V. Fiorentino Pres f.f. P. Grauso Est.
Bristol-Myers Squibb S.r.l. (Avv.ti C.A. Piria, F. Libanori ed L. Bartoli)
contro la Regione Toscana (Avv. E. ) e nei confronti dell’Azienda U.S.L.
n. 7 – Siena (Avv. R. Marsili) nonché dell’Azienda U.S.L. n. 8 – Arezzo
(Avv. A. Barcaioli) nonché dell’Azienda U.S.L. n. 2 – Lucca (Avv.ti G.
Lepri e P. Pellegrini) nonchè di Teva Pharma Italia S.r.l. (Avv.ti M.G.
Medici, R.M. Izzo e P. Manetti)

sulla legittimità delle delibere regionali che, ai fini del contenimento della spesa sanitaria complessiva, impongono ai Direttori generali delle A.S.L una serie di prescrizioni nell’impiego di determinate categorie di farmaci

Igiene e sanità – Delibere regionali che ai fini del contenimento della spesa sanitaria complessiva impongono ai Direttori generali delle A.S.L. una serie di prescrizioni nell’impiego di determinate categorie di farmaci – Legittimità

Sono legittime le delibere regionali che, ai fini del contenimento della spesa sanitaria complessiva, impongono ai Direttori generali delle A.S.L una serie di prescrizioni nell’impiego di determinate categorie di farmaci. Con esse la Regione Toscana non ha difatti in alcun modo travalicato dalle sue competenze, impartendo alle A.S.L. le direttive ritenute più opportune – in termini di efficienza ed economicità del servizio – per il contenimento della spesa farmaceutica, senza che tali direttive si traducano in misure incidenti sulla prescrizione o sul rimborso dei farmaci, né, tantomeno, pregiudichino i livelli essenziali di assistenza con conseguente loro piena legittimità

N. 1382 REG. SENT.
ANNO 2008
N. 1702 REG. RIC.
ANNO 2006

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 1702 R.G. 2006 proposto dalla
Bristol-Myers Squibb S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Carlo A. Piria, Francesca Libanori e Lorenzo Bartoli, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Firenze, Via dei Pecori 10

contro

Regione Toscana, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Baldi, ed elettivamente domiciliata presso la sede dell’Avvocatura regionale in Firenze, Via Cavour 18

e nei confronti di
Azienda U.S.L. n. 7 – Siena, in persona del direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Riccardo Marsili, ed elettivamente domiciliata in Firenze, Via Cavour 18, presso l’avv. Enrico Baldi dell’Avvocatura regionale

nonché di
Azienda U.S.L. n. 8 – Arezzo, in persona del direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Aldo Barcaioli, ed elettivamente domiciliata in Firenze, Via Mazzini 35, presso lo studio dell’avv. Guido Marrone

Azienda U.S.L. n. 2 – Lucca, in persona del direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Lepri e Patrizio Pellegrini, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Firenze, Via Marconi 87

Teva Pharma Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Grazia Medici, Roberto Maria Izzo e Paolo Manetti, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Firenze, Via G. Modena 1

P E R L ‘ A N N U L L A M E N T O

della delibera della Giunta regionale toscana n. 463 del 26 giugno 2006, avente ad oggetto “Assistenza farmaceutica territoriale, indirizzi alle Aziende sanitarie”, nonché di tutti gli atti presupposti consequenziali e connessi, ivi comprese le circolari diramate dalle Aziende U.S.L. in epigrafe sulla scorta della delibera regionale impugnata (ricorso principale);
della delibera della Giunta regionale toscana n. 148 del 26 febbraio 2007, avente ad oggetto “Assistenza farmaceutica 2007: determinazione e revoca delibera G.R. 463/2006”, nonché di tutti gli atti presupposti, consequenziali e connessi (ricorso per motivi aggiunti).

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visti i motivi aggiunti;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 27 marzo 2008, relatore il Referendario dott. Pierpaolo Grauso, gli avv.ti Carlo A. Piria, Enrico Baldi , Giovanni Lepri e Guido Marrone delegato da Aldo Barcaioli;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 27 ottobre e depositato il 16 novembre 2006, la Bristol-Myers Squibb S.r.l. proponeva impugnazione avverso la delibera di Giunta regionale toscana n. 463 del 26 giugno 2006, indirizzata al Direttori generali delle aziende U.S.L. e recante indicazioni relative all’impiego di determinate categorie di farmaci, con dichiarate finalità di contenimento della spesa pubblica sanitaria e farmaceutica in particolare. Il gravame era altresì esteso alle note ed alle circolari attuative con cui alcune A.S.L. avevano a propria volta diramato ai propri medici le medesime indicazioni impartite dalla delibera regionale, invitandoli a limitare l’utilizzo dei farmaci appartenenti alle categorie in questione.
La società ricorrente affidava le proprie doglianze a cinque motivi in diritto ed, intimate dinanzi a questo tribunale la Regione Toscana, le Aziende U.S.L. in epigrafe nonché, in veste di potenziale controinteressata, la Teva Pharma Italia S.r.l., concludeva per l’annullamento degli atti e provvedimenti impugnati, previa sospensiva.
Costituitisi in giudizio gli intimati, all’udienza del 30 novembre 2006 la trattazione della domanda cautelare veniva riunita al merito. Con atto notificato il 23 – 24 aprile 2007 e depositato il 17 maggio successivo, la impugnava mediante motivi aggiunti la sopravvenuta delibera di Giunta n. 148 del 26 febbraio 2007, attraverso la quale la Regione Toscana aveva revocato la precedente delibera n. 463/06, sostituendone le prescrizioni con altre che la società ricorrente riteneva parimenti illegittime e lesive dei suoi interessi.
La causa veniva discussa e trattenuta per la decisione alla pubblica udienza del 27 marzo 2008.

