Pres. La Medica – Est.Cerreto
Comune di Brembate di Sopra (Avv.ti M. Giavazzi e P. Facchinetti) c/ Cooperativa Sociale Quadrifoglio a r.l. (Avv. A. Manzi e F. Enoch)

sulla illegittimità della verbalizzazione delle sole sedute pubbliche di una procedura di gara

1. Contratti della P.A. – Gara – Sedute – Singoli verbali – Redazione – Necessità – Esclusione – Condizioni.

2. Contratti della P.A. – Gara – Verbalizzazione delle sole sedute pubbliche – Illegittimità – Ragioni.

1. Nelle procedure di gara, in mancanza di specifiche indicazione della normativa di settore e della disciplina di gara, deve escludersi la necessità di redigere contestuali e distinti verbali per ciascuna seduta della commissione di gara, a condizione che nell’unico verbale di tutte o di parte delle operazioni compiute, ancorché relativo a più giornate, avvenga una corretta rappresentazione documentale dello svolgimento della procedura e purchè la verbalizzazione non contestuale segua il compimento delle attività rappresentate entro un termine ragionevolmente breve, tale da scongiurare gli effetti negativi della naturale tendenza alla dispersione degli elementi informativi.

2. E’ illegittima la verbalizzazione delle sedute di gara effettuata formando due soli verbali relativi alle sedute pubbliche, senza redigere alcun verbale per le sedute segrete e sintetizzandone solo l’esito nel verbale della seconda e ultima seduta pubblica. Infatti, una tale generica verbalizzazione deve ritenersi insufficiente a ricostruire il concreto svolgimento dell’attività svolta dalla Commissione giudicatrice.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 3688/2008, proposto dal

Comune di Brembate di Sopra, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Giavazzi e dall’avv.to Piero Fachinetti, con domicilio eletto in Roma, V.le Regina Margherita, 42 presso l’avv. Luca Crippa;

contro

la Cooperativa Sociale Quadrifoglio a r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Manzi e dall’avv. Franco Enoch, con domicilio eletto in Roma, Via F. Confalonieri, 5 presso l’avv.to Andrea Manzi;

COOPERATIVA SOCIALE ANCORA SERVIZI a r.l., non costituitasi;

per la riforma

del dispositivo di sentenza n.9/2008 e relativa sentenza n.391/2008 del TAR Lombardia – Brescia, resa tra le parti, concernente aggiudicazione servizio ausiliario socio assistenziale e rifacimento letti.

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;

Visto l’atto di costituzione in giudizio e relativo appello incidentale della società Cooperativa Sociale Quadrifoglio a r.l.;

Udito il relatore Cons. Aniello Cerreto e uditi, altresì, per le parti gli avvocati Tessier, su delega dell’Avv. Giavazzi e Manzi;

Visto il dispositivo di decisione n.140/2009;

Considerato in fatto e in diritto;

1.Con la sentenza in epigrafe, il TAR Lombardia, sezione staccata di Brescia, ha accolto il ricorso proposto dalla Cooperativa sociale Quadrifoglio avverso gli atti di gara del Comune di Brembate di Sopra per l’affidamento del servizio ausiliario socio assistenziale per il periodo settembre 2007- dicembre 2010 e relativa aggiudicazione alla Cooperativa Ancora Servizi.

In particolare, il Giudice di primo grado ha ritenuto fondato il motivo che censura le modalità con le quali la Commissione di gara ha proceduto a verbalizzare le operazioni compiute, formando due soli verbali, quelli relativi alle sedute pubbliche, senza redigere alcun verbale per le sedute segrete sintetizzandone solo l’esito nel verbale della seconda ed ultima seduta pubblica, con conseguente annullamento degli atti di gara e rinnovazione del procedimento.

2.Avverso detto dispositivo e relativa sentenza ha proposto appello l’Amministrazione comunale di Brembate di Sopra, contestando le conclusioni del TAR in considerazione della ritenuta regolarità della verbalizzazione effettuata.

3.Costituitasi in giudizio, la ricorrente originaria ha rilevato la tardività dell’appello avverso il dispositivo (pubblicato il 21.3.2008) in quanto notificato il 21.4.2008 e quindi oltre il termine di trenta giorni stabilito dall’art. 23 bis L. n.1034/1971 e successive modificazioni. Di conseguenza sarebbero inammissibili i successivi motivi aggiunti proposti avverso la motivazione della sentenza.

Ha poi riproposto con appello incidentale le censure assorbite dal TAR sostenendo in particolare che le dovevano essere attribuiti almeno altri due punti, che le avrebbero consentito di raggiungere il punteggio totale di 89,908 superiore a quello assegnato all’aggiudicataria (punti 88,383).

4.Il Comune ha controdedotto all’appello incidentale della ricorrente originaria facendo presente quanto segue:

-la tempestività dell’appello avverso il dispositivo di sentenza in quanto notificato il 21. 4.2006, essendo domenica il 20 aprile (scadenza del 30° giorno), con conseguente ammissibilità dei motivi aggiunti;

-la tardività dell’appello incidentale, avente carattere autonomo, per essere stato notificato oltre il termine di 60 giorni dalla notifica della sentenza.

5.Con ordinanza n. 4000/2008, la Sezione ha respinto l’istanza cautelare proposta dall’appellante, considerando che “la verbalizzazione non ha raggiunto lo scopo che le è ritenuto proprio”.

Entrambe le parti hanno presentato memoria conclusiva in vista dell’udienza di merito.

Il Comune ha rilevato che nel frattempo era intervenuta di nuovo l’aggiudicazione a favore della cooperativa Ancora Servizi con determinazione del 5.7.2008, pur essa impugnata dalla cooperativa Quadrifoglio davanti al TAR, il quale con ordinanza n. 743/2008 ne aveva accolta l’istanza cautelare; che di conseguenza l’Amministrazione comunale aveva rinnovato l’intera procedura indicendo una nuova gara con determinazioni n.89 e 103/2008; che pertanto doveva ritenersi cessata la materia del contendere, con annullamento senza rinvio della sentenza appellata.

La parte resistente ha a sua volta chiesto l’improcedibilità dell’appello, richiamando comunque le proprie difese in sede di merito.

Alla pubblica udienza del 20 febbraio 2009, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

6.In via preliminare va precisato che l’appello avverso il dispositivo di sentenza deve ritenersi tempestivo, in quanto notificato il 21 aprile 2008, nel 30° giorno dalla pubblicazione del dispositivo stesso avvenuta il 21 marzo 2008 , tenuto conto della proroga al primo giorno non festivo (ai sensi dell’art. 155 c.p.c.) essendo domenica il 20 aprile 2008 (scadenza del 30° giorno). Per cui sono ammissibili anche i motivi aggiunti avverso la motivazione della sentenza.

Parimenti, è irrilevante la circostanza che l’appello incidentale della ricorrente originaria sia stato notificato oltre il termine di 60 giorni dalla notificazione della sentenza, in quanto vengono proposte solo censure ritenute assorbite dal TAR. Per cui, esse vanno comunque esaminate essendo espressamente riproposte sia pure con semplice memoria (Cons. Stato, sez. VI, 22 gennaio 2002, n. 379 e 29 marzo 2007, n. 147; sez. V, 18 settembre 2003, n. 5322 e 10 gennaio 2005, n. 29).

7. Non può essere accolta la richiesta della parte appellante di cessazione della materia del contendere, con annullamento senza rinvio della sentenza appellata, per effetto dello sviluppo della vicenda.

Invero, la rinnovazione dell’intera procedura, con indizione di una nuova gara, è stata prevista con la determinazione comunale n. 89/2008, la quale fa presente la necessità di eseguire la sentenza in questa sede appellata e la conseguente ordinanza cautelare dello stesso TAR n. 734/2008 nell’ambito di un successivo giudizio. Per cui, la rinnovazione della procedura risulta effettuata sulla base dell’esito sfavorevole per il Comune del giudizio in corso e perciò non può essere annullata senza rinvio la sentenza appellata.

Analogamente, non può essere accolta la richiesta della parte resistente di dichiarazione dell’improcedibilità dell’appello ferma restando la sentenza di primo grado, proprio perché la rinnovazione della procedura di gara appare collegata alla necessità di dare esecuzione ai provvedimenti giurisdizionali nel frattempo intervenuti (sentenza del TAR ed ordinanza) e non per soddisfare esigenze autonome dell’Amministrazione .

8.Nel merito, l’appello principale del Comune è infondato.

Va confermata la statuizione del TAR di illegittimità della verbalizzazione delle sedute di gara

La Commisione ha proceduto a verbalizzare le operazioni compiute, formando due soli verbali, quelli relativi alle sedute pubbliche, senza redigere alcun verbale per le sedute segrete sintetizzandone solo l’esito nel verbale della seconda ed ultima seduta pubblica . In particolare, nel verbale della seduta del 7 giugno 2007, si riferisce che “la Commissione si è riunita in più sedute, in forma privata, in giorni diversi, per la valutazione dei progetti gestionali presentati dalle cooperative ammesse alla gara e ha attribuito i relativi punteggi……. Per quanto riguarda la qualità del progetto gestionale , la Commissione per essere più obiettiva e trasparente ha individuato i seguenti 10 indicatori….”, poi ivi elencati.

Evidentemente una tale generica verbalizzazione (senza l’indicazione: dei membri presenti alle riunioni, dei giorni e degli orari in cui le riunioni sono state effettuate e dell’attività compiuta in di ciascuna riunione, della data in cui sono stati individuati i 10 indicatori utilizzati per stabilire la qualità dei progetti gestionali in considerazione della necessità della predeterminazione di ogni criterio valutativo prima dell’esame dell’offerta tecnica) deve ritenersi insufficiente a ricostruire il concreto svolgimento dell’attività svolta dalla Commissione giudicatrice.

Al riguardo si condivide l’orientamento della Sezione secondo cui anche se, in mancanza di specifiche indicazione della normativa di settore e della disciplina di gara, deve escludersi la necessità di redigere contestuali e distinti verbali per ciascuna seduta della commissione di gara , è necessario comunque che nell’unico verbale di tutte o di parte delle operazioni compiute, ancorché relativo a più giornate, avvenga una corretta rappresentazione documentale dello svolgimento della procedura e purchè la verbalizzazione non contestuale segua il compimento delle attività rappresentate entro un termine ragionevolmente breve, tale da scongiurare gli effetti negativi della naturale tendenza alla dispersione degli elementi informativi (decisione n. 4463 del 2 settembre 2005).

Ma nella specie, non solo non è stato osservato un termine ragionevole per la redazione del verbale conclusivo, essendo intercorsi ben 30 giorni tra il primo verbale (8 maggio 2007) ed il secondo ed ultimo verbale (7 giugno 2007), ma sussistono anche manchevolezze tali che impediscono perfino una sufficiente ricostruzione dell’andamento dei lavori della commissione.

9.Una volta ritenuta insufficiente la verbalizzazione effettuata dalla Commissione giudicatrice, diventa improcedibile per carenza di interesse l’appello incidentale della ricorrente originaria tendente a conseguire l’aggiudicazione della gara, atteso che la irregolarità riscontrata preclude anche la possibilità di esaminare la fondatezza di tale censura.

10.Per quanto considerato l’appello principale va respinto, mentre l’appello incidentale va dichiarato improcedibile.

Sussistono giusti motivi, in considerazione della particolarità della vicenda, per la compensazione integrale delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello principale e dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 20 Febbraio 2009 con l’intervento dei Signori:

Pres. Domenico La Medica

Cons. G.Paolo Cirillo

Cons. Marzio Branca

Cons. Aniello Cerreto Est.

Cons. Francesco Caringella

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 29/4/2009 n.2748 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica – Est. Lamberti
Poste Italiane S.p.a. (Avv. M. Filippetto) c/ DO.GRE. S.r.l. (n.c.); Comune di Taranto (Avv. R. D’Innella)

sulla legittimità della delibera di un comune in dissesto finanziario che disponga la gestione diretta di un servizio alla scadenza della relativa concessione

1. Servizi pubblici – Ente locale in dissesto finanziario – Concessione – Scadenza – Gestione diretta – Ammissibilità – Ragioni.

2. Processo amministrativo – Motivi aggiunti – Proposizione – Mandato autonomo – Necessità – Esclusione – Ragioni.

1. In materia di servizi pubblici locali, l’internalizzazione di un servizio rientra fra le scelte che può compiere un’amministrazione in stato di dissesto ed appare consona al risanamento della situazione economica dell’ente, inquadrandosi in quei comportamenti virtuosi che sono necessaria ai fini di una corretta gestione, consentendo risparmi di spesa non certo compatibili con il canone dovuto al concessionario del servizio stesso. Di conseguenza, è legittima la delibera con cui un comune in stato di dissesto finanziario decide di gestire direttamente un servizio – nella specie di gestione delle violazioni del Codice della Strada – alla scadenza della relativa concessione.

2. Nel processo amministrativo, ai fini della rituale proposizione dei motivi aggiunti, va esclusa la necessità di un mandato autonomo rispetto a quello rilasciato per la proposizione del ricorso originario poiché il mandato originario è comprensivo di tutti i poteri processuali finalizzati alla rimozione della lesione subita dal ricorrente.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.r.g. 902 del 2008, proposto da

Poste Italiane s.p.a in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Filippetto, ed elettivamente domiciliato in Roma, viale Europa, n. 175, presso la Direzione Affari Legali di Poste Italiane s.p.a;

DO.GRE. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

il Comune di Taranto, in persona del Sindaco rappresentante pro tempore rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele D’Innella con domicilio eletto in Roma, via Panama n. 74, interno 6 (studio dell’avv. Carlo Colapinto).

sul ricorso in appello n.r.g. 999 del 2008, proposto dal

Comune di Taranto, in persona del Sindaco rappresentante pro tempore rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele D’Innella con domicilio eletto in Roma, via Panama n. 74, interno 6 (studio dell’avv. Carlo Colapinto).

DO.GRE. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv.to Pietro di Benedetto elettivamente domiciliato in Roma, via Cicerone n. 28;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia – Lecce I Sezione, n. 4256 del 17 dicembre 2007.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio;

Visto l’atto di intervento ad adjuvandum;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore, alla pubblica udienza del 3 febbraio 2009, il consigliere Cesare Lamberti ed uditi, altresì, gli avvocati Filippetto, D’Innella e Di Benedetto, come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. Nella qualità di concessionaria nel Comune di Taranto del servizio di gestione delle contravvenzioni alle violazioni del Codice della Strada e dei verbali per le violazioni amministrative, come da contratto rep. n. 7790 del 23 ottobre 2002, la società DO.GRE. presentò in data 31 gennaio e 20 marzo 2006 istanza di proroga sino al 31 dicembre 2010 ai sensi dell’art. 3 co. 25 della legge 248/2005, con offerta di ulteriori prestazioni.

1.1. Nonostante le assicurazioni fornite nel corso di incontri interlocutori circa l’accoglimento della proroga, il Commissario straordinario del comune di Taranto stabilì, con la deliberazione n. 241 del 27 Ottobre 2006 di procedere all’avvio ed alla definizione entro il 31 dicembre 2006 delle procedure connesse all’adozione dell’affidamento del servizio di gestione delle contravvenzioni alle violazioni al Codice della Strada, disponendo il mantenimento del servizio, secondo l’art. 20 del contratto sino al 31 dicembre 2006, intendendosi concluso a tale data il rapporto senza alcuna altra formalità.

1.2. Nel prosieguo, lo stesso Commissario straordinario del comune di Taranto emanò la deliberazione n. 264 del 16 novembre 2006, con la quale venne dato mandato al Servizio Staff Amministrativo Gare di indire la gara d’appalto per la gestione complessiva del servizio per le violazioni al Codice della Strada ed alle altre norme amministrative statali e locali e del relativo contenzioso giurisdizionale, da aggiudicare con il criterio il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e in base agli elementi tecnici ed economici di valutazione della stessa, riportati nell’art. 18 del capitolato.

1.3. I provvedimenti furono impugnati con ricorso n. 1949/2006, dalla società DO.GRE. s.r.l. al Tribunale amministrativo regionale della Puglia, sede di Lecce, assumendo in punto di fatto l’irrazionalità dei requisiti di ammissione che non consentivano la partecipazione alla gara della società DO.GRE. e denunciando in diritto i seguenti motivi: (1) violazione dell’art. 3, co. 25, legge 2 dicembre 2005 n. 248; (2) violazione degli artt. 52 e 53, D.Lgs. 15 dicembre 1997 n. 446; (3) violazione degli artt. 2, 41 e 42, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e dell’art. 52, co. 5 n. 2, D.Lgs. 15 dicembre 1997 n. 446; (4) violazione e falsa applicazione dei principi sui contratti pubblici e degli artt. 48 e 86, D.Lgs. n. 163/2006.

2. La precedente deliberazione n. 264 del 16 novembre 2006 fu revocata dal Commissario straordinario del comune di Taranto con deliberazione n. 394 del 27 dicembre 2006, che stabilì la internalizzazione del servizio a partire dal 1° gennaio 2007 (a titolo sperimentale per la durata di quattro mesi). Con le note prot. n. 6551 del 18 Dicembre 2006 e prot. n. 6606 del 27 dicembre 2006, il Dirigente della Polizia municipale del comune di Taranto diffidò la Società ricorrente alla consegna, entro il 30 dicembre 2006, degli archivi informatici e cartacei relativi al servizio contravvenzioni, dei locali comunali e dei fascicoli di causa

2.1. Con atto notificato il 30 dicembre 2006, la società DO.GRE. formulò i seguenti motivi aggiunti: (1) violazione dei doveri di lealtà, imparzialità e buona fede nonché contraddittorietà manifesta e sviamento dalla causa tipica; (2) violazione dell’art. 3, co. 25, della legge 2 Dicembre 2005 n. 248 nonché omessa istruttoria e sviamento.

3. Con la deliberazione n. 680 del 12 aprile 2007, il Commissario Straordinario del Comune di Taranto dispose di procedere alla definitiva internalizzazione con l’assunzione diretta del servizio di gestione complessiva delle violazioni al Codice della Strada e alle norme amministrative statali e locali e del relativo contenzioso giurisdizionale.

3.1. La deliberazione fu impugnata dalla società DO.GRE., con atto notificato il 6 giugno 2007, unitamente alla nota del Comandante del Corpo di P.M. di Taranto prot. n. 10 del 5 Aprile 2007, di proposta dell’adozione del provvedimento di assunzione diretta del servizio in questione), prospettando un articolato motivo aggiunto, nel quale si riafferma il profilo di eccesso di potere per mancanza di professionalità del personale comunale nel gestire le complesse procedure di accertamento e di liquidazione dei tributi e opposizione nel contenzioso.

4. Con la deliberazione n. 725 del 27 aprile 2007, il Commissario straordinario del comune di Taranto approvò la proposta tecnico-economica presentata dalle Poste Italiane, inerente la postalizzazione e notifica dei verbali di violazione al Codice della Strada ed ha demandato alla Direzione Polizia municipale l’espletamento degli atti necessari alla stipula del contratto.

4.1. I provvedimenti furono impugnati con atto notificato di motivi aggiunti notificato il 6-10 luglio 2007, per: (1) violazione degli artt. 56 e 57 del D.Lgs. n. 163/2006 sulle modalità di affidamento dei pubblici contratti nonché dell’art. 52, commi 5 e 7, D.Lgs. 446/1997, dell’art. 113, D.Lgs. 267/2000 e degli artt. 3 e 97 cost.; (2) violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 86 e 90 del Trattato C.E., degli artt. 3 e 97 cost. e illegittimità costituzionale dell’art. 7, D.Lgs. n. 419/1999.

5. Si costituirono in primo grado il comune di Taranto e la s.p.a. Poste Italiane, depositando memorie difensive e di replica.

6. In relazione all’autotutela esercitata sui provvedimenti n. 241 del 27 Ottobre 2006 e n. 264 del 16 novembre 2006, la sentenza in epigrafe ha, in via preliminare, dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse l’impugnazione di cui al ricorso introduttivo. Ha poi rigettato l’eccezione di nullità dei motivi aggiunti per difetto di procura allorché organicamente collegati a quelli già gravati e pertanto compresi nel mandato. Ha infine respinto l’eccezione d’inammissibilità del ricorso nel suo insieme perché l’intervenuta scadenza del periodo (quadrimestrale e sperimentale) della “internalizzazione” del servizio non influisce sull’impugnazione per le possibili implicazioni di carattere risarcitorio.

6.1. La sentenza ha poi accolto il ricorso nel merito rilevato il sintomo dell’eccesso di potere nella condotta del Comune sotto l’aspetto della mancanza di adeguata ponderazione di procedere all’internalizzazione della gestione delle contravvenzioni, delle violazioni amministrative e del contenzioso, nella persistenza delle condizioni di grave inadeguatezza del personale di Polizia municipale e della strumentazione tecnica a tal fine necessari. Ad avviso del Tribunale territoriale, la decisione di non accogliere, nella contingente situazione di difficoltà operativa, l’istanza di proroga avanzata dalla DO.GRE. s.r.l. è difforme dalla buona amministrazione e dal non aggravamento della posizione debitoria del Comune, propri della dichiarazione dello stato di dissesto finanziario dell’Ente, ex art. 250, D.Lgs. 267/2000 e dal principio della motivazione espressa del diniego ex art. 3 co. 25, L. 248/2005, in disparte ogni questione sulla applicabilità della norma riferibile alla riscossione mediante ruolo.

7. La sentenza è impugnata con distinti appelli da Poste Italiane s.p.a e dal Comune di Taranto. Nel giudizio si è costituita la società DO.GRE. s.r.l. ed ha spiegato, nel ricorso 999 del 2008, intervento adesivo Poste Italiane s.p.a..

DIRITTO

1. In relazione al servizio di gestione delle contravvenzioni alle violazioni del Codice della Strada e dei verbali per le violazioni amministrative in atto, il Commissario Straordinario del Comune di Taranto ha adottato i seguenti provvedimenti:

1.1. deliberazione n. 241 del 27 ottobre 2006, su proposta del Dirigente della Polizia municipale, con cui è stato proceduto all’avvio ed alla definizione entro il 31 Dicembre 2006 delle procedure connesse all’adozione dell’affidamento del servizio di gestione delle contravvenzioni alle violazioni al Codice della Strada ed ha disposto il mantenimento del servizio di cui al contratto n. 7790/2002 con la società DO.GRE., ai sensi di quanto previsto dall’art. 20 dello stesso, alle medesime condizioni e sino al 31 dicembre 2006, intendendosi concluso a tale data il rapporto senza alcuna altra formalità.

1.2. deliberazione n. 264 del 16 novembre 2006, con cui è stato approvato il capitolato speciale di appalto del servizio di gestione complessiva delle violazioni al Codice della Strada ed alle altre norme amministrative e del relativo contenzioso per la durata di anni cinque e di importo complessivo di € 625.8000,00. E’ stato dato altresì mandato al Servizio Staff Amministrativo Gare e Contratti per i provvedimenti connessi all’espletamento dell’appalto, mediante indizione di procedimento di procedura aperta ex lege 163/2006 aggiudicazione della stessa con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in base agli elementi tecnici ed economici di valutazione della stessa, riportati nell’art. 18 del capitolato.

1.3. deliberazione n. 394 del 27 dicembre 2006, con cui è stata revocata in autotutela la precedente deliberazione commissariale n. 264 del 16 ed è stato internalizzato il servizio a partire dall’1 gennaio 2007 (a titolo sperimentale per la durata di quattro mesi) con affidamento della gestione del contenzioso e di tutti gli atti, anche anteriori, al Comando di Polizia municipale, in seguito alla quale, il Dirigente della Polizia municipale del comune di Taranto con le note prot. n. 6551 del 18 dicembre 2006 e n. 6606 del 27 dicembre 2006, ha diffidato la società DO.GRE. a riconsegnare, entro il 30 dicembre 2006, degli archivi informatici e cartacei relativi al servizio contravvenzioni, nonché i locali comunali e i fascicoli di causa.

1.4. deliberazione n. 680 del 12 aprile 2007, con cui è stato proceduto alla definitiva internalizzazione con l’assunzione diretta del servizio di gestione complessiva delle violazioni al Codice della Strada e alle norme amministrative statali e locali e del relativo contenzioso giurisdizionale, in seguito alla proposta del Comandante del Corpo di P.M. di Taranto prot. n. 10 del 5 aprile 2007 (circa l’assunzione diretta del servizio).

1.5. deliberazione n. 725 del 27 aprile 2007, con cui è stata approvato la proposta tecnica-economica presentata dalle Poste Italiane inerente la postalizzazione e notifica dei verbali di violazione al Codice della Strada con mandato alla Direzione Polizia Municipale per l’espletamento degli atti necessari alla stipula del contratto.



