1. Contratti della P.A. – Revisione prezzi – Controversia – Art. 133, co. 1, lett. e) CPA – Giurisdizione esclusiva del G.A. – Effetti processuali e non sostanziali – Distinzione tra posizione di diritto soggettivo e di interesse legittimo in capo all’appaltatore.

2. Contratti della P.A. – Revisione prezzi – Posizione giuridica soggettiva dell’appaltatore rispetto all’attività della P.A. – Ipotesi.

3. Contratti della P.A. – Revisione dei prezzi – Sottoscrizione di un accordo transattivo tra l’appaltatore e l’Amministrazione – Conseguenza – Giurisdizione del G.O. in ordine alle eventuali controversie.

1.  Con l’art. 133, co. 1, lett. e), n. 2 del CPA, sono state attratte alla giurisdizione esclusiva del G.A. le controversie inerenti la revisione dei prezzi, così superando la tradizionale distinzione che devolveva al G.A. le controversie relative all’an debeatur della revisione e al Giudice Ordinario quelle relative al quantum debeatur. Tuttavia, questa concentrazione esplica i suoi effetti solo sul piano processuale, mentre, sul piano sostanziale, non ha di certo eliminato la distinzione tra le situazioni soggettive sottese al rapporto controverso (interesse legittimo, nella fase dell’an debeatur, diritto soggettivo relativamente al quantum), per cui la posizione dell’appaltatore riferita alla richiesta di effettuare la revisione resta una posizione di interesse legittimo in quanto correlata ad una facoltà discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante. (1)
 
2. La previsione normativa della revisione prezzi, pur avendo natura imperativa, non implica anche il diritto all’automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma comporta soltanto che l’Amministrazione proceda agli adempimenti istruttori normativamente sanciti, provvedendo, da un lato, al bilanciamento tra l’interesse dell’appaltatore alla revisione e l’interesse pubblico connesso al risparmio di spesa e, dall’altro, alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato. A fronte di tale obbligo della P.A. corrisponde un interesse legittimo dell’appaltatore, mentre la posizione di quest’ultimo assume la consistenza di diritto soggettivo una volta che l’Amministrazione abbia riconosciuto la sua pretesa e la controversia riguardi il quantum del compenso revisionale. (2)
 
3.L’avvenuta sottoscrizione di un accordo transattivo tra l’appaltatore e l’Amministrazione sulle modalità e sul quantum della revisione prezzi esclude il sindacato del Giudice Amministrativo sulla controversia eventualmente intervenuta poiché in forza dell’intervenuto accordo transattivo la fattispecie della revisione prezzi si è trasferita in un contesto riguardante l’esecuzione dell’accordo che incide sulle situazioni giuridiche di diritto soggettivo sorte dal contratto stipulato e determina una cognizione del Giudice Ordinario sulla controversia eventualmente sorta. (3)
 
(1) cfr. Cass., ss.uu., 12/1/2011, n. 511.
(2) cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27/11/2015, n. 5375.
(3) cfr. Cass. SS. UU., 6/9/2010 n. 19046.

N. 01977/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00625/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