DIRITTO

1. Come riferito in narrativa, il ricorso introduttivo ha per oggetto la delibera n. 463 del 26 giugno 2006, mediante la quale la Regione Toscana – in applicazione del D.L. n. 347/01, convertito in legge n. 405/01 – ha impartito ai Direttori generali della proprie A.S.L., ai fini del contenimento della spesa sanitaria complessiva, una serie di prescrizioni nell’impiego di determinate categorie di farmaci (inibitori della pompa acida; inibitori della HMG CoA reduttasi; farmaci antagonisti dell’angiotensina II associati e non associati; farmaci antagonisti dei recettori alfa adrenergici; inibitori selettivi della serotonina).
Nelle more del giudizio, il provvedimento impugnato in via principale è stato revocato dalla successiva delibera n. 148 del 26 febbraio 2007, a sua volta gravata mediante la proposizione di motivi aggiunti, e contenente la determinazione della spesa farmaceutica complessiva regionale per l’anno 2007 unitamente all’indicazione degli strumenti di contenimento di tale spesa ed alle prescrizioni relative al corretto ed appropriato uso dei medicinali, riferite ad alcune categorie di farmaci (a quelli già individuati dal provvedimento revocato, sono stati aggiunti gli antidepressivi, gli ACE – inibitori non associati, i derivati diidropiridinici). La sopravvenuta rimozione della delibera n. 463/06 non determina, tuttavia, l’improcedibilità del gravame originario, cui la società ricorrente dichiara di conservare interesse a fini risarcitori.
2. Con il primo motivo di cui all’atto introduttivo del giudizio, la società ricorrente afferma che la delibera n. 463/06 sarebbe affetta da violazione dell’art. 5 del D.L. n. 347/01, anche con riferimento alla legge n. 241/90, in quanto non preceduta dalla prevista audizione delle associazioni di categoria dei produttori di medicinali.
Con il secondo motivo, sono dedotte la violazione e falsa applicazione degli artt. 5, 6 e 8 D.L. 347/01 cit., in rapporto al D.P.C.M. 29 novembre 2001, e dell’art. 48 D.L. n. 269/03, nonché l’incompetenza della Regione in tema di prescrizione di farmaci; in subordine, la possibile incostituzionalità del citato art. 5.
Con il terzo motivo, la ricorrente fa valere un ulteriore profilo di violazione del più volte menzionato art. 5 D.L. n. 347/01 e dell’art. 48 D.L. 269/03, in aggiunta a difetto di motivazione ed eccesso di potere per travisamento dei presupposti, illogicità ed irrazionalità manifeste. In particolare, le misure adottate dalla Regione con la delibera n. 463/06, riguardando esclusivamente il consumo di determinate categorie di medicinali, non terrebbero in alcun conto l’andamento della spesa complessiva, né l’andamento dinamico dei prezzi dei farmaci; esse si sarebbero dunque indebitamente sovrapposte ai provvedimenti in materia di prezzi adottati nello stesso periodo temporale dall’AIFA, con l’effetto di danneggiare oltre la misura consentita i prodotti che ne hanno costituito l’oggetto.
Con il quarto motivo, relativamente alla categoria farmaceutica dei c.d. “sartani”, i cui consumi la delibera impugnata in via principale ha ridotto al 20% della classe di appartenenza, la società Bristol-Myers Squibb invoca il giudicato formatosi sulle sentenze nn. 1396 e 1397 del 1999, mediante le quali il T.A.R. del Lazio ha dichiarato illegittima la c.d. “Nota 73” della CUF, che limitava l’utilizzo dei “sartani” ai pazienti non trattabili con farmaci ACE-inibitori; ed, in ogni caso, assume che il provvedimento impugnato sarebbe viziato in parte qua da eccesso di potere per travisamento, difetto di istruttoria ed irrazionalità manifesta.
Con il quinto motivo, riferito invece ai farmaci inibitori della HMG CoA reduttasi, la ricorrente sostiene che i parametri limitativi adottati dalla Regione comprimerebbero illegittimamente la libertà prescrittiva dei medici, violando l’art. 7 del D.L. n. 347/01.
Le medesime censure sono quindi estese alla delibera n. 148/07 con il ricorso per motivi aggiunti, ove è altresì dedotta la violazione delle norme a tutela dell’esclusiva brevettuale, nonché degli artt. 41 e 120 Cost. e 87 del Trattato istitutivo della Comunità Europea.
3.1. I motivi possono essere esaminati congiuntamente nella misura in cui, riposando sul medesimo assunto fondamentale, presuppongono che gli atti impugnati incidano sulla prescrivibilità e sulla rimborsabilità dei farmaci.
La tesi impone di analizzare il contenuto delle delibere di cui è causa. La prima (n. 463/06) si prefigge lo scopo di contenere la spesa farmaceutica per l’anno 2006 attraverso l’indicazione di parametri per l’impiego di determinate categorie di farmaci; la seconda (n. 148/07), più dettagliata, ha in prima battuta lo scopo di determinare l’entità della spesa farmaceutica regionale per l’anno 2007, ed al fine di perseguire tale obiettivo individua (allegato n. 3) una serie di strumenti fra i quali, per quanto qui interessa: la predisposizione, ad opera delle A.S.L., dei prontuari terapeutici di area vasta (PTAV) comprendenti preferibilmente molecole a brevetto scaduto, e con l’auspicio di un contenimento e monitoraggio dei consumi dei farmaci non inseriti nei prontuari; l’indicazione ai medici dipendenti o convenzionati di servirsi dei PTAV, con l’obbligo, per il caso in cui il medico ravvisi la necessità di prescrivere un farmaco non inserito nel prontuario, di trasmettere copia della prescrizione alla Direzione sanitaria aziendale motivando le ragioni della scelta terapeutica adottata; l’attivazione dei controlli, ancora ad opera delle A.S.L., circa il rispetto delle note limitative alla prescrizione dei medicinali a carico del SSN, di cui alla determinazione AIFA del 4 gennaio 2007.
Accanto a questi strumenti, l’allegato 4 della delibera n. 148/07 individua, sul modello della delibera precedente, i parametri indicativi di un corretto ed appropriato uso dei medicinali, relativamente ad alcuna categorie di farmaci, stabilendo in particolare: per gli inibitori della pompa acida, il mantenimento dell’impiego entro il limite di 10 unità posologiche all’anno per assistito, con utilizzo di farmaci a base di molecole non coperte da brevetto per almeno il 70% del totale delle unità posologiche del gruppo A02BC; per gli inibitori della HMG CoA reduttasi, l’utilizzo su base annua di farmaci a base di molecole non coperte da brevetto per almeno il 60% del totale delle unità posologiche erogate; per gli inibitori selettivi della serotonina, il mantenimento dell’impiego entro il limite di 30 dosi definite giornaliere per mille abitanti, con utilizzo di farmaci a base di molecole non coperte da brevetto per almeno il 90% del totale delle unità posologiche del gruppo N06AB; per gli altri antidepressivi, il mantenimento dell’impiego entro il limite di 7 dosi definite giornaliere per mille abitanti, con utilizzo di farmaci a base di molecole non coperte da brevetto per almeno il 15% del totale delle unità posologiche del gruppo N06AX; per gli antagonisti dei recettori alfa adrenergici, l’impiego di farmaci non coperti da brevetto per almeno l’85% delle unità posologiche erogate; per le sostanze ad azione sul sistema renina angiotensina, l’impiego dei farmaci antagonisti dell’angiotensina II associati e non associati entro il limite del 20% delle confezioni erogate; per gli inibitori non associati, il mantenimento dell’impiego di molecole non coperte da brevetto per almeno il 40% del totale delle unità posologiche consumate; per i derivati diipropiridinici, il mantenimento dell’impiego di molecole non coperte da brevetto per almeno il 30% del totale delle unità posologiche consumate. Con l’ulteriore prescrizione alle A.S.L. di attivarsi per il raggiungimento di un numero di segnalazioni di reazioni avverse ai farmaci non inferiore a determinati standard.
3.2. Premesso che l’art. 5 del D.L. n. 347/01, nello stabilire che l’onere per l’assistenza farmaceutica territoriale a carico del SSN non può superare, a livello nazionale e di ogni singola Regione, il 13% della spesa sanitaria complessiva, demanda alle Regioni di adottare i provvedimenti all’uopo necessari, ritiene il collegio che la Regione Toscana con le delibere oggetto di causa non abbia in alcun modo travalicato dalle sue competenze, impartendo alle A.S.L. le direttive ritenute più opportune – in termini di efficienza ed economicità del servizio – per il contenimento della spesa farmaceutica, senza che tali direttive si traducano in misure incidenti sulla prescrizione o sul rimborso dei farmaci, né, tantomeno, pregiudichino i livelli essenziali di assistenza.
In questo senso basti osservare che, ai fini della predisposizione dei prontuari terapeutici, la delibera n. 148/07 indica come “preferibile”, e non certo obbligatorio, l’inserimento di prodotti a base di molecole a brevetto scaduto, così come non è obbligatorio per i medici prescrivere farmaci non inseriti nel prontuario, salvo l’onere – che non realizza una indebita compressione della professionalità dei sanitari, ma il ragionevole contemperamento della libertà di prescrizione con stringenti esigenze di bilancio – di comunicare alla Direzione sanitaria le ragioni della prescrizione. Nessuna indebita limitazione deriva poi dalla direttiva relativa al controllo sul rispetto della note AIFA, con la quale non si fa altro che dare piena attuazione al precetto di cui all’art. 1 co. 4 del D.L. n. 323/96, convertito con modificazioni in legge n. 425/96, secondo cui le aziende sanitarie locali e le aziende ospedaliere curano l’informazione e l’aggiornamento del medico prescrittore nonchè i controlli obbligatori, basati su appositi registri o altri idonei strumenti, necessari ad assicurare che la prescrizione dei medicinali rimborsabili a carico del Servizio sanitario nazionale sia conforme alle condizioni e alle limitazioni previste dai provvedimenti della Commissione unica del farmaco (ora, dall’AIFA).
Ad analoghe conclusioni deve pervenirsi circa i parametri relativi all’impiego delle categorie di farmaci elencate dapprima nella delibera n. 463/06 e poi nell’allegato 4 della delibera n. 148/07, i quali costituiscono semplici indicatori di un corretto uso dei medicinali, funzionali all’obiettivo del contenimento della spesa farmaceutica entro il limite prestabilito. La loro natura di atti di indirizzo è confermata dalla mancata previsione di sanzioni per il mancato rispetto dei parametri, tale non potendosi considerare l’esclusione – prevista peraltro dalla sola delibera n. 148/07 – dal fondo provvisorio di venti milioni di euro destinato alle aziende “virtuose”: basti infatti osservare che, per l’accesso al fondo, neppure è richiesto il raggiungimento di tutti gli obiettivi di cui all’allegato 4, ma solo di quattro fra essi, oltre che la presentazione di un piano di rientro per l’ipotesi di non raggiungimento degli obiettivi di cui ai punti 1) e 2); il che conferma a contrario come la Regione abbia avuto riguardo all’andamento della complessiva gestione finanziaria ed al rispetto delle medie regionali di impiego di farmaci, incentivando le aziende sanitarie ad evitare per quanto possibile il superamento contemporaneo di qualsivoglia limite all’impiego di una vasta gamma di medicinali. L’incentivo non si traduce tuttavia in obbligo, dovendosi pertanto escludere che dalla delibera impugnata discenda una sia pur indiretta ingerenza della Regione nel merito delle scelte terapeutiche dei singoli sanitari e, più in generale, in tema di prescrivibilità o rimborsabilità dei farmaci (a meno di non voler ritenere che il contenimento della spesa farmaceutica debba prescindere da qualsiasi indicazione quantitativa, anche di massima, circa l’impiego dei farmaci, con l’effetto di svuotare di ogni possibile efficacia i provvedimenti che pure l’art. 5 D.L. n. 347/01 ha riservato alla competenza delle Regioni).
Del resto, la vigilanza e il controllo sul corretto uso delle risorse costituiscono attribuzione regionale già ai sensi dell’art. 32 co. 9 della legge n. 449/97, in forza del quale Regioni ed A.S.L. raccolgono ed analizzano sistematicamente i dati concernenti le attività ospedaliere e le attività relative agli altri livelli di assistenza ed i relativi costi, adottando tempestivamente azioni correttive nei casi di ingiustificato scostamento dai valori standard nazionali o locali, e, quanto alle aziende unità sanitarie locali, esercitano funzioni di indirizzo e coordinamento dell’attività dei medici supportandoli nell’individuazione di linee di intervento appropriate al fine di ottenere il miglior rapporto costo-beneficio tra le opzioni eventualmente disponibili, e fornendo indicazioni per l’uniforme applicazione in ambito locale dei percorsi diagnostici e terapeutici; di modo che, per la parte in cui individuano gli obiettivi di contenimento nel consumo dei medicinali, le deliberazioni impugnate costituiscono nulla più che l’esplicazione del potere regionale di fornire alle A.S.L. un riferimento nella predisposizione degli indirizzi da impartire ai medici.
Il rilievo consente, per altro verso, di affermare la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale prospettata dalla ricorrente nei confronti dell’art. 5 D.L. n. 347/01 per indeterminatezza dei poteri attribuiti alle Regioni, i quali trovano il loro primo fondamento e definizione nell’appena esaminato art. 32 co. 9 (la vera novità dell’art. 5 risiede nella fissazione del “tetto” di spesa per l’assistenza farmaceutica).
Quanto, infine, alla mancata audizione delle associazioni di categoria interessate, deve ritenersi che la previsione del più volte citato art. 5 si riferisca unicamente alla categoria dei medici ed, al più, a quella dei farmacisti, vale a dire alle categorie di soggetti qualificati a fornire quel contributo di conoscenza occorrente al fine di individuare gli strumenti tecnico-scientifici più idonei a contemperare le esigenze di bilancio con la salvaguardia del diritto primario alla salute.
3.3. Passando in rassegna gli ulteriori profili di gravame, la società ricorrente sostiene in particolare che le delibere impugnate non sarebbero assistite da adeguata istruttoria e motivazione in ordine all’andamento della spesa farmaceutica in relazione alla spesa sanitaria complessiva; inoltre la Regione, con i propri provvedimenti volti al contenimento dei consumi di determinati farmaci, si sarebbe sovrapposta alle riduzioni di prezzo stabilite dall’AIFA per i medesimi farmaci, i quali sarebbero così stati penalizzati due volte.
La censura è infondata. Intanto, il mancato superamento del “tetto” del 13% stabilito dall’art. 5 D.L. n. 347/01 non costituisce l’unico presupposto per l’esercizio dei poteri regionali di contenimento e controllo della spesa sanitaria, che, come detto, sono sanciti fra l’altro dall’art. 32 co. 9 l. 449/97, ovvero dall’art. 87 l. 388/00, parimenti richiamati dalla delibera n. 148/07; ciò posto, non può ritenersi che l’esercizio dei poteri regionali di intervento sia condizionato dal pregresso superamento del limite di legge, posto che i provvedimenti in materia debbono avere funzione preventiva e tendere a mantenere di anno in anno la spesa farmaceutica costantemente al di sotto del “tetto”. A questo, si aggiunga che l’art. 48 D.L. n. 269/03, invocato dalla ricorrente, se pure riserva all’AIFA l’adozione di una serie di rimedi per il caso di superamento del limite del 16% di spesa, attribuisce espressamente alle Regioni l’onere di ripianare il 40% del relativo scostamento, in tal modo legittimandosi ulteriormente l’adozione della delibera impugnata.
Circa la pretesa irragionevolezza delle misure adottate dalla Regione Toscana, è sufficiente rilevare che l’individuazione delle categorie di medicinali oggetto delle linee di indirizzo impartite con le delibere risulta in ambedue i casi preceduta dall’analisi quantitativa e qualitativa dei consumi registrati a livello locale (parte motiva della delibera n. 463/06; allegato 1 della delibera n. 148/07), onde intervenire in presenza di indici di distorsione, e non può pertanto considerarsi inficiata da elementi di obiettiva illogicità, considerato il numero di categorie individuate e la loro ampiezza.
3.4. Con riguardo ai vizi in cui l’amministrazione procedente sarebbe incorsa nel limitare la prescrivibilità dei farmaci antagonisti dell’angiotensina al 20% del totale della categoria terapeutica delle sostanze ad azione sul sistema renina angiotensina, ribadito che le delibere impugnate non implicano alcuna limitazione alla prescrivibilità dei farmaci (per la categoria in questione neppure è richiesta, in caso di superamento, la presentazione del piano di rientro ai fini dell’accesso al fondo provvisorio), va ulteriormente precisato che la Regione non ha espresso alcun giudizio assoluto in merito alla sovrapponibilità tra i farmaci ACE inibitori ed i c.d. “sartani”, limitandosi a registrare una tendenza ingiustificata allo spostamento delle prescrizioni verso i secondi e, conseguentemente, operando nel senso di invertire detta tendenza (senza perciò interferire – lo si ripete rinviando alle considerazioni svolte in precedenza – con la libertà di prescrizione dei medici: diviene perciò irrilevante la questione circa l’opponibilità alla Regione Toscana del giudicato formatosi sulle sentenze del T.A.R. Lazio di annullamento della “Nota 73”).
Le medesime considerazioni circa l’assenza, per i medici, di obblighi di prescrizione, valgono per le indicazioni regionali rivolte al controllo del consumo di farmaci inibitori della HMG CoA reduttasi.
3.5. Parimenti infondate sono le doglianze attinenti alla pretesa violazione della normativa a tutela dei brevetti, nonché degli artt. 41 e 120 Cost. e dei principi comunitari in materia di concorrenza. L’infondatezza deriva, nuovamente, dall’erroneità dell’assunto sul quale la ricorrente fonda la censura, giacché la delibera impugnata non ha per oggetto l’inserimento o l’esclusione di farmaci dalla prescrivibilità o rimborsabilità a carico del SSN, e neppure ha inciso sul prezzo dei medicinali, la cui determinazione rimane affidata al meccanismo contrattato stabilito dal legislatore nazionale in conformità con la soprastante disciplina comunitaria.
3.6. Per tutte le ragioni sopra esposte, il gravame non può trovare accoglimento. Le spese di lite seguono la soccombenza, e sono liquidate come in dispositivo.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, definitivamente pronunciando, respinge le impugnazioni.
Condanna la società ricorrente alla rifusione delle spese processuali, che liquida in euro 3.000,00, oltre I.V.A. e C.P.A., in favore della Regione Toscana, ed in euro 1.500,00, oltre I.V.A. e C.P.A., in favore di ciascuno dei controinteressati costituiti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 27 marzo 2008, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori magistrati:
Vincenzo FIORENTINO – Presidente f.f.

Lydia Ada Orsola SPIEZIA – Consigliere

Pierpaolo GRAUSO – Referendario est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 29 aprile 2008

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 29/4/2008 n.1382 proviene da Giustamm.

V. Fiorentino Pres A. Cacciari Est.
Impresa Bertella Bruno (Avv.ti C. Gattini, P. Marson ed E. Bellenda)
con contro il Comune di Scarperia (Avv. F. Grignolio) e nei confronti
della società CO.L.T. – Costruzioni La Ferrera Trovato s.r.l. (Avv.ti P.
Golini e G. Cicero)

sui rigorosi presupposti per l’individuazione di una situazione di “collegamento sostanziale” tra due partecipanti ad una procedura di affidamento di contratti pubblici

Contratti della P.A. – Individuazione di una situazione di “collegamento sostanziale” – Deve essere effettuata secondo indici rigorosi – Segni inequivocabili, deducibili da indizi gravi, precisi e concordanti, che le offerte presentate provengano da un unico centro decisionale – Necessità – Fattispecie individuate dalla giurisprudenza

In tema di affidamento di contratti pubblici, l’individuazione di una situazione di “collegamento sostanziale” deve essere effettuata secondo indici rigorosi, e solo laddove emergano segni inequivocabili, deducibili da indizi gravi, precisi e concordanti, che le offerte presentate provengano da un unico centro decisionale, potrà procedersi ad una eventuale esclusione. Gli indici individuati a tale proposito dalla giurisprudenza attengono alle modalità con cui vengono formate e fatte pervenire le offerte di gara e consistono, a titolo esemplificativo, nell’identità di impostazione delle stesse, nella loro consegna contestuale e nel rilascio della cauzione effettuata il medesimo giorno dallo stesso istituto di credito. L’impresa ricorrente non fornisce alcuna prova in tal senso, ma si limita a dedurre circostanze che attengono ad elementi esterni alle offerte presentate dalle imprese in questione, da cui può al più desumersi la probabilità che esse provengano da uno stesso centro decisionale, ma non bastano a determinare un sufficiente grado di certezza in tal senso. Ne consegue l’infondatezza del ricorso (fattispecie in cui a sostegno del collegamento sostanziale venivano dedotte le seguenti circostanze: le imprese avevano sede nel medesimo luogo ed indirizzo; i numeri di telefono segnalati nell’offerta da entrambe rispondevano al medesimo utente; i due direttori tecnici della seconda erano entrambi soci dell’impresa vincitrice e possedevano il 30% del suo capitale sociale; il responsabile tecnico della vincitrice era anche condirettore della seconda; la quasi totalità del capitale sociale della vincitrice apparteneva a persone della famiglia del titolare e direttore tecnico della seconda, ed infine le due concorrenti avevano offerto ribassi poco differenti tra loro)