2. In accoglimento del ricorso proposto dalla società DO.GRE. s.r.l., concessionaria del servizio nel Comune di Taranto in forza del contratto rep. n. 7790 del 23 ottobre 2002, nei cui confronti è stata rigettata l’istanza di proroga sino all’anno 2010, la sentenza impugnata ha annullato gli anzidetti provvedimenti, adottati dal Comune per effetto dell’ autotutela esercitata sulle deliberazioni n. 241 del 27 ottobre 2006 e n. 264 del 16 novembre 2006.

Secondo il Tribunale amministrativo salentino:

2.1. La gestione diretta del servizio con la delibera commissariale n. 394 del 27 dicembre 2006 è in contrasto con la relazione prot. n. 8126 del 7 novembre 2006, nella quale si afferma che la dotazione di risorse umane e di materiali disponibile non consente l’assunzione da parte della Polizia municipale delle attività in atto gestite dalla società DO.GRE.

2.2. La scelta di internalizzare il servizio di gestione delle contravvenzioni non appare superabile con il richiamo allo stato di dissesto finanziario dell’Ente, come raffigurato nelle osservazioni del Collegio dei Revisori dei Conti in data 29 Novembre 2006, che non superano le gravissime difficoltà materiali ed organizzative, anche in mancanza del dimostrato approntamento delle indispensabili risorse umane e materiali.

2.3. La decisione di non accogliere, neppure per un breve periodo, la proroga richiesta dalla società DO.GRE. s.r.l., non è poi sorretta da adeguata motivazione sull’inapplicabilità dell’art. 3 co. 25 della legge 248/2005, nonostante si riferisca all’ipotesi di riscossione mediante ruolo.

2.4. La decisione di internalizzare il servizio, senza neppure attendere la scadenza del periodo quadrimestrale di sperimentazione, configura, infine, contraddittorietà dell’azione amministrativa, nella misura in cui viene omessa ogni effettiva analisi e comparazione dei riferita costi e ricavi preventivabili viene affidata la gestione del servizio al Corpo di Polizia Municipale, affetto da gravi difficoltà organizzative interne, segnalate dal Dirigente.



3. Degli appelli, che devono essere riuniti e decisi con un’unica sentenza per evidenti motivi di connessione oggettiva e in parte soggettiva, vanno rigettate le eccezioni pregiudiziali proposte dal Comune di Taranto e da Poste Italiane s.p.a.

3.1. Non determina, anzitutto, l’inammissibilità per sopravvenuto difetto d’interesse al ricorso della società DO.GRE. il decreto del Ministro dell’interno n. 3999, del 25 maggio 2007 che ha riconosciuto validità dei provvedimenti di risanamento adottato dal comune ed ha prescritto all’ente di dare piena attuazione all’organizzazione della gestione diretta ed informatizzata dal servizio di accertamento e riscossione delle sanzioni per violazioni al Codice della Strada e alle altre norma statali e locali.

3.1.1. A norma dell’art. 261, D.Lgs. 267/2000, il decreto non rappresenta convalida o conferma, ad opera dell’Amministrazione, di singoli atti in precedenza adottati dall’ente nei cui confronti sia stato dichiarato il dissesto, ma costituisce l’approvazione delle misure disposte dall’ente per consolidare la propria situazione finanziaria ad opera della Commissione per la finanza e gli organici degli enti locali, cui compete il sindacato sull’ipotesi di bilancio di previsione stabilmente riequilibrato. La sua irrevocabilità per omessa impugnazione da parte di DO.GRE. non dispiega perciò alcun effetto sui giudizio in corso.

3.2. Va poi disattesa l’eccezione d’inammissibilità dei motivi aggiunti proposti nei confronti della delibera n. 394 del 27 dicembre 2006 di revoca in autotutela delle precedenti deliberazioni n. 241 del 27 ottobre 2006 di definizione dei rapporti con il gestore al 31 dicembre 2006 e n. 264 del 16 novembre 2006, di approvazione del capitolato speciale di appalto del servizio.

3.2.1. Per costante giurisprudenza, ai fini dell’ammissibilità dei motivi aggiunti, il rapporto di connessione indicato dall’art. 21 delle legge n. 1034 del 1971 va interpretato in senso ampio e con riguardo alla connessione degli atti successivamente impugnati al giudizio nel suo insieme e non soltanto ai singoli atti o provvedimenti (Cons. Stato, V, 19 marzo 2007, n. 1307). Oggetto del presente giudizio è la domanda della società DO.GRE., in qualità di concessionaria nel comune di Taranto, della gestione delle contravvenzioni dei verbali per le violazioni amministrative, di continuare a gestire il servizio. Rispetto ad esso non è sicuramente estranea la delibera commissariale n. 394 del 27 dicembre 2006, con la quale il Comune ha stabilito di procedere alla gestione diretta in luogo dell’esercizio tramite concessionario.

3.2.2. La costante giurisprudenza amministrativa esclude poi la necessità di un mandato autonomo, rispetto a quello rilasciato per la proposizione del ricorso originario, ai fini della rituale proposizione di motivi aggiunti nel processo amministrativo, ritenendo il mandato originario comprensivo di tutti i poteri processuali finalizzati alla rimozione della lesione subita dal ricorrente (Cons. Stato, IV, 11 ottobre 2007, n. 5354; V, 21 giugno 2007, n. 3331). Resta cosi disattesa l’altra eccezione d’inammissibilità dei motivi aggiunti, per assenza di autonomo mandato.

3.2.3. Va poi rigettata l’ulteriore eccezione d’inammissibilità dei motivi aggiunti nel loro insieme per difetto di legittimazione attiva della DO.GRE., il cui contratto sarebbe scaduto il 31 maggio 2006, senza essere stato prorogato. Nella qualità di legittimo esercente, sino a quel momento, del servizio in concessione, la società ricorrente era comunque titolare di un’aspettativa giuridicamente fondata al legittimo esercizio della scelta di derogare o meno alla procedura di evidenza pubblica (Cons. Stato, V, 07 febbraio 2002, n. 726; IV, 28 luglio 2005, n. 4017).

3.2.4. Né la dedotta inammissibilità trova fondamento nell’assenza di espressa censura di difetto di motivazione nei confronti dei provvedimenti cui i quali è stato stabilito di non procedere alla proroga. E’ infatti evidente che l’ accoglimento del ricorso di primo grado e/o eventuale rigetto dell’appello implica il venire meno dell’attività provvedi mentale nel suo insieme e l’obbligo del Comune di assegnare il servizio in base ad una procedura di evidenza pubblica, senza poterlo gestire in via diretta.

3.2.5. Nulla implica poi che la domanda giudiziale con comprenda anche il rilasciamento del danno sofferto per la mancata gestione del servizio nel corso del periodo successivo al 31 dicembre 2006, allorché la presenza della società ricorrente è definitivamente cessata, dopo la scadenza del contratto al 31 maggio. La mancanza di domanda risarcitoria esplicita non significa infatti che il soggetto preteso danneggiato abbia abbandonato l’interesse al ristoro dei danni subiti, rispetto ai quali è sempre possibile la proposizione di autonoma istanza. Per ciò che attiene la presente causa, rispetto al mero risarcimento, è, del resto, prevalente l’interesse del concessionario alla gestione del servizio ed alla individuazione del titolare tramite evidenza pubblica.

3.2.6. In considerazione dell’interesse alla stipulazione della relativa convenzione in qualità di parte, che in caso di esito favorevole del gravame, spetterebbe soltanto alla ricorrente, va infine, rigettata anche l’ultima delle eccezioni in rito, comune anche a Poste Italiane s.p.a., d’inammissibilità del ricorso con riguardo all’affidamento del servizio di postalizzazione dei verbali e di notificazione degli stessi, non potendo il servizio essere affidato ad altro soggetto, giusta l’esclusiva di cui è titolare Poste Italiane ai sensi dell’art. 4, co. 5, D.Lgs. n. 261/1999.



4. Nel merito, gli appelli sono fondati.

4.1. E’ necessario precisare, anche al fine della considerazione degli imponenti scritti difensivi, che l’accoglimento della sentenza di primo grado, si basa sui seguenti principi:

a) la mancanza di riferimenti motivazionali della deliberazione commissariale n. 394 del 27 dicembre 2006, a fronte della relazione n. 8126 del 7 novembre 2006 del Servizio contravvenzioni e contenzioso della Polizia municipale di Taranto;

b) l’irrilevanza del notorio dissesto in cui versava il Comune ai fini della gestione del servizio in economia, anche per ciò che attiene all’applicazione dell’art. 250, D.Lgs. n. 267/2000;

c) la mancanza nella delibera n. 680 del 2007 di un adeguato presidio istruttorio in merito alla comparazione costi-benefici dell’internalizzazione del servizio.

4.2. ad a). Va precisato che la deliberazione commissariale n. 394 del 27 dicembre 2006, con la quale era stata revocata in autotutela la deliberazione n. 264 del 2006 con la quale era stata indetta la gara d’appalto del servizio e ne era stata stabilita l’internalizzazione dal 1° gennaio 2007 con affidamento della gestione del contenzioso al Comando di Polizia Municipale trova sufficiente supporto motivazionale nella relazione del Dirigente, Maggiore Fulvio Loddo. In detta sede si rilevava che la suddetta deliberazione n. 264 non conteneva un analitico e dettagliato esame di indicatori e parametri di efficacia, efficienza ed economicità dai quali poter desumere la convenienza per l’ente della gestione esterna delle cennate procedure. La deliberazione non era inoltre sorretta da un da tagliato esame finanziario dei costi e dei ricavi dai quali poter desumere la determinazione dell’importo a base d’asta.

4.2.1. L’esistenza delle gravi difficoltà organizzative interne segnalate dal Corpo di Polizia Municipale si basavano essenzialmente sulla mancanza di risorse umane e sull’insufficienza delle strutture, specie per quanto concerneva la notificazione dei verbali, alle quali è stato ovviato con la sottoscrizione di apposite convenzione con Poste Italiane e con la destinazione di alcuni dipendenti al servizio contenzioso ai sensi dell’art. 23, l. n. 689/1981, per ovviare, nell’immediato alla mancanza di professionisti.

4.2.2. A fronte della disponibilità manifestata dalla struttura interna ad avviare, in via sperimentale alle carenze di risorse umane ad organizzativa, appare improprio che la sentenza impugnata abbia inteso sindacare quale potesse essere la scelta migliore per l’amministrazione.

4.3. ad b) E’ poi sintomatico che la sentenza impugnata non abbia attribuito alcun rilievo all’onere dell’amministrazione, imposto dall’art. 250, D.Lgs. n. 267/2000, di applicare principi di buona amministrazione al fine di non aggravare la posizione debitoria e mantenere la coerenza con l’ipotesi di bilancio riequilibrato predisposta dallo stesso.

4.3.1. L’interalizzazione del servizio, fra le scelte che può compiere un’amministrazione in stato di dissesto, come il Comune di Taranto, appare sicuramente più consona al risanamento della situazione economica dell’ente, inquadrandosi in quei comportamenti virtuosi che sono necessaria ai fini di una corretta gestione, consentendo risparmi di spesa non certo compatibili con il canone dovuto al concessionario.

4.4. ad c) Che, infine, il Comune fosse consapevole della convenienza praticabilità e fattibilità della gestione del servizio contravvenzioni ad opera del Comando di Polizia municipale appare evidente dal pronto avvio della riscossione dei pagamenti dei verbali contravvenzionali dalla costituzione dell’Ufficio contenzioso e dall’attività giudiziale di cui è atto nelle relazioni in atti, anche se successive all’adozione dei provvedimenti di cui è causa. La correntenza del servizio evidenzia come ancor prima del suo avvio il Comune stesso avesse già l’idonea organizzazione, sia sotto il profilo del personale che sotto l’aspetto strumentale per attivare i necessaria adempimenti.



5. Gli appelli, siccome riuniti devono essere conclusivamente accolti e va riformata la sentenza di primo grado.



6. Le spese processuali relative al doppio grado del giudizio vanno poste a carico della società DO.GRE. e liquidate come in dispositivo, tenuto conto della soccombenza delle appellanti sulle questioni pregiudiziali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, previa riunione degli appelli, li accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge i ricorsi originari.
Condanna la società DOGRE alle spese del doppio grado, che liquida forfetariamente nella misura di € 8.000,00 (ottomila/00) di cui 4.000,00 (quattromila/00) in favore del Comune di Taranto e 4.000,00 (quattromila/00) in favore di Poste Italiane.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 3 febbraio 2009, con l’intervento dei Signori:
Domenico La Medica – Presidente

Cesare Lamberti rel. est – Consigliere

Aldo Scola – Consigliere

Gabriele Carlotti – Consigliere

Eugenio Mele – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 29/4/2009 n.2735 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini, Est. Caponigro
M. Forleo (Avv.ti M. Sanino, G. Pesce, M.Di Lullo) c/ Consiglio Superiore della Magistratura (Avv. dello Stato)

sui presupposti richiesti,  ex art. 2, r. d.lgs. 511/46 e s.m.i., ai fini del legittimo trasferimento di un magistrato per incompatibilità ambientale

Pubblico impiego – Magistrati – Trasferimento per incompatibilità ambientale – Presupposti – Impossibilità di svolgere le funzioni con indipendenza e imparzialità – Situazione non imputabile a colpa del magistrato – Necessità

La fattispecie di trasferimento d’ufficio del magistrato per incompatibilità ambientale, di cui all’art. 2, r. d.lgs. 511/46, c.m. dall’art. 26, co. 1, d.lgs. 109/06, può ritenersi integrata solo in presenza di una situazione non imputabile al magistrato neppure a titolo di colpa, che sia produttiva di un effetto costituito dall’impossibilità di svolgere nella sede occupata le proprie funzioni con piena indipendenza ed imparzialità. Peraltro, la causa di trasferimento per incompatibilità ambientale può concretarsi anche in una condotta volontaria dello stesso, purchè non imputabile a titolo di colpa.
(Nella specie, pertanto, i g.a. hanno ritenuto illegittimo, per carenza di entrambi gli elementi costitutivi della fattispecie de qua, il trasferimento d’ufficio di un magistrato, deliberato in relazione alle dichiarazioni rese dallo stesso in trasmissioni televisive o alla stampa, in ordine all’esistenza di poteri forti che, anche per il tramite di soggetti istituzionali, avrebbero interferito sull’esercizio delle sue funzioni giurisdizionali. Invero, segnatamente, la situazione che, secondo la valutazione del C.S.M., ha determinato l’asserita incompatibilità ambientale è consistita in una condotta del magistrato addebitata a titolo di colpa)

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 29/4/2009 n.4454 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica, Est. Dell’Utri Costagliola
Markas Service s.r.l. (Avv.ti G. Quadri, A. Lirosi) c/ Azienda Ospedaliera “Ospedale Treviglio-Caravaggio” (n.c.), Team Service soc. consortile a. r.l. (Avv. M. Brugnoletti)

sulla illegittima verbalizzazione delle operazioni di gara a distanza di un mese dal loro svolgimento

1. Contratti della p.a. – Gara – Verbale della commissione – Non contestualità – Legittimità – Sussiste – Condizione – Lasso di tempo ragionevole – Periodo superiore a un mese – Illegittimità.

2. Contratti della p.a. – Gara – Lex specialis – Offerta – Criteri di valutazione – Esperienza pregressa – Illegittimità – Sussiste – Ragione.

1.A norma dell’art. 43, dir. 2004/18/CE (art. 78, d.lgs. 163/06), è legittima la verbalizzazione delle operazioni di gara, non contestuale al loro svolgimento, purchè segua il compimento delle attività rappresentate entro un termine ragionevolmente breve, tale scongiurare gli effetti negativi della naturale tendenza alla dispersione degli elementi informativi. In questa prospettiva, segnatamente, deve ritenersi illegittima la verbalizzazione, da parte della commissione, delle operazioni di valutazione delle offerte, a distanza di oltre un mese dal loro svolgimento.

2. É illegittimo l’inserimento nella lex specialis di gara, fra gli elementi di valutazione dell’offerta, di un requisito, quale quello delle esperienze simili già maturate nello specifico settore, avente senza dubbio natura di criterio soggettivo per l’individuazione della capacità tecnica richiesta ai concorrenti ai fini della partecipazione alla gara.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 622/08 Reg. Gen., proposto da

MARKAS SERVICE s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giovanni Quadri ed Antonio Lirosi, elettivamente domiciliata presso il secondo in Roma, via delle Quattro Fontane n. 20;

CONTRO

l’AZIENDA OSPEDALIERA “OSPEDALE TREVIGLIO-CARAVAGGIO”, in persona del Direttore generale in carica, non costituita in giudizio;

E NEI CONFRONTI

di TEAM SERVICE soc. consortile a r.l., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale capogruppo dell’a.t.i. con Cooperativa di lavoro Team Service soc. coop. a r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Massimiliano Brugnoletti ed elettivamente domiciliata presso il medesimo in Roma, via Antonio Bertoloni n. 26/B;

per la riforma

della sentenza 15 novembre 2007 n. 1175 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, sezione prima, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 3 febbraio 2009, relatore il consigliere Angelica Dell’Utri Costagliola, uditi per le parti gli Avv.ti Lirosi e Brugnoletti;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 9 ed il 10 gennaio 2008 e depositato il 25 seguente la Markas Service s.r.l., collocata al secondo posto della graduatoria finale della gara a procedura aperta indetta dall’Azienda Ospedaliera “Ospedale Treviglio-Caravaggio” per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione per quattro anni, aggiudicata in favore dell’a.t.i. Team Service, ha appellato la sentenza 15 novembre 2007 n. 1175 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, sezione prima, con la quale è stato respinto il suo ricorso avverso la deliberazione di indizione della gara 20 giugno 2006 n. 534 del Direttore generale dell’Azienda, gli atti di gara, tra cui in particolare i verbali del 25 ottobre (che riassume le sedute del 12, 26, 28 settembre e 18 ottobre) e 6 novembre 2006 (di apertura delle offerte economiche ed aggiudicazione provvisoria), e la deliberazione di aggiudicazione definitiva 20 dicembre 2006 n. 1083.
L’appellante, ricordati i quattro motivi dedotti in primo grado, ha con altrettanti motivi criticato le rispettive soluzioni accolte al riguardo dal TAR.
La Team Service si è costituita in giudizio ed ha eccepito l’inammissibilità dei motivi secondo, terzo e quarto in quanto privi di specifiche censure ai rispettivi capi di sentenza, nonché la carenza di interesse al primo motivo, per aver l’appellante conseguito per il criterio “capacità operativa e specializzazione nel servizio”, in questione, il punteggio massimo addirittura superiore al proprio, sicché l’introduzione dello stesso criterio non le ha arrecato alcuna lesione. Ha altresì eccepito l’inammissibilità del terzo motivo d’appello e di primo grado perché concernente le valutazioni della commissione, espressione di potere tecnico-discrezionale che sfugge al sindacato del giudice amministrativo. Ha poi comunque svolto ampie controdeduzioni nel merito.
Con memorie del 22 e 28 gennaio 2009 l’appellante e l’appellata hanno insistito nelle rispettive tesi e richieste.
L’Azienda Ospedaliera, pur ritualmente intimata presso il difensore nel domicilio indicato in sentenza, non si è costituita in giudizio.
All’odierna udienza pubblica l’appello è stato posto in decisione.

DIRITTO

1.- Com’è accennato nella narrativa che precede, si controverte della gara a procedura aperta indetta dall’Azienda Ospedaliera “Ospedale Treviglio-Caravaggio” per l’affidamento per quattro anni del servizio di pulizia e sanificazione degli ospedali e strutture extraospedaliere dell’Azienda, aggiudicata in favore dell’a.t.i. Team Service. L’attuale appellante a.t.i. Markas, collocata al secondo posto della relativa graduatoria, ha impugnato davanti al TAR per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, la deliberazione di indizione della gara 20 giugno 2006 n. 534 del Direttore generale dell’Azienda, gli atti di gara, tra cui in particolare i verbali del 25 ottobre (di sintesi delle sedute del 12, 26, 28 settembre e 18 ottobre) e 6 novembre 2006 (di apertura delle offerte economiche ed aggiudicazione provvisoria), e la deliberazione di aggiudicazione definitiva 20 dicembre 2006 n. 1083, deducendo quattro motivi di ricorso.

Nella propria memoria difensiva l’appellata a.t.i. Team Service reitera in questa sede l’eccezione di inammissibilità per difetto di interesse del primo motivo, con cui – come meglio si dirà in proseguo – si sosteneva l’illegittimità del capitolato speciale nella parte in cui prevede, sotto la voce di valutazione dell’offerta “capacità operativa e specializzazione nel servizio”, la “esperienza pregressa ed attuale” e le “certificazioni di qualità”.
L’eccezione è inammissibile perché, essendo stata esaminata e respinta dal primo giudice, avrebbe dovuto essere riproposta con rituale appello incidentale e non con semplice memoria.

Come infatti affermato anche dalla Sezione, a fronte di una espressa statuizione del giudice di primo grado su un’eccezione non è sufficiente la sua mera riproposizione in sede di appello mediante memoria, occorrendo utilizzare le forme dell’appello incidentale poiché il potere di verifica d’ufficio da parte del Consiglio di Stato dei presupposti di rito del ricorso originario, esperibile in via di principio, si arresta nel caso in cui il giudice di primo grado, prima di respingere nel merito il ricorso stesso, abbia esaminato e respinto anche le questioni pregiudiziali proposte dal resistente. In altri termini, quando il primo giudice non si è pronunciato su tali questioni, o ha esplicitamente dichiarato di volerne prescindere, la parte può limitarsi a riproporle con semplice memoria, trattandosi semplicemente di sollecitare l’esercizio di un potere di accertamento d’ufficio che pertiene al giudice di appello; di contro, nell’ipotesi di pronuncia espressa l’appellato è tenuto a reiterarle con appello incidentale, pena la formazione del giudicato sul punto (cfr. questa Sez. V, 25 giugno 2002 n. 3455 e giurisprudenza ivi richiamata).

Parte appellata eccepisce ancora l’inammissibilità dei motivi d’appello secondo, terzo e quarto in quanto privi di specifiche censure ai rispettivi capi di sentenza, nonché l’inammissibilità del terzo motivo sotto altro aspetto, ossia perché impingente nel merito delle valutazioni tecnico-discrezionali effettuate dalla commissione giudicatrice.

Anche la prima di tali eccezioni va disattesa, dal momento che l’appellante ha svolto ampie critiche alle ragioni di reiezione di ciascuno degli originari motivi. L’ultima eccezione sarà esaminata, se del caso, al momento della trattazione di quel motivo.

2.- Risolte in tal modo le questioni preliminari, nel merito l’appello deve ritenersi fondato innanzitutto in relazione al primo motivo, riguardante il primo motivo originario.

Con esso la ricorrente aveva dedotto violazione e falsa applicazione dell’art. 53 della Direttiva del 31.3.2004 n. 2004/18/CE, degli artt. 13, 14 e 23 del d.lgs. n. 157/1995, eccesso di potere per travisamento dei fatti, sviamento della causa tipica, irragionevolezza, illogicità manifesta, violazione dei principi generali in tema di criteri di aggiudicazione degli appalti di servizi, giacché vi sarebbe stata un’illegittima commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione alla gara ed elementi oggettivi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; in particolare, fra gli elementi di valutazione dell’offerta tecnica il capitolato indicava l’esperienza pregressa ed attuale e le certificazioni di qualità, che sarebbero criteri attinenti alla capacità tecnica ed anche economico-finanziaria delle partecipanti e non alla qualità dell’offerta.
Con l’appellata sentenza la deduzione è stata ritenuta corretta in astratto ai sensi dell’art. 53, par. 1, lett. a), della direttiva 2004/18/CE, ma infondata nel concreto, poiché ai fini della valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa potrebbero essere utilizzate anche alcune caratteristiche dei servizi pregressi ed in atto aventi diretto interesse per il servizio da appaltare. Ciò non consisterebbe nel valutare una seconda volta l’esperienza professionale, ma nell’esaminare aspetti qualitativi dell’offerta attraverso la ragionevole previsione del pregio tecnico delle prestazioni da fornire, quali, nella specie, non le stesse informazioni fornite per la qualificazione ma la quota di servizi svolti in aree a rischio alto e medio (senza vincolo di fatturato e minimo posti letto), atteso che il capitolato speciale prevede prestazioni in tali aree e tenuto conto che, in tal modo, si attuerebbe una forma di controllo anticipato al momento dell’offerta. Inoltre, attraverso le certificazioni di qualità (non valutate in sede di prequalificazione) la stazione appaltante acquisirebbe ulteriori elementi per giudicare il contenuto dell’offerta e la sua presumibile qualità, così favorendosi la partecipazione senza sovraccaricare i requisiti di ammissione con elementi di qualità che invece troverebbero adeguata collocazione come parte della proposta di organizzazione del servizio.
Al riguardo, l’appellante sostiene che il TAR abbia errato nel ritenere che la direttiva non vieti l’inserimento di tali fattori tra gli elementi valutativi, se non utilizzati per l’ammissione alla gara, e ribadisce che tanto sarebbe invece in contrasto la ratio e la lettera della norma comunitaria, la quale richiede la valutazione degli elementi soggettivi per l’ammissione e dei soli elementi oggettivi per la valutazione; né l’esperienza maturata avrebbe natura ibrida, potendo essere considerata soltanto come elemento soggettivo perché non concernente le caratteristiche qualitative del servizio; d’altro canto, dai verbali non emergerebbe se siano state prese in considerazione le esperienze in zone ad alto e medio rischio, ma solo i certificati e le esperienze in genere, sicché la conclusione a cui è pervenuto il primo giudice sarebbe illogica. In ogni caso, si tratterebbe di elementi soggettivi non riguardanti il progetto tecnico, quindi in base alla normativa comunitaria non considerabili in funzione della scelta del servizio migliore (non già dell’impresa migliore), che rappresenta lo scopo del sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

L’appellata oppone che non vi sarebbe identicità tra il requisito di accesso (quantitativo) ed il criterio valutativo (qualitativo), mentre dagli artt. 53 della direttiva e 23 del d.lgs. n.157 del 1995 (ora art. 83 del d.lgs. n. 163 del 2006) non si ricaverebbe una preclusione all’inserimento tra i criteri di valutazione di elementi attinenti all’affidabilità dell’offerente, quali l’esperienza e le certificazioni di qualità che, peraltro, sarebbero elemento sia oggettivo che soggettivo.

