Milano;

Considerato che le spese e competenze della presente fase vanno poste a carico della parte appellante e liquidate come in dispositivo;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

Respinge l’appello (Ricorso numero: 2383/2011).

Condanna la parte appellante al pagamento delle spese e competenze della presente fase del giudizio che si liquidano complessivamente in euro 3.000,00 ( tremila) di cui 1.500 ,00 in favore del Comune di Milano e altre 1.500,00 in favore dell’attuale contro interessata Wintrust s.r.l.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore

Fulvio Rocco, Consigliere

Silvia La Guardia, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/04/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 29/4/2011 n.1839 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la determinazione dirigenziale del Comune nella parte in cui prescrive a carico della proprietà la produzione di una perizia di tecnico abilitato attestante la ripristinata agibilità dell’immobile, a seguito di adeguati interventi sul piano di fondazione, sulle strutture portanti e sul terreno di fondazione: il provvedimento implica, in buona sostanza, l’onere per i ricorrenti di adottare misure di intervento finalizzate al ripristino delle condizioni di agibilità dell’immobile, ripristinando agibilità e condizioni di sicurezza dell’immobile, aggiungendo impegni ulteriori rispetto al mero impegno a mantenere lo stato di inagibilità; nel caso esaminato, in aggiunta al dovere dei privati di provvedere, sussiste l’obbligo dell’amministrazione di provvedere d’ufficio in caso di mancato adempimento, con conseguente recupero delle spese in capo agli interessati: in tale successiva fase di regresso e’ possibile l’accertamento, in via amministrativa o anche giudiziaria, della responsabilità del danno al fine del riparto delle spese, accertamento precluso nella fase di urgenza. Entro tali limiti non emergono elementi di illegittimità dell’ordinanza gravata in primo grado, atteso che i profili di danno economico prospettati potranno essere agevolmente tutelati nella fase successiva all’intervento sostitutivo del Comune tramite gli ordinari strumenti della chiamata in giudizio dell’eventuale responsabile del danno. (G.S.)

N. 01829/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01776/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1776 del 2011, proposto da Roma Capitale, in persona del sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Rodolfo Murra, ed elettivamente domiciliato in Roma, via Tempio di Giove 21, presso l’Avvocatura comunale;

contro

Mauro Auricchio, Assunta Sebastiani, rappresentati e difesi dall’avv. Massimo Ozzola, con domicilio eletto presso Massimo Ozzola in Roma, via Germanico, 172;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II n. 05454/2010, resa tra le parti, concernente SOSPENSIONE LAVORI EDILIZI IN ATTESA DI PERIZIA TECNICA SU AGIBILITA’

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Mauro Auricchio e di Assunta Sebastiani;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2011 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Rodolfo Murra e Barbara Silvagni in sostituzione di Massimo Ozzola;

considerato che la disciplina dei provvedimenti contingibili e urgenti al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini è regolata, nella fattispecie in esame, non solo dall’art. 56 del regolamento edilizio del Comune di Roma, ma anche dalla disciplina generale di cui all’art. 54 del D.lgs. n. 267 del 2000;

considerato che pertanto, in aggiunta al dovere dei privati di provvedere, sussiste l’obbligo dell’amministrazione di provvedere d’ufficio in caso di mancato adempimento, con conseguente recupero delle spese in capo agli interessati;

considerato che tale successiva fase di regresso consente l’accertamento, in via amministrativa o anche giudiziaria, della responsabilità del danno al fine del riparto delle spese, accertamento precluso nella fase di urgenza;

considerato che, entro i limiti sopra indicati e nell’ambito della disciplina complessivamente considerata, non emergono elementi di illegittimità dell’ordinanza gravata in primo grado, atteso che i profili di danno economico vantati potranno essere agevolmente tutelati nella fase successiva all’intervento sostitutivo del Comune tramite gli ordinari strumenti della chiamata in giudizio dell’eventuale responsabile del danno;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) così provvede:

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 1776/2011) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, respinge l’istanza cautelare proposta in primo grado.

Compensa integralmente tra le parti le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

Andrea Migliozzi, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

Silvia La Guardia, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/04/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 29/4/2011 n.1829 proviene da Giustamm.