Reg. sentenze : 1391 /2008
Reg. generale : 535/2003

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale
per la TOSCANA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso 535/2003 proposto dalla società

IMPRESA BERTELLA BRUNO
in persona del titolare e proprietario
rappresentata e difesa da:
GATTINI CLAUDIO
MARSON PAOLO
BELLENDA ENRICA
con domicilio eletto in FIRENZE
VIA MAGGIO N. 30
presso
GATTINI CLAUDIO

contro

COMUNE DI SCARPERIA
in persona del Sindaco pro tempore
rappresentato e difeso da:
GRIGNOLIO FRANCESCO
con domicilio eletto in FIRENZE
VIA FRANCESCO BONAINI N. 10
presso
GRIGNOLIO FRANCESCO

e nei confronti della società

CO.L.T. – COSTRUZIONI LA FERRERA TROVATO S.R.L.
in persona del legale rappresentante pro tempore
rappresentata e difesa da:
GOLINI PAOLO
CICERO GIUSEPPE
con domicilio eletto in FIRENZE
VIA GINO CAPPONI 26
presso
GOLINI PAOLO

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia

degli atti del procedimento relativo alla gara per l’aggiudicazione, con pubblico incanto, dell’appalto dei lavori per il ripristino di alcuni tratti delle strade comunali della zona Marcoiano-Castellana e, in particolare:
a) del provvedimento, non notificato e non noto alla ricorrente, emesso in data 22 gennaio 2003 dalla Commissione di gara o da altro organo del Comune di Scarperia con il quale è stata disposta l’ammissione alla gara della società Co.l.t.-Costruzioni La Ferrera-Trovato s.r.l. e dell’Impresa individuale La Ferrera Giuseppe;
b) del provvedimento, non notificato e non noto alla ricorrente, emesso in data 22 gennaio 2003 dalla Commissione di gara o da altro organo del Comune di Scarperia con cui la gara suddetta è stata aggiudicata provvisoriamente alla società Co.l.t. Costruzioni La Ferrera-Trovato s.r.l.;
c) dei provvedimenti, non noti alla ricorrente, emessi dalla Commissione di gara e dal Dirigente responsabile e/o dal Sindaco del Comune di Scarperia e/o da altro organo di questo ente, con cui é stato definitivamente aggiudicato l’appalto suddetto alla società Co.l.t. Costruzioni La Ferrera-Trovato s.r.l. ed è stata decisa la stipulazione del contratto con detta impresa;
d) di ogni altro atto presupposto, conseguente e consequenziale a quelli suddetti, ancorché non noto alla ricorrente, ma comunque esistente e lesivo dei diritti e degli interessi di quest’ ultima;

e giusta motivi aggiunti:

a) della determinazione del Segretario del Comune di Scarperia n. 1/2003 del 26 maggio 2003, avente ad oggetto l’approvazione degli atti della gara suddetta e l’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla società Co.l.t. Costruzioni La Ferrera-Trovato s.r.l., e con cui è stata decisa la stipulazione del contratto con detta impresa;

b) del provvedimento emesso in data 22 gennaio 2003 dalla Commissione di gara o da altro organo del Comune di Scarperia con il quale è stata disposta l’ammissione alla gara stessa della società Co.l.t.-Costruzioni La Ferrera-Trovato s.r.l. e dell’Impresa individuale La Ferrera Giuseppe;

c) del provvedimento adottato in data 22 gennaio 2003 dalla Commissione di gara o da altro organo del Comune di Scarperia con il quale la gara suddetta è stata aggiudicata provvisoriamente alla società Co.l.t.-Costruzioni La Ferrera-Trovato s.r.l.;

d) di ogni altro atto presupposto, conseguente e consequenziale a quelli suddetti, ancorché non noto alla ricorrente, ma comunque esistente e lesivo dei diritti e degli interessi di quest’ ultima

derivanti dall’esecuzione dei provvedimenti impugnati.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;

VISTI gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Scarperia e della società CO.L.T.;

VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

VISTI gli atti tutti della causa;

Nominato relatore alla pubblica udienza del 9 aprile 2008 il dr. Alessandro Cacciari, Primo Referendario;

Uditi i procuratori delle parti, come da verbale;

Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Il Comune di Scarperia, con bando del 17 dicembre 2002, ha indetto una gara a pubblico incanto per l’aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di un appalto di lavori stradali. L’importo a base d’asta era quantificato in € 245.000,00 e la categoria di lavori prevalenti era la OS21. All’esito delle operazioni di gara è risultata vincitrice l’impresa CO.L.T. s.r.l. mentre la ricorrente si è classificata al secondo posto della graduatoria. Essa allora, con ricorso notificato il 20 marzo 2003 e depositato il 1° aprile 2003, ha impugnato la procedura per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Si sono costituiti il Comune di Scarperia e l’impresa controinteressata CO.L.T. s.r.l. chiedendo la reiezione del ricorso.

Con ordinanza n. 395 del 15 aprile 2003 è stata respinta la domanda incidentale di sospensione.

Con motivi aggiunti notificati il 28 novembre 2007 e depositati l’11 dicembre 2007 è stato impugnato il provvedimento di approvazione degli atti di gara.

All’udienza del 9 aprile 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La presente controversia ha ad oggetto la legittimità di una procedura di appalto per l’aggiudicazione, a pubblico incanto e con il criterio del prezzo più basso, di lavori di manutenzione stradale.

1.1 La ricorrente, con primo e secondo motivo, lamenta che tra l’impresa controinteressata vincitrice della gara e l’impresa individuale La Ferrera Giuseppe, anch’essa partecipante alla procedura, sussisterebbe una situazione di collegamento sostanziale. A sostegno di tale affermazione deduce le seguenti circostanze: esse hanno sede nel medesimo luogo ed indirizzo; i numeri di telefono segnalati nell’offerta da entrambe rispondono al medesimo utente, l’impresa edile La Ferrera Giuseppe; i due direttori tecnici di quest’ultima sono entrambi soci dell’impresa vincitrice e possiedono il 30% del suo capitale sociale; il responsabile tecnico della CO.L.T. s.r.l. è anche condirettore dell’impresa La Ferrera Giuseppe; la quasi totalità del capitale sociale della prima appartiene a persone della famiglia del titolare e direttore tecnico della seconda, ed infine le due concorrenti hanno offerto ribassi poco differenti tra loro. La vincitrice CO.L.T. s.r.l. avrebbe quindi dovuto essere esclusa dalla gara, con conseguente aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente.

Con terzo motivo deduce difetto di competenza poiché l’ammissione delle due concorrenti suddette è stata disposta da una commissione mentre l’art. 21, comma 4, legge 11 febbraio 1994, n. 109, prevederebbe la nomina di una commissione solo per l’espletamento di appalto concorso o per l’ affidamento di concessione.

Con quarto motivo si duole della mancata considerazione delle osservazioni che ha presentato nel procedimento.

Formula inoltre richiesta per il risarcimento dei danni.

1.2 L’Amministrazione resistente eccepisce l’improcedibilità del ricorso per la tardiva impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, che è stato regolarmente pubblicizzato mediante affissione all’albo pretorio comunale. Nel merito, unitamente alla controinteressata, replica puntualmente alle deduzioni della ricorrente.

2. Può prescindersi dalla trattazione dell’eccezione di improcedibilità, stante l’infondatezza del ricorso nel merito.

2.1 L’istituto del “collegamento sostanziale” è emerso nell’interpretazione giurisprudenziale, e successivamente è stato disciplinato in via legislativa, peraltro in epoca successiva ai fatti di causa, dall’art. 34, comma 2, secondo periodo del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 “Codice dei contratti pubblici”. Esso indica una fattispecie caratterizzata dal fatto che due o più imprese partecipanti alla medesima gara, pur non sussistendo tra loro una situazione di controllo ex art. 2359 c.c., tuttavia rispondono ad un unico centro decisionale. La loro contestuale partecipazione ad una procedura di pubblico appalto è quindi suscettibile di incidere sul suo regolare e trasparente svolgimento.

L’individuazione di detta situazione deve però essere effettuata secondo indici rigorosi, e solo laddove emergano segni inequivocabili, deducibili da indizi gravi, precisi e concordanti, che le offerte presentate provengano da un unico centro decisionale, potrà procedersi all’esclusione. Gli indici individuati a tale proposito dalla giurisprudenza attengono alle modalità con cui vengono formate e fatte pervenire le offerte di gara e consistono, a titolo esemplificativo, nell’identità di impostazione delle stesse, nella loro consegna contestuale e nel rilascio della cauzione effettuata il medesimo giorno dallo stesso istituto di credito (per tutti T.A.R. Sicilia Catania, III, 16 febbraio 2006 n. 234).

L’impresa ricorrente non fornisce alcuna prova in tal senso, ma si limita a dedurre circostanze che attengono ad elementi esterni alle offerte presentate dalle imprese in questione, da cui può al più desumersi la probabilità che esse provengano da uno stesso centro decisionale, ma non bastano a determinare un sufficiente grado di certezza in tal senso. Bene quindi l’Amministrazione non ha provveduto ad escludere l’impresa controinteressata dalla gara di appalto.

2.2 Anche il terzo motivo è infondato poiché la normativa richiamata dall’impresa ricorrente non esclude affatto che le amministrazioni possano nominare una commissione nell’ambito di procedure di gara diverse da quelle prese in considerazione dalla normativa stessa, ai fini di una migliore ponderazione dell’aggiudicazione. Trattasi di scelta che attiene alla potestà autorganizzatoria delle stazioni appaltanti e, nel caso in esame, il regolamento dei contratti del Comune resistente, all’art. 23, prevede appunto la nomina di una commissione di gara anche per l’espletamento della procedura ad asta pubblica.

2.3 Il quarto motivo è a sua volta infondato poiché, in disparte la qualificabilità della ricorrente quale soggetto controinteressato ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, nell’ambito dell’esercizio di un potere ufficioso della stazione appaltante, come rappresentato nelle difese dell’Amministrazione intimata questa, a seguito della segnalazione di un’asserita situazione di collegamento tra le imprese di cui si discute, ha attivato le procedure di controllo il cui esito non ha potuto comunicare poiché, nelle more, è stato proposto ricorso giurisdizionale. Ne segue che, essendosi spostata la discussione in tale sede, il Comune doveva ritenersi vincolato a quanto ivi statuito, ed essendo stata respinta l’istanza di sospensione incidentale degli atti di gara correttamente ha ritenuto di procedere con l’esecuzione dell’appalto, motivando la decisione sulla base dell’ordinanza n. 395/03 di questo Tribunale Amministrativo.

3. Il ricorso in esame deve quindi essere respinto, e con esso la richiesta di risarcimento danni. Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di causa, stante la scarsa chiarezza giurisprudenziale, all’epoca dei fatti, sulle situazioni di collegamento sostanziale tra imprese partecipanti a gare di appalto.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, nella Camera di Consiglio del 9 aprile 2008, con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Fiorentino Presidente

Lydia Ada Orsola Spiezia Cons.

Alessandro Cacciari Primo Ref., relatore
F.to Vincenzo Fiorentino
F.to Alessandro Cacciari
F.to Silvana Nannucci – Segretario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 29 aprile 2008
Firenze, lì 29 aprile 2008

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 29/4/2008 n.1391 proviene da Giustamm.