In proposito, si osserva come sia ormai pacifico nella giurisprudenza anche della Sezione che la normativa sia comunitaria sia nazionale opera, tra i criteri soggettivi di ammissione (d.lgs. n. 157 del 1995: artt. 12-17) e quelli oggettivi di aggiudicazione (artt. 22-23), una netta ed inderogabile distinzione che, oltre al dato letterale e formale, risponde all’evidente e sostanziale logica di separare altrettanto nettamente i requisiti soggettivi di idoneità e di partecipazione alla gara da quelli attinenti all’offerta ed all’aggiudicazione (cfr. questa Sez. V, 16 aprile 2003 n. 1993 e, tra le più recenti, 20 marzo 2006 n. 1446). In particolare, è stato affermato, con argomentazioni che ben si attagliano alla fattispecie qui in esame e da cui il Collegio non ha ragione di discostarsi, che è illegittimo l’inserimento tra gli elementi di valutazione dell’offerta di un requisito, quale quello delle esperienze simili già maturate nello stesso specifico settore, il quale è indubbiamente un criterio soggettivo per l’individuazione della capacità tecnica richiesta ai concorrenti in sede di prequalificazione proprio per l’accertamento soggettivo della loro capacità a poter partecipare alla gara. Né rileva in contrario che le caratteristiche specifiche dell’attività oggetto della procedura avrebbero giustificato e legittimato il riferimento a dette esperienze ai fini della valutazione dell’offerta, stante la chiara ratio della normativa richiamata, che non consente alcuna deroga teorico-concettuale, né alcuna conseguente commistione tra i due gruppi di criteri, tra loro incompatibili. Tale principio vale sia per gare precedute da prequalificazione, sia per quelle a procedura aperta, ossia di pubblico incanto non preceduto dalla fase di prequalificazione (com’è nella specie), giacché in entrambi i casi si verte sempre in tema di requisiti di partecipazione utilizzati anche ai fini dell’assegnazione dei punteggi tecnici, con conseguente commistione illegittima dei medesimi e, in ultima analisi, violazione della par condicio tra i concorrenti (cfr., in particolare, la cit. n. 1446 del 2006).

Con riguardo al caso in trattazione, giova aggiungere l’irrilevanza del fatto che il criterio di valutazione sia riferito a “esperienza pregressa ed attuale”, mentre quello di ammissione concerna un determinato fatturato specifico: ne è prova la prescrizione, proprio nel contesto della definizione del requisito di ammissione, da dichiarare, della dimostrazione del medesimo requisito mediante produzione di un “elenco referenziale dei servizi prestati a strutture pubbliche o private ..”, il quale dev’essere invece inserito nella “busta concernente la documentazione tecnica”. In altri termini, la stessa stazione appaltante è ben conscia che si tratta di requisito di capacità economico finanziaria e tecnica utile per l’ammissione, e ciononostante ha stabilito di valersene, sotto un profilo parziale ma pur sempre attinente al detto requisito, ai fini della scelta della migliore offerta.

Quanto poi alle certificazioni di qualità, è evidente che si tratta anche in tal caso di requisito di ammissione, in particolare relativo alla capacità tecnica dell’impresa, poiché attiene al controllo del rispetto di particolari parametri individuati in sede europea in tutte le fasi del processo di realizzazione del prodotto del servizio, non già della qualità del prodotto o del servizio.

Infine, va notato come la giurisprudenza richiamata dall’appellata non affermi affatto principi contrastanti con quelli condivisi innanzi, riguardando questioni diverse da quella affrontata in questa sede e nei precedenti sopra richiamati (cfr., ad es., Cons. St., Sez. V, 5 febbraio 2007 n. 433 e Sez. IV 19 ottobre 2007 n. 5476, in cui si discuteva se la fornitura del servizio in corso con altri enti fosse o meno legittimo criterio di valutazione dell’offerta in relazione al dedotto vizio di violazione della libera concorrenza e di illecita salvaguardia delle posizioni dominanti, e, rispettivamente, se l’attività pregressa positivamente espletata nel territorio, costituente incontestatamente elemento di valutazione dell’offerta, recasse o meno discriminazione nei confronti di operatori non locali; cfr. altresì, Cons. St., Sez. V, 18 ottobre 2001 n. 5517, in cui si discuteva se la certificazione di qualità, anche qui incontestatamente prevista come elemento di valutazione dell’offerta, dovesse a tal fine essere posseduta da ciascuna o una soltanto delle imprese partecipanti all’a.t.i. concorrente).

3.- E’ fondato anche il secondo motivo d’appello, concernente il secondo motivo originario che investiva la mancata specificazione da parte della commissione tecnica dei sub criteri prefissati dal capitolato. In particolare, la ricorrente lamentava che la commissione si fosse limitata ad esplicitare il significato letterale dei macro e sub criteri, omettendo quindi la predeterminazione dei rispettivi punteggi, in tal modo non circoscrivendo la propria, ampia discrezionalità, non rendendo trasparente il peso assegnato a ciascun sub criterio e, in definitiva, non consentendo di percepire l’iter valutativo seguìto, tanto più che tale omissione non risulterebbe sanata mediante adeguata motivazione in sede di concreta attribuzione dei punteggi.

Con la sentenza è stato osservato che l’art. 83, co. 4, del D.Lgs. n. 163 del 2006 prevede che il bando fissi per ciascun ciriterio i sub criteri e i sub pesi, ma solo “ove necessario”; e nella specie siffatta necessità non sarebbe stata dimostrata; d’altro canto, poiché l’attività di pulizia e sanificazione non è vincolata, sarebbe inutilmente restrittivo specificare sottocriteri fino al punto di indicare subpunteggi; è stato pertanto ritenuto che l’Azienda abbia correttamente indicato i parametri e la “forcella” e la commissione abbia rispettato il cit. art. 83, co. 4, fissando le linee guida per la valutazione, mentre il punteggio sarebbe analiticamente giustificato con la descrizione ed il commento delle diverse proposte.
L’appellante si duole che in tal modo il TAR abbia confuso la linea interpretativa concernente la fissazione di sub criteri nel bando con la propria censura incentrata sulla mancata indicazione dei punteggi per i criteri già fissati dalla stazione appaltante, sostenendo che invece, in un ottica di trasparenza e di necessità di motivazione richieste dall’ordinamento, si imponeva quanto innanzi per consentire la verifica della rispondenza tra punteggio e caratteristiche del progetto, dunque al fine dell’esercizio del diritto alla tutela interessi legittimi.
Premesso che effettivamente il TAR ha equivocato i contenuti della censura, in ordine alla relativa questione sostanziale la Sezione è dell’avviso che, poiché il capitolato si limitava a ripartire i 50 punti riservati alla “qualità del servizio” tra sei criteri ed ad indicare per cinque di essi rispettivi sub criteri, era indubbiamente necessario che la commissione tecnica specificasse preventivamente il punteggio assegnabile a ciascuno di tali sub criteri per le ragioni giustamente rappresentate dall’appellante, desumibili dai principi generalissimi che presidiano l’agire amministrativo. E tanto la commissione tecnica ha mancato di fare, dal momento che quanto ha stabilito prima di procedere alla valutazione delle offerte tecniche delle concorrenti consiste testualmente in una “analisi” del significato degli elementi valutativi, con riserva di attribuzione dei rispettivi punteggi “sulla base di criteri di discrezionalità tecnica”. Né ha poi ovviato ad una siffatta omissione attraverso la dettagliata esposizione del percorso logico che l’ha condotta di volta di volta ad assegnare in concreto un determinato punteggio, essendosi invece fermata alla descrizione dell’offerta con riferimento al singolo criterio, salvo notazioni (quali, ad esempio, “appaiono adeguate per numero” o “appaiono distribuite in modo proporzionale per sedi e tipologie di rischio” riferite alle ore offerte, o “vengono ampiamente descritte le modalità di applicazione” riferita al sistema di controllo proposto) che risultano irrilevanti perché generiche, prive di quantificazione di pregi e difetti dei singoli elementi offerti, dunque inidonee a consentire di cogliere le ragioni di quel punteggio.

4.- Le considerazioni sin qui esposte già consentono di accogliere l’appello. Peraltro, per completezza d’indagine conviene esaminare anche il quarto motivo, col quale si deduce che erroneamente è stato disatteso il corrispondente motivo di ricorso, di violazione delle regole in materia di verbalizzazione delle operazioni di gara e dei principi di trasparenza ed imparzialità per aver la commissione tecnica riassunto in un unico verbale le operazioni di valutazione svolte in cinque sedute tenute nel periodo dal 12 settembre al 25 ottobre 2006, senza neppure precisare le operazioni compiute nelle singole sedute.

Il TAR, premesso che l’art. 43 della direttiva 2004/18/CE (art. 78 del D.Lgs. n. 163 del 2006) non richiede la verbalizzazione contestuale allo svolgimento delle operazioni descritte, ma attribuisce ai verbali funzione di documentazione ed informazione che non sarebbe utile se la redazione avvenisse a notevole distanza di tempo, ha ritenuto che, nella specie, il tempo trascorso fosse ragionevole, quindi tale da non consentire di presumere che il contenuto degli atti di gara fosse andato disperso, a maggior ragione nella considerazione dell’ampia descrizione riportata a verbale (composto di 24 pagine).
In questa sede l’appellante contesta tale assunto in fatto ed in diritto, allegando come ben un mese di distanza tra svolgimento delle valutazioni e verbalizzazione non costituisca un periodo irrilevante al fine della ricostruzione di quanto avvenuto nel corso delle sedute.

La doglianza è fondata. Lo stesso TAR ha evidenziato che, pur essendo possibile la redazione di un unico verbale, tale modalità può ritenersi legittima a condizione che la verbalizzazione non contestuale segua il compimento delle attività rappresentate entro un termine ragionevolmente breve, tale da scongiurare gli effetti negativi della naturale tendenza alla dispersione degli elementi informativi. In quest’ottica, è stato però ritenuto ragionevole un periodo pari a tre giorni (cfr. Cons. St., Sez. V, 2 settembre 2005 n. 4463, peraltro richiamata proprio dall’appellata), rispetto al quale risulta invece oggettivamente abnorme il periodo di oltre un mese. D’altro canto, quanto rilevato nel precedente paragrafo circa le carenze motivazionali del verbale di cui trattasi consente di presumere che certamente taluni elementi di giudizio, pur eventualmente espressi, non siano stati formalizzati nello strumento documentale di cui si discute.

5.- In conclusione, assorbita ogni altra doglianza non trattata, l’appello non può non essere accolto e di conseguenza la sentenza appellata va riformata nel senso dell’annullamento, in accoglimento del ricorso di primo grado, degli atti impugnati, a partire dalla deliberazione dirigenziale di indizione della gara.

Quanto alle spese di entrambi i gradi, la peculiarità della vicenda ne consiglia la compensazione tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata accoglie il ricorso di primo grado ed annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 3 febbraio 2009 con l’intervento dei magistrati:

Domenico La Medica – Presidente
Cesare Lamberti – Consigliere
Aldo Scola – Consigliere
Gabriele Carlotti – Consigliere
Angelica Dell’Utri Costagliola – Consigliere, estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 29/4/2009 n.2716 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Est. Branca
Tricarico Allestimenti e Pubblicità –ITALP- s.n.c. (Avv.ti G. Mazza Ricci, R. Rutigliano) c/ Comune di San Severo (Avv. A. Jannarelli) e altri

sull’insussistenza dell’obbligo di avviso di avvio del procedimento in caso di attività vincolata e sull’inammissibilità del motivo di ricorso con il quale il privato contesti l’omissione di tale avviso, in caso di mancata allegazione delle circostanze che avrebbe sottoposto alla p.a.

1. Procedimento amministrativo – Avvio – Comunicazione – Attività vincolata – Necessità – Non sussiste – Ragione.

2. Processo amministrativo – Ricorso – Motivo – Mancato avviso avvio procedimento – Dimostrazione identità provvedimento – Onere p.a. – Allegazione circostanze sottoposte alla p.a. – Necessità.

1. In caso di adozione di provvedimento vincolato, la comunicazione dell’avvio del relativo procedimento può essere omessa, perchè in nessun caso la determinazione da prendere potrebbe essere modificata in base alle osservazioni dell’interessato.

2. A norma dell’art. 21octies, co. 2, l. 241/90, c.m. dalla l. 15/05, il privato non può limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio del procedimento, ma deve quantomeno allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione. Solo una volta adempiuto questo onere, la p.a. sarà gravata dell’onere di dimostrare che, anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato. Ne deriva che, ove il privato si limiti a contestare la mancata comunicazione di avvio, senza nemmeno allegare le circostanze che intendeva sottoporre alla p.a., il motivo con in quale si contesta la mancata comunicazione deve ritenersi inammissibile.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO



IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE

Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 24 del 2005, proposto dalla

Tricarico Allestimenti e Pubblicità – ITALP – s.n.c., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gigliola Mazza Ricci e Raffaele Rutigliano, elettivamente domiciliata presso il primo in Roma, via di Pietralata 320;

contro

il Comune di San Severo, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Jannarelli, elettivamente domiciliato presso il sig. Giovanni Bertoni in Roma, via G. Vasari 4;

il Dirigente del V Settore del Comune di San Severo, non costituito in giudizio;

la società PAP di Pazienza Giovanni & C. s.n.c., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Publia Sede di Bari, Sez. II, 30 agosto 2004 n. 3703, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune appellato;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 10 febbraio 2009 il consigliere Marzio Branca, e uditi Mazza Ricci e gli avv.ti Bertoni per delega di Jiannarelli.

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato respinto il ricorso proposto dalla Tricarico Allestimenti e Pubblicità – ITALP – s.n.c., per l’annullamento della deliberazione della Giunta Municipale di San Severo n. 83 del 4 giugno 2003 avente ad oggetto la decadenza dall’assegnazione di suolo in diritto di superficie per mq 6.000 alla medesima ITALP; nonché l’annullamento, richiesto con motivi aggiunti, della deliberazione della Giunta Municipale di San Severo n. 7 del 21 gennaio 2004 con la quale è stato assegnato alla ditta P.A.P. di Pazienza Giovanni & C. s.n.c. il lotto di terreno n. 33, rientrante tra quelli già assegnati alla ITALP.

La ITALP ha proposto appello per la riforma della sentenza previa sospensione dell’efficacia.

Il Comune di San Severo si è costituito in giudizio per resistere al gravame.

Con ordinanza 8 febbraio 2005 n. 687 la Sezione ha respinto la domanda cautelare.

Entrambe le parti costituite hanno depositato memorie

Alla pubblica udienza del 10 febbraio 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello concerne la dedotta illegittimità della decadenza dalla assegnazione di aree nel piano insediamenti produttivi del Comune di San Severo, nelle quali l’odierna appellante, all’epoca ditta individuale, si era impegnata a realizzare un laboratorio artigianale.

L’art. 11 della convenzione stipulata il 7 luglio 1983 prevedeva che l’assegnatario sarebbe stato dichiarato decaduto dalla concessione ove non avesse rispettato il termine di inizio dei lavori, oppure quello, fissato in tre anni, per l’ultimazione delle opere. In sede di volturazione della concessione a favore della ITALP nel 1990, furono confermate tutte le clausole e condizioni di cui alla predetta convenzione.

Un sopralluogo effettuato dalla polizia municipale nel 2002 consentì di accertare che erano stati realizzati due capannoni ancora allo stato rustico ed uno dei due era privo di copertura. Ne è seguita la deliberazione della Giunta municipale, qui impugnata, che ha pronunciato la decadenza dall’assegnazione.

2. Come in primo grado, anche in questa sede la ITALP affida la propria doglianza, essenzialmente, alla denuncia di violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, lamentando che non sia stato emesso l’avviso dell’avvio del procedimento.

Il primo giudice non ha condiviso la censura in base a considerazioni che meritano di essere confermate.

Non può che richiamarsi il consolidato orientamento della giurisprudenza secondo il quale, in caso di adozione di un provvedimento vincolato, che deve essere necessariamente assunto in presenza di determinati presupposti, la comunicazione dell’avvio del relativo procedimento può essere omessa, perché in nessun caso la determinazione da prendere potrebbe essere modificata in base alle osservazioni dell’interessato (Cons. St. Sez. IV 21 maggio 2008 n. 2410; 10 dicembre 2007 n. 6525; 9 ottobre 2007 n. 5251).

3. Tale orientamento, da tempo accolto dalla giurisprudenza, è stato poi tradotto nell’art. 21 octies, comma 2, l. n. 241/90, come modificato dalla legge n. 15 del 2005.

E’ vero che tale norma pone in capo all’Amministrazione (e non del privato) l’onere di dimostrare, in caso di mancata comunicazione dell’avvio, che l’esito del procedimento non poteva essere diverso. E tuttavia, onde evitare di gravare la p.a. di una probatio diabolica (quale sarebbe quella consistente nel dimostrare che ogni eventuale contributo partecipativo del privato non avrebbe mutato l’esito del procedimento), il giudice amministrativo ha interpretato la norma in esame nel senso che il privato non possa limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio, ma debba anche quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione.

Solo dopo che il ricorrente ha adempiuto questo onere di allegazione (che la norma implicitamente pone a suo carico), la p.a. sarà gravata dal ben più consistente onere di dimostrare che, anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato. Ne consegue che ove il privato si limiti a contestare la mancata comunicazione di avvio, senza nemmeno allegare le circostanze che intendeva sottoporre all’Amministrazione, il motivo con cui si lamenta la mancata comunicazione deve ritenersi inammissibile (Cons. St., Sez. VI, 29 luglio 2008 n. 3786).

Sotto questo riguardo, nell’atto di appello si menziona la circostanza che gran parte dell’opera realizzata è stata distrutta da un incendio nel 1997 e che l’amministratore della società è stata afflitta da gravi problemi di salute che ne hanno determinato l’invalidità totale.

Si osserva inoltre che, essendo trascorso un notevole lasso di tempo tra il termine per la conclusione dei lavori (febbraio 1996) e l’adozione della deliberazione di decadenza (giugno 2003), la Società aveva maturato il legittimo affidamento in ordine alla regolarità della sua condotta.

4. Le circostanze allegate dall’appellante non risultano idonee a provocare l’illegittimità della impugnata decadenza. Si tratta di fatti anteriori alla scadenza del termine, più volte prorogato, di ultimazione dei lavori, sicché all’inadempimento dell’assegnatario doveva necessariamente seguire la misura sanzionatoria applicata nel perseguimento del pubblico interesse.

5. L’appellante denuncia ancora il difetto di motivazione in punto di interesse pubblico, ma la tesi non può essere condivisa.

Il principio richiamato concerne i provvedimentii adottati in via di autotutela, che vengono assunti in base ad una valutazione discrezionale degli interessi coinvolti. Nella specie si tratta, invece, come già detto, dell’applicazione di una misura sanzionatoria automatica di natura vincolata.

Né la circostanza che l’Amministrazione abbia tenuto una condotta tollerante in presenza dell’evidente inadempimento dell’assegnatario può costituire causa di illegittimità dell’emissione, sia pure con ritardo, di un atto dovuto e finalizzato a recuperare la concreta realizzazione delle finalità tipiche del p.i.p..

6. Ancora sotto il profilo del mancato avviso dell’avvio del procedimento viene censurata la deliberazione di assegnazione del terreno già concesso all’appellante ad altro spirante ad attività produttiva nel medesimo p.i.p..

L’appellante sostiene che aveva diritto di partecipare al relativo procedimento in quanto soggetto danneggiato dalla adozione dell’atto di nuova assegnazione.

La tesi non può essere condivisa.

Occorre tenere presente che la decadenza dalla assegnazione ha privato il destinatario di un qualunque titolo giuridico ad interloquire sulle successive vicende dell’area, della quale il soggetto decaduto assume la posizione di occupante abusivo.

7. Infondata è anche la censura di incompetenza della Giunta Municipale a disporre l’assegnazione dell’area al nuovo titolare.

Va condivisa la tesi del Comune secondo cui la Giunta ha dato esecuzione, con atto di ordinaria amministrazione, agli atti necessitati dalla deliberazione di decadenza.

In conclusione l’appello deve essere rigettato.

8. Le spese vanno poste a carico della parte soccombente nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, rigetta l’appello in epigrafe;

condanna la Società appellante al pagamento delle spese di lite in favore del Comune di San Severo e ne liquida l’importo in euro 3.000,00 (tremila//00).

ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 10 febbraio 2009 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Iannotta – Presidente

Gian Paolo Cirillo – Consigliere

Marzio Branca – Consigliere est

Vito Poli – Consigliere

Nicola Russo – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 29/4/2009 n.2737 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta Est. Carlotti
Italcogim Reti S.p.a. ( Avv. G.F. Ferrari) c/ Comune di Mafalda (n.c.) ed altri

1. Processo amministrativo – Revocazione – Errore di fatto – Presupposti – Mancata pronuncia sul punto di cognizione.

2. Processo amministrativo – Revocazione – Documenti di causa – Interpretazione del giudice – Errore di fatto – Configurabilità – Esclusione.

3. Processo amministrativo – Revocazione – Errore di fatto – Presupposti – Nesso di causalità necessaria tra errore e pronuncia.

1. Nel processo amministrativo, l’errore di fatto, idoneo a sorreggere la parte rescindente dell’impugnazione per revocazione, deve attenere ad un punto di cognizione non controverso, sul quale la sentenza non abbia espressamente pronunciato, altrimenti non si tratterebbe di errore di fatto, ma di errore di diritto(1).

2. Nel processo amministrativo, non configura un errore revocatorio ammissibile la circostanza che il giudice abbia dato una lettura e un’interpretazione dei documenti di causa difforme da quella proposta da una delle parti, dal momento che tale attività esegetica rientra nell’alveo proprio dell’esercizio del potere giurisdizionale e, come tale, essa non è suscettibile di sindacato ai sensi dell’art. 395 n. 4, c.p.c.. Diversamente opinando si trasformerebbe un errore di giudizio in un errore di fatto e la revocazione in un inammissibile terzo grado di giudizio(2).

3. Nel processo amministrativo, in tema di revocazione, può considerarsi rilevante solo l’errore che sia anche decisivo, nel senso cioè dell’esistenza di uno stringente nesso di causalità necessaria fra l’erronea supposizione e la decisione resa tale da poter affermare, con ragionevole certezza, che la seconda si fondi unicamente sulla prima(3).