V. Fiorentino Pres A. Cacciari Est.
Soc. Costruzioni Civili e Commerciali s.p.a. (Avv.ti G. Lais ed A. Castelli)
contro il Comune di Monte Argentario e nei confronti della Regione
Toscana (non costituita)

sull’inesperibilità del rito speciale di cui all’art. 21 bis L. 1034/71 avverso il silenzio serbato dall’Amministrazione sulla diffida volta ad ottenere una pronuncia in merito alla stipulazione delle convenzioni urbanistiche relative ad una proposta di intervento di edilizia agevolata, in caso di modifiche progettuali che introducano una nuova fase subprocedimentale

Giustizia amministrativa – Ricorso ex art. 21 bis L. 1034/71 proposto avverso il silenzio serbato dall’Amministrazione sulla diffida volta ad ottenere una pronuncia in merito alla stipulazione delle convenzioni urbanistiche relative ad una proposta di intervento di edilizia agevolata – Modifiche progettuali successive alla stipulazione dell’accordo di programma – Attivazione del controllo sulle stesse – Costituisce una nuova fase procedimentale – Rispetto dei tempi previsti dall’art. 16 della legge 7 agosto 1990, n. 241 – Necessità – Inammissibilità del ricorso col rito speciale

È inammissibile il ricorso proposto avverso il silenzio serbato dall’Amministrazione sulla diffida volta ad ottenere una pronuncia in merito alla stipulazione delle convenzioni urbanistiche relative ad una proposta di intervento di edilizia agevolata. Difatti con l’attivazione del controllo sulle modifiche progettuali successive alla stipulazione dell’accordo di programma è stata introdotta una nuova fase procedimentale, nella quale l’organo competente ad emettere il parere, vale a dire il Collegio di Vigilanza dell’accordo stesso, è vincolato al rispetto dei tempi previsti dall’art. 16 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Non trattasi – quindi – di silenzio rifiuto opposto ad una istanza della ricorrente, ma di un subprocedimento destinato a concludersi con l’emanazione di un parere, che deve essere reso nei termini di legge. Non sussistono pertanto, nel caso di specie, le condizioni di cui all’art. 21 bis, legge 6 dicembre 1971, n. 1034

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
FIRENZE

Registro Sentenze: 1392 /2008
Registro Generale: 480/2008


ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella Camera di Consiglio del 09 Aprile 2008

Sul ricorso 480/2008 proposto dall’impresa

rappresentata e difesa da:

LAIS GIULIO e CASTELLI ALESSIO

con domicilio eletto in FIRENZE

VIALE BELFIORE 10
presso CASTELLI ALESSIO

contro

COMUNE DI MONTE ARGENTARIO
in persona del Commissario pro tempore, n.c.

e nei confronti di

REGIONE TOSCANA
in persona del Presidente pro tempore, n.c.
per l’annullamento

del silenzio inadempimento formatosi ope-legis sull’atto di diffida notificato il 20 novembre 2007;
Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla Camera di Consiglio del 9 aprile 2008, relatore il Primo Referendario Alessandro Cacciari, l’avv.to Deborah Bianchi in sostituzione dell’avv.to Giulio Lais per la parte ricorrente;

Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. L’impresa ricorrente, in raggruppamento con la società I.R.CO.S. s.p.a., il 17 giugno 2002 ha presentato al Comune intimato una proposta di intervento edilizio, nell’ambito di un programma integrato di interventi di edilizia agevolata bandito relativamente al centro abitato di Porto S. Stefano. La proposta è stata ammessa dal Comune che successivamente, con deliberazione consiliare 22 maggio 2006, n. 29, ha approvato una variante al proprio strumento urbanistico per renderne possibile l’esecuzione. La variante richiedeva la stipulazione di una convenzione con i soggetti attuatori del programma, tra cui l’impresa ricorrente, il cui schema è stato approvato dal Comune intimato con deliberazione 22 maggio 2006, n. 30. La ricorrente ha quindi presentato il progetto dell’opera ai fini del rilascio del permesso di costruire, ottenendo il nulla osta dalla Soprintendenza ai beni architettonici ed ambientali di Siena e Grosseto. Il Comune intimato, il 19 luglio 2007, ha chiesto al Collegio di Vigilanza dell’accordo di programma stipulato il 14 dicembre 2006 con la Regione Toscana per la realizzazione del programma di interventi una proroga al termine di inizio dei lavori per la sua attuazione. Il Collegio, accertata la sussistenza di cause di forza maggiore dovute al prolungamento dei tempi con cui la Soprintendenza ha esaminato il progetto, si é nel contempo impegnato ad eseguire un approfondimento sulla natura tecnica e giuridica delle modificazioni introdotte dalla ricorrente al progetto dopo la stipula di detto accordo di programma, per valutarne l’incidenza sul medesimo. Poiché a tutt’oggi l’Amministrazione comunale non si è pronunciata in merito alla stipulazione delle convenzioni urbanistiche, l’impresa ricorrente le ha notificato il 16 novembre 2007 un atto di diffida, con invito ad emettere il provvedimento conclusivo e ad addivenire alla stipulazione. Non avendo ottenuto risposta ha proposto il presente ricorso, notificato il 4 marzo 2008 e depositato il 20 marzo 2008, per sentire dichiarare l’illegittimità del silenzio serbato.
Le Amministrazioni intimate non si sono costituite.
Alla Camera di Consiglio del 9 aprile 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile poiché con l’attivazione del controllo sulle modifiche progettuali successive ala stipulazione dell’accordo di programma è stata introdotta una nuova fase procedimentale, nella quale l’organo competente ad emettere il parere, vale a dire il Collegio di Vigilanza dell’accordo stesso, è vincolato al rispetto dei tempi previsti dall’art. 16 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Non trattasi quindi di silenzio rifiuto opposto ad una istanza della ricorrente, ma di un subprocedimento destinato a concludersi con l’emanazione di un parere, che deve essere reso nei termini di legge. Non sussistono pertanto, nel caso di specie, le condizioni di cui all’art. 21 bis, legge 6 dicembre 1971, n. 1034.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze, il 9 aprile 2008, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
VINCENZO FIORENTINO – Presidente

LYDIA ADA ORSOLA SPIEZIA – Consigliere

ALESSANDRO CACCIARI – Primo Referendario, est.

F.to Vincenzo Fiorentino
F.to Alessandro Cacciari
F.to Silvana Nannucci- Segretario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 29 aprile 2008
Firenze, lì 29 aprile 2008
Il Direttore della Segreteria
F.to Silvana Nannucci

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 29/4/2008 n.1392 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone – Rel. Amatucci – P.M. Martone
Molino (avv. De Bonis) c. Progetto Lavoro s.c.a.r.l.

la domanda del concessionario di parcheggio pubblico volta ad ottenere il versamento della somma dovuta per il parcheggio spetta al G.O

1. Giurisdizione e competenza – Parcheggio a pagamento – Omesso versamento somma dovuta – G.O.

2. Giustizia civile – Giudice di Pace – Pronuncia secondo equità – Limiti.

3. Giustizia civile – Contumacia – Valenza probatoria – Veridicità fatti dedotti in giudizio – Esclusione.

4. Giustizia civile – Interrogatorio formale – Mancata presentazione della parte – Conseguenze.

1. Nei casi in cui la concessionaria del servizio di parcheggio pubblico agisce per il pagamento di quanto dovuto per la sosta, la giurisdizione spetta al giudice ordinario, trovando la domanda la sua causa petendi nella presupposta sussistenza di un diritto soggettivo a ricevere una prestazione.

2. Il Giudice di Pace nel pronunciare secondo equità è tenuto al rispetto delle norme di rango costituzionale o sopranazionale e dei principi informatori della materia.

3. La contumacia non assume alcuna valenza probatoria circa la verità dei fatti posti a fondamento del diritto fatto valere in giudizio.

4. La mancata risposta all’interrogatorio formale, accompagnata dalla valenza indiziaria che si può riconoscere ai documenti provenienti dalla parte che se ne avvale, possono consentire al giudice di ritenere per ammessi i fatti dedotti nell’interrogatorio cui la parte non abbia risposto.

la domanda del concessionario di parcheggio pubblico volta ad ottenere il versamento della somma dovuta per il parcheggio spetta al G.O

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 29/4/2008 n.10827 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone – Rel. Amatucci – P.M. Martone
Comune di Luzzara (avv.ti Colarizi, Coffrini) c. Binacchi ed altri (avv.ti Sartorio, Turco, Fontanesi, Vaccari)

in caso di sentenza che si sia pronunciata sulla giurisdizione e sulla competenza, vi è la necessità per l’interessato di impugnare in punto giurisdizione per evitare giudicato implicito

1. Giurisdizione e competenza – Sentenza affermativa della giurisdizione e declinatoria della competenza – Impugnazione – Necessità.

2. Giustizia civile – Arbitrato – Ente statale – Ante pronuncia 152/1996 – Obbligatorietà arbitrato.

3. Giustizia civile – Arbitrato – Obbligo ex lege – Illegittimità – Motivo di impugnazione.

4. Pubblica istruzione – Scuole materne statali – Contributo servizio mensa – Onere di richiesta di esenzione – Illegittimità.

1. La parte che voglia contestare la sentenza con la quale il giudice abbia affermato la propria giurisdizione e abbia declinato la propria competenza, deve proporre appello o regolamento di giurisdizione, rimanendo diversamente preclusa la questione dal giudicato interno a seguito della riassunzione della causa.

2. E’ illegittima la richiesta di “contributo spese pasto” nei confronti di tutti gli alunni delle scuole materne statali per il solo fatto che le frequentano, con onere di richiesta di esenzione a carico di coloro che non fruiscono del pasto.

in caso di sentenza che si sia pronunciata sulla giurisdizione e sulla competenza, vi è la necessità per l’interessato di impugnare in punto giurisdizione per evitare giudicato implicito

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 29/4/2008 n.10828 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, Est. Barra Caracciolo.
Adriatica s.r.l. (Avv. F. Lofoco) c/ Ente autonomo Fiera del Levante (Avv.ti G. Recchia, M. Vernola), Ditta Gielle di L. Galantucci (Avv. R. Padrone).

sulla non qualificabilità dell’Ente Autonomo Fiera del Levante come organismo di diritto pubblico, con conseguente difetto di giurisdizione del g.a. sulle controversie relative a gare indette da tale soggetto

Contratti della p.a. – Organismo di diritto pubblico – Ente Autonomo Fiera del Levante – Non è tale – Conseguenze – Gara – Regole dell’evidenza pubblica – Inapplicabilità – Giurisdizione del g.a. – Non sussiste.

L’Ente Autonomo Fiera del Levante non può definirsi “amministrazione aggiudicatrice”, come tale tenuta ad applicare le regole dell’evidenza pubblica –nella specie il D.Lgs. 157/95-. Difatti, esclusa la natura di ente territoriale o “non economico”, detta figura soggettiva non è neppure riconducibile alla nozione di “organismo di diritto pubblico”, non rinvenendosi il carattere, preliminare ed assorbente di ogni ulteriore indagine, della finalità “non avente carattere industriale o commerciale”. Pertanto gli atti emanati dell’ente in questione, per l’individuazione dei contraenti, in caso di acquisizione sul mercato di servizi a proprio favore, non rivestono natura “sostanzialmente amministrativa”, ma costituiscono piuttosto manifestazione della sua autonomia privata, con conseguente configurabilità, rispetto agli stessi, della giurisdizione del giudice ordinario.

sulla non qualificabilità dell’Ente Autonomo Fiera del Levante come organismo di diritto pubblico, con conseguente difetto di giurisdizione del g.a. sulle controversie relative a gare indette da tale soggetto

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1913/08 Reg.Dec.
N. 4180 Reg.Ric.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da
Adriatica s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall’avv.to Fabrizio Lofoco ed elettivamente domiciliato presso di lui in Roma viale Mazzini 6;