— *** —

1. Cfr. Cons. St., sez. IV, 16 settembre 2008, n. 4361.

2. Cfr. Cons. St., sez. VI, 29 gennaio 2008, n. 241.

3. Cfr. Cons. St., sez. V, 22 novembre 2005, n. 6485.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO



Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,

Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso n. 9972 del 2007 proposto dalla

ITALCOGIM RETI S.P.A., costituitasi in persona del Direttore generale, legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari, presso il cui studio elettivamente domicilia in Roma, via di Ripetta, n. 142;

il COMUNE DI MAFALDA, non costituitosi in giudizio;

della MELFI S.R.L., costituitasi in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Caputi Jambrenghi, con domicilio eletto presso il difensore in Roma, via Vincenzo Picardi, n. 4/B;

nonché della CONSCOOP – CONSORZIO FRA COOPERATIVE DI PRODUZIONE E LAVORO, non costituitosi in giudizio;

della decisione della Sezione n. 5649 del 31 ottobre 2007;



Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Melfi S.r.l.;

Vista l’ordinanza n. 34 dell’8 gennaio 2008, con la quale è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecutività della decisione impugnata con la seguente motivazione: “(r)itenuto che le deduzioni svolte … non evidenziano la ricorrenza di un vizio suscettibile di valutazione in sede revocatoria”;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il consigliere Gabriele Carlotti;

Uditi alla pubblica udienza del 9 gennaio 2009 l’avv. G.F. Ferrari, per la Italcogim Reti S.p.A. e l’avv. V. Caputi Jambrenghi per la Melfi S.r.l.;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. – La Italcogim Reti S.p.A. (d’ora innanzi “Italcogim”) impugna per revocazione la decisione di estremi specificati in epigrafe.

2. – Si è costituita la controinteressata Melfi S.r.l. (nel prosieguo “Melfi”).

3. – Respinta l’istanza cautelare formulata dalla Italcogim, il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza del 9 gennaio 2009.

4. – Giova alla migliore esposizione delle ragioni del decidere dedicare brevi cenni alla ricostruzione della controversia definita con la pronuncia gravata.

5. – La società Melfi, avendo partecipato al pubblico incanto indetto dal Comune di Mafalda (CB) per l’affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas metano ed essendosi classificata terza, impugnò dinanzi al T.a.r. per il Molise i seguenti atti:

a) il provvedimento di aggiudicazione in favore dell’Italcogim della concessione per la ristrutturazione e gestione dell’impianto di metanizzazione comunale, nonché di approvazione delle risultanze della gara;

b) le determinazioni assunte dalla commissione giudicatrice contenute nei verbali del 9, 13 e 23 maggio 2005, di ammissione alla procedura delle concorrenti Itacogim e Conscoop, di attribuzione dei punteggi alle due concorrenti, della loro collocazione, rispettivamente al primo e al secondo posto della graduatoria finale e della aggiudicazione provvisoria in favore dell’Italcogim.

5.1. – Con sentenza del 9 marzo 2006 il T.a.r. del Molise respinse il ricorso della Melfi, ma la società interpose appello (allibrato a r.g. con il n. 5607/2006) avverso la pronuncia, riproponendo sostanzialmente le censure già dedotte in primo grado e rinnovando la richiesta di risarcimento dei danni.

5.2. – Con la decisione, ora impugnata per revocazione, la Sezione, ribaltando il giudizio reso dal primo Giudice, accolse l’appello proposto dalla Melfi. In particolare, la Sezione reputò fondato il motivo incentrato sulla illegittima ammissione alla gara delle altre due partecipanti che ebbero a precederla nella graduatoria, non avendo le stesse presentato “piano di investimento per l’ammodernamento, la ristrutturazione, il potenziamento, il rinnovamento, l’adeguamento tecnologico e lo sviluppo della rete e degli impianti” e avente, siccome prescritto dal disciplinare di gara, il carattere di “progetto esecutivo” ai sensi della L. n. 109/1994; la Sezione rilevò invero che il documento (facente parte dell’offerta tecnica e per il quale le predette concorrenti avevano ricevuto un punteggio notevolmente superiore all’appellante) difettava delle preventive verifiche di sicurezza delle tubazioni in zona sismica di cui al D.M. 12 dicembre 1985.

Sul punto la Sezione, andando di contrario avviso rispetto alla pronuncia del T.a.r. (che aveva qualificato l’oggetto della gara come concessione di servizio pubblico), ritenne che nella fattispecie venisse in considerazione un appalto e che pertanto dovesse farsi riferimento alla relativa normativa di settore e verificarne l’osservanza.
Osservò poi la Sezione che il bando di gara prevedeva, tra l’altro, quale oggetto dell’appalto la seguente prestazione: “sviluppo, rinnovamento ed adeguamento tecnologico della rete di distribuzione” e che, a tal riguardo, il disciplinare prescriveva che nell’ambito dell’offerta tecnica dovesse essere presentato un “piano di investimento per l’ammodernamento, la ristrutturazione, il potenziamento, il rinnovamento, l’adeguamento tecnologico e lo sviluppo della rete e degli impianti”, precisando altresì che “I progetti dovranno essere esecutivi ai sensi della Legge109/1994 e s.m.i.”.
Secondo la Sezione la portata di quest’ultima prescrizione era chiaramente da interpretarsi nei sensi precisati dalla suddetta L. n. 109/1994, posto che una delle finalità principali di detto provvedimento normativo era stata, per l’appunto, quella di definire con rigore e precisione quali dovessero essere le caratteristiche del progetto esecutivo (v. l’art. 16, comma 5, della legge succitata e dell’art. 35 del regolamento di esecuzione della legge, adottato con D.P.R. n. 554/1999)
Muovendo da questo univoco quadro giuridico la Sezione approdò dunque alla conclusione che il riferimento al progetto esecutivo di cui alla L. n. 109/1994, contenuto nella normativa di gara, non potesse avere un significato diverso da quello esattamente ricavabile dai richiamati dati normativi; soggiunse, d’altronde, che tale esegesi trovava conforto logico nell’esigenza che l’amministrazione, in relazione alla parte dell’appalto concernente i lavori, potesse far rinvio alla disciplina di settore, così da ricevere un’offerta ben definita e in modo da consentire ai concorrenti di poter offrire una prestazione sulla base di parametri certi.
5.3. – Calati i suddetti criteri ermeneutici alla fattispecie concreta devoluta in appello, la Sezione diede poi atto dell’incontestata circostanza che i due concorrenti che precedevano in graduatoria la società appellante non avevano prodotto tutti gli elaborati prescritti per il progetto esecutivo come sopra definito e, in particolare, che gli stessi non avevano presentato la verifica di sicurezza delle tubature da impiantarsi in zone sismiche, indispensabile per l’avvio dei lavori.

5.4. – La Sezione respinse altresì l’argomento della Italcogim, secondo cui la bassa sismicità del territorio del Comune di Mafalda avrebbe consentito di prescindere dalla predisposizione di un progetto esecutivo nei termini sopra precisati, bastando allo scopo una dichiarazione del progettista relativa alla conformità delle opere progettate rispetto alla normativa sismica vigente, anche in considerazione del fatto che l’utilizzo di materiali omologati e certificati avrebbe idoneamente garantito il rispetto della normativa predetta.

5.5. – Infine la Sezione ritenne che l’obbligo della previa redazione del progetto esecutivo non potesse reputarsi superato dal disposto dell’art. 4 dello schema di contratto di servizio, laddove si prevedeva che “in ordine alle opere di ampliamento, potenziamento e ristrutturazione dell’impianto, proposte dalla Società in sede di gara, (dovesse) presentar(si) il relativo progetto”, essendo quest’ultima previsione in netto contrasto con quanto stabilito dal disciplinare di gara, provvisto di prioritaria cogenza.
5.6. – Sulla base delle riferite premesse, la Sezione statuì che le concorrenti, Italcogim e Conscoop dovessero essere escluse dalla gara a causa della mancata produzione di determinati documenti (e, segnatamente, per l’incompletezza del progetto esecutivo), omissione che lo stesso disciplinare di gara espressamente sanzionava con la misura espulsiva.

5.7. – Il punto di arrivo della traiettoria motivazionale percorsa dalla decisione impugnata fu, quindi, l’accoglimento dell’appello e, in riforma della sentenza del T.a.r., l’annullamento dell’aggiudicazione della gara all’Italcogim.

5.8. – Con riguardo poi alla domanda di risarcimento del danno, del pari giudicata fondata, la Sezione accolse sia la richiesta di reintegrazione in forma specifica sia la domanda di ristoro per equivalente in relazione ai danni subiti dalla Melfi per il ritardo nella conclusione del contratto esitato. Con particolare riferimento alla reintegrazione in forma specifica, la stessa fu accolta in quanto la Melfi, una volta esclusi gli altri due concorrenti, rimaneva l’unica partecipante alla gara che avesse formulato un’offerta valida, debitamente valutata dalla commissione giudicatrice.

5.9. – In coerenza con tali statuizioni, la Sezione pertanto ordinò al Comune di Mafalda di provvedere all’aggiudicazione della gara in parola alla Melfi e alla stipulazione con la stessa del contratto d’appalto, nonché di formulare una proposta di risarcimento del danno da ritardo, ai sensi dell’art. 35, comma 2, del D.Lgs n. 80/1998, dettandone i criteri.

6. – Così ricostruita la vicenda processuale nei suoi termini essenziali, occorre dar conto del contenuto del ricorso per revocazione.

6.1. – Sul punto è a dirsi che l’intero impianto impugnatorio, nella sua parte rescindente, poggia sulla denuncia di due pretesi errori di natura revocatoria ex art. 395 n. 4) c.p.c. che, a dire della Italcogim, vizierebbero in radice la decisione.

6.2. – Secondo la società ricorrente, il c.d. “abbaglio dei sensi” avrebbe riguardato in entrambi i casi un’erronea percezione della normativa di gara e, segnatamente:

– per un primo aspetto, la Sezione non avrebbe esattamente percepito quale fosse il reale oggetto della gara, dal momento che la procedura avrebbe avuto ad oggetto la concessione di un servizio pubblico e non un appalto di servizi e che da tale errore di
– per un secondo aspetto, la Sezione non avrebbe rilevato che l’art. 5 del disciplinare di gara prevedeva la facoltà, e non l’obbligo, per la stazione appaltante di procedere all’aggiudicazione anche nell’ipotesi in cui fosse pervenuta una sola offerta
In estrema sintesi pertanto la Sezione, secondo l’Italcogim, non avrebbe colto l’esatta portata precettiva del disciplinare di gara.
7. – La manifesta inammissibilità del rimedio impugnatorio attivato assorbe ogni altra considerazione.

7.1. – E’ invero jus receptum che l’errore di fatto, idoneo a sorreggere la parte rescindente dell’impugnazione per revocazione, deve attenere ad un punto di cognizione non controverso, sul quale la sentenza non abbia espressamente pronunciato, altrimenti non si tratterebbe di errore di fatto, ma di errore di diritto (tra le numerose e convergenti decisioni sul punto, Cons. St., sez. IV, 16 settembre 2008, n. 4361). Sicuramente non configura un errore revocatorio ammissibile la circostanza che il giudicante abbia dato una lettura e un’interpretazione dei documenti di causa difforme da quella proposta da una delle parti, dal momento che tale attività esegetica rientra nell’alveo proprio dell’esercizio del potere giurisdizionale e, come tale, essa non è suscettibile di sindacato ai sensi dell’art. 395 n. 4, c.p.c.. Diversamente opinando si trasformerebbe un errore di giudizio in un errore di fatto e la revocazione in un inammissibile terzo grado di giudizio (Cons. St., sez. VI, 29 gennaio 2008, n. 241).

7.2. – La giurisprudenza di questo Consiglio ha poi chiarito che può considerarsi rilevante solo l’errore che, comunque connotato nei termini sopra precisati, sia anche decisivo, nel senso cioè dell’esistenza di uno stringente nesso di causalità necessaria fra l’erronea supposizione e la decisione resa tale da poter affermare, con ragionevole certezza, che la seconda si fondi unicamente sulla prima (Cons. St., sez. V, 22 novembre 2005, n. 6485).

7.3. – Calati i principi sopra richiamati al caso di specie, è dirimente osservare, con riferimento al primo motivo dedotto, che la qualificazione del contratto oggetto di gara e il connesso profilo della normativa applicabile è stato uno specifico ed articolato punto di cognizione della decisione impugnata (v. §. III, pagg. 9 e ss. della motivazione). Da ciò discende che l’Italcogim ha dedotto un errore di giudizio e non una svista materiale.

7.4. – Relativamente alla censura circa il contenuto della condanna al risarcimento in forma specifica, va considerato che il preteso errore denunciato, oltre a non presentare in astratto le caratteristiche proprie della svista, nemmeno si rivela in concreto decisivo. In effetti, la pronuncia della Sezione, nella parte contestata, non ha inteso far applicazione del disciplinare di gara (laddove era prevista la facoltà della stazione appaltante di non aggiudicare la gara in presenza di una sola offerta), ma unicamente dei principi forgiati dalla giurisprudenza amministrativa sul risarcimento dei danni in forma specifica nel settore dei pubblici appalti. Detto altrimenti, le pagg. 16 e 17 della motivazione della decisione impugnata non postulano la conoscenza del tenore precettivo del disciplinare di gara, siccome impropriamente ritenuto dall’Italcogim, ma sono piuttosto espressione del diritto vivente formatosi sulle regole dettate in materia dagli artt. 2043 e 2058 del Codice civile. Anche in questo caso dunque la ricorrente pretenderebbe di sostituire una propria valutazione (suggerendo la rinnovazione della gara quale idonea forma di riparazione del danno subito dalla Melfi) alla diversa opzione in concreto prescelta dal giudicante, insindacabile in questa sede (ossia la diretta aggiudicazione della gara all’appellante vittoriosa). Ancora una volta dunque l’Italcogim, lungi dall’aver denunciato un “abbaglio dei sensi”, ha indebitamente censurato il “giudizio”.

8. – In conclusione, la parte rescindente dell’impugnazione si presenta sorretta da motivazioni non in grado di superare il prioritario vaglio di ammissibilità.

9. – Il regolamento delle spese processuali, liquidate come da dispositivo, segue la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, dichiara il ricorso inammissibile.

Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese processuali in favore della Melfi S.r.l. che liquida in complessivi euro 6.000,00 (seimila/00).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 9 gennaio 2009, con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Iannotta – Presidente

Gabriele Carlotti – Consigliere estensore

Angelica Dell’Utri Costagliola – Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg – Consigliere
Roberto Capuzzi – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/04/2009

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 29/4/2009 n.2726 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini, Est. Lamberti
Società Idresia s.r.l. (Avv.ti D. Scalera, G. Di Paolo) c/ Provincia di Teramo (Avv. A. Zecchino), Società Savini Costruzioni (Avv. A. Manzi, D. Galli), e altri

sulla inammissibilità di un’offerta sottoscritta dalla sole società, componenti un’a.t.i., esecutrici dell’opera e non da quelle di progettazione e sulla necessaria sottoscrizione degli elaborati tecnici ad opera del coordinatore del progetto ma non anche del consulente specialista

1. Contratti della p.a. – Lavori pubblici – Gara – Progettazione – Elaborati tecnici – Sottoscrizione – Coordinatore progetto – Necessità – Sussiste – Consulente specialista – Irrilevanza.

2. Contratti della p.a. – Gara – A.t.i. – Offerta – Sottoscrizione – Società esecutrici dell’opera – Società di progettazione – Necessità – Sussiste.

3. Contratti della p.a. – Gara – Commissione giudicatrice – Componenti – Integrazione – Legittimità – Limiti.

1. In una gara d’appalto di lavori pubblici, a norma dell’art. 15, co. 10, d.p.r. 554/99, qualora l’attività di progettazione richieda l’intervento di più professionalità, è sufficiente che gli elaborati tecnici siano sottoscritti dal coordinatore per la progettazione, essendo tale soggetto in grado di garantire, alla stazione appaltante, il corretto approntamento del progetto, mentre non inficia la validità del progetto e conseguentemente la partecipazione alla gara, la mancanza di sottoscrizione del consulente specialista, che presta la sua opera in funzione ausiliaria

2. In tema di partecipazione di un’a.t.i. costituenda ad una gara d’appalto, qualora il bando prescriva il concorso di distinte professionalità, dirette le une alla progettazione esecutiva e le altre alla realizzazione dell’opera pubblica, non è sufficiente la sottoscrizione dell’offerta, tecnica ed economica, ad opera delle sole società associate esecutrici dell’opera, essendo altresì richiesta, in linea con quanto prescritto dall’art. 13, co. 5, L. 109/94, anche quella di tutti gli altri soggetti -società e professionisti- componenti il raggruppamento, ai quali sia commessa la progettazione esecutiva.

3. Il divieto di integrazione della commissione giudicatrice è limitato alla delegazione delle operazioni di gara propriamente valutative, quali la fissazione dei criteri di massima e la valutazione delle offerte.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO



Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.r.g. 4768 del 2008, proposto dalla
società Idresia s.r.l., con sede in Pozzilli (IS), in persona del legale rappresentante pro-tempore, sig. Giovanni Cimorelli, in proprio e nella qualità di mandataria dell’associazione temporanea costituita con le imprese Cantieri Stradali s.r.l., Impresa Cimorelli Antonio ed i professionisti ing. Riccardo Adamoli, dott. ing. Luigi Giannangelo e ing. Roberto Di Ascenzo, rappresentata e difesa dagli avv.ti Dover Scalera e Gabriele Di Paolo, elettivamente domiciliata presso il loro studio, in Roma, alla via Antonio Bertoloni, n. 49;

la Provincia di Teramo, il persona del presidente pro tempore della Giunta Provinciale, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Zecchino, con domicilio eletto, con domicilio eletto in Roma via Dora, n. 1, presso l’avv. Maria Athena Lorizio;

della società Savini Costruzioni, in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo con le imprese Di Sabatino Giuseppe, s.n.c. di Di Sabatino Michele & C. s.n.c., Fedele Partiti s.r.l. (già Edilvomano Costruzioni di Fedele Partiti & C. s.n.c.) CO.STRA.M. s.r.l. e Bassino s.r.l. e con i Progettisti Protecno s.r.l.. dott. Geologo Leo Adamoli e dott. Agronomo Lucio Sichetti, rappresentata e difesa dagli avv.ti Adrea Manzi e Domenico Galli, elettivamente domiciliati in Roma, via F. Confalonieri, n. 5, presso lo studio dell’avv. Andrea Manzi;

della società Di Sabatino Giuseppe s.n.c. di Di Sabatino Michele & C. in persona del legale rappresentante-pro tempore;

della società Fedele Partiti s.r.l. (succeduta alla Edilvomano Costruzioni di Fedele Partiti & C. s.r.l.), in persona del legale rappresentante-pro tempore;

della società CO.STRA.M. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore;

della società Bassino s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore;

della società Protecno s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore;

della società E & G s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore;

del dott. Geologo Leo Adamoli;

del dott. Agronomo Lucio Sichetti;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale dell’Abruzzo, L’Aquila, Sezione I, n. 572 del 2 maggio 2008 che ha respinto il ricorso della società ldresia s.r.l. avverso i seguenti provvedimenti:

a) aggiudicazione definitiva della gara di appalto concorso dei lavori per la salvaguardia idraulico – ambientale del fiume Vomano alla costituenda ATI tra la designata capogruppo mandataria Savini Costruzioni s.r.l. e le indicate mandanti Di Sabatino Giuseppe s.n.c. di Di Sabatino Michele & C., Fedele Partiti s.r.l. (succeduta alla Edilvomano Costruzioni di Fedele Partiti & C. s.r.l.), CO.STRA.M. s.r.l., Bassino s.r.l., Protecno s.r.l., E & G s.r.l., dott. Geologo Leo Adiamoli e dott. Agronomo Lucio Sichetti;

b) determinazione dirigenziale del Settore II, n. 116 dell’11 aprile 2005, di approvazione della procedura di gara e di aggiudicazione definitiva dell’appalto concorso dei lavori di salvaguardia idraulico-ambientale del fiume Vomano alla costituenda ATI;

c) aggiudicazione provvisoria alla costituenda ATI adottato dalla commissione di gara nella seduta dell’11 aprile 2005 (verbale n. l1);

d) graduatoria di gara di appalto concorso, formulata dalla commissione di gara nel corso della seduta dell’11 aprile 2005 (verbale n. 11);

e) comunicazione di esito della procedura dì gara per appalto concorso dei lavori di salvaguardia idraulico-ambientale del fiume Vomano;

f) operazioni poste in essere dalla commissione di gara come riportate nei verbali di gara n. 1 del 25.11.2004, n. 2 del 16.12.2004, n. 3 del 28.12.2004, n. 4 del 4.1.2005, n. 5 del 9.2.2005, n. 6 del 16.2.2005, n. 7 del 23.2.2005, n. 8 dell’8.3.2005, n. 9 del 14.3.2005, n. 10 del 31.3.2005, n. 11 dell’11.4.2005;

g) bando di gara del 16.2.2.2004 e della lettera di invito prot 71091 del 13.5.2004;

h) ogni atto presupposto, connesso, correlato e conseguente a quelli impugnati, ivi compresa la consegna dei lavori e la stipula del contratto ove intervenute;

per il risarcimento del danno ingiusto subito dalle ricorrenti.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Teramo e della società Savini Costruzioni,;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore, alla pubblica udienza del 12 dicembre 2008, il consigliere Cesare Lamberti ed uditi, altresì, gli avvocati Di Paolo, Zecchino e A. Manzi, come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. La società Idresia s.r.l., quale capogruppo mandataria di costituita A.T.I., ha partecipato alla gara, indetta dall’Amministrazione provinciale di Teramo con bando 16 febbraio 2004, per l’aggiudicazione dei lavori per la salvaguardia idraulico-ambientale del fiume Vomano per complessivi euro 5.760.000,00, di cui euro 160.000,00 per oneri di sicurezza. Nella gara. il raggruppamento ricorrente ha conseguito il secondo posto nella graduatoria. La gara è stata aggiudicata al raggruppamento temporaneo d’imprese con capogruppo la Savini Costruzioni s.r.l..

1.1. Nel ricorso di primo grado, n. 340/2005, notificato in data 11.6.2005, la società Idresia s.r.l. ha dedotto cinque censure di (1) violazione dell’art. 13, co. 5, l. n. 109/1994 e difetto d’istruttoria, per omessa esclusione dell’offerta economica dell’aggiudicataria in quanto mancante della sottoscrizione ad opera delle associate CO.STRA.M. s.r.l., E & G s.r.l., Protecno s.r.l., nonché del dott. Arturo Sichetti; (2) violazione dell’art. 13, co. 5, l. n. 109/1994, per mancanza, nel progetto tecnico, delle sottoscrizioni e per la presenza di numerose irregolarità delle medesime e per mancanza dei timbri dei progettisti in molti elaborati progettuali; (3) violazione del principio del giusto procedimento l’aggiudicazione non sarebbe stata preceduta da adeguata istruttoria; (4) errore di fatto e violazione della lex specialis, per omessa valutazione del complesso degli elementi progettuali; (5) violazione del principio del giusto procedimento e di trasparenza ed imparzialità, ex art. 21, commi 5 e 7, l. n. 109/1994, in quanto la Commissione di gara, nominata dalla Provincia di Teramo sarebbe stata coadiuvata, nello svolgimento delle sue operazioni, dal dott. Leo Liberatore, dirigente del Settore II della Provincia di Teramo, in qualità di esperto in materia di appalti pubblici.

1.2. Si è costituita in giudizio di primo grado la Provincia di Teramo che ha eccepito l’inammissibilità del gravame, sull’assunto che l’aggiudicazione proposta a favore dell’A.T.I. Savini Costruzione s.r.l. era stata impugnata anche dalla terza classificata A.T.I. De Sanctis con ricorso r.g. n. 308/2005 e che pertanto la stazione appaltante poteva anche adottare ulteriori e differenti determinazioni che potevano fare venire meno l’interesse al ricorso in capo all’Idresia, classificatasi al secondo posto della graduatoria di merito. La provincia ha chiesto il rigetto del ricorso. Si sono anche costituiti l’A.T.I. Savini Costruzioni s.r.l. e gli ulteriori controinteressati che hanno proposto ricorso incidentale avverso tutti i verbali di gara ed il provvedimento di aggiudicazione definitiva, nella parte in l’offerta presentata dall’A.T.I. Idresia s.r.l. non è stata esclusa dalla gara e nei confronti del bando di gara, della lettera d’invito, ove siano interpretati nel senso di ritenere obbligatoria, ai fini della partecipazione dell’appalto concorso il possesso, da parte dei ricorrenti, di attestazione di qualificazione per progettazione ed esecuzione, od in alternativa in mancanza di detto requisito, la costituzione da parte degli stessi concorrenti, di un’associazione temporanea in possesso dei requisiti per la progettazione.

2. Il Tar dell’Abruzzo ha assorbito le eccezioni pregiudiziali svolte nel ricorso incidentale, per infondatezza del ricorso principale.

2.1. Ha poi rigettato il ricorso dell’ATI Idresia in quanto la mancata sottoscrizione dell’offerta economica e tecnica da parte di tutti i partecipanti alla costituenda associazione temporanea d’impresa non era espressamente prevista fra le cause di esclusione nella lettera d’invito. L’offerta economica era stata poi sottoscritta dal legale rappresentante della CO.STRA.M. s.r.l., sicché l’asserito vizio di legittimità per omessa sottoscrizione riguardava solo i progettisti E&G s.r.l., Protecno s.r.l. e il dott. Lucio Sichetti. Pertanto l’esclusione non era giustificata dalla mancata sottoscrizione dei professionisti ai sensi dell’art. 13, comma 5, l. n. 109/1994, che prevede espressamente la necessità della sottoscrizione dell’offerta da parte delle sole imprese che costituiranno il raggruppamento nel caso di partecipazione alla gara di associazioni di imprese non ancora costituite.

2.2. La sentenza ha poi respinto la censura di omessa sottoscrizione degli elaborati tecnici da parte di tutti i progettisti in quanto gli elaborati erano sottoscritti dal legale rappresentante della Protecno s.r.l., ossia del soggetto capogruppo della progettazione generale, come prescrive l’art. 15, co. 10, D.P.R. n. 554/1999.

2.3. La decisione ha poi considerato legittimo l’operato della Commissione di gara, con riferimento all’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che avrebbe correttamente considerato ed apprezzato le offerte sulla base del loro valore tecnico ed estetico delle scelte progettuali in relazione agli obiettivi elencati nell’art. 4 del capitolato prestazionale.

2.4. Con riferimento infine, alla partecipazione del dott. De Liberatore, dirigente del settore appalti pubblici della Provincia intimata, alla commissione giudicatrice, il tribunale territoriale ha affermato che la sua presenza non aveva potere decisionale in ordine alle scelte ed alle funzioni proprie della Commissione giudicatrice, in quanto il dott. De Liberatore non era componente della Commissione ma soltanto un soggetto pronto ad offrire un ausilio tecnico in relazione ad eventuali problematiche che sarebbero potute emergere in sede di svolgimento delle operazioni di gara.

3. Avverso la sentenza muove appello la società ldresia s.r.l., richiamando i motivi respinti del ricorso in primo grado. Si sono costituite nel presente grado di giudizio la Provincia di Teramo e la società Savini Costruzioni, in proprio e quale mandataria del Raggruppamento Temporaneo d’Imprese, che, con appello incidentale ha nuovamente affermato che il RTI Idresia non avrebbe dovuto essere ammesso alla gara per difetto di sottoscrizione della relazione geologica idraulica ad opera del responsabile, così riproponendo il motivo di ricorso incidentale non esaminato in primo grado. Anche il RTI Idresia ha poi chiesto il rigetto dell’appello.

4. La causa viene in decisione il 12 dicembre 2008.

DIRITTO

1. E’ impugnata la decisione in epigrafe, con la quale il Tribunale amministrativo regionale dell’Abruzzo ha rigettato il ricorso della seconda classificata, società Idresia s.r.l., quale capogruppo mandataria di costituita A.T.I. fra le imprese ldresia s.r.l., Cantieri Stradali s.r.l., Impresa Cimorelli Antonio ed i professionisti ing. Riccardo Adamoli, dott. ing. Luigi Giannangelo e ing. Roberto Di Ascenzo, nei confronti dell’aggiudicazione della gara della gara per l’esecuzione dei lavori di salvaguardia idraulico-ambientale del fiume Vomano, da parte della Provincia di Teramo, in favore della costituenda ATI fra le imprese Savini Costruzioni s.r.l., Di Sabatino Giuseppe, s.n.c. di Di Sabatino Michele & C. s.n.c., Fedele Partiti s.r.l. CO.STRA.M. s.r.l. e Bassino s.r.l., i Progettisti Protecno s.r.l. ed i professionisti dott. Leo Adiamoli e dott. Lucio Sichetti.

2. All’esame dei motivi dedotti con l’appello principale, precede quello dell’appello incidentale proposto dall’ATI Savini Costruzioni nei confronti della decisione, che non avrebbe previamente dichiarato inammissibile il ricorso dell’ATI ldresia s.r.l. per carenza d’interesse e legittimazione processuale, in quanto la relazione ideologico-idraulica era priva della sottoscrizione del consulente specialistico in idraulica, prof. ing. Mancinelli.

2.1. L’appello incidentale è infondato.

2.2. La relazione ideologico-idraulica risulta sottoscritta dal coordinatore per la progettazione ing. Adamoli, come risulta espressamente dagli atti di gara (all.to 22 dep. primo grado del 28.06.2005). E’ pertanto conforme all’art. 15, co. 10, DPR n. 554/1999, nella parte in cui prescrive che gli elaborati devono essere sottoscritti dal progettista o dai progettisti responsabili degli stessi nonché dal progettista responsabile dell’integrazione fra le varie prestazioni specialistiche.

2.3. Nel gruppo di progettazione dell’appalto concorso, l’ing. Mancinelli, la cui sottoscrizione si assume mancante, rivestiva l’incarico di “consulente specialista in idraulica” laddove la funzione di “coordinatore per la progettazione” era ricoperta dall’ing. Adamoli che ha sottoscritto il progetto, integrando in tal modo la prescrizione della disposizione citata, la cui finalità è, evidentemente, quella dell’individuazione del soggetto responsabile della progettazione, a garanzia della stazione appaltante, del corretto approntamento del progetto.

2.4. Nei progetti che richiedano l’intervento di più professionalità, siffatta garanzia è, evidentemente, fornita dal coordinatore per la progettazione e non dal consulente specialista che presta la sua opera in funzione ausiliaria e la cui mancanza di sottoscrizione non inficia la validità del progetto e di partecipazione alla gara.

3. Deve, a questo punto essere esaminato l’appello principale dello società Idresia che va accolto, con riforma della decisione impugnata, anche se per le ragioni che si dirà.

3.1. Con riferimento alla partecipazione alla gara della costituenda ATI Savini Costruzioni s.r.l. la sentenza di primo grado ha rilevato che l’offerta economica era stata sottoscritta dal rappresentante legale della s.r.l. CO.STRA.M. ma non dai progettisti E&G s.r.l., Protecno s.r.l. e dal professionista e dott. Lucio Sichetti. Aveva, ciononostante affermato che l’art. 13 co. 5 della legge 109 del 1994 prevede espressamente la necessità di sottoscrizione dell’offerta delle sole imprese che costituiranno il raggruppamento con la conseguenza che non è legittima l’esclusione dalla gara del raggruppamento costituito da imprese e da professionisti nell’ipotesi in cui l’offerta sia stata sottoscritta dalla sola impresa.

3.2. Quanto all’omessa sottoscrizione dell’offerta tecnica da parte di tutti i progettisti, la sentenza impugnata ha affermato la sufficienza, a mente dell’art. 15, co. 10, DPR n. 554/1999, della sottoscrizione ad opera della sola Protecno s.r.l., nella qualità di capogruppo della progettazione generale.

4. Nel primo motivo di appello, l’ATI Idresia riafferma il contrasto dell’offerta economica del costituendo RTI Savini Costruzioni, sia con l’art. 13 della legge 109 del 1994, in quanto non era stata sottoscritta dalla società CO.STRA.M. s.r.l., impresa partecipante al raggruppamento sia dal bando di gara, che richiedeva ai concorrenti l’obbligo di qualificazione in esecuzione e progettazione in conformità all’art. 3 del DPR n. 34/2000 e, in alternativa, l’obbligo di associare un soggetto in possesso dei requisiti per la progettazione. L’obbligo esprimeva la volontà dell’amministrazione committente di includere, ad ogni effetto, anche i progettisti nel novero dei soggetti direttamente legittimati a presentare l’offerta, nel caso di imprese appaltatrici concorrenti prove del requisito per la progettazione.

4.1. Il motivo non può essere condiviso in relazione alla mancanza della sottoscrizione del legale rappresentante della società CO.STRA.M. s.r.l., fra le sottoscrizioni in calce all’offerta economica dell’ATI Salvini Costruzioni. E’ invece fondato, in relazione alla necessità della sottoscrizione ad opera degli altri soggetto componenti il raggruppamento, nella qualità di progettisti.

5. Dalla domanda di partecipazione alla gara del raggruppamento appellato (all.to 2 dep. primo grado del 28.06.2005), risulta che la società CO.STRA.M. figura fra le imprese mandanti, unitamente alle imprese Bassino s.r.l. Di Sabatino Giuseppe s.r.l., Fedele Partiti & C. s.n.c. e l’impresa Savini Costruzioni nella qualità di capogruppo. Legale rappresentante della società CO.STRA.M. è il sig. Mincioni Tommaso che ha sottoscritto la domanda.

5.1. In calce all’offerta economica dell’ATI Savini Costruzioni (all.ti 6 e 7 dep. primo grado del 28.06.2005), figurano cinque timbri con sottoscrizioni, tanti quanti sono le imprese partecipanti alla gara, uno dei quali posto in verticale sicuramente attribuibile alla società CO.STRA.M. e sottoscritto con una firma attribuibile a quella del sig. Mincioni Tommaso.

5.2. In mancanza di contestazioni sulla veridicità della firma e sulla sua attribuibilità al legale rappresentante della società CO.STRA.M., sig. Mincioni Tommaso, la sentenza di primo grado ha, perciò, ritenuto correttamente che l’offerta economica del partecipante alla gara fosse stata regolarmente sottoscritta della società CO.STRA.M..

6. La sentenza non può essere invece condivisa nella parte in cui ha ritenuto necessaria la sottoscrizione dell’offerta economica soltanto dalle società esecutrici dell’opera e non anche dai soggetti -società e professionisti- cui era commessa la progettazione esecutiva, come sostiene l’appellante, con riguardo alla piena equiparazione nel bando di gara delle imprese appaltatici ai soggetti in possesso dei requisiti per la progettazione con la conseguenza che anche l’offerta economica, presentata da un costituendo raggruppamento temporaneo d’imprese, avrebbe dovuto essere sottoscritta da tutti i soggetti componenti il medesimo.

6.1. La domanda di partecipazione alla gara dell’ATI Savini costruzioni risulta, innanzitutto sottoscritta non solo dalle imprese appaltatrici (Savini Costruzioni, Di Sabatino Giuseppe s.n.c., Edilvomano Costruzioni di Fedele Partiti & C. s.n.c, CO.STRA.M. s.r.l. Bassino s.r.l.) ma anche -con la qualità di mandanti ex art. 17, co. 1, l. n. 109/1994- dalle società Protecno s.r.l., E&G s.r.l., dott. Leo Adamoli e dott. Lucio Sichetti.

6.2. Sempre dalla domanda di partecipazione alla gara del raggruppamento appellato, risulta che le imprese Savini costruzioni (capogruppo) e le imprese Di Sabatino Giuseppe, Fedele Partiti, CO.STRA.M. e Bassino (mandanti) erano in possesso di attestazioni SOA per la categoria OG 8 (opere fluviali, di difesa, di sistemazione idraulica e di bonifica) e per la categoria OS 21 (opere strutturali speciali), inerenti alle sole prestazioni di realizzazione e non per le prestazioni di progettazione, per le quali erano stati associati quali progettisti, le società Protecno ed E&G ed i professionisti dott. Leo Adamoli e dott. Lucio Sichetti.

6.3. La diversità giuridica oltre che concettuale della progettazione rispetto all’esecuzione delle opere, si rinviene oltre che negli artt. 7, 14, co. 7, 16, 17, 18 e 19 della legge 109 del 1994, nell’art. 14 del DPR n. 554 del 1999, laddove individua la finalità della progettazione nella realizzazione di un intervento di qualità e tecnicamente valido, diversamente dall’esecuzione dell’opera pubblica, diretta all’effettuazione delle opere necessarie alla realizzabilità del progetto (artt. 4, 13 e 25, l. n. 109/1994 e art. 71 DPR n. 554/1999).

6.4. Del resto, l’art. 3 del DPR 34 del 2000, qualifica, distintamente le imprese a seconda delle categorie di opere generali, delle categorie di opere specializzate, e per prestazioni di sola costruzione e per prestazioni di progettazione e costruzione. E, con precipuo rinvio all’art. 3, DPR n. 43/2000, il punto 10.1 del bando di gara ha richiesto la duplice qualificazione delle partecipanti in esecuzione e progettazione e, in alternativa, che fosse associato un soggetto in possesso dei requisiti per la progettazione.

6.5. In assonanza con il bando, anche la lettera d’invito (all.to 3 dep. primo grado del 28.06.2005) richiede ai concorrenti di elencare i nominativi dei progettisti a cui affidare la progettazione esecutiva oltre che farsi carico dell’intero costo di progettazione e realizzazione dei lavori di elettrificazione della rete ferroviaria in conformità al capitolato speciale prestazionale.

6.6. Secondo la giurisprudenza della Sezione le associazioni temporanee di imprese non ancora costituite sono ammesse alle gare di appalto, purché l’offerta presentata sia sottoscritta da tutte le imprese che la costituiranno (Cons. Stato, V, 05 settembre 2002, n. 4468). L’art. 13 co. 5, l. n. 109/1994, nel consentire la presentazione di offerte da parte di soggetti non ancora costituiti in associazione temporanea, prescrive che l’offerta deve essere sottoscritta da tutte le imprese che costituiranno il raggruppamento (Cons. Stato, IV, 17 febbraio 2004, n. 623).

6.7. Tale accezione non può essere intesa nel senso letterale e restrittivo, laddove lo stesso bando di gara prescriva il concorso di distinte professionalità, dirette le une alla progettazione esecutiva e le altre alle realizzazione dell’opera pubblica, con autonoma assunzione di impegno e responsabilità.

6.8. Nella qualità di soggetti ai quali era affidata la progettazione esecutiva delle opere, i progettisti, società Protecno ed E&G ed i professionisti dott. Leo Adamoli e dott. Lucio Sichetti rivestivano pertanto la qualità di soggetti partecipanti alla gara al pari delle altre imprese costituenti il raggruppamento alle quali era affidata la loro esecuzione e nei cui confronti è ravvisabile l’obbligo, di sottoscrizione dell’offerta economica a pena di nullità della partecipazione ai sensi dell’art. 13, co. 5 della legge 109 del 1994.

6.9. Con riferimento ai soggetti sui quali gravava la progettazione, l’offerta economica della partecipante risulta sottoscritta dall’ing. Attilio Adami e dall’ing. Giannarturo Comola in rappresentanza della società Protecno s.r.l., ma non dagli altri soggetti associati, sottoscrittori della domanda di partecipazione, quale il legale rappresentate della società E&G e i dott.ri Adamoli e Sichetti.

7. Segue l’accoglimento del motivo in esame, nei cui confronti il Collegio non ravvisa i presupposti per il rinvio della questione alla Corte di Giustizia, non rinvenendo nella necessità della sottoscrizione dell’offerta economica anche da parte delle società di progettazione, alcuna lesione dei principi della concorrenza o di proporzionalità.

7.1. Degli ulteriori motivi di appello, può dichiararsi assorbito il secondo, di illegittimità dell’ammissione dell’ATI Savini Costruzioni per omessa sottoscrizione dell’offerta tecnica da parte di tutti i progettisti, come rilevato dalla Commissione di gara al verbale n. 3, nel quale si dà atto che gli elaborati sono firmati esclusivamente dal progettista dott. ing. Costantino Pietro e che non vi à menzione di alcuna delega dai consulenti geologici. Dal menzionato verbale non risulta peraltro la qualità di capogruppo della progettazione generale del soggetto che ha sottoscritto gli elaborati, qualità in base a cui la sentenza impugnata ha ritenuto la sufficienza della sottoscrizione della società Protecno s.r.l., ai sensi dell’art. 15, co. 10, DPR n. 554/1999.

7.2. Va invece rigettato il terzo motivo, di violazione del giusto procedimento ed eccesso di potere, considerata la sua genericità, al pari di quello non esaminato dalla sentenza e richiamato per relationem del ricorso di primo grado (pag. 10 dell’atto introduttivo-dep. 15.06.2005).

7.3. Va inoltre rigettato, perché attinente al merito delle scelte della Commissione di gara, il quarto motivo d’appello, volto a censurare il giudizio in ordine al valore tecnico ed estetico delle scelte progettuali, perché incentrato sulla sola rispondenza dei progetti/offerta alle caratteristiche delle zone d’intervento, senza considerare la compatibilità dei progetti con l’insieme dei criteri e degli obiettivi contenuti nel capitolato prestazionale.

7.3.1. Nel verbale n. 6 della Commissione si dà peraltro atto che nell’esame degli elaborati presentati dalle partecipanti, viene tenuto conto dei criteri di aggiudicazione indicati nel bando di gara e riportati all’art. 4 del capitolato prestazionale per ciascuna delle tre zone d’intervento. Anche se il richiamo a tutti i criteri del capitolato prestazionale non è riportato in tutte le altre sedute dedicate all’esame dei progetti, l’operato della commissione non è viziato, sotto il profilo logico, per avere considerato i progetti delle partecipanti alla gara solo con riferimento alle zone d’intervento e non con riguardo a tutti i criteri contenuti nel capitolato.

7.4. Ancora sulla scorta dei verbali della Commissione deve essere respinta la quarta censura, avverso l’operato della Commissione, laddove avrebbe deciso di avvalersi del dott. Leo De Liberatore, dirigente del II° Settore della Provincia, in qualità di esperto di appalti pubblici, conformemente alla deliberazione n. 1472 del 5 novembre 2004 della provincia di Teramo. E’ dato atto in tale sede (doc. n. 22 dep. 24.06.2005) le funzioni del medesimo in seno alla Commissione sono state quelle di “mero consulente esperto nella materia degli appalti pubblici”.

7.4.1. Il divieto di integrazione della commissione giudicatrice con soggetti estranei è stato limitato dalla costante giurisprudenza di questo Consiglio alla delegazione delle operazioni di gara propriamente valutative, quali la fissazione dei criteri di massima e la valutazione delle offerte (Cons. Stato, V, 9 giugno 2003, n. 3247; IV, 12 gennaio 1999 n. 13).

7.4.2. Il divieto non si attaglia al caso di specie, nel quale il dott. De Liberatore ha rivestito compiti di mera generica consulenza, non risultando dai verbali della Commissione alcun intervento del dott. De Liberatore o altra circostanza nella quale la sua presenza possa averne influenzato i giudizi.

8. Dall’annullamento dell’aggiudicazione in favore dell’ATI Savini Costruzioni, in accoglimento del ricorso per il primo motivo, segue l’obbligo della Provincia di Teramo di risarcire il danno derivante alla società Idresia s.r.l., ingiustamente collocata al secondo posto.

8.1. Al fine di decidere in ordine alla domanda risarcitoria formulata anche ai sensi dell’art. 35, D.Lgs. n. 80/1998 è necessaria un’integrazione istruttoria consistente nell’acquisizione delle parti dell’offerta economica e delle relative giustificazioni dalle quali risulti il margine del profitto atteso dall’attuale appellante. L’incombente istruttoria va posta a carico della Provincia di Teramo.

8.2. I documenti richiesti dovranno essere forniti alla Segreteria della Quinta Sezione Giurisdizionale di questo Consiglio entro il termine di giorni 90 (novanta) dalla previa notifica o comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.

9. L’appello dell’ATI Idresia deve essere conclusivamente accolto, nei limiti di cui in motivazione. Deve essere respinto l’appello incidentale dell’ATI Savini Costruzioni. La sentenza di primo grado deve essere pertanto riformata e va annullata l’aggiudicazione della gara in favore dell’ATI Savini Costruzioni.

9.1. Sulle spese di giudizio si provvederà all’esito dell’istruttoria, in sede della decisione definitiva.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello principale della società Idresia s.r.l. respinge l’appello incidentale delle società Savini costruzioni s.r.l. Dispone istruttoria nei termini di cui in motivazione.

Spese al definitivo.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 12 e del 17 dicembre 2008, con l’intervento dei Signori:

Stefano Baccarini Presidente

Cesare Lamberti rel. est Consigliere

Aldo Fera Consigliere

Filoreto D’Agostino Consigliere

Claudio Marchitiello Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/04/2009

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 29/4/2009 n.2715 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. P. Grauso Est.
Smart Technologies Gmbh (Avv.ti M. Albanese e R. Passini) contro
l’Agenzia Nazionale per lo Sviluppo dell’Autonomia Scolastica (Avvocatura dello Stato) ed
il Ministero dell’Istruzione, dell’Universita’ e della Ricerca (non
costituito) e nei confronti di Promethean Limited (Avv.ti G. Alfarano, S. Grassi, M.G. Lanero, D. Micalella e F. Bucchi)

sulla necessità che la cauzione provvisoria, sia che si tratti di polizza fideiussoria che di deposito cauzionale a titolo di pegno, venga intestata a tutte le componenti del raggruppamento temporaneo di imprese; sull’interesse ad agire in caso di due concorrenti e sulla dimostrazione della capacità tecnica

1. Contratti della P.A. – Cauzione provvisoria – RTI – Intestazione – Deve essere riferita a tutte le componenti del raggruppamento sia che si tratti di polizza fideiussoria che di deposito cauzionale a titolo di pegno – Intestazione alla sola capogruppo – Rende la garanzia inidonea a produrre gli effetti richiesti dall’art. 75 D.Lgs. n. 163/06

2. Giustizia amministrativa – Appalto – Interesse ad agire – Sussiste anche quando è strumentale a travolgere la procedura – Fattispecie con due concorrenti

3. Contratti della P.A. – Capacità tecnica – Dimostrazione – Richiesta dei certificati di ultimazione e regolare esecuzione atti a dimostrare di aver realizzato regolarmente le commesse eseguite o in corso di esecuzione aventi ad oggetto prestazioni identiche a quelle oggetto di gara – Interpretazione – Va dimostrata anche la corretta esecuzione

4. Contratti della P.A. – Giudizio di affidabilità tecnica – Disciplinare che richiede “l’indicazione del numero del personale” – Va interpretato ai sensi dell’art. 42 co. 1 lett. g) del D.Lgs. n. 163/06 – La stazione appaltante deve svolgere la propria valutazione circa l’adeguatezza tecnica dei concorrenti parametrata all’importanza dell’appalto – Dimostrazione del suddetto requisito – Non può ritenersi soddisfatta dalla generica indicazione del personale che si prevede di dover impiegare

1. Nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese costituendo, la polizza fideiussoria, mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria, deve essere intestata non solo alla società capogruppo, ma anche alle mandanti che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, e questo al fine di evitare possibili carenze di garanzia per la stazione appaltante con riferimento a quei casi in cui l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti. Tale tesi ha il pregio di conciliare la “ratio” della disciplina dettata dal legislatore per la cauzione provvisoria con l’applicazione delle regole generali in materia di garanzia fideiussoria, le quali non implicano affatto che la garanzia prestata per uno o alcuni dei condebitori solidali si estenda automaticamente agli altri, come si ricava “a contrario” dall’art. 1951 c.c.. Si pensi poi al regime delle eccezioni opponibili dal fideiussore, che, ai sensi dell’art. 1945 c.c., sono le stesse spettanti al debitore principale, ed alla ovvie ricadute di questa disciplina sulle eccezioni opponibili alla stazione appaltante dal fideiussore, il quale abbia prestato la garanzia in favore di una sola delle imprese associande, ogniqualvolta l’inadempimento che giustifica l’escussione della garanzia sia imputabile a impresa diversa da quella garantita. La circostanza che tale garanzia sia prestata nella forma del deposito cauzionale a titolo di pegno non toglie che, per poter assolvere alla propria funzione, il pegno stesso debba essere riferibile non alla sola capogruppo, ma anche alle mandanti. In effetti, benché la garanzia possa considerarsi perfezionata con la consegna materiale o virtuale del bene oggetto del pegno, la stazione appaltante può utilmente avvalersene solo se la prelazione sia anche opponibile ai terzi creditori del datore di pegno, e questo si verifica a condizione che il credito garantito risulti da scrittura avente data certa, ai sensi dell’art. 2787 co. 3 c.c.. Perché tale condizione possa dirsi soddisfatta occorre, allora, che dallo scritto l’obbligazione garantita risulti determinata o determinabile, e cioè che – a maggior ragione laddove si tratti di credito futuro – sia quantomeno indicata la fonte del credito; questa, a sua volta, non può prescindere dall’indicazione completa dell’identità del debitore o dei debitori, vale a dire di tutte le imprese riunite nel raggruppamento. Ne deriva, di contro, che l’indicazione per iscritto di una sola delle imprese riunite impedisce all’amministrazione di far valere la prelazione al di fuori dei casi di inadempimento di quest’ultima, rendendo la garanzia inidonea a produrre gli effetti richiesti dall’art. 75 D.Lgs. n. 163/06.