contro

Ente autonomo Fiera del Levante in persona del Presidente p.t. rappresentato e difeso dagli avv.ti Giorgio Recchia e Massimo Vernola ed elettivamente domiciliato presso il primo in Roma C.so Trieste 88;
ditta GIELLE di Luigi Galantucci, rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele Padrone elettivamente domiciliato presso avv. Antonio Amodio in Roma via G.Koch 42;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia Sezione I n.1543 del 2 aprile 2003;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 29 gennaio 2008 relatore il Consigliere Luciano Barra Caracciolo.
Uditi l’avv. Vania Romano per delega dell’avv. Lofoco e l’avv. Lardo per delega dell’avv. Recchia;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con la sentenza in epigrafe il Tar della Puglia ha respinto il ricorso proposto dall’Adriatica s.r.l. avverso la propria esclusione, in data 3 febbraio 2003, dalla procedura a trattativa privata multipla per l’aggiudicazione del “Servizio di fornitura di segnaletica esterna ed interna, anno 2003” con aggiudicazione in favore dell’impresa GIELLE di Luigi Galantucci.
Il Tar riteneva che la controversia spettasse alla giurisdizione del giudice amministrativo, essendo la natura di ente pubblico economico dell’Ente autonomo Fiera tale da imporgli comunque l’applicazione delle regole dell’evidenza pubblica, in particolare quelle del D.lgs.n.1571995.
Nel merito l’esclusione della ricorrente era fondata perché l’art.9 del disciplinare di gara prescrivendo l’indicazione del ribasso percentuale in cifre ed in lettere, sanciva espressamente l’esclusione in caso di redazione dell’offerta in modo difforme dalle prescrizioni dello stesso disciplinare; non era rilevante l’indicazione “Euro” nell’offerta espressa in lettere, ma l’omessa indicazione delle dizione letterale “per cento”, espressamente richiesta, costituiva difformità dalla richiesta redazione del ribasso, non disapplicabile senza violare la par condicio. Data l’espressa comminatoria di esclusione nessun rilievo giuridico poteva la Commissione attribuire all’eventuale riconoscibilità dell’omissione o ad un’eventuale ricerca dell’effettiva volontà dell’offerente. Inoltre il ribasso offerto doveva essere identico in entrambe le forme espressive, essendo precluso alla stazione appaltante far prevalere l’offerta in lettere su quella in cifre, applicando una riduzione del prezzo di 23 Euro, non in percentuale, su ogni articolo previsto nell’offerta; l’argomentazione manifestava in modo evidente la legittimità dell’esclusione, sostanziandosi nell’ammissione che la discordanza tra offerta in cifre e in lettere non rappresentava un dato irrilevante, ma un elemento di ambiguità della formulazione del ribasso, che avrebbe determinato incertezza nelle modalità di applicazione del ribasso stesso.
Appella l’originaria ricorrente deducendo i seguenti motivi:
1. Eccesso di potere per contraddittorietà, sviamento, illogicità ed erronea presupposizione di fatto.
Una volta superata la maggiore difficoltà riveniente dalla presenza di un elemento estraneo alla dicitura prevista, la scritta “euro”, non è dato di comprendere come poteva logicamente dedursi l’irregolarità dell’offerta per un’omissione di minor rango, la mancata scrittura “per cento” a fianco della dicitura “ventitre”; l’omissione della detta dicitura, se si considera la dicitura “euro” irrilevante, è una mera svista, frutto di un errore materiale, riconoscibile e superabile, determinato dalla circostanza che la ricorrente, poiché partecipa a moltissime gare, dispone nei propri computers di varie maschere di partecipazione a seconda dell’appalto. Nelle maschere di questo appalto è rimasta inserita la scritta euro ma non la dicitura percento, ma ciò non avrebbe impedito di riconoscere come effetto il ribasso del 23%, senza alcuna diversa e possibile operazione ermeneutica, come affermato anche dalla giurisprudenza amministrativa in tema di errore riconoscibile nella formulazione dell’offerta. Per essa, il principio generale per cui, in caso di contrasto con l’offerta in cifre e l’offerta in lettere, deve essere privilegiata quest’ultima offerta, non opera ove il contrasto sia dovuto ad errore materiale facilmente riconoscibile. Sarebbe stato sufficiente confrontare il dato numerico con quello letterale e, una volta verificatane la piena e assoluta coincidenza, sopire naturalmente ogni dubbio sull’unicità delle offerte in cifre e lettere. La norma richiamata a fondamento dell’esclusione commina tale conseguenza solo quando l’offerta non esprime il ribasso in lettere e in cifre in termini identici, falsandola, cioè rendendola intelligibile.
Ciò premesso si riportano i motivi dedotti in primo grado:
2. Violazione artt.1362, 1363, 1364, 1366, 1367, 1368, 1369, 1370, 1371, c.c. con riferimento all’interpretazione delle clausole del bando e al reale contenuto delle irregolarità che avrebbero potuto determinare la legittima esclusione dell’offerta- eccesso di potere per erronea presupposizione di fatto, sviamento ed ingiustizia manifesta.
3. Violazione art.16 D.lgs. 15795- eccesso di potere per travisamento dei fatti- eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifesta.
4. Violazione dell’art.6 lett. b) della legge 241- eccesso di potere per irragionevolezza- eccesso di potere per disparità di trattamento.
5. Eccesso di potere per irrazionalità, avviamento ed illogicità, oltre che ingiustizia manifesta.
Viene quindi riproposta l’istanza di risarcimento danno derivante dall’illegittimo comportamento tenuto dall’Amministrazione.
Si è costituito l’Ente Autonomo Fiera del Levante contrastando le argomentazioni appellatorie e proponendo appello incidentale relativamente al capo di sentenza che ha rigettato l’eccezione di difetto di giurisdizione; questi i motivi:
Difetto di motivazione, eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità sviamento.
Il Tar ha errato perché l’oggetto dell’appalto non era un servizio pubblico e perché la scelta dell’Ente di espletare la gara, pur non essendo obbligata, nel rispetto delle norme di cui al D.lgs. n.15795, non può essere motivo sufficiente per distoglierlo dal giudice naturale precostituito per legge. Sarebbe assurdo il principio che una controversia sia devoluta di volta in volta alla giurisdizione amministrativa o a quella ordinaria a secondo del tipo di procedura di gara che liberamente il soggetto appaltante sceglie.
Si riportano le deduzioni svolte in primo grado, relative alla natura di ente pubblico economico dell’ente Fiera, estranea a quella di stazione appaltante delineata dalla direttiva CE 9250, come chiarita dalla Corte di giustizia europea che avrebbe escluso la natura di organismo di diritto pubblico dell’ente avente ad oggetto lo svolgimento di attività volte all’organizzazione di fiere, di esposizioni e di altre iniziative analoghe, non perseguente scopi lucrativi e operante in un ambiente concorrenziale.
Si è costituita la ditta aggiudicataria confutando i motivi di appello con apposita memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Va, in via pregiudiziale, accolto l’appello incidentale proposto dall’Ente Autonomo Fiera del Levante, diretto a contestare la statuizione del primo giudice che ha affermato la giurisdizione amministrativa, disattendendo quanto già eccepito in primo grado dallo stesso Ente.
Al riguardo vale ribadire quanto in precedenza affermato da questa Sezione con la decisione 16 settembre 1998, n.1267, confermata dalle SS.UU della Cassazione con sentenza 4 aprile 2000, n.97.
Tale orientamento, invero, non può ritenersi suscettibile di revisione alla luce della subentrata disciplina dell’art.6 della legge 21 giugno 2000, n.205, che devolve alla giurisdizione amministrativa esclusiva “tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti all’applicazione della normativa comunitaria, ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.
Ed infatti, rispetto alla soluzione della questione di giurisdizione in rilievo, la detta disposizione assume valenza neutra, nel senso che rinvia all’accertamento, comunque da compiere anche in base alla precedente disciplina processualmente vigente, della ascrivibilità dell’Ente promotore di Fiere, com’è nel caso quello appellato, all’alveo dei soggetti “tenuti all’applicazione della normativa comunitaria”, e quindi considerati dall’art.2 del D.lgs. 17 marzo 1997, n.157, alle lettere a) e b) del suo primo comma, (disciplina pro-tempore vigente in relazione ai fatti qui contestati).
Tale accertamento il Tar avrebbe dovuto compiere, non potendo limitarsi a evidenziare la generica natura “oggettivamente amministrativa“ dell’attività svolta dall’Ente per essere volta alla realizzazione di “fini di interesse pubblico”, parametro non considerato rilevante in sé solo dalla disciplina comunitaria e di diritto interno circa la definizione dei soggetti tenuti ad applicare la normativa di gara europea, ma connotato, ulteriormente, dalla esclusione del “carattere industriale o commerciale”, aspetto totalmente obliterato dal giudice di prime cure.
In relazione a tale problematica, dunque, la citata giurisprudenza di questa Sezione ha avuto modo di chiarire che l’Ente Fiera non appartiene, con evidenza, agli enti territoriali e neppure agli “enti pubblici non economici”, mentre altrettanto negativo è il riscontro della sua natura di “organismo di diritto pubblico”.
Ciò in quanto la sua attività, promozionale di fiere, esposizioni e analoghe iniziative di aggregazione di imprese nei più vari settori di mercato, sebbene inerente ad un bisogno “generale”, cioè collettivo degli operatori economici, qual’è quello promozionale e conoscitivo, non assurge al carattere non commerciale (o industriale) richiesto dalla norma citata e, prima ancora, dalla disciplina comunitaria che ne è alla base (Direttiva 9250CEE).
L’attività fieristica ha cioè una connotazione di interesse generale, che pure possiedono altre attività economiche, c.d. di interesse pubblico in senso lato (ad es; l’attività bancaria o delle telecomunicazioni), aventi riflessi sulle posizioni soggettive, talora di rango costituzionale, di numerosi operatori e utenti. Ma, a parte il fatto che le posizioni coinvolte in campo fieristico attengono alla promozione dell’iniziativa economica (art.41 Cost.), non può certo dirsi che il riflesso dell’attività fieristica sul sistema economico giustifichi l’alterazione della sua sostanza “commerciale”, legata alla promozione e commercializzazione di beni e servizi ed ausiliaria della loro produzione imprenditoriale.
L’ente Fiera non può perciò definirsi “Amministrazione aggiudicatrice” ai sensi dell’art.2 del D.lgs. n.157 del 1995, perché, esclusa la natura di ente territoriale o “non economico”, per mancanza di indizi di diritto positivo idonei a soddisfare il principio di legalità che governa la materia, non può neppure ricondursi alla nozione di “organismo di diritto pubblico”, non rinvenendosi il carattere preliminare, ed assorbente di ogni ulteriore indagine, della “finalità non avente carattere industriale o commerciale”.
Ne discende che gli atti emanati da detto Ente per la individuazione dei contraenti, nel caso di acquisizione sul mercato di servizi a proprio favore, non rivestono, diversamente da quanto ritenuto in primo grado, natura “sostanzialmente amministrativa”, costituendo piuttosto manifestazione dell’autonomia privata di tale figura soggettiva, configurandosi così, rispetto agli stessi, la giurisdizione del giudice ordinario.
Il ricorso di primo grado va dichiarato pertanto inammissibile per difetto di giurisdizione, come pure conseguentemente l’appello principale, e annullata senza rinvio la sentenza appellata.
La natura della decisione, in connessione alla peculiarità della disciplina in analisi, giustifica la compensazione delle spese di giudizio tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie il ricorso in appello incidentale indicato in epigrafe, annullando senza rinvio la sentenza impugnata, per essere la controversia rientrante nella cognizione del giudice ordinario.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 29.1.2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Claudio Varrone Presidente

Luciano Barra Caracciolo Consigliere Est.

Domenico Cafini Consigliere

Aldo Scola Consigliere

Francesco Bellomo Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/04/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 29/4/2008 n.1913 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo, Est. Atzeni
Ministero dell’Università e della Ricerca (Avv. dello Stato) c/ I. Minutoli (Avv. C. Briguglio), S. Parisi (Avv.ti A. Lanfranchi, T. Pergolizzi)

sui soggetti ai quali va notificato il ricorso per regolamento di competenza

Giustizia amministrativa – Regolamento di competenza – Notifica – Destinatari – Determinazione.

A norma dell’art. 31, co. 3, L. 1034/1971, il proponente il regolamento di competenza, pur non dovendo estendere il contraddittorio a tutte le parti presenti in giudizio al momento della notifica, ha l’onere di notificare la relativa istanza perlomeno a quanti si siano costituiti in giudizio entro il termine a sua disposizione, e non già solo alle parti del giudizio costituitesi prima di lui.

sui soggetti ai quali va notificato il ricorso per regolamento di competenza

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1940/08 Reg.Dec.
N. 371 Reg.Ric.
ANNO 2008

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul regolamento di competenza n. 371/2008 proposto dal
Ministero dell’Università e della Ricerca in persona del Ministro in carica e dalla Università degli Studi di Messina in persona del Rettore Magnifico rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12 sono domiciliati;

contro

– la sig.ra Isabella Minutoli rappresentata e difesa dall’avv. Carmelo Briguglio ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Alberto Bruzzone in Roma, via Flaminia Vecchia n. 657;

– la sig.ra Silvana Parisi, non costituita in questa fase di giudizio, in primo grado rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Lanfranchi e Tommasa Pergolizzi e domiciliata presso il primo in Messina via S. Maria dell’Arco n. 16;

in ordine al giudizio
n. 2386/2007 pendente davanti al Tribunale Amministrativo per la Sicilia, sede di Catania, Sez. II, proposto dalla sig.ra Isabella Minutoli.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della sig.ra Isabella Minutoli;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla camera di consiglio del 12 febbraio 2008 relatore il Consigliere Manfredo Atzeni. Udito l’avv. Caldarera per delega dell’avv. Briguglio;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso al Tribunale Amministrativo per la Sicilia, sede di Catania, la sig.ra Isabella Minutoli impugnava l’approvazione della graduatoria del concorso per l’ammissione al corso di laurea in chirurgia per l’anno 2007-2008, il bando di concorso, i DD.MM. in data 19/6/2007 e 29/6/2007, ed il provvedimento di modifica dei criteri di correzione delle prove.
Con istanza di regolamento di competenza, notificata il 24 ottobre 2007 e depositata il successivo 6/11, la difesa erariale ha eccepito la incompetenza del TAR adito adducendo che la competenza spetterebbe al TAR del Lazio, sede di Roma, essendo stati impugnati atti di organi centrali, aventi effetto in tutto il territorio nazionale.
Con ordinanza n. 591 del 24 dicembre 2007 il Tribunale Amministrativo per la Sicilia, sede di Catania, ha disposto la trasmissione dell’istanza di regolamento di competenza, con gli atti relativi, al Consiglio di Stato.

Il regolamento di competenza proposto è inammissibile.
L’Avvocatura dello Stato si è costituita in giudizio, in primo grado, il giorno 23 ottobre 2007, ed ha proposto il regolamento di competenza il giorno 24 ottobre.
L’articolo 31, terzo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, dispone che “l’istanza per regolamento di competenza si propone con ricorso notificato a tutte le parti in causa, che non vi abbiano aderito”, e che è stato precisato dalla giurisprudenza che con l’espressione “tutte le parti in causa” si intende fare riferimento a tutte le parti evocate in giudizio, anche se non costituite, o comunque presenti in giudizio fino al momento della costituzione di colui che propone l’istanza di regolamento competenza (ex pluribus, C.d.S. sez. IV, 25 agosto 2006, n. 4988; 7 maggio 2001, n. 2556; 7 settembre 2000, n. 4375; 6 marzo 1996, n. 294; 13 novembre 1995, n. 908; 22 gennaio 1991, n. 27).
Il suddetto orientamento è talvolta interpretato nel senso che il contraddittorio necessario per la soluzione della questione di competenza è limitato al proponente ed alle parti del giudizio costituitesi prima di lui.
Tale tesi non appare condivisibile.
Invero, nonostante l’esigenza di celerità che connota il procedimento di cui ora si tratta, occorre comparare tale esigenza con quella di assicurare a tutte le parti necessarie la possibilità di contraddire in ordine ad una questione che, pur non coinvolgendo il merito della causa, condiziona, anche pesantemente, la loro possibilità di difesa.
Deve quindi ritenersi che il proponente il regolamento non possa, anticipando la propria costituzione in giudizio, condizionare la possibilità di difendersi, al riguardo, delle altre parti, fra le quali devono essere comprese quelle contrarie all’accoglimento del ricorso, le quali possono avere interesse a difendersi nella sede originariamente scelta dal ricorrente.
Se quindi, in conclusione, può essere posto in dubbio se il proponente il regolamento debba estendere il contraddittorio a tutte le parti presenti in giudizio al momento della notifica, certamente egli ha l’onere di notificarlo a quanti abbiano ricevuto la notifica o comunque si siano costituiti entro il termine a sua disposizione per costituirsi in giudizio.
Nel caso di specie, il giorno stesso in cui il regolamento di competenza è stato notificato (giorno successivo alla costituzione in giudizio dell’Avvocatura) i primi giudici, esaminando la domanda cautelare, hanno ravvisato l’incompletezza del contraddittorio, ordinando l’integrazione delle notifiche, a cui la parte ricorrente ha tempestivamente provveduto.
La notifica del regolamento di competenza al solo controinteressato, inizialmente evocato in giudizio, ha quindi impedito ad alcune parti necessarie di interloquire, nonostante la tempestività della loro chiamata in giudizio.
Il ricorso deve, pertanto, essere dichiarato inammissibile.
Sussistono giusti motivi per compensare integralmente spese ed onorari fra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe indicato.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 12 febbraio 2008 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giancarlo RUOPPOLO Presidente

Luciano BARRA CARACCIOLO Consigliere

Bruno Rosario POLITO Consigliere

Roberto GIOVAGNOLI Consigliere

Manfredo ATZENI Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/04/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 29/4/2008 n.1940 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Laura Marzano – Estensore.
Associazione Civitas (avv. L. Paccione) c.
Comitato di Gestione del fondo speciale di cui alla l. n.266 del 1991 presso la Regione Puglia (avv.ti M. Brugnoletti e A. Zito),
Associazione San Nicola (n.c.).

sulla giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere l’atto che istituisce un centro di servizio di cui alla legge sul volontariato

Volontariato – Giurisdizione e competenza – Centri di servizi ex art.15, l. n.266 del 1991 – Istituzione da parte di un Comitato di gestione – Ricorso – Cognizione – E’ del giudice amministrativo.