2. L’interesse ad agire sussiste invero non solo quando dall’annullamento degli atti di gara derivi un vantaggio diretto e immediato, ma anche quando esso sia strumentale a travolgere la procedura: ed è quel che si verifica, evidentemente, ogniqualvolta l’impugnativa miri a contestare – come nella specie – la mancata esclusione dell’unico concorrente rimasto in gara e la successiva aggiudicazione, giacché in siffatta evenienza l’accoglimento del gravame comporterebbe l’onere dell’amministrazione di indire una nuova gara, venendo così rinnovate le “chances” di aggiudicazione dei soggetti pur legittimamente esclusi dalla procedura poi caducata

3. Laddove il disciplinare di gara oneri i concorrenti di produrre, ai fini della prova della capacità tecnica, certificati di ultimazione e regolare esecuzione atti a dimostrare di aver realizzato regolarmente le commesse eseguite o in corso di esecuzione aventi ad oggetto prestazioni identiche a quelle in gara (ovvero copia conforme delle fatture emesse, qualora i contratti siano in corso di esecuzione) e stabilisca poi, quanto ai requisiti di capacità tecnica, che essi possono essere dimostrati mediante dichiarazione sottoscritta in conformità al D.P.R. n. 445/00, il combinato disposto delle due norme non lascia adito a dubbi circa la volontà della stazione appaltante di conseguire dai concorrenti non la generica dimostrazione di aver eseguito, o di aver ancora in corso, commesse relative a prestazioni identiche (per la prestazione principale) o analoghe (per le prestazioni secondarie) a quelle oggetto della gara, ma di averle eseguite correttamente; e di sanzionare con l’esclusione le offerte sprovviste dei documenti idonei a fornire la dimostrazione richiesta

4. Nel giudizio di affidabilità tecnica di una offerta la mancata indicazione di limiti minimi sulle dotazione di personale ad opera del bando non significa che – sulla base delle dichiarazioni rese – la stazione appaltante non possa e debba svolgere la propria valutazione circa l’adeguatezza tecnica dei concorrenti parametrata all’importanza dell’appalto. Nella specie le dichiarazioni rese dalle mandanti del RTI aggiudicatario non trovano alcun riscontro nelle dotazioni di personale dipendente di cui le due imprese dispongono. Ora, pur potendosi convenire con la tesi secondo cui la legge di gara non impone che il personale impiegato nello svolgimento delle prestazioni oggetto dell’appalto debba essere costituito da soli lavoratori subordinati, la dimostrazione del suddetto requisito non può ritenersi soddisfatta dalla generica indicazione del personale che si prevede di dover impiegare: se, infatti, quel che occorre da parte delle imprese è la prova di una capacità tecnica attuale, quantomeno i concorrenti avrebbero dovuto allegare a quale titolo si sarebbero procurati le necessarie prestazioni lavorative, specificando la natura dei rapporti di lavoro, e correlativamente la stazione appaltante avrebbe dovuto sottoporre a verifica tale profilo, vagliando l’attendibilità delle dichiarazioni ricevute. Il disciplinare di gara nel richiedere “l’indicazione del numero del personale” deve difatti essere interpretato nella prospettiva delineata dall’art. 42 co. 1 lett. g) del D.Lgs. n. 163/06, che ne costituisce l’antecedente normativo di rango primario.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1480 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Smart Technologies Gmbh, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con RCS Libri S.p.a., Italware S.r.l. e Ingram Micro S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Albanese e Roberto Passini, con domicilio eletto presso Roberto Passini in Firenze, via Bolognese 55;

contro

Agenzia Nazionale per lo Sviluppo dell’Autonomia Scolastica, in persona del Direttore generale “pro tempore”, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4;

Ministero dell’Istruzione, dell’Universita’ e della Ricerca;

nei confronti di

Promethean Limited, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, anche quale mandataria del costituito R.T.I. con C.S.L. Alfa, CTR e Percorsi S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gaetano Alfarano, Stefano Grassi, Maria Grazia Lanero, Dante Micalella e Filippo Bucchi, con domicilio eletto presso Stefano Grassi in Firenze, corso Italia 2;

Sul ricorso numero di registro generale 1538 del 2008, proposto da:

GTCO CalComp Gmbh, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, anche quale mandataria del costituendo R.T.I. con KnowK S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Vincenzo Ferraro, Alfredo Lucente, Giuseppe Nicosia, Andrea Sandulli ed Alessandro Moriconi, con domicilio eletto presso Eugenio Dalli Cardillo in Firenze, via Camporeggi 3;

contro

Agenzia per lo Sviluppo dell’Autonomia Scolastica, in persona del Direttore generale “pro tempore”, Ministero dell’Istruzione, dell’Universita’ e della Ricerca, in persona del Ministro “pro tempore”, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4;

nei confronti di

Promethean Limited, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, anche quale mandataria del costituito R.T.I. con C.S.L. Alfa, CTR e Percorsi S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Grassi, Maria Grazia Lanero, Dante Micalella e Filippo Bucchi, con domicilio eletto presso Stefano Grassi in Firenze, corso Italia 2;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

quanto al ricorso n. 1480 del 2008:

– del provvedimento assunto nel corso della riunione della Commissione di gara in data 19 agosto 2008 e comunicato con nota in data 20 agosto 2008 prot. n. 23545F39, di esclusione del costituendo R.O.E. ricorrente dalla procedura aperta per l’acquisto di
– del successivo provvedimento assunto dalla Commissione in data 2 settembre 2008 con la quale è stata negata la riammissione richiesta dal RTI;

– del bando di gara e del capitolato speciale;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, tra cui il provvedimento di aggiudicazione provvisoria alla controinteressata;

con motivi aggiunti depositati in data 7 ottobre 2008:

– della comunicazione di proposta di aggiudicazione provvisoria della gara con prot. 25398/F39 in data 11.9.2008, prot. 25561/F39 del 12.9.2008;

con motivi aggiunti depositati in data 23 ottobre 2008:

– dei verbali nn. 2 del 19.8.2008 e 3 del 20.8.2008;

– del successivo provvedimento della Commissione in data 2.9.2008 con la quale è stata negata la riammissione richiesta dal RTI;

– del verbale del 3.8.2008, nella parte in cui la documentazione contenuta nella busta A della RTI Promethean è stata giudicata conforme ai requisiti richiesti nel disciplinare e non si è proceduto alla sua esclusione;

con motivi aggiunti depositati l’11 dicembre 2008:

– del decreto n. 136 del 3.12.2008 del Direttore Generale dell’Agenzia Nazionale per lo Sviluppo dell’Autonomia Scolastica.

Quanto al ricorso n. 1538 del 2008:

– della deliberazione, comunicata tramite raccomandata anticipata a mezzo fax, Prot. n. 23548/F39 del 20 agosto 2008, con cui l’Agenzia per lo Sviluppo dell’Autonomia Scolastica ha comunicato l’avvenuta esclusione della ricorrente dalla procedura aperta p
– della deliberazione, comunicata a mezzo raccomandata, Prot. n. 25255/F39 del 9 settembre 2008, con cui l’Agenzia, dopo avere proceduto a riesaminare l’offerta della costituenda A.T.I. Ditte GTCO CalComp GmbH e KnowK, ha comunicato a quest’ultima la conf
– della deliberazione, comunicata per mezzo delle raccomandate inviate a mezzo fax, Prot. n. 25398/F39 dell’11 settembre 2008, e Prot. n. 25561/F39 del 12 settembre 2008, con le quali la Commissione di gara ha provveduto a comunicare l’avvenuta aggiudicaz
– del Bando di gara, del Capitolato d’Oneri e del Capitolato Tecnico della gara de qua;

– di ogni altro atto che sia o possa essere ad esse connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi compresa l’eventuale delibera di aggiudicazione definitiva della Gara, nonché la conseguente stipula del contratto e relativa deliberazione di approvazione;< con motivi aggiunti depositati il 12 dicembre 2008:

– del Decreto n. 136 del 3 dicembre 2008, comunicato a mezzo fax in data 9 dicembre 2008, con cui l’Agenzia per lo Sviluppo dell’Autonomia Scolastica ha comunicato di avere aggiudicato definitivamente la procedura aperta per “l’aggiudicazione dell’affidam
– del Decreto n. 143, pubblicato in data 10 dicembre 2008 nel sito internet ufficiale dell’Agenzia;

– di tutti i provvedimenti e atti presupposti alla predetta aggiudicazione definitiva già previamente e appositamente impugnati.

Visti i ricorsi ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia Nazionale Sviluppo Autonomia Scolastica;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della società Promethean Limited;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione, dell’Universita’ e della Ricerca;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 05/03/2009 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 12 e depositato il 16 settembre 2008, iscritto al n. 1480 R.G. 2008, la tedesca Smart Technologies GmbH esponeva di aver partecipato alla gara indetta dall’Agenzia Nazionale per lo Sviluppo dell’Autonomia Scolastica (ex Indire), con bando pubblicato il 18 giugno 2008, per l’acquisto di una fornitura di ottomila lavagne interattive multimediali (LIM) da destinare agli istituti comprensivi ed alle scuole di primo grado sul territorio nazionale, con i connessi servizi di trasporto, distribuzione, consegna, installazione, formazione all’uso ed assistenza. In ragione del peculiare oggetto della fornitura, e del fatto che l’ingente importo a base d’asta (24 milioni di euro) imponeva il possesso di elevati requisiti di fatturato specifico, alla gara avevano partecipato tre soli raggruppamenti di imprese, aventi quali mandatari i maggiori produttori mondiali di lavagne multimediali, tra i quali essa ricorrente. Curatasi di provvedere alla traduzione degli atti e documenti di gara, reperite le altre imprese con cui associarsi per il caso di aggiudicazione e presentata l’offerta tecnica ed economica, la ricorrente deduceva di aver appreso con stupore – da una nota del 20 agosto 2008 – della propria esclusione dalla procedura, motivata con riferimento all’inadeguatezza della garanzia fideiussoria presentata; e poiché analogo provvedimento era stato assunto dalla stazione appaltante anche nei confronti dell’altro raggruppamento capeggiato dalla società GTCO CalComp GmbH, alla gara era risultato ammessa la sola compagine di imprese guidata dalla britannica Promethean Limited. La successiva istanza di riammissione alla gara, presentata dalla ricorrente sul presupposto dell’assenza, all’interno della “lex specialis”, di previsioni che sanzionassero con l’esclusione eventuali vizi delle garanzie prestate dalle imprese, era stata respinta dalla commissione con nota del 2 settembre 2008.

Tanto premesso in fatto, avverso il provvedimento di esclusione ed il diniego di riammissione, nonché avverso il bando di gara ed il capitolato speciale, Smart Technologies GmbH proponeva impugnazione dinanzi a questo tribunale, ivi intimando l’Agenzia procedente e concludendo per l’annullamento degli atti impugnati, previa sospensiva. Contestualmente chiedeva altresì che, con decreto “inaudita altera parte”, venissero adottate tutte le misure idonee ad evitare che nelle more del giudizio si procedesse all’aggiudicazione della gara ed alla stipula del contratto d’appalto.

Con decreto presidenziale del 18 settembre 2009, il tribunale sospendeva in via interinale l’efficacia dei provvedimenti impugnati. Costituitasi quindi l’amministrazione intimata, con atto di motivi aggiunti depositato il 7 ottobre 2008 la società ricorrente estendeva il gravame all’aggiudicazione provvisoria della gara, frattanto adottata in favore dell’odierna controinteressata, chiedendone ancora una volta l’annullamento – per invalidità derivata – previo rilascio di misure cautelari anche provvisorie; con un secondo atto di motivi aggiunti, depositato il 24 ottobre 2008 a seguito di accesso agli atti di gara, Smart Technologies riproponeva quindi le medesime censure già svolte con il ricorso introduttivo e con i primi motivi aggiunti, indirizzando meglio le proprie doglianze nei confronti dei verbali di gara dai quali risultavano la sua esclusione e l’aggiudicazione provvisoria: di quest’ultima, la ricorrente faceva ora anche valere vizi autonomi, sostenendo che il raggruppamento Promethean Limited avrebbe a sua volta dovuto essere escluso per difetto dei requisiti di capacità tecnica e per vizi della fideiussione presentata a corredo dell’offerta.

Frattanto, con separato ricorso notificato il 25 e depositato il 29 settembre 2008, iscritto al n. 1538 R.G. 2008, anche la sopra ricordata GTCO CalComp GmbH (di seguito, GTCO), sopra ricordata, aveva impugnato la propria esclusione dalla gara, unitamente al bando, al capitolato d’oneri, al capitolato tecnico ed all’aggiudicazione provvisoria (questa anche per vizi derivanti dalla mancata esclusione del raggruppamento aggiudicatario), integrando poi il gravame con due ricorsi per motivi aggiunti, formulati a seguito di accesso agli atti.

Le due cause venivano chiamate congiuntamente all’udienza camerale del 30 ottobre 2008, in esito alla quale il collegio – dispostane la riunione a fini istruttori – ordinava all’Agenzia intimata di produrre in giudizio tutti gli atti di gara, ivi compresa l’offerta della controinteressata. Alla successiva udienza del 13 novembre 2008, fissata per la trattazione della domanda cautelare, il tribunale era tuttavia costretto a disporre ulteriori incombenti istruttori ed, in particolare, a restituire alla stazione appaltante l’offerta dell’aggiudicataria provvisoria, consegnata in plico sigillato, affinché provvedesse ad estrarre i documenti recanti i dati relativi alla dimensione della lavagna interattiva, oggetto di specifiche censure da parte di entrambe le ricorrenti; veniva inoltre disposta la produzione di ulteriore copia della fideiussione presentata dalla controinteressata, munita di attestazione di conformità all’originale depositato in gara.

Acquisiti almeno in parte i documenti richiesti, sia Smart Technologies che GTCO provvedevano alla notifica e al deposito di ulteriori motivi aggiunti, mediante i quali ribadivano l’illegittimità della mancata esclusione dalla gara del raggruppamento Promethean Limited, alla luce degli elementi emersi dall’istruttoria. Veniva inoltre ribadita l’impugnativa contro l’aggiudicazione provvisoria e, segnatamente, contro il decreto del Direttore generale dell’Agenzia Nazionale per lo Sviluppo dell’Autonomia Scolastica n. 91 dell’11 settembre 2008, fino ad allora sconosciuto, e veniva impugnato il decreto con cui lo stesso Direttore generale aveva prorogato “sine die” il termine assegnato per il deposito di documentazione posto dal bando a carico dell’aggiudicataria provvisoria.

Con ordinanze del 26 – 27 novembre 2008, il collegio respingeva peraltro le domande cautelari proposte dalle società ricorrenti, sul presupposto del non essere ancora intervenuta l’aggiudicazione definitiva.

Con nuovi motivi aggiunti, depositati rispettivamente l’11 e il 12 dicembre 2008, Smart Technologies e GTCO si gravavano poi avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara, adottato con decreto n. 136 del 3 dicembre 2008, nei cui confronti chiedevano pronunciarsi la sospensione degli effetti previa adozione di misure cautelari provvisorie (GTCO agiva anche contro il decreto n. 143 de 10 dicembre 2008, mediante il quale l’Agenzia resistente aveva stabilito di procedere alla stipula del contratto senza attendere il decorso del termine di legge dall’aggiudicazione).

L’efficacia dell’aggiudicazione provvisoria veniva sospesa interinalmente con decreto presidenziale depositato il 12 dicembre 2008 (nel ricorso promosso da Smart Technologies, circostanza che determinava la declaratoria di improcedibilità della medesima domanda cautelare spiegata da GTCO), e la sospensione veniva confermata dal collegio, previa riunione dei ricorsi, in esito alla camera di consiglio dell’8 gennaio 2009.

Il 9 febbraio 2009, la ricorrente GTCO provvedeva al deposito di un ennesimo atto di motivi aggiunti ad ulteriore integrazione delle censure già proposte. Infine i ricorsi riuniti venivano discussi e decisi come da dispositivo alla pubblica udienza del 5 marzo 2009, preceduta dal deposito di memorie difensive.

DIRITTO

1. Come riferito in narrativa, le ricorrenti Smart Technologies GmbH e GTCO CalComp GmbH hanno separatamente impugnato gli atti della procedura di gara indetta dall’Agenzia Nazionale per lo Sviluppo dell’Autonomia Scolastica per l’acquisto di una fornitura di ottomila “dotazioni tecnologiche” con contenuti didattici digitali (LIM: lavagne interattive multimediali) da distribuire presso gli istituti comprensivi e le scuole secondarie di primo grado, nonché dei servizi accessori di trasporto, consegna, installazione, collaudo, formazione operativa del personale ed assistenza. Ambedue le ricorrenti deducono, in prima battuta, l’illegittimità dei provvedimenti mediante i quali la stazione appaltante ha disposto la esclusione dalla procedura dei rispettivi raggruppamenti di imprese, per poi estendere il gravame agli atti successivi, ed in particolare all’aggiudicazione definitiva della gara in favore del raggruppamento temporaneo capeggiato dalla società inglese Promethean Limited, atto nei confronti del quale vengono denunciati anche vizi autonomi afferenti alla mancata esclusione del raggruppamento aggiudicatario.

Evidenti ragioni di connessione oggettiva e parzialmente soggettiva rendono opportuno confermare la riunione dei ricorsi, già disposta con ordinanza in corso di causa. Per motivi di pregiudizialità logico-giuridica, la trattazione prenderà le mosse dall’impugnativa delle esclusioni, il cui eventuale accoglimento assorbirebbe l’esame delle censure volte a far valere i vizi propri dell’aggiudicazione.

2. Con distinte note in data 20 agosto 2008, l’Agenzia resistente ha comunicato alle concorrenti Smart Technologies e GTCO l’esclusione dalla gara: quanto alla prima, per non essere la fideiussione bancaria posta a corredo dell’offerta intestata a tutte le imprese facenti parte del raggruppamento, imprese neppure menzionate all’interno del documento contenente la garanzia; quanto alla seconda, analogamente, per aver presentato a garanzia dell’offerta un deposito provvisorio a titolo di pegno intestato alla sola capogruppo-mandataria, senza alcuna menzione delle imprese mandanti. In via di autotutela, la commissione di gara ha quindi respinto le istanze di riesame presentate sia da Smart Technologies, che da GTCO, nei confronti di quest’ultima rilevando profili di irregolarità della garanzia ulteriori rispetto a quello già posto a fondamento dell’esclusione e, segnatamente la presenza – relativamente all’impegno alla costituzione della garanzia definitiva – di un limite massimo di copertura pari a 3,5 milioni di dollari statunitensi, potenzialmente rivelatore della percentuale di ribasso da dichiararsi separatamente, nonché potenzialmente inidoneo a coprire il 10% dell’importo a base d’asta, e comunque espresso solo in dollari e non anche in euro, in violazione del capitolato d’oneri.

2.1. L’analogia delle motivazioni poste dalla stazione appaltante a fondamento dell’esclusione delle ricorrenti consente di affrontare congiuntamente le censure dedotte da Smart Technologies e GTCO con i rispettivi ricorsi.

L’unico motivo di cui al ricorso introduttivo di Smart Technologies, ribadito con il decimo motivo di cui al quarto ricorso per motivi aggiunti, muove dal presupposto della responsabilità congiunta e solidale, verso la stazione appaltante, delle imprese concorrenti in associazione o raggruppamento temporaneo, presupposto sancito dall’art. 5.6 del capitolato d’oneri. Tale previsione, letta in combinato disposto con l’art. 15 lett. D) – secondo cui la cauzione provvisoria copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario – ed in assenza di specifica disciplina della cauzione da prestarsi da parte delle imprese partecipanti in forma raggruppata, renderebbe illegittima la pretesa dell’Agenzia di vedere la garanzia intestata, a pena di esclusione, a tutte le imprese riunite in raggruppamento; e, quantomeno, denoterebbe la scarsa chiarezza della legge di gara, ambigua al punto da determinare l’esclusione di due dei tre concorrenti per motivi formali legati al contenuto delle garanzie prestate. L’esclusione si tradurrebbe, in definitiva, in una sanzione sproporzionata, irragionevole, e comunque illegittima per il solo fatto di non essere espressamente prevista dal capitolato.

GTCO, con i primi due motivi di cui al proprio atto introduttivo, rivendica innanzitutto la piena legittimità della cauzione provvisoria offerta attraverso la costituzione di un deposito a titolo di pegno, invocando l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, nell’ambito di un raggruppamento temporaneo di imprese, la capogruppo mandataria sarebbe l’unico soggetto legittimato al rilascio della garanzia, in quanto unico interlocutore della stazione appaltante. La tesi sarebbe rafforzata dalla natura della garanzia prestata, giacché, a differenza della fideiussione, per svolgere la propria funzione a tutela dell’interesse dell’amministrazione il pegno richiederebbe unicamente il materiale versamento della corrispondente somma di denaro e il deposito della ricevuta di avvenuto deposito, con l’indicazione del beneficiario ma non necessariamente dell’autore del versamento.

Per altro verso, l’indicazione di un importo massimo garantito rappresenterebbe ad avviso di GTCO una consuetudine radicata nel sistema bancario statunitense, cui l’istituto di credito garante appartiene, ed in mancanza ne risulterebbe inficiata la stessa validità della garanzia; in ogni caso, si tratterebbe di un limite più che congruo rispetto all’importo a base d’asta, fermo restando che, secondo la prospettazione, la garanzia andrebbe parametrata al più ridotto ammontare del contratto (e comunque, in presenza di un dubbio circa l’importo garantito, la commissione avrebbe dovuto quantomeno chiedere chiarimenti, e non procedere all’immediata esclusione).

La mancata indicazione in euro dell’importo garantito costituirebbe, infine, una mera violazione formale, in relazione alla quale si sarebbe oltretutto verificata una disparità di trattamento tra i concorrenti, posto che nella stessa violazione sarebbe incorsa anche l’aggiudicataria, ma senza venire sottoposta ad alcuna conseguenza sfavorevole.

2.2. Le censure sono infondate.

Riprendendo pedissequamente il disposto dell’art. 75 D.Lgs. n. 163/06, l’art. 15 lett. D) del disciplinare integrativo del bando per l’affidamento della fornitura oggetto di causa richiede, per quanto qui interessa, che le offerte siano corredate a pena di esclusione di una garanzia provvisoria per un importo pari al 2% della base d’asta, ovvero 480.000,00 euro, sotto forma di fideiussione bancaria o assicurativa, ovvero di cauzione a titolo di pegno in contanti o titoli del debito pubblico. A corredo delle proprie offerte Smart Technologies e GTCO hanno presentato, la prima, una fideiussione bancaria rilasciata dalla Deutsche Bank S.p.a., la seconda, un deposito provvisorio in contanti a titolo di pegno: come emerge dagli atti, garantite nell’un caso dalla fideiussione, nell’altro dalla cauzione, risultano essere esclusivamente le odierne ricorrenti, cui i contratti di garanzia sono intestati, senza alcun riferimento alle altre imprese facenti parte dei rispettivi raggruppamenti (dalla polizza fideiussoria prodotta da Smart Technologies neppure si evince che la partecipazione alla gara sia effettuata in veste di capogruppo-mandataria, laddove per GTCO un generico riferimento alla partecipazione quale capogruppo, carente però di qualsivoglia indicazione circa il nominativo delle imprese mandanti, si rinviene nell’impegno della banca garante a costituire la fideiussione definitiva nell’ipotesi di aggiudicazione).

La questione da dirimere attiene, appunto, all’adeguatezza della cauzione provvisoria intestata alla sola impresa designata come capogruppo di un costituendo raggruppamento, ovvero da essa sola sottoscritta, tema che ha dato luogo alla formazione di indirizzi giurisprudenziali contrapposti. Ciò, fino all’intervento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale, con decisione 4 ottobre 2005, n. 8 (su fattispecie disciplinata dall’art. 30 co. 1 della legge n. 109/94, rifluito nel citato art. 75 D.Lgs. n. 163/06), ha affermato il principio secondo cui, nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese costituendo, la polizza fideiussoria, mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria, deve essere intestata non solo alla società capogruppo, ma anche alle mandanti che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, e questo al fine di evitare possibili carenze di garanzia per la stazione appaltante con riferimento a quei casi in cui l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti. Posto, infatti, che la cauzione provvisoria assolve ad una duplice funzione, indennitaria (in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario) e sanzionatoria (per il caso di altri inadempimenti procedimentali del concorrente), in presenza di un raggruppamento di imprese costituendo il soggetto garantito non è il raggruppamento nel suo complesso, e neppure la sola capogruppo designata, bensì tutte le imprese associande, che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, l’impegno (per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo alla impresa designata capogruppo, che stipulerà il contratto con l’amministrazione. Ne deriva che – in virtù del carattere accessorio della garanzia, che impone al fideiussore di indicare l’obbligazione principale garantita, il soggetto garantito, le eventuali condizioni e limitazioni soggettive ed oggettive della garanzia rispetto all’obbligazione principale – la fideiussione prestata a corredo dell’offerta di un raggruppamento costituendo non solo deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, ma anche identificare singolarmente e contestualmente le imprese stesse, oltre a dover garantire sia la mancata sottoscrizione del contratto, sia ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.