In tema di volontariato, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere del ricorso avverso il provvedimento di un Comitato di gestione di cui al d.m. 8 ottobre 1997 che istituisce uno o più centri di servizio di cui all’art. 15 comma 1, l. 11 agosto 1991 n. 266.

N. 01043/2008 REG.SEN.
N. 00790/2004 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 790 del 2004, proposto da:
associazione Civitas – Csv, in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Paccione, con domicilio eletto presso Luigi Paccione in Bari, via Q. Sella 120;

contro

il Comitato di Gestione del fondo speciale di cui alla legge 266/91 presso la Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Massimiliano Brugnoletti ed Alberto Zito, con domicilio eletto in Bari presso Massimiliano Brugnoletti, c/o avv. D’Addabbo, via A. Gimma 147;

nei confronti di
associazione San Nicola, in persona del legale rappresentante pro – tempore, non costituita in giudizio;

per la declaratoria di nullità
della deliberazione del 6 marzo 2003 del Comitato di Gestione del fondo speciale di cui alla legge 266/91, della Regione Puglia, limitatamente alla parte in cui ivi si procede, per la provincia di Bari, all’istituzione e all’iscrizione nell’elenco regionale del Centro di servizio individuato nell’associazione San Nicola;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comitato di gestione Fondo speciale di cui alla legge n. 266/91 presso la Regione Puglia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il referendario Laura Marzano;
Uditi, all’udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2008, i difensori delle parti come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 13 aprile 2004 e depositato il 23 aprile successivo, l’associazione Civitas – Csv (d’ora in avanti Civitas) ha chiesto la declaratoria di nullità della deliberazione del 6 marzo 2003 del Comitato di Gestione del fondo speciale presso la Regione Puglia, di cui alla legge 11 agosto 1991, n. 266, limitatamente alla parte in cui ivi si procede, quanto alla provincia di Bari, all’istituzione, nonché all’iscrizione nell’elenco regionale, del Centro di servizio San Nicola con sede in Bari.
La ricorrente ha affidato il ricorso sostanzialmente a due motivi:
– con il primo motivo ha dedotto la nullità del provvedimento impugnato per mancata previsione della copertura finanziaria, in violazione dei principi costituzionali e comunitari;
– con il secondo motivo ha dedotto la nullità (e/o la giuridica inesistenza) del verbale de quo in quanto atto collegiale privo delle sottoscrizioni dei componenti il collegio.
Si è costituito in giudizio il Comitato resistente il quale ha eccepito, in via preliminare, l’irricevibilità del ricorso per tardività essendo stato notificato 215 giorni dopo la pubblicazione dei verbali nel B.U.R.P. e 158 giorni dopo l’accesso ai documenti. Nel merito ha eccepito l’infondatezza del ricorso: quanto al primo motivo, perché il provvedimento di istituzione dei Centri di servizio non soggiace al principio generale della copertura finanziaria; quanto al secondo motivo, perché il verbale reca il timbro del Comitato con la relativa sigla ed è ad esso riconducibile.
All’udienza del 20 febbraio 2008, sentiti i difensori della parti, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. La ricorrente associazione chiede, con il ricorso in esame, la dichiarazione di nullità della deliberazione in data 6 marzo 2003 con la quale il Comitato di Gestione (d’ora in avanti Comitato) del fondo speciale presso la Regione Puglia, di cui alla legge 11 agosto 1991, n. 266, legge-quadro sul volontariato, ha provveduto all’istituzione del Centro di servizio a disposizione delle organizzazioni di volontariato della provincia di Bari ed alla sua iscrizione nell’elenco regionale.
2. È opportuno precisare che, sebbene dalla difesa svolta dalla parte resistente si adombri, anche senza esplicita esternazione, una possibile questione di giurisdizione con riferimento alla fattispecie in esame, ritiene il Collegio che, per ragioni di ordine logico e per quanto si dirà nel prosieguo, si debba delibare preliminarmente l’eccezione di irricevibilità del ricorso.
In proposito il Comitato evidenzia che il verbale impugnato è stato pubblicato sul Bollettino Ufficiale della Regione Puglia (B.U.R.P.) n. 103 dell’11 settembre 2003, pertanto fin da tale data la ricorrente ha avuto la piena cognizione del relativo contenuto e che, in ogni caso, essa ne ha avuto, di certo, conoscenza legale con l’accesso agli atti effettuato in data 27 ottobre 2003; il ricorso, per contro, è stato notificato il 13 aprile 2004.
Né può soccorrere, secondo la parte resistente, l’affermazione che l’accesso sia stato consentito solo parzialmente, dal momento che la piena conoscenza di un provvedimento, ai fini dell’impugnazione, non postula che esso sia noto in tutti i suoi elementi, ma solo in quelli essenziali, con la conseguenza che sussiste l’onere della immediata impugnazione dell’atto, a pena di decadenza.
Sul punto nulla osserva la parte ricorrente; purtuttavia l’eccezione è infondata.
L’associazione ricorrente ha chiesto la declaratoria di nullità del provvedimento impugnato.
Osserva il Collegio che, secondo i principi generali dell’ordinamento civile, di recente recepiti nel diritto amministrativo con l’entrata in vigore dell’art. 21septies, della legge 7 agosto 1990, n. 241, per effetto della legge 11 febbraio 2005, n. 15 (che ha codificato le ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo), la nullità è una categoria della patologia dell’atto che può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse e senza preclusioni temporali, essendo, il diritto di agire in giudizio per ottenerne la declaratoria, imprescrittibile e, la relativa azione, non soggetta a termini decadenziali.
Nel caso di specie, al di là della terminologia adoperata e dalla mera prospettazione della parte, il petitum del ricorso, posto in relazione alla causa petendi della asserita mancanza, nel provvedimento impugnato, di un elemento essenziale dell’atto amministrativo, necessario ex lege a costituirlo, quale può certamente essere il difetto della forma o dell’oggetto, depone per la qualificazione della domanda come di nullità.
Ne discende che, non essendo tale tipologia di azione, per le esposte ragioni, soggetta a decadenza, il ricorso è ricevibile.
3. L’ulteriore questione preliminare da delibare, cui si è fatto cenno, è quella relativa al dubbio di un possibile difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adombrata dall’affermazione della parte resistente secondo cui i Comitati non sono organismi di diritto pubblico, né gestiscono fondi pubblici, atteso che le somme necessarie per il finanziamento dei Centri di servizio provengono dalle fondazioni bancarie che sono enti di diritto privato, come più volte chiarito dal Giudice delle leggi; sicché il Comitato è anch’esso un soggetto privato.
Si rende necessaria, a tale proposito, una ricostruzione del quadro normativo che disciplina la materia.
3.1. Il referente normativo primario è la legge 11 agosto 1991, n. 266, “Legge-quadro sul volontariato”, la quale stabilisce all’art. 15, comma 1, che “Gli enti di cui all’articolo 12, comma 1, del decreto legislativo 20 novembre 1990, n. 356, devono prevedere nei propri statuti che una quota non inferiore ad un quindicesimo dei propri proventi, …. venga destinata alla costituzione di fondi speciali presso le regioni al fine di istituire, per il tramite degli enti locali, centri di servizio a disposizione delle organizzazioni di volontariato, e da queste gestiti, con la funzione di sostenerne e qualificarne l’attività”. Gli enti cui si riferisce la norma sono le fondazioni bancarie, sulla cui natura di soggetti di diritto privato la Corte costituzionale si è approfonditamente espressa nella storica pronuncia n. 301 del 29 settembre 2003.
Ciò indurrebbe prima facie a ritenere che sia i Centri di servizio sia l’attività preordinata alla loro istituzione e regolamentazione sia retta dal diritto privato.
Sennonché la stessa legge-quadro sul volontariato prevede, all’art. 1, che “1. La Repubblica italiana riconosce il valore sociale e la funzione dell’attività di volontariato…. e ne favorisce l’apporto originale per il conseguimento delle finalità di carattere sociale, civile e culturale individuate dallo Stato, dalle regioni, dalle province autonome di Trento e di Bolzano e dagli enti locali. 2. La presente legge stabilisce i principi cui le regioni e le province autonome devono attenersi nel disciplinare i rapporti fra le istituzioni pubbliche e le organizzazioni di volontariato nonché i criteri cui debbono uniformarsi le amministrazioni statali e gli enti locali nei medesimi rapporti”.
Inoltre all’art. 6 stabilisce: “1. Le regioni e le province autonome disciplinano l’istituzione e la tenuta dei registri generali delle organizzazioni di volontariato…. 2. L’iscrizione ai registri è condizione necessaria per accedere ai contributi pubblici nonché per stipulare le convenzioni e per beneficiare delle agevolazioni fiscali …. 3.…4. Le regioni e le province autonome determinano i criteri per la revisione periodica dei registri, al fine di verificare il permanere dei requisiti e l’effettivo svolgimento dell’attività di volontariato da parte delle organizzazioni iscritte. Le regioni e le province autonome dispongono la cancellazione dal registro con provvedimento motivato. 5. Contro il provvedimento di diniego dell’iscrizione o contro il provvedimento di cancellazione è ammesso ricorso, nel termine di trenta giorni dalla comunicazione, al tribunale amministrativo regionale, il quale decide in camera di consiglio, entro trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso, uditi i difensori delle parti che ne abbiano fatto richiesta. La decisione del tribunale è appellabile, entro trenta giorni dalla notifica della stessa, al Consiglio di Stato, il quale decide con le medesime modalità e negli stessi termini….”.
La legge, dunque, sancisce uno stretto nesso tra associazioni di volontariato e regioni ed enti locali, definendo il fine in senso lato di interesse pubblico che il volontariato persegue nella sua attività solidaristica, codifica la natura provvedimentale degli atti di diniego dell’iscrizione o di cancellazione dai registri tenuti presso le Regioni, contro i quali è ammesso il ricorso al Giudice amministrativo.
Infine all’art 11, comma 1, stabilisce che “Alle organizzazioni di volontariato, iscritte nei registri di cui all’articolo 6, si applicano le disposizioni di cui al capo V della legge 7 agosto 1990, n. 241” .
Dal quadro normativo fin qui delineato emerge che le associazioni di volontariato, se per un verso sono costituite da privati e finanziate con fondi privati, per altro verso perseguono un fine di interesse pubblico, sono assoggettate alla disciplina sull’accesso agli atti amministrativi, agiscono in stretta correlazione con le Regioni e gli enti locali, gestiscono i Centri di servizio che, istituiti presso le regioni, per il tramite degli enti locali, sono a disposizione delle stesse organizzazioni di volontariato con la funzione di sostenerne e qualificarne l’attività.
Dal tratteggiato quadro normativo si ricava, inoltre, che i Centri di servizio sono istituiti con fondi privati, fanno capo alle Regioni ma logisticamente sono dislocati presso gli enti locali, sono gestiti dalle organizzazioni di volontariato.
Quel che la legge non dice è quale sia l’organo deputato all’istituzione dei Centri di servizio.
La figura del Comitato di gestione compare, per la prima volta, nei decreti ministeriali del 21 novembre 1991 e del 2 novembre 1994; in particolare il primo dei due decreti, che detta le linee guida per l’avvio della piena operatività dei Comitati e dei Centri di servizio per il volontariato, si misura con le dichiarate difficoltà di inquadramento dei Comitati “attesa l’indubbia natura di organi sui generis di indirizzo e controllo dei centri di servizio “ (art. 1, comma 2) che essi hanno; il medesimo decreto, all’art. 3), attribuisce, anche se con formula impersonale, ai Comitati il “potere” di istituire i centri di servizio e iscriverli nell’elenco regionale precisando che “l’istituzione o, quanto meno, l’iscrizione, costituisce un vero e proprio provvedimento amministrativo e quindi deve essere congruamente motivata, in particolare ai sensi dell’art. 3 della legge 241/1990…”.
Il quadro testè delineato è chiarito nel decreto del Ministro del Tesoro, adottato di concerto con il Ministro per la Solidarietà sociale, dell’8 ottobre 1997 (che ha abrogato e sostituito il D.M. 21 novembre 1991), il quale, nel disciplinare le “Modalità per la costituzione dei fondi speciali per il volontariato presso le regioni”, all’art. 2 stabilisce che le somme che vanno a costituire il fondo speciale, denominato “fondo di cui alla legge n. 266 del 1991”, costituiscono patrimonio separato avente speciale destinazione e sono disponibili per i Centri di servizio che le utilizzano per i compiti ad essi assegnati “e per le spese di funzionamento e di attività del Comitato di Gestione, secondo quanto previsto dal presente decreto”.