Tale autorevole orientamento, dal quale non vi sono ragioni di discostarsi, ha il pregio di conciliare la “ratio” della disciplina dettata dal legislatore per la cauzione provvisoria con l’applicazione delle regole generali in materia di garanzia fideiussoria, le quali, a differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente Smart Technologies, non implicano affatto che la garanzia prestata per uno o alcuni dei condebitori solidali si estenda automaticamente agli altri, come si ricava “a contrario” dall’art. 1951 c.c. (la garanzia opera su di un piano autonomo e parallelo rispetto a quello della solidarietà che caratterizza la responsabilità dei condebitori, e così l’azione di regresso del garante verso il condebitore solidale debitore garantito convive con l’azione di regresso proposta da quest’ultimo nei confronti dei condebitori non garantiti). Si pensi poi al regime delle eccezioni opponibili dal fideiussore, che, ai sensi dell’art. 1945 c.c., sono le stesse spettanti al debitore principale, ed alla ovvie ricadute di questa disciplina sulle eccezioni opponibili alla stazione appaltante dal fideiussore, il quale abbia prestato la garanzia in favore di una sola delle imprese associande, ogniqualvolta l’inadempimento che giustifica l’escussione della garanzia sia imputabile a impresa diversa da quella garantita. Né vale sostenere che, nella specie, la legge di gara avrebbe dovuto impartire istruzioni specifiche per il contenuto della cauzione provvisoria in caso di raggruppamento, essendo, come detto, connaturato alla funzione stessa della cauzione il coinvolgimento originario di tutti i soggetti partecipanti alla gara e, come tali, obbligati alla prestazione della garanzia. La nazionalità straniera non esime poi la ricorrente, com’è ovvio, dalla rigorosa osservanza della normativa applicabile dalla stazione appaltante.

In forza di tali rilievi, deve ritenersi che l’esclusione dalla gara di Smart Technologies non richiedesse alcuna sanzione ulteriore rispetto a quella prevista in termini generali dal disciplinare, rappresentando un effetto necessitato dell’assenza di una garanzia idonea a costituire validamente la cauzione provvisoria (e non di una mera violazione formale consistente nella mancata indicazione, nel documento contenente la fideiussione, di tutte le imprese appartenenti al raggruppamento).

2.3. Le medesime considerazioni e conclusioni valgono per l’esclusione disposta nei confronti dell’altra ricorrente GTCO. Ribadito che, in presenza di un raggruppamento, la garanzia provvisoria serve a tutelare la stazione appaltante circa il futuro assolvimento degli obblighi che vengono assunti individualmente da tutte le imprese associande, la circostanza che essa sia prestata nella forma del deposito cauzionale a titolo di pegno non toglie che, per poter assolvere alla propria funzione, il pegno stesso deve essere riferibile non alla sola capogruppo, ma anche alle mandanti (nulla osta, ad esempio, a che sia la capogruppo a costituire la garanzia, nella duplice veste di debitore e di terzo datore del pegno nell’interesse delle mandanti): in caso contrario, l’eventuale inadempimento di queste ultime non potrebbe mai considerarsi utilmente assistito dalla garanzia, non avendo l’amministrazione creditrice alcuna certezza di poter esercitare il diritto di prelazione.

In effetti, benché la garanzia possa considerarsi perfezionata con la consegna materiale o virtuale del bene oggetto del pegno, la stazione appaltante può utilmente avvalersene solo se la prelazione sia anche opponibile ai terzi creditori del datore di pegno, e questo si verifica a condizione che il credito garantito risulti da scrittura avente data certa, ai sensi dell’art. 2787 co. 3 c.c.. Perché tale condizione possa dirsi soddisfatta occorre, allora, che dallo scritto l’obbligazione garantita risulti determinata o determinabile, e cioè che – a maggior ragione laddove si tratti di credito futuro – sia quantomeno indicata la fonte del credito; questa, a sua volta, non può prescindere dall’indicazione completa dell’identità del debitore o dei debitori, vale a dire, per quanto interessa ai fini di causa, di tutte le imprese riunite nel raggruppamento. Ne deriva, di contro, che l’indicazione per iscritto di una sola delle imprese riunite impedisce all’amministrazione di far valere la prelazione al di fuori dei casi di inadempimento di quest’ultima, rendendo la garanzia inidonea a produrre gli effetti richiesti dall’art. 75 D.Lgs. n. 163/06.

Nel caso in esame, la ricevuta di deposito del pegno – che non svolge la mera funzione di ricevuta del versamento, ma racchiude appunto la prova scritta del pegno ai fini della sua opponibilità ai terzi – reca la sola indicazione di GTCO come autore del versamento e la causale mediante indicazione degli estremi della gara, e non vi sono elementi che consentano “aliunde” di riferire la garanzia a tutti i membri del raggruppamento, da cui l’inidoneità della garanzia offerta e la piena legittimità dell’esclusione.

2.4. L’esclusione di GTCO deve peraltro considerarsi legittima anche in ordine agli ulteriori profili evidenziati dalla commissione con la nota dell’11 settembre 2008, in sede di riesame, relativamente al documento presentato dall’impresa e contenente l’impegno della banca GE Antares a rilasciare la garanzia fideiussoria definitiva per l’esecuzione del contratto.

Detto impegno, riferito al 10% dell’importo contrattuale al netto dell’IVA in conformità all’art. 22.2 lett. a) del disciplinare di gara, reca un limite massimo di copertura espresso in valuta straniera (3,5 milioni di dollari statunitensi). Anche a prescindere dall’attitudine ad anticipare – quantomeno nell’importo massimo – la percentuale di ribasso oggetto dell’offerta economica, detto limite resta in effetti esposto alle imprevedibili fluttuazioni del cambio e, pertanto, al rischio non soltanto teorico di rivelarsi insufficiente rispetto allo scopo; ciò che, ancora una volta, incide negativamente sulla serietà dell’offerta.

Inoltre, l’importo garantito non risulta affiancato dal corrispondente valore in euro a una data certa utile per il procedimento di gara, sotto tale profilo ricorrendo la causa di esclusione espressamente prevista dal combinato disposto dei commi 1 e 6 dell’art. 13 del disciplinare. La circostanza è riconosciuta dalla ricorrente, la quale – ai paragrafi II.4 e II.5 del ricorso introduttivo – si duole in realtà del diverso trattamento riservato all’aggiudicataria, la cui offerta economica sarebbe affetta dal medesimo vizio. Sul punto, è sufficiente una volta per tutte osservare che l’importo del capitale sociale delle imprese concorrenti – che alla controinteressata si imputa di aver indicato solo in sterline – non rappresenta un elemento imprescindibile dell’offerta, e perciò avrebbe potuto venire del tutto omesso; ne consegue che, all’opposto di quanto sostenuto da GTCO, proprio il sanzionare la mancata indicazione del controvalore in euro di un elemento non richiesto avrebbe dato luogo, da parte dell’Agenzia, ad un’applicazione indiscriminata e manifestamente irragionevole della legge di gara.

3. L’accertata infondatezza delle censure svolte da Smart Technologies e GTCO contro l’esclusione disposta in loro danno non esime il collegio dall’analizzare le censure rivolte dalla ricorrenti medesime nei confronti dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata Promethean Limited, nella misura in cui l’assunto sotteso a tali censure è che anche l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per difetto dei requisiti di partecipazione. Con la migliore giurisprudenza, l’interesse ad agire sussiste invero non solo quando dall’annullamento degli atti di gara derivi un vantaggio diretto e immediato, ma anche quando esso sia strumentale a travolgere la procedura: ed è quel che si verifica, evidentemente, ogniqualvolta l’impugnativa miri a contestare – come nella specie – la mancata esclusione dell’unico concorrente rimasto in gara e la successiva aggiudicazione, giacché in siffatta evenienza l’accoglimento del gravame comporterebbe l’onere dell’amministrazione di indire una nuova gara, venendo così rinnovate le “chances” di aggiudicazione dei soggetti pur legittimamente esclusi dalla procedura poi caducata (fra le altre, cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 giugno 2008, n. 2878; id., sez. VI, febbraio 2007, n. 463). In tal senso vanno superate le eccezioni di inammissibilità dei ricorsi per difetto di legittimazione attiva, sollevate sia dalla controinteressata, sia dall’Amministrazione resistente.

Per favorire la snellezza dell’esposizione, i motivi, ancorché proposti separatamente dalle ricorrenti, verranno accorpati qualora connessi.

3.1. Con il terzo motivo del ricorso introduttivo di GTCO, e con il primo atto di motivi aggiunti di Smart Technologies, viene dedotta l’illegittimità della mancata esclusione dell’aggiudicataria, la cui offerta tecnica non risponderebbe ai requisiti minimi richiesti dalla stazione appaltante: in particolare, le LIM offerte da Promethean Limited – a differenza di quanto da quest’ultima dichiarato in sede di gara – avrebbero un’area attiva (superficie utile) inferiore al minimo di 77 pollici previsto dal capitolato tecnico. La censura è ribadita da GTCO con il primo motivo di cui al terzo atto di motivi aggiunti e con il secondo motivo di cui al quarto atto di motivi aggiunti, e da Smart Technologies con il primo motivo di cui al terzo atto di motivi aggiunti, nonché con il quinto e sesto motivo di cui al quarto atto di motivi aggiunti, attraverso i quali le ricorrenti fanno denunciano altresì la incompatibilità delle lavagne fornite dalla controinteressata con la piattaforma informatica Linux, ancora una volta in violazione del capitolato tecnico, oltre che in difformità dalle dichiarazioni rese.

I motivi sono infondati.

Il paragrafo 1.4.1.2. del capitolato tecnico di gara prevede che la LIM oggetto della fornitura debbano avere una dimensione non inferiore a 77 e non superiore ad 80 pollici, riferita all’area attiva della superficie con 4:3 del rapporto fra larghezza e altezza dell’immagine (c.d. “aspect ratio”). Ciò posto, come risulta dagli atti, la commissione appositamente nominata dalla stazione appaltante con decreto del 18 dicembre 2008 ha verificato, su di un campione installato presso la sede dell’Agenzia in epoca successiva alla stipula del contratto, che le lavagne fornite da Promethean Limited presentano una superficie attiva di 78,34 pollici ed un’area di proiezione di 77,17 pollici per un rapporto visivo di 4:3, in conformità con la previsione di capitolato. Il dato coincide con quello che si ricava dalla perizia di conformità prodotta dalla controinteressata, come integrata a seguito dei rilievi eseguiti sul medesimo campione, e con quanto dichiarato nell’offerta di Promethean Limited; e non è utilmente smentito dalla contrapposta perizia redatta da Smart Technologies, condotta su di un modello cartaceo di provenienza ignota e misure differenti da quelle del campione, e per ciò solo scarsamente attendibile. Né le ricorrenti hanno allegato elementi obiettivi dai quali ricavare – perlomeno in via presuntiva – profili di inaffidabilità delle misurazioni effettuate dalle controparti.

Quanto alla compatibilità delle lavagne con le varie piattaforme informatiche disponibili sul mercato, deve innanzitutto osservarsi che il capitolato non pretende la compatibilità delle LIM con tutti i possibili sistemi operativi, ma, secondo l’interpretazione datane dalla stessa Agenzia in risposta ai chiarimenti chiesti dalle concorrenti, con i principali sistemi operativi, nel rispetto del principio del pluralismo delle piattaforme informatiche (art. 1 co. 3 lett. c) della legge-delega n. 53/03), in relazione al quale soltanto una fornitura che avesse previsto soluzioni “monopiattaforma” avrebbe potuto considerarsi certamente non rispondente alla legge di gara e meritevole di esclusione. Situazione, questa, non ascrivibile alla controinteressata, le cui lavagne sono pacificamente compatibili con almeno due dei sistemi operativi – Windows e Mac – che per fatto notorio appartengono al novero dei “principali”.

Si aggiunga che la già citata consulenza tecnica disposta dalla stazione appaltante ha attestato la compatibilità delle LIM di Promethean Limited anche con il “software” Linux, e che di tale affermazione non è lecito dubitare, non avendo le ricorrenti allegato alcun principio di prova di segno contrario.

3.2. Con il primo motivo di cui al secondo ed al quarto atto di motivi aggiunti, e, rispettivamente, con il primo motivo di cui al quarto ricorso per motivi aggiunti, Smart Technologies e GTCO deducono che l’aggiudicataria avrebbe altresì dovuto essere esclusa per non aver attestato, neppure tramite autocertificazione, l’avvenuta e regolare esecuzione di forniture analoghe a quella oggetto di gara, adempimento previsto a pena di esclusione dagli artt. 11 e 15 del disciplinare. Sul punto, la controinteressata replica di aver rilasciato tutte le dichiarazioni ed autocertificazioni previste dal disciplinare, e di non aver prodotto alcun certificato di regolare esecuzione delle forniture pregresse trattandosi di documentazione non annoverata dalla disciplina nazionale e comunitaria ai fini della dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica; e comunque nessun certificato di regolare esecuzione dei lavori avrebbe potuto essere prodotto, dal momento che dette forniture pregresse erano state tutte eseguite nell’interesse di soggetti privati.

Le doglianze delle ricorrenti sono fondate.

L’art. 11.1 lett. b) del disciplinare di gara onera i concorrenti di produrre, ai fini della prova della capacità tecnica, “certificati di ultimazione e regolare esecuzione atti a dimostrare di aver realizzato regolarmente gli appalti di cui alla lettera precedente (vale a dire le commesse eseguite o in corso di esecuzione aventi ad oggetto prestazioni identiche a quelle di causa, n.d.r.) ovvero copia conforme delle fatture emesse, qualora i contratti siano in corso di esecuzione”; il successivo art. 15.1, nel regolamentare a pena di esclusione il contenuto della busta A contenente la documentazione amministrativa, alla lettera C) a-4) stabilisce poi, quanto ai requisiti di capacità tecnica, che essi possono essere dimostrati mediante dichiarazione sottoscritta in conformità al D.P.R. n. 445/00. Il combinato disposto delle due norme non lascia adito a dubbi circa la volontà della stazione appaltante di conseguire dai concorrenti non la generica dimostrazione di aver eseguito, o di aver ancora in corso, commesse relative a prestazioni identiche (per la prestazione principale) o analoghe (per le prestazioni secondarie) a quelle oggetto della gara, ma di averle eseguite correttamente; e di sanzionare con l’esclusione le offerte sprovviste dei documenti idonei a fornire la dimostrazione richiesta (la sanzione è stabilita dall’art. 15.1, che si occupa unicamente dell’autocertificazione di cui al D.P.R. n. 445/00, ma l’unica interpretazione sistematica ragionevole del disciplinare impone di ritenere che l’esclusione colpisca comunque la mancanza di prova della regolare esecuzione, ferma restando la facoltà dei concorrenti di dimostrare il possesso del requisito sia attraverso certificati rilasciati dai committenti, sia attraverso l’autocertificazione).

Né Promethean Limited, né alcuna delle sue associate, hanno allegato all’offerta la prova della regolare esecuzione degli appalti che hanno attestato di aver eseguito o di avere in corso di esecuzione, neppure nella forma della dichiarazione sostitutiva (le dichiarazioni sostitutive poste a corredo dell’offerta riguardano il solo elenco degli appalti aventi ad oggetto forniture identiche o analoghe, ai sensi dell’art. 11.1 lett. a) del disciplinare). La loro esclusione dalla gara avrebbe pertanto dovuto costituire la conseguenza inevitabile di una piana applicazione del disciplinare, senza che a tale conclusione sia di ostacolo l’asserita conformità della documentazione prodotta dal raggruppamento Promethean alle regole comunitarie, o, specularmente, il preteso contrasto fra il disciplinare e il diritto comunitario: pacifico, infatti, che la violazione del diritto comunitario, ad opera di un atto amministrativo nazionale, comporta una forma di illegittimità-annullabilità pur sempre sottoposta alle ordinarie regole sostanziali e processuali, la richiesta di un indice di capacità tecnica asseritamente ultroneo rispetto a quelli previsti dalla normativa comunitaria – e, segnatamente, dall’art. 48 della Direttiva 2004/18/CE – rappresenta per l’amministrazione un autovincolo che avrebbe potuto e dovuto essere censurato dalla controinteressata mediante impugnazione incidentale “in parte qua” della legge di gara.

3.3. Con il secondo motivo di cui al secondo ricorso per motivi aggiunti ed il terzo motivo di cui al quarto ricorso per motivi aggiunti, Smart Technologies deduce, con riferimento alla capacità tecnica relativa alle prestazioni secondarie di trasporto, che la cooperativa CTR, associata con Promethean Limited, avrebbe dichiarato di aver svolto nel passato prestazioni non riconducibili all’oggetto dell’appalto, trattandosi di servizi prestati in favore di aziende non operanti nel settore dell’informatica. Analoghe censure sono svolte, con il primo ricorso per motivi aggiunti e con il primo motivo di cui al quarto ricorso per motivi aggiunti, da GTCO, la quale evidenzia ulteriormente come la predetta cooperativa CTR sarebbe altresì carente del requisito di capacità economico-finanziaria stabilito dall’art. 9.1. lett. b) del disciplinare (fatturato minimo in servizi analoghi negli ultimi tre esercizi).

Anche tali doglianze sono fondate.

Il già ricordato art. 11.1. lett. a) del disciplinare richiede ai concorrenti l’elenco delle principali commesse relative – quanto ai servizi secondari, fra cui il trasporto – a prestazioni analoghe a quelle oggetto di gara; il precedente art. 9.1. lett. b), dal canto suo, richiede la prova di aver conseguito negli ultimi tre esercizi, per dette prestazioni analoghe, un fatturato non inferiore all’importo d’appalto stimato ai sensi dell’art. 3.2. lett. a) dello stesso disciplinare. Sulla scorta di tali previsioni, è di immediata evidenza come l’elemento comune, idoneo a fondare il giudizio di analogia tra le prestazioni, non possa venire ridotto al generico trattarsi di prestazioni di trasporto, atteso che, così opinando, lo stesso requisito finirebbe per perdere di significato. Perché ciò non accada, e la prova dei servizi già prestati assuma un sufficiente grado di attendibilità circa la capacità tecnica ed economica dei concorrenti, la nozione di “prestazioni analoghe” non sembra pertanto poter essere individuata a prescindere dalla natura dei beni oggetto del trasporto; direzione seguita dalla stazione appaltante, la quale, in risposta ai quesiti formulati dalle imprese interessate alla procedura, ha chiarito appunto che per “forniture analoghe” a quella principale dovessero intendersi quelle relative ad apparecchiature informatiche interattive capaci di gestire contenuti multimediali, mentre per le “prestazioni analoghe” a quelle secondarie ha offerto l’esempio di trasporti, installazione, formazione, relativi ad apparecchiature informatiche.

L’elemento fondante dell’analogia è dato, come si vede, proprio dai beni trasportati, che debbono avere in comune con le LIM quantomeno la medesima natura di strumenti informatici. E l’esempio utilizzato dall’amministrazione è tanto più significativo, in quanto rivela come altri elementi, comuni a più categorie di beni, sarebbero stati eccessivamente generici per poter fungere da idonei indici rivelatori della specifica capacità tecnica richiesta al trasportatore. L’aver eseguito trasporti di beni fragili, ad esempio, non equivale necessariamente ad aver maturato esperienze tali da far presumere l’affidabilità del trasportatore in relazione allo specifico oggetto della fornitura, ove si tratti di beni che, oltre la fragilità, non abbiano altre caratteristiche in comune con le lavagne multimediali: basti pensare al carico ed allo stoccaggio a bordo dei mezzi, che certo non possono essere indifferentemente realizzati con le stesse modalità per il materiale informatico e per ogni altra merce fragile.

A tale nozione di “prestazioni analoghe” la stazione appaltante non risulta peraltro essersi attenuta, nel momento in cui – contraddicendosi rispetto a quanto affermato in sede di chiarimenti – ha ritenuto soddisfatto il possesso dei requisiti di capacità tecnica da parte della cooperativa CTR, che nel triennio antecedente la gara non ha attestato alcun incarico da parte di imprese operanti nel settore dell’informatica, né ha comunque dimostrato di aver effettuato trasporti di materiale informatico. Alla mancata dimostrazione della capacità tecnica, si aggiunge il difetto del requisito di capacità economico-finanziaria, non potendosi a questo punto neppure ritenere integrato il requisito del fatturato per forniture analoghe nel triennio precedente.

Ne discende, anche per i profili qui esaminati, l’illegittimità dell’ammissione alla gara del raggruppamento Promethean e, per l’effetto, l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore dello stesso nonostante il difetto dei requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria, come richiesti dal disciplinare e secondo l’interpretazione datane dalla stessa stazione appaltante.

3.4. Ancora in tema di prova del possesso dei requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria, l’art. 11.1. lett. a) del disciplinare d’appalto prevede che le principali commesse eseguite o in corso di esecuzione riguardino, per la prestazione principale, prestazioni identiche complessivamente non inferiori alla misura di 16.000 LIM. Smart Technologies e GTCO (rispettivamente con il secondo e quarto motivo di cui al quarto ricorso per motivi aggiunti, e con il primo motivo di cui al quarto ricorso per motivi aggiunti) sostengono che Promethean Limited avrebbe incluso nell’elenco delle forniture pregresse o in corso quelle effettuate all’interno del proprio canale commerciale, ossia vero concessionari, distributori e “partner” commerciali che, non essendo qualificabili come clienti finali, non avrebbero dovuto essere computati. La tesi non è però supportata da alcun principio di prova in ordine al presunto collegamento fra la controinteressata ed i destinatari di quelle forniture, e tanto meno in ordine all’esistenza di una qualche forma di controllo della prima sui secondi, tale da lasciar emergere una sostanziale identità soggettiva tra fornitore e cliente.

Le ricorrenti estendono poi le doglianze relative alla mancanza dei requisiti di capacità tecnica ad altre due delle imprese appartenenti al raggruppamento aggiudicatario, vale a dire CSI Alfa e Percorsi S.p.a.. Queste avrebbero infatti allegato all’offerta un elenco di commesse eseguite o in corso di esecuzione per importi irrisori rispetto all’ammontare dell’appalto di cui è causa,

il cui importo sarebbe di oltre sei volte superiore al fatturato totale realizzato da CSI Alfa nell’anno 2007. In sede di gara, CSI Alfa avrebbe poi dichiarato di impiegare duecentotrentasette addetti per l’espletamento delle sue prestazioni, pur disponendo di tre soli dipendenti, mentre Percorsi S.p.a. avrebbe dichiarato di impiegarne novanta, pur avendo tredici dipendenti.

I motivi sono fondati, nei limiti che qui si precisano.

CSI Alfa, responsabile delle attività di installazione, collaudo, manutenzione, assistenza e supporto all’utenza, ha dichiarato un fatturato globale nel triennio precedente, tramite avvalimento, non inferiore a quanto richiesto dall’art. 9.1. ai fini della capacità economico-finanziaria, e lo stesso vale per Percorsi S.p.a., responsabile delle attività di “training” operativo, senza che tali dichiarazioni siano risultate successivamente smentite.

Con riguardo invece ai requisiti di capacità tecnica, per le prestazioni secondarie l’art. 11.1. lett. a) del disciplinare – non impugnato dalle ricorrenti in ordine a tale profilo – non stabilisce alcuna misura minima delle prestazioni già eseguite o in corso di esecuzione, a differenza di quanto avviene per la prestazione principale. La mancata previsione di un limite minimo automaticamente estromettente non significa, tuttavia, che all’amministrazione non residuino margini di valutazione discrezionale circa l’affidabilità tecnica delle imprese concorrenti, a meno di non voler privare di ogni significato pratico la richiesta dell’elenco dei servizi prestati con i relativi importi. E poiché tale valutazione non può che avere come generale parametro di giudizio gli importi a base d’asta, anche alla luce del chiaro disposto di cui all’art. 11.2. del disciplinare (che, per le imprese raggruppate, riferisce la prova dei requisiti di capacità tecnica “all’attività e alle prestazioni che ciascuna impresa si è impegnata a fornire in sede di gara”), appare tutt’altro che giustificata la valutazione favorevole compiuta dalla commissione aggiudicatrice nei confronti di CSI Alfa, la quale, nell’anno antecedente la gara, ha dichiarato di aver eseguito prestazioni per un importo complessivo di poco superiore ai 400.000,00 euro, vale a dire di oltre sei volte inferiore a quello a base d’asta, mostrando con ciò di non possedere una capacità tecnica ragionevolmente adeguata rispetto all’importanza della gara stessa (la conclusione non cambia prendendo a riferimento l’anno 2006, nel quale le prestazioni eseguite ammontano a poco più di 1.300.000,00 euro, pur sempre meno della metà dell’importo a base d’asta).

Analoghe considerazioni possono farsi per Percorsi S.p.a., la quale in nessuno degli anni ricadenti nel triennio anteriore alla gara ha mai effettuato prestazioni per importi pari neppure alla metà della base d’asta (per l’anno 2005 il risultato è addirittura di oltre cinque volte inferiore).

Il giudizio di affidabilità tecnica dell’offerta presentata dal raggruppamento aggiudicatario presta il fianco alle critiche delle ricorrenti anche sotto il profilo delle dotazioni di personale dichiarate da CSI Alfa e Percorsi S.p.a.. Posto, nuovamente, che la mancata indicazione di limiti minimi ad opera del bando non significa che – sulla base delle dichiarazioni rese – la stazione appaltante non possa e debba svolgere la propria valutazione circa l’adeguatezza tecnica dei concorrenti parametrata all’importanza dell’appalto, CSI Alfa ha dichiarato di impiegare duecentotrentasette addetti e Percorsi S.p.a. novanta, numeri che non trovano alcun riscontro nelle dotazioni di personale dipendente di cui le due imprese dispongono.

Ora, pur potendosi convenire con la difesa della controinteressata, laddove eccepisce che la legge di gara non impone che il personale impiegato nello svolgimento delle prestazioni oggetto dell’appalto debba essere costituito da soli lavoratori subordinati, la dimostrazione del requisito di cui all’art. 11.1. lett. c) del disciplinare non può ritenersi soddisfatto dalla generica indicazione del personale che si prevede di dover impiegare: se, infatti, quel che occorre da parte delle imprese è la prova di una capacità tecnica attuale, quantomeno i concorrenti avrebbero dovuto allegare a quale titolo si sarebbero procurati le necessarie prestazioni lavorative, specificando la natura dei rapporti di lavoro, e correlativamente la stazione appaltante avrebbe dovuto sottoporre a verifica tale profilo, vagliando l’attendibilità delle dichiarazioni ricevute.

In altri termini, ritiene il collegio che il disciplinare di gara debba essere interpretato nella prospettiva delineata dall’art. 42 co. 1 lett. g) del D.Lgs. n. 163/06, che ne costituisce l’antecedente normativo di rango primario. La norma, richiedendo l’indicazione del numero medio annuo di dipendenti dei concorrenti, individua come dato rivelatore di capacità tecnica la forza lavoro di cui l’impresa dispone, e che proprio in virtù del rapporto di subordinazione si presume venga destinata alle attività oggetto di gara. Il disciplinare, nel richiedere “l’indicazione del numero del personale”, presuppone evidentemente l’utilizzo della medesima presunzione, che si fonda sulla natura subordinata del rapporto di lavoro tra l’impresa ed i suoi addetti; in mancanza di subordinazione (e ferma la libertà dei concorrenti di avvalersi di personale non dipendente), la medesima previsione implica dunque che le imprese concorrenti forniscano – e la stazione appaltante si curi di verificare – la dimostrazione di altri elementi oggettivi, ugualmente idonei a dimostrare come l’impresa sia effettivamente e tempestivamente in grado di disporre del personale necessario all’adempimento delle obbligazioni contratte: in primo luogo la natura dei rapporti di lavoro non subordinato già instaurati o da instaurare (ma anche, a mero titolo esemplificativo, il numero di addetti già impiegato in passato a titolo diverso dal lavoro subordinato). Si aggiunga che la dimostrazione di un’adeguata disponibilità di personale rileva altresì in ordine alla garanzia del possesso, in capo ai lavoratori utilizzati e da utilizzare, della professionalità necessaria al corretto assolvimento delle obbligazioni assunte, professionalità che, relativamente alla tipologia delle prestazioni richieste, costituisce anch’essa proiezione di capacità tecnica dell’impresa.

Ne discende che l’offerta del raggruppamento aggiudicatario, non enunciando neppure il titolo della (futura) disponibilità di personale dichiarata dalle mandanti CSI Alfa e Percorsi S.p.a., non può considerarsi affidabile e avrebbe dovuto essere esclusa.

3.5. Con altro ordine di censure (per Smart Tecnologies il terzo motivo di cui al secondo ricorso per motivi aggiunti, nonché il secondo motivo di cui ai terzi motivi aggiunti ed il settimo e ottavo motivo di cui al quarto ricorso per motivi aggiunti; per GTCO il primo motivo di cui al secondo ricorso per motivi aggiunti, il secondo motivo di cui al terzo ricorso per motivi aggiunti ed il terzo motivo di cui al quarto ricorso per motivi aggiunti), le ricorrenti denunciano l’inadeguatezza della fideiussione presentata da Promethean Limited a corredo della domanda.

Per un verso, si sostiene che dal documento contenente la garanzia – redatto in lingua inglese ed accompagnato da traduzione giurata – non si comprenderebbe l’oggetto della fideiussione, e comunque non sarebbero specificati gli adempimenti necessari per attivarne l’operatività. La fideiussione proverrebbe inoltre da un soggetto non autorizzato a svolgere l’attività bancaria sul territorio italiano; ed, in ogni caso, la circostanza che il garante abbia sede all’estero renderebbe eccessivamente gravosa per l’amministrazione l’eventuale escussione della garanzia, la quale non risponderebbe dunque in modo soddisfacente alla funzione sua propria. Infine, le ricorrenti affermano che l’aggiudicataria avrebbe depositato in gara non l’originale, bensì una semplice copia della fideiussione, incorrendo perciò in un ulteriore motivo di esclusione.

I motivi non sono fondati.

L’istruttoria disposta dal collegio consente intanto di affermare, in fatto, che il documento depositato in sede di gara da Promethean Limited è l’originale, e non una copia, della garanzia rilasciata dalla banca inglese Lloyd TSB, accompagnata dalla traduzione giurata “ex” art. 13.2. del disciplinare per gli atti redatti in lingua straniera. Dalla copia conforme acquisita agli atti risulta poi trattarsi di una fideiussione (“bid bond”) dichiaratamente emessa ai sensi dell’art. 75 D.Lgs. n. 163/06 e dell’art. 15.1. lett. D) del capitolato d’oneri, per l’importo di 480.000,00 euro, e rilasciata nell’interesse sia della capogruppo, sia delle mandanti, individualmente menzionate. L’oggetto della garanzia è chiaramente e adeguatamente indicato nella mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario e ne(lla violazione de)gli obblighi nascenti dalla gara per l’affidamento della fornitura delle lavagne interattive multimediali. Quanto alle modalità di attivazione, è vero che la polizza contiene un periodo apparentemente interrotto (“… la fideiussione sarà operativa entro 15 giorni dal ricevimento da parte del Fideiussore della:-”); tuttavia, in applicazione degli ordinari criteri di ermeneutica contrattuale, il periodo immediatamente successivo (“La richiesta di pagamento in carta semplice del Beneficiario deve indicare il numero della Fidejussione e in ogni caso …”) consente di individuare con tranquillizzante certezza la richiesta in carta semplice come unica attività, non particolarmente onerosa, posta a carico della stazione appaltante per passare all’escussione della garanzia.

Con riferimento alla posizione della banca garante, occorre sgombrare il campo dall’equivoco nel quale sembrano incorrere le ricorrenti. Nella specie, non si pone alcun problema di libera circolazione dei servizi bancari, in ordine al quale non occorre peraltro l’autorizzazione, ma la notifica dell’attività che si intende esercitare alla competente autorità di sorveglianza dello stato membro d’origine, e la successiva comunicazione all’autorità competente dello stato ospitante, ai sensi di quanto previsto dall’art. 16 co. 3 D.Lgs. n. 385/93 ed ora dall’art. 28 della Direttiva 2006/48/CE. La questione, invero più circoscritta, attiene alla rispondenza all’art. 75 D.Lgs. n. 163/06 della garanzia fideiussoria rilasciata all’estero da parte di una banca comunitaria in favore di un’impresa comunitaria, in funzione della partecipazione di quest’ultima alla gara indetta da una stazione appaltante italiana e avente ad oggetto prestazioni da svolgersi in territorio italiano, e non può che essere risolta in senso favorevole all’idoneità della fideiussione così rilasciata a garantire validamente la partecipazione. Una diversa lettura della norma, che imponesse alle imprese concorrenti con sede all’estero di ottenere il rilascio della garanzia fideiussoria da istituti operanti sul territorio nazionale, si tradurrebbe in una violazione dei principi di non discriminazione in base alla nazionalità, di massima partecipazione e, in definitiva, in una distorsione della concorrenza a vantaggio delle imprese italiane o comunque insediate in Italia e, perciò, secondo un criterio di normalità statistica, più facilmente titolari di rapporti con operatori bancari attivi in Italia (oltre a determinare indirettamente anche per questi ultimi una situazione di indebito favore). Per inciso, nessuno dubita poi dell’appartenenza della banca Lloyd TSB al novero di quelle regolarmente autorizzate a svolgere l’attività creditizia nello Stato di appartenenza.

La conformità della garanzia prestata da Promethean Limited alla disciplina nazionale discende, per altro verso, dall’avere le parti manifestato – secondo le regole del diritto internazionale privato (la Convenzione di Roma del 1980 sulle obbligazioni contrattuali) – la scelta della legge italiana quale legge regolatrice del rapporto, con contestuale sottoposizione dello stesso alla giurisdizione esclusiva dei tribunali italiani, circostanza che, nell’ottica della stazione appaltante, rende la garanzia del tutto equipollente a quella prestata in Italia da un fideiussore italiano anche in punto di tutela giurisdizionale e formazione del titolo esecutivo per il caso di un eventuale inadempimento della banca garante (anche attraverso il ricorso alla celere tutela monitoria contro il debitore con sede all’estero, dopo la modifica apportata all’art. 633 c.p.c. dal D.Lgs. n. 231/02). La stessa esecuzione forzata, in ambito comunitario, è ora grandemente agevolata dalle disposizioni del Regolamento 2001/44/CE in materia di riconoscimento automatico e di esecutività negli Stati membri delle decisioni giurisdizionali emesse da altri Stati membri, di talché neppure per questo aspetto può ritenersi in qualche modo compromessa la funzione svolta dalla garanzia.

3.6. Smart Technologies e GTCO (la prima con il terzo motivo di cui al terzo ricorso per motivi aggiunti e con il nono motivi di cui al quarto ricorso per motivi aggiunti, la seconda con il terzo motivo di cui al terzo ricorso per motivi aggiunti) impugnano altresì il decreto n. 106/08, con cui il Direttore dell’Agenzia resistente ha sospeso il termine perentorio di trenta giorni assegnato dalla “lex specialis”, a pena di esclusione, per il deposito della documentazione dovuta dall’aggiudicataria. In realtà il provvedimento – assunto in costanza di efficacia del decreto presidenziale “inaudita altera parte” di sospensione dell’efficacia dell’esclusione di Smart Technologies, ed in attesa delle determinazioni del collegio – indica il termine finale di durata della sospensione, individuandolo “per relationem” nel deposito della decisione del T.A.R. sulle domande cautelari proposte dalle imprese escluse. In tale prospettiva, esso si appalesa del tutto ragionevole e adeguato alle circostanze, ed anzi tale atteggiamento di iniziale ragionevolezza collide con quello tenuto dalla stazione appaltante al momento di decretare la deroga al termine di attesa per la stipula del contratto (ma su questo “infra”).

3.7. Con l’atto di motivi aggiunti depositato il 9 febbraio 2009, GTCO deduce che, in violazione di quanto stabilito dal capitolato d’oneri a pena di esclusione, l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per aver inserito all’interno dell’offerta tecnica l’indicazione circa i tempi di consegna ed i tempi di intervento, da inserirsi esclusivamente nella busta contenente l’offerta economica.

La censura è fondata.

L’art. 17 del capitolato d’oneri disciplina il contenuto dell’offerta tecnica (busta B), escludendone espressamente l’indicazione dei tempi di consegna ed installazione e i tempi di intervento, da inserire nella busta C contenente l’offerta economica; correlativamente il successivo art. 18 prevede, a pena di esclusione, l’inserimento dei tempi di consegna, installazione ed intervento nella busta C. Premesso che dagli atti risulta confermato come il raggruppamento Promethean Limited abbia inserito il dato relativo ai tempi di consegna e installazione (anche) all’interno dell’offerta tecnica, il problema è di stabilire se la circostanza sia prevista o meno quale causa di esclusione, atteso che, mentre il citato art. 18 del disciplinare non lascia dubbi circa il fatto di sanzionare con l’esclusione il mancato inserimento nell’offerta economica del dato sui tempi, in prima approssimazione l’art. 17 sembra limitarsi ad affermare che quel dato deve essere indicato in seno alla busta C, senza stabilire sanzioni.

È noto che, nelle gare da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le offerte economiche debbono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici, e questo onde evitare che elementi di valutazione aventi carattere automatico, come il prezzo, possano influenzare il giudizio del seggio di gara sugli elementi comportanti apprezzamenti discrezionali, con conseguente infrazione dei canoni fondamentali della trasparenza, imparzialità e buon andamento dell’amministrazione (giurisprudenza costante, fra le altre cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2004, n. 1418; id., sez. VI, 19 novembre 2003, n. 7431). Se questa è la “ratio” della segretezza dell’offerta economica e della preventiva conoscenza e valutazione dell’offerta tecnica, la medesima esigenza di evitare che le scelte discrezionali della commissione possano risentire di condizionamenti, per quanto involontari, si trova a fondamento dei sopra citati artt. 17 e 18 del disciplinare di gara e dell’obbligatorio inserimento del tempi di consegna, installazione ed intervento all’interno dell’offerta economica e non di quella tecnica. Pur trattandosi, a rigore, di criteri attinenti a profili tecnici della prestazione offerta, essi ricevono infatti un trattamento differenziato relativamente all’attribuzione del punteggio, che prescinde da giudizi di carattere discrezionale e procede attraverso l’applicazione automatica di una regola aritmetica (il punteggio per i tempi, compreso tra zero e uno, è dato dal rapporto tra il ribasso percentuale offerto dal singolo concorrente ed il ribasso massimo offerto in gara, a differenza di quanto avviene per gli altri elementi di valutazione, in relazione ai quali i commissari assegnano discrezionalmente i coefficienti che concorrono alla determinazione del punteggio finale: si veda l’art. 19.5. del disciplinare).

Sulla scorta delle regole dettate per l’attribuzione dei punteggi, l’inserimento dei tempi di consegna e di intervento nella busta C a pena di esclusione rivela, in sostanza, l’intento dell’amministrazione procedente di evitare alla commissione condizionamenti dovuti alla conoscenza di un elemento al quale, per tale aspetto, si è voluto attribuire il medesimo rilievo della conoscenza del prezzo (il che si spiega con l’importanza dei tempi di esecuzione nell’economia dell’appalto). E poiché la segretezza degli elementi contenuti nella busta C è posta, come detto, a tutela dell’interesse pubblico alla trasparenza e all’imparzialità dell’azione amministrativa, oltre che della “par condicio”, l’anticipato svelamento, ad opera di un concorrente, di dati che avrebbero dovuto restare segreti non può avere – alla luce di una lettura sistematica e coerente delle previsioni del disciplinare – conseguenza diversa dall’esclusione del concorrente medesimo. Sorte che sarebbe dovuta toccare al raggruppamento aggiudicatario, la cui offerta tecnica contiene l’indicazione dei tempi di consegna ed installazione delle LIM (si vedano le pagg. 122 e 123 della “relazione tecnica” di accompagnamento all’offerta, in atti).

3.8. Con il quarto motivo di cui al rispettivo terzo atto di motivi aggiunti, le ricorrenti impugnano il decreto di aggiudicazione definitiva, sul quale si riverberano in via di derivazione i vizi accertati a carico degli atti pregressi.

3.9. Con il quarto motivo di cui al quarto ricorso per motivi aggiunti, GTCO impugna altresì il decreto n. 143/08, con cui la stazione appaltante ha deliberato di derogare al termine dilatorio di trenta giorni stabilito dall’art. 11 co. 10 del D.Lgs. n. 163/06 per la stipula del contratto con il raggruppamento aggiudicatario: ad avviso della ricorrente, sarebbero infatti del tutto insussistenti le ragioni di urgenza poste alla base del provvedimento, che risulterebbe perciò affetto da violazione di legge ed eccesso di potere.

Il decreto in questione – nel quale viene dato atto del rigetto, ad opera del T.A.R., delle istanze cautelari proposte dalle concorrenti escluse (ma non anche della motivazione del rigetto, fondato sull’assenza di interesse attuale delle ricorrenti in difetto di aggiudicazione definitiva) – muove dalla affermata necessità di predisporre la fase di presentazione della LIM ai dirigenti scolastici e di inoltro delle richieste da parte delle scuole interessate, nonché di avviare la fase di formazione entro il mese di febbraio 2009 onde poterla concludere entro il successivo mese di maggio ed evitare sovrapposizioni con le attività di chiusura dell’anno scolastico e con la fase di formazione programmata dal MIUR per il mese di settembre 2009. Esso è stato adottato il 10 dicembre 2008, giorno in cui l’altra ricorrente Smart Technologies aveva provveduto a notificare il suo quarto atto di motivi aggiunti con richiesta di sospensione “inaudita altera parte” del decreto di aggiudicazione definitiva, pronunciato il 3 dicembre 2008 ma reso noto alle imprese controinteressate soltanto nel pomeriggio del successivo giorno 9 (per inciso, il 4 dicembre, nel rispondere alle richieste di Smart Technologies, la stazione appaltante aveva taciuto che il giorno precedente era stata adottata l’aggiudicazione definitiva, limitandosi ad assicurare che avrebbe provveduto il più tempestivamente possibile alle comunicazioni del caso). Gli effetti dell’aggiudicazione definitiva sono stati quindi sospesi interinalmente da questo tribunale con decreto presidenziale del 12 dicembre 2008, pronunciato sulla relativa istanza contenuta nel quarto atto di motivi aggiunti depositato il giorno precedente, giunto tuttavia quando l’Agenzia resistente aveva già stipulato il contratto d’appalto con il raggruppamento Promethean Limited (che il contratto fosse già stato stipulato – nella medesima data del decreto n. 143/08, qui impugnato – è emerso solo a seguito della nota prot. 35539/F39 del 15 dicembre 2008, inviata dall’Agenzia ex Indire a questo tribunale per il tramite dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato).

Ricostruita in fatto la successione degli eventi, le motivazioni addotte dalla stazione appaltante a sostegno della deroga al termine per la stipula non sono persuasive, ed incorrono nei vizi denunciati.

Il capitolato tecnico di gara, ai paragrafi 1.3. ed 1.5.1. fissa in cinque mesi a decorrere dalla stipula del contratto il termine assegnato all’aggiudicatario per eseguire la fornitura, ivi compresi l’installazione e il collaudo delle lavagne, e l’erogazione del “training” tecnico-operativo; al paragrafo 1.6.3., il capitolato pone poi a carico dell’aggiudicatario l’organizzazione ed erogazione, per ciascun “set” installato, di un numero minimo di tre ore di formazione tecnologica all’utilizzo delle lavagne, da espletare entro un mese dall’installazione e comunque non oltre il termine massimo di esecuzione della fornitura. Considerato che l’aggiudicazione definitiva della gara risale al 3 dicembre 2008, è di tutta evidenza che una sua immediata comunicazione alle imprese controinteressate avrebbe consentito di addivenire alla sottoscrizione del contratto, pur nel rispetto del termine di c.d. “stand still”, nei primi giorni del gennaio 2009; questo, a sua volta, avrebbe certamente consentito di dare esecuzione alla fornitura e di concludere la formazione dei docenti in tempo utile ad evitare proprio quegli inconvenienti paventati nel decreto 143/08, manifestamente illegittimo nella misura in cui l’urgenza, che giustifica l’inosservanza del termine per la stipula ai sensi dell’art. 11 co. 10 D.Lgs. n. 163/06 cit., non può certo farsi discendere dal comportamento inerte tenuto dalla stessa stazione appaltante. Ma anche a non voler tenere conto dei ritardi imputabili all’Agenzia, la deroga al termine per la stipula del contratto appare ugualmente ingiustificata, non essendo in alcun modo verosimile che oltrepassare di pochi giorni la fine del mese di maggio (al massimo, di otto giorni, posto che il termine per la stipula del contratto decorreva dal 9 dicembre, data della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, e sarebbe perciò scaduto l’8 gennaio) avrebbe interferito con le attività di chiusura dell’anno scolastico: non si vede infatti come tali attività avrebbero potuto essere ostacolate dallo svolgimento, da parte di alcuni insegnanti, di tre ore di formazione all’utilizzo delle LIM; né per quei pochi giorni si può ragionevolmente parlare di reale sovrapposizione con la formazione programmata dal MIUR per il mese di settembre 2009.

In ogni caso, e per concludere, è peraltro evidente che per ovviare a qualsiasi possibile disguido nello svolgimento delle attività programmate sarebbe stato sufficiente anticipare la stipula del contratto ai primissimi giorni di gennaio, o, al più, agli ultimi giorni di dicembre, secondo un bilanciamento di interessi che avrebbe quantomeno tenuto nel giusto conto la possibilità che i controinteressati chiedessero ed ottenessero tutela giurisdizionale urgente contro l’aggiudicazione definitiva, in doveroso ossequio alla “ratio” ispiratrice dell’art. 11 co. 10 cit.. In materia di gare lo “stand still” costituisce, com’è noto, un rimedio privilegiato dall’ordinamento comunitario, prima ancora che da quello nazionale, nell’ottica di consentire un efficace esercizio del diritto di difesa in epoca anteriore al perfezionamento del contratto, piuttosto che dare luogo ad un contenzioso volto ad eliminare gli effetti di un contratto già stipulato.

4. In forza di tutte le considerazioni che precedono, i ricorsi debbono essere respinti quanto alle impugnative proposte dalle società ricorrenti nei confronti dei rispettivi provvedimenti di esclusione dalla gara, mentre vanno accolti quanto all’aggiudicazione della gara stessa in favore della controinteressata Promethean Limited.

L’annullamento dell’aggiudicazione assorbe – nei limiti della giurisdizione del giudice adito – il risarcimento del danno chiesto in forma specifica dalle ricorrenti, le quali, essendo state legittimamente escluse, non possono ora rivendicare altra posizione soggettiva, se non la “chance” di partecipare alla nuova gara che sarà indetta dalla stazione appaltante, tenuta ad adeguare la propria azione alle statuizioni contenute nella presente sentenza (cfr. Cons. Stato, A.P., 30 luglio 2008, n. 9). Ciò comporta che, allo stato, nulla sia dovuto a titolo di risarcimento per equivalente, occorrendo attendere le successive determinazioni dell’amministrazione per verificare se la posizione soggettiva vantata dalle ricorrenti sarà rimasta definitivamente insoddisfatta (solo in tale evenienza potrà configurarsi una lesione riparabile per equivalente).

Il parziale rigetto delle domande proposte dalle società ricorrenti giustifica la compensazione delle spese di lite in ragione della metà. La metà residua segue la soccombenza delle parti resistenti, da considerarsi prevalente, ed è liquidata come in dispositivo.

Le condotte acclarate all’esito del giudizio rendono opportuno che, a cura della Segreteria, la presente sentenza sia trasmessa alla Procura regionale della Corte dei Conti, per le valutazioni di sua competenza.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, sezione II, definitivamente pronunciando, riuniti i ricorsi, li respinge quanto alle impugnative proposte dalle società ricorrenti nei confronti dei rispettivi provvedimenti di esclusione dalla gara oggetto di causa, accogliendoli invece quanto all’aggiudicazione della gara stessa in favore della controinteressata Promethean Limited, atto del quale dispone l’annullamento.

Respinge, nei sensi e limiti di cui in motivazione, la domanda risarcitoria proposta dalle società ricorrenti.

Dichiara compensate le spese di lite in ragione della metà, ponendo a carico solidale dell’amministrazione resistente e della controinteressata la metà residua, che liquida in complessivi euro 18.500, di cui euro 2.500,00 per spese, oltre I.V.A. e C.P.A. come per legge, in favore di ciascuna delle ricorrenti.

Manda alla Segreteria per gli adempimenti di cui in parte motiva.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 05/03/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/04/2009

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