La stessa norma, inoltre, disciplina la composizione del Comitato (8 membri nominati da parte di enti privatistici e 7 di provenienza pubblicistica), durata in carica, spese e modalità di funzionamento.
Al comma 6 sono elencati e disciplinati i compiti del Comitato e precisamente: “a) provvede ad individuare e rendere pubblici i criteri per l’istituzione di uno o più Centri di servizio nella regione, ai sensi del successivo art. 3…….; b) riceve le istanze per la relativa istituzione dei Centri di servizio e, sulla base dei criteri preventivamente predeterminati e pubblicizzati nel bollettino ufficiale della regione e su almeno un quotidiano a diffusione regionale, istituisce con provvedimento motivato i Centri di servizio, secondo le procedure di cui al successivo art. 3; c) istituisce l’elenco regionale dei Centri di servizio di cui all’art. 15 della legge 11 agosto 1991, n. 266 e ne pubblicizza l’esistenza; in tale contesto viene descritta l’attività svolta da ciascun centro e vengono pubblicizzati i singoli regolamenti che li disciplinano; d) …. ; e) ripartisce annualmente, fra i centri di servizio istituiti presso la regione, le somme scritturate nel fondo speciale di cui al presente articolo; …. cancella, con provvedimento motivato, dall’elenco regionale indicato nella precedente lettera c), i Centri di servizio, secondo lo previsioni del successivo art. 3, comma 5”.
Nella nota esplicativa del D.M. 8 ottobre 1997, emanata dal Dipartimento Affari sociali presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, al punto 6., si conferma il potere dei Comitati di istituire uno o più Centri di servizio con provvedimento motivato sottolineando che il decreto “conforma esplicitamente il processo decisionale degli stessi ai principi di trasparenza propri dell’esercizio di pubbliche funzioni: soprattutto la individuazione dei soggetti destinatari dei fondi in questione, cioè dei Centri di servizio operanti nella regione con il supporto finanziario previsto dalla legge n. 266/1991 e la cancellazione dall’Elenco regionale dei centri già istituiti ove ne esistano i presupposti”.
Al punto 7. si conferma il compito dei Comitati di istituire l’elenco regionale dei Centri di servizio, di pubblicizzare l’esistenza dei Centri di servizio istituiti e l’attività svolta e i regolamenti che li disciplinano, di predisporre i criteri per l’istituzione dei Centri di servizio con la precisazione che, ove in detta sede “il Comitato non abbia provveduto a disporre anche in ordine ai criteri di ripartizione dei fondi disponibili nei singoli esercizi annuali e, nel caso di pluralità di Centri istituiti, anche tra i medesimi, lo stesso provvederà in merito con apposita delibera preventiva, indirizzata al Centro o ai Centri istituiti”.
Infine al punto 8. si precisa che il Comitato, nell’ambito dei propri poteri di controllo dell’operato dei Centri di servizio, provvede alla cancellazione di questi ultimi dall’elenco regionale, ove ne ricorrano i presupposti, sulla base di un accertamento che deve concludersi con un provvedimento motivato da comunicarsi formalmente al Centro di servizio interessato aggiungendo che “Contro tale provvedimento di cancellazione è possibile proporre, per relationem all’art. 6 della legge 266/1991, ricorso giurisdizionale speciale al TAR competente per territorio, a cura del Centro cancellato, entro trenta giorni dalla ricezione della comunicazione della cancellazione. La decisione del TAR è appellabile al Consiglio di Stato da entrambe le parti entro trenta giorni dalla notifica della stessa”.
3.2. Dal quadro normativo così ricostruito è possibile ricavare i seguenti dati:
– il Comitato di gestione è un organismo sui generis deputato: a) alla fissazione preventiva dei criteri per l’istituzione dei Centri di servizio, alla loro istituzione, alla fissazione preventiva dei criteri per la ripartizione dei fondi e alla ripartizi
– nello svolgimento delle suelencate attribuzioni il Comitato di gestione esercita pubbliche funzioni e adotta provvedimenti formalmente e sostanzialmente amministrativi;
– contro il provvedimento di cancellazione di un Centro di servizio dall’elenco regionale è possibile, (in analogia a quanto previsto dall’art. 6 della legge-quadro sul volontariato per l’ipotesi di cancellazione di una organizzazione di volontariato dall
Dal medesimo quadro normativo è, altresì, possibile, pur in assenza di espressa previsione, enucleare il principio per cui il provvedimento del Comitato di gestione che istituisce un Centro di servizio, in quanto atto formalmente e sostanzialmente amministrativo, è suscettibile di impugnazione dinanzi al TAR competente per territorio, secondo la regola generale consacrata negli artt. 103, comma I e 113, comma I, della Costituzione.
È appena il caso di chiarire, tuttavia, che, in conformità al divieto previsto dall’art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale ed in mancanza di apposita previsione ad opera di una disposizione avente forza di legge, quale quella contenuta nella norma di cui all’art. 6, comma V, della legge 11 agosto 1991, n. 266, il giudizio relativo ai provvedimenti del Comitato concernenti i Centri di servizio resta assoggettato al rito ordinario disciplinato dall’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 28 aprile 2006, n. 2402).
Corollario del principio testé enunciato è che sussiste la giurisdizione del Giudice amministrativo a conoscere del ricorso avverso il provvedimento del Comitato di gestione di cui al D.M. 8 ottobre 1997 che istituisce uno o più centri di servizio di cui all’art. 15, comma I, della legge 11 agosto 1991, n. 266 (legge-quadro sul volontariato).
4. Passando all’esame del merito deve osservarsi quanto segue.
4.1. Con il primo motivo di ricorso si deduce la nullità del provvedimento impugnato per mancata previsione della copertura finanziaria, in violazione dei principi costituzionali e comunitari; sul punto il Comitato resistente obietta che il provvedimento di istituzione dei Centri di servizio non soggiace al principio generale della copertura finanziaria.
L’obiezione è fondata.
Innanzitutto, riguardata la questione sotto il profilo squisitamente normativo, va rilevato che l’art. 15, comma 1, della citata legge 11 agosto 1991, n. 266, il quale stabilisce che “Gli enti di cui all’articolo 12, comma 1, del decreto legislativo 20 novembre 1990, n. 356 , devono prevedere nei propri statuti che una quota non inferiore ad un quindicesimo dei propri proventi, …. venga destinata alla costituzione di fondi speciali presso le regioni al fine di istituire, per il tramite degli enti locali, centri di servizio a disposizione delle organizzazioni di volontariato, e da queste gestiti, con la funzione di sostenerne e qualificarne l’attività”, non è disposizione che preveda nuove e maggiori spese per lo Stato, tanto da comportare il rispetto dell’obbligo di copertura finanziaria di cui all’art. 81, ultimo comma, della Costituzione: essa, infatti, si limita a dettare una particolare finalità di interesse pubblico cui destinare, vincolandole, risorse di provenienza privata.
D’altra parte, sul crinale prettamente provvedimentale, osserva il Collegio che tra i compiti del Comitato, come elencati dall’art. 2, comma 6, del D.M. del Ministro del Tesoro in data 8 ottobre 1997, rientra certamente il potere di istituire nuovi centri di servizio e di tenere il relativo elenco, previa fissazione dei criteri per entrambe le operazioni; rientra altresì, il potere di ripartire annualmente, fra i Centri di servizio iscritti, le somme scritturate nel fondo speciale di cui all’art. 15, comma 1, della L. 266/1991.
Tuttavia, tra le modalità di istituzione dei Centri di servizio non è prescritto l’obbligo di previsione della copertura finanziaria; difatti dalla ricostruzione sistematica della natura del provvedimento finalizzato alla istituzione dei Centri di servizio emerge chiaramente che detta operazione non comporta un impegno di spesa: il compito del Comitato è di istituire il Centro di servizio, iscriverlo nell’elenco regionale e, soltanto dopo, sulla base delle risorse del fondo speciale di cui all’art. 15, comma I, della L. 266/1991, che si rendano disponibili, ripartire annualmente le somme tra i Centri di servizio iscritti e aventi diritto. Il tutto con la possibile conseguenza che, ove non vi siano risorse disponibili per uno o più anni, nulla venga ripartito.
In altri termini, l’unica manovra di gestione di denaro che il Comitato effettua, cioè la ripartizione con cadenza annuale delle somme del fondo speciale ex lege 266/1991, si concreta in un provvedimento a valle dell’istituzione dei Centri di servizio e non già a monte della stessa, sì da non richiedere l’assolvimento di alcun onere di previsione di spesa; dovendosi ulteriormente rimarcare che trattasi di denaro di provenienza privata (il fondo speciale di cui alla legge 266/1991) sebbene vincolato al perseguimento di finalità solidaristiche di interesse pubblico fissate direttamente con legge dello Stato.
Precipitato diretto di tale principio è che, nel caso di specie, il provvedimento gravato non è affetto dalla nullità denunciata.
4.2. Con il secondo motivo di doglianza la ricorrente deduce la nullità (e/o la giuridica inesistenza) del verbale del 6 marzo 2003 impugnato, in quanto, trattandosi di deliberazione di organo collegiale, dovrebbe riportare le sottoscrizioni di tutti i componenti il collegio, sottoscrizione che invece manca.
Sul punto il Comitato resistente obietta che la sottoscrizione non è necessaria e, in ogni caso, la mancanza della stessa non può comportare la nullità, poiché il verbale reca il timbro del Comitato con la relativa sigla ed è ad esso riconducibile.
Anche detto secondo motivo è infondato.
Sebbene con pronunce non copiose, la giurisprudenza amministrativa è dell’opinione, condivisa da questo Collegio, che l’atto amministrativo non è inesistente quando esso sia, in ipotesi, irretito da vizi del procedimento che lo ha preceduto – e, quindi, dalla mancata corrispondenza delle modalità di esercizio in concreto del pubblico potere al suo modello legale – in quanto essi non attengono all’esistenza dell’atto stesso, che resta integro nei suoi elementi costitutivi. Pertanto, l’eventuale mancata osservanza delle regole sulla verbalizzazione dell’attività compiuta da un organo collegiale o sulla sottoscrizione di tutti i relativi componenti non implica, di per sé e in assenza di un’espressa sanzione di nullità, alcuna compromissione degli elementi costitutivi dell’atto collegiale, dovendosi interpretare le regole medesime secondo il principio della strumentalità delle forme (in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 13 febbraio 1998, n. 166).
Nel caso di specie, dalla copia a stralcio del verbale impugnato, prodotta dalla parte ricorrente, è rilevabile, in ogni foglio, la presenza del timbro del Comitato di gestione con soprascritta sigla, anche se illeggibile, il ché consente, pur in assenza dell’ultima pagina su cui, verosimilmente dovrebbero essere apposte le sottoscrizioni dei singoli componenti, di attribuire la paternità della delibera all’organo collegiale de quo, secondo l’affermato principio di strumentalità delle forme.
4. In conclusione, per le considerazioni fin qui svolte, il ricorso si rivela infondato e va respinto.
La complessità della materia e la novità delle questioni affrontate costituiscono, tuttavia, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti spese e competenze del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, Prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:
– Respinge il ricorso;
– Compensa integralmente tra le parti spese e competenze del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del 20 febbraio e del 19 marzo 2008 con l’intervento dei Magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere
Laura Marzano, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/04/2008

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 29/4/2008 n.1043 proviene da Giustamm.

Pres. est. A. Onorato
Napoleone (Avv. G. Di Meglio) c. Comune di Barano D’Ischia (N.C.).

sulla ammissibilità del giudizio per l’ottemperanza contestualmente all’ordinaria procedura esecutiva

Processo amministrativo – Giudizio di ottemperanza – Esperito contestualmente all’ordinaria esecuzione forzata – Ammissibilità

Il giudizio di ottemperanza dinanzi al giudice amministrativo non è precluso dall’eventuale istanza di ulteriori e diversi strumenti di tutela: ed invero tale giudizio può essere esperito anche contestualmente all’ordinaria procedura esecutiva ed il ricorso introduttivo diverrà improcedibile solo all’esito completamente satisfattivo di tale procedura. In tal modo viene fornita al creditore una pluralità di strumenti per consentire la realizzazione del proprio credito.

__________________________________
1. Cons.Stato – sez. VI-29.1.2002, n. 480; Cons.Stato-sez. IV- 25.7.2000, n. 4125; T.A.R. Campania-Salerno- sez. I- 8.10.2004, n. 1878; T.A.R. Lazio-Latina- 21.9.1994, n. 820

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA
SEZIONE QUINTA

Composto dai sigg,ri
Antonio Onorato Presidente

Paolo Carpentieri Componente

Vincenzo Cernese Componente

Ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 897 del 2008 proposto da
Vincenzo e Maria Napoleone, rappresentati e difesi dall’avv. Giuseppe Di Meglio e con lo stesso ex lege domiciliati in Napoli, presso la Segreteria del Tribunale adito,;

contro

il Comune di Barano D’Ischia, in persona del Sindaco pro tempore;

per l’esecuzione del giudicato
formatosi in relazione alla sentenza della Corte di appello di Napoli n. 1709/2006,

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Relatore, nella camera di consiglio del 17 aprile 2008 il presidente,
Uditi i difensori come da verbale e ritenuto quanto segue:

1-Col ricorso in esame è stato chiesto che la Sezione adotti le misure necessarie affinché sia data esecuzione alla sentenza descritta in epigrafe.
Deve preliminarmente ribadirsi che il giudizio di ottemperanza dinanzi al giudice amministrativo non è precluso dall’eventuale istanza di ulteriori e diversi strumenti di tutela.
Segnatamente detto giudizio può essere esperito anche contestualmente all’ordinaria procedura esecutiva ed il ricorso introduttivo diverrà improcedibile solo all’esito completamente satisfattivo di tale procedura (Cons.Stato – sez. VI-29.1.2002, n. 480; Cons.Stato-sez. IV- 25.7.2000, n. 4125; T.A.R. Campania-Salerno- sez. I- 8.10.2004, n. 1878; T.A.R. Lazio-Latina- 21.9.1994, n. 820).
In tal modo viene fornita al creditore una pluralità di strumenti per consentire la realizzazione del proprio credito.
2 –Tanto premesso, con specifico riferimento alla sentenza di cui in questa sede si chiede l’esecuzione, in primo luogo sulla base del certificato della Cancelleria della Corte di appello di Napoli si accerta il suo passaggio in giudicato, non essendo stata impugnata in appello nei termini e potendo unicamente essere impugnata per revocazione o per opposizione di terzo nei limitati casi di cui all’art. 656 c.p.c.
Si registra inoltre la persistente inerzia, per oltre trenta giorni, da parte dell’Amministrazione, a seguito dell’atto di diffida e messa in mora notificato dagli istanti, ai sensi dell’art. 90 del R.D. 17.8.1907, n. 642.
Pertanto, si ravvisano tutti i presupposti di cui agli artt. 90 e 91 del predetto R.D. n. 642/1907 per l’accoglimento del presente ricorso, con conseguente affermazione dell’ obbligo per l’Amministrazione di dare esecuzione alla sentenza entro il termine stabilito in dispositivo.
In caso di mancata esecuzione nel termine assegnato, vi provvederà un commissario ad acta, che sarà indicato dal sig. Prefetto di Napoli.
Le spese ed onorari di giudizio, il compenso per il predetto commissario ed il contributo unificato debbono essere posti a carico del Comune intimato.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, V Sezione, definitivamente pronunciando.
a) accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, ordina al Comune di Barano D’Ischia di dare esecuzione alla sentenza descritta in epigrafe entro il termine di sessanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa o, se anteriore, dalla notifica della presente sentenza;

b) Affida sin da ora al Prefetto di Napoli il compito di vigilare sulla puntuale esecuzione e, in caso di perdurante inottemperanza oltre il termine assegnato, di nominare un Commissario da acta scegliendolo tra i funzionari addetti al suo Ufficio:

c) Determina sin da ora in € 800,00 (ottocento) il compenso che il Comune dovrà corrispondere al predetto funzionario.

d) Condanna il Comune di Barano D’Ischia al pagamento in favore della parte ricorrente delle spese relative al presente giudizio che, comprensive di diritti, onorari ed altre competenze, sono liquidate in complessivi € 600,00 (seicento).

e) Pone a carico del predetto Comune il contributo unificato anticipato dalla parte ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso, in Napoli, nella camera di consiglio del 17 aprile 2008.

IL PRESIDENTE EST.
(dott. Antonio Onorato)

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 29/4/2008 n.2640 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, Est. Atzeni.
GEFI s.p.a. (Avv.ti G. Garancini, G. Pafundi) c/ Ministero per i beni e le attività culturali (Avv. dello Stato), Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici della Regione Friuli (n.c.) e altri.

sui limiti entro cui è consentito il ricorso allo strumento del vincolo indiretto di cui agli artt. 45 sgg., D.lgs. 42/04

Edilizia e urbanistica – Beni culturali – Vincolo indiretto – Applicabilità –Solo bene specifico – Vasta area territoriale – Piano paesaggistico – Necessità.

Il vincolo indiretto di cui agli artt. 45 sgg. D.Lgs. 42/04, è finalizzato alla tutela di uno specifico bene culturale, di guisa che solo aree territoriali circoscritte possono essere incise mediante il ricorso a detto strumento. Diversamente, ove occorra salvaguardare un’area vasta, il cui pregio è solo sottolineato dalla presenza, al suo interno, di uno o più singoli beni di interesse culturale, la legge impone di ricorrere allo strumento di programmazione dell’uso del territorio, di cui alla Parte III, Titolo I, Capo III, del citato D. Lgs. 42/04, ossia il piano paesaggistico. Ne deriva che, laddove la disciplina del territorio sia già stata adottata, l’esercizio del potere impositivo del vincolo indiretto rimane del tutto precluso.

sui limiti entro cui è consentito il ricorso allo strumento del vincolo indiretto di cui agli artt. 45 sgg., D.lgs. 42/04

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N .1939/08 Reg.Dec.
N. 9880 Reg.Ric.
ANNO 2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 9880/2007, proposto da
GEFI s.p.a. in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianfranco Garancini e Gabriele Pafundi ed elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Roma, viale Giulio Cesare, n. 14;

contro

il Ministero per i beni e le attività culturali in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliato;

la Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici della Regione Friuli in persona del Direttore in carica e la Soprintendenza per i beni ambientali, architettonici, artistici e storici di Udine in persona del Soprintendente, non costituiti in giudizio;

e nei confronti

della sig.ra Odilla Codutti, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Sbisà, Carlo Monai e Mario Sanino ed elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Roma, viale Parioli n. 180;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo per il Friuli Venezia Giulia n. 715/2007 in data 8 novembre 2007, resa inter partes;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato e della controinteressata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla udienza pubblica del 5 febbraio 2008 il consigliere Manfredo Atzeni ed uditi l’avv. dello Stato Cesaroni, l’avv. Garancini, l’avv. Pafundi;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso al Tribunale Amministrativo per il Friuli Venezia Giulia GEFI s.p.a. chiedeva l’accertamento dell’illegittimità del silenzio mantenuto dalla Soprintendenza per i beni ambientali, architettonici, artistici e storici di Udine, nonché dalla Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici della Regione Friuli e dal Ministero per i beni e le attività culturali sulla sua istanza in data 10 aprile 1997, più volte reiterata fino all’ultima comunicazione in data 27 giugno 2007 in forma di diffida, volta a produrre provvedimento espresso in relazione all’applicazione del vincolo indiretto sui beni e fabbricati circostanti il complesso immobiliare della “Villa Del Torso – Amodio”, vincolata con decreto in data 7 gennaio 1982, ed in particolare sui mappali 603 e 604 (ex 352), 601 e 602 (ex 495), 496, 497, 353, 488, 308, 309, 224, 289, 226, 225, 236, 237, 110, 265, 510, 511 del foglio 17 ed il mappale 257 del foglio 9 del Comune di Moruzzo.
Sosteneva l’obbligo dell’amministrazione di provvedere sulla istanza suddetta, chiedendo al Tribunale adito di impartire l’ordine di provvedere, con la nomina di un commissario ad acta in caso di persistente inadempimento.
Con la sentenza in epigrafe il TAR Friuli Venezia Giulia dichiarava improcedibile il ricorso in quanto l’amministrazione aveva avviato il procedimento di imposizione del vincolo su alcuni mappali circostanti il complesso immobiliare in questione, in tal modo manifestando la volontà di escludere dal medesimo quelli indicati dalla ricorrente, ed aveva comunicato all’odierna appellante che l’effetto al quale mirava l’istante andava salvaguardato mediante strumenti diversi dal vincolo indiretto.
Avverso detta sentenza propone appello GEFI s.p.a. in persona del legale rappresentante criticando gli argomenti del decisum e chiedendo la sua riforma ed il rigetto del ricorso di primo grado.
Si è costituita in giudizio per l’amministrazione intimata l’Avvocatura Generale dello Stato chiedendo il rigetto dell’appello.
Anche la sig.ra Odilla Codutti si è costituita in giudizio, formulando analoghe conclusioni.
All’udienza del 5 febbraio 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

L’appello è infondato, in quanto la comunicazione della Soprintendenza in data 14/9/2007 costituisce adeguato adempimento dei suoi obblighi, conseguenti all’iniziativa dell’appellante.
Con tale nota, infatti, la Soprintendenza ha avviato il procedimento per l’apposizione del vincolo indiretto su alcuni dei mappali indicati dall’odierna appellante, comunicando inoltre che per giungere al risultato integrale da essa perseguito è necessario uno strumento diverso da quello al quale erano preordinate le sue istanze.
Osserva il collegio che la risposta dell’amministrazione da una parte avvia il procedimento preordinato all’accoglimento, sebbene parziale, delle pretese dell’odierna appellante, e dall’altra pone un chiaro arresto procedimentale, affermando che per quanto riguarda i restanti mappali, l’appellante avrebbe dovuto chiedere l’avvio di un procedimento diverso da quello preordinato all’imposizione del vincolo indiretto.
Tale impostazione non appare affatto illogica.
Il vincolo indiretto, a protezione di un bene culturale, è disciplinato dagli artt. 45 sgg. del D. Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, in base ai quali il Ministero per i beni e le attività culturali ha la facoltà di prescrivere le distanze, le misure e le altre norme dirette ad evitare che sia messa in pericolo l’integrità di un bene specificamente individuato, ne sia danneggiata la prospettiva o la luce e ne siano alterate le condizioni di ambiente e di decoro.
Lo strumento in questione, quindi, è finalizzato alla tutela di uno specifico bene culturale; il principio di proporzionalità impone che il contenuto del provvedimento con il quale l’amministrazione fa uso del relativo potere sia definito sulla base delle esigenze di tutela del bene in questione, mentre costituisce causa di illegittimità la compressione dell’esercizio del diritto di proprietà su immobili che abbiano un labile collegamento con il bene da tutelare.
Qualora l’esigenza di tutela non sia strettamente legata ad uno specifico bene culturale ed occorra salvaguardare un’area vasta, il cui pregio è solo sottolineato dalla presenza, al suo interno, di uno o più singoli beni di interesse culturale, la legge impone l’adozione dello strumento di programmazione dell’uso del territorio disciplinato dalla parte terza, titolo primo capo terzo, del D. Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, costituito dal piano paesaggistico. La ratio della richiamata normativa va interpretata nel senso che solo aree territoriali circoscritte possono essere incise mediante il ricorso al c.d. vincolo indiretto. In ogni altro caso, la composizione degli interessi, pubblici e privati, che coesistono in un determinato contesto territoriale con quello storico-artistico testimoniato dall’immobile oggetto di fruizione deve essere realizzata mediante il ricorso alla strumentazione di piano. Essa solo è in grado di assicurare la presenza e la partecipazione dei titolari istituzionali degli interessi altrui, che debbono essere appurati nel corso della procedura che sfocia nell’atto finale di programmazione territoriale. Il sottoindicato esercizio del potere impositivo del vincolo indiretto è evidentemente del tutto precluso se la disciplina del territorio è già stata adottata.
Le argomentazioni appena esposte dimostrano la correttezza dell’impostazione seguita dall’amministrazione la quale, una volta individuate le aree da sottoporre a vincolo indiretto, a tutela della Villa di proprietà dell’odierna appellante, ha riscontrato che le ulteriori esigenze di tutela ad essa sottoposte riguardavano un territorio di ampiezza tale da non consentire l’imposizione di un vincolo, connesso con la presenza del bene di interesse culturale, costituito dalla Villa in questione, ma comportavano la necessità di coordinare l’utilizzo di una vasta porzione di territorio (giova sottolineare come l’appellante abbia richiesto l’imposizione del vincolo indiretto su ben ventuno mappali).
L’amministrazione, quindi, non ha escluso in radice l’esistenza delle ragioni di tutela avanzate dall’appellante, ma ha ritenuto che le stesse possono essere soddisfatte con l’imposizione del vincolo indiretto solo in relazione ad alcuni dei mappali elencati caratterizzati dalla loro contiguità con il bene vincolato; per tutti gli altri ha rilevato come l’appellante abbia preteso di avviare un procedimento inadeguato rispetto all’estensione di territorio, ritenuta ben superiore a quella in diretto rapporto con la Villa di sua proprietà, tanto più che da alcune delle aree da vincolare l’immobile non era perfettamente visibile.
Giustamente, quindi, l’amministrazione ha affermato che il provvedimento richiesto dall’odierna appellante non costituisce la corretta forma d’intervento, da adottare nella fattispecie concreta.
La sentenza appellata merita, in conclusione, conferma, condannando l’appellante al pagamento, in favore delle parti resistenti, di spese ed onorari del giudizio, liquidati nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello.
Condanna l’appellante al pagamento, in favore dell’amministrazione e della controinteressata costituita, di spese ed onorari del presente grado di giudizio, che liquida in complessivi € 2.500,00 (duemilacinquecento/00) in favore di ciascuna delle parti resistenti, oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 5 febbraio 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Claudio VARRONE Presidente

Carmine VOLPE Consigliere

Paolo BUONVINO Consigliere

Domenico CAFINI Consigliere

Manfredo ATZENI Consigliere, est

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/04/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 29/4/2008 n.1939 proviene da Giustamm.