FATTO

DIRITTO

1. – Come ricordato in premessa, a seguito della menzionata sentenza n. 1004 del 2016, l’Ente comunale (che aveva avviato il procedimento con atto del Dirigente del V Settore n. 33336 del 25/1/2016), lo ha concluso con la suddetta determinazione, impugnata dalla Società ricorrente.
In data 19/12/2016 veniva sottoscritto tra le parti il ricordato atto di transazione, regolato dai seguenti patti:
a) riconoscimento da parte del Comune del diritto della S.r.l L’IGIENE URBANA a conseguire la revisione del corrispettivo per il servizio, per l’importo di € 1.819.293,56 comprensivo di Iva, con obbligo di corrispondere, al netto degli acconti già versati, la somma di € 1.619.293,56 comprensiva di Iva, alle scadenze stabilite, nell’arco di un quinquennio (cfr. artt. 2 e 4);
b) esecuzione dell’atto subordinata al riconoscimento del debito fuori bilancio entro il 31/1/2017, con salvezza in mancanza della facoltà per la S.r.l L’IGIENE URBANA di proporre impugnativa giurisdizionale avverso il provvedimento di definizione dell’istruttoria, con caducazione delle rinunce operate.
2. – Con il ricorso notificato il 13/2/2017 (dopo la scadenza del termine del 31/1/2017 indicata nell’atto transattivo), depositato il successivo 18/2, la S.r.l L’Igiene Urbana ha adito questo Tribunale, articolando quattro motivi.
2.1. Con il primo di essi è denunciato che il Comune ha violato sotto più aspetti l’obbligo di provvedere, senza rispettare il termine fissato nella sentenza e neppure formalizzando l’accordo transattivo sottoscritto il 19/12/2016.
2.2. Con il secondo motivo si sostiene la legittimità della determinazione adottata, per la sola parte in cui riconosce il diritto al compenso revisionale.
2.3. Con l’ulteriore motivo è dedotto che la determinazione è invece immotivata, frutto di una carente istruttoria e viziata nel metodo e nelle conclusioni, in quanto è stato applicato unicamente il meccanismo di calcolo che fa riferimento ai dati Istat sull’indice FOI, non tenendosi conto dell’aumento esponenziale dei costi dei fattori produttivi (per cui il compenso revisionale deve comprendere anche i costi per la manodopera di cui alle tabelle F.I.S.E. approvate con i D.M. succedutisi nel tempo, nonché gli altri costi dei fattori di produzione).
È richiesto il pagamento della complessiva somma di € 7.483.609,28 (al lordo dell’acconto di € 301.850,00 nelle more ricevuto), di cui:
a) € 1.855.781,98 iva inclusa, per l’adeguamento dei corrispettivi all’indice FOI;
b) € 5.627.827,30 iva esclusa, per l’adeguamento del canone al maggiore costo del lavoro sostenuto per effetto degli adeguamenti contrattuali intervenuti e calcolati sulla scorta delle “tabelle Fise” (ovvero della somma maggiore o minore che sarà ritenuta di giustizia).
Inoltre, è reclamata la corresponsione degli interessi di cui al d.lgs. n. 231 del 2002, con decorrenza dal gennaio dell’anno successivo all’esercizio cui la revisione si riferisce.
2.4. Infine, con l’ultimo motivo è richiesto il risarcimento del danno per il pregiudizio subito, ai sensi dell’art. 2-bis della legge n. 241 del 1990, in conseguenza della condotta dolosa o colposa imputabile al Comune di Pompei (a causa della mancata revisione del prezzo del contratto, con aumenti del costo dei fattori produttivi e scarsa remuneratività del servizio, causa di un’esposizione debitoria per obblighi di natura tributaria, fiscale ed erariale).
3. – Le ragioni della Società ricorrente sono state confutate dalla difesa del Comune nella memoria depositata il 10/3/2017, con la quale è stata preliminarmente eccepita l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse (essendo la determinazione impugnata priva di efficacia e di lesività, in quanto subordinata al riconoscimento del debito fuori bilancio).
Nel merito della pretesa, il Comune resistente considera che la ricorrente ha rinunciato alle altre pretese fatte valere, contestando altresì il diritto al risarcimento del danno reclamato.
4. – Operate queste premesse, si può passare all’esame della controversia.
4.1. È necessario in primo luogo qualificare giuridicamente la posizione della Società ricorrente, ricordando, innanzitutto, che l’art. 133, co. 1, lett. e), n. 2 del nuovo codice del processo amministrativo colloca nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie inerenti la revisione dei prezzi, così superando la tradizionale distinzione devolutiva alla giurisdizione del giudice amministrativo delle controversie relative all’an debeatur della revisione prezzi ed al giudice ordinario quelle relative al quantum.
È tuttavia necessario sottolineare (anche per quanto si dirà appresso) che la concentrazione dinanzi alla stessa Autorità giurisdizionale di tutte le cause relative all’istituto della revisione prezzi, con conseguente potere del giudice amministrativo di conoscere della misura della revisione e di emettere condanna al pagamento delle relative somme, esplica i suoi effetti solo sul piano processuale, mentre, sul piano sostanziale, non ha di certo eliminato la distinzione tra le situazioni soggettive sottese al rapporto controverso (interesse legittimo, nella fase dell’an debeatur, diritto soggettivo relativamente al quantum).
In tale ambito, la giurisprudenza in tema di revisione prezzi ha costantemente ritenuto che la posizione dell’appaltatore riferita alla richiesta di effettuare la revisione sia di interesse legittimo poiché correlata ad una facoltà discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante (cfr. Cass., ss.uu., 12/1/2011, n. 511).
La previsione normativa della revisione prezzi, infatti, pur avendo natura imperativa, non implica anche il diritto all’automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma comporta soltanto che l’Amministrazione proceda agli adempimenti istruttori normativamente sanciti, provvedendo, da un lato, al bilanciamento tra l’interesse dell’appaltatore alla revisione e l’interesse pubblico connesso al risparmio di spesa e, dall’altro, alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato (l’operazione di revisione prezzi e determinazione dei parametri, dunque, costituisce un tipico esercizio di discrezionalità, dovendosi comparare interesse privato e pubblico per il raggiungimento di un ragionevole componimento, ed il provvedimento dell’Amministrazione, in quanto per l’appunto espressione di una facoltà discrezionale, sfocia in un provvedimento autoritativo il quale deve essere impugnato nel termine decadenziale di legge: cfr., su questo punto, Cons. St., sez. V, 27/11/2015, n. 5375).
La posizione dell’appaltatore assume, invece, la consistenza di diritto soggettivo una volta che l’Amministrazione abbia riconosciuto la sua pretesa e, nei limiti del medesimo, la controversia riguardi il quantum del compenso revisionale.
4.2. Nel caso in esame, la Società ricorrente ha impugnato la determinazione del 15/12/2016 nonostante la successiva sottoscrizione dell’atto transattivo, evidentemente ritenendosi sciolta dal vincolo contrattuale per effetto della clausola a cui si è fatto cenno (mediante la quale essa ha subordinato la propria adesione alla transazione al riconoscimento del debito fuori bilancio entro il 31/1/2017, riservandosi in mancanza la facoltà di proporre l’impugnativa giurisdizionale, con caducazione delle rinunce operate: cfr. l’art. 7).
5. – Osserva il Collegio che l’avvenuta sottoscrizione di un accordo transattivo non può dirsi senza rilievo nella fattispecie all’esame, per quanto sopra considerato in ordine alla delimitazione dell’ambito processuale delle controversie dinanzi al G.A. relative alla revisione prezzi (che, come detto, non elimina la distinzione tra le situazioni soggettive sottese al rapporto controverso).
Ciò sta a significare che, venuto ad esistenza un accordo transattivo di natura privatistica, è precluso l’intervento del Giudice amministrativo, essendosi ormai la fattispecie trasposta in un contesto riguardante più propriamente l’esecuzione dell’accordo e nel quale vengono in rilievo situazioni giuridiche di diritto soggettivo.
In tale contesto, il sindacato del G.A. – oltre a travalicare l’ambito del suo potere in materia, sino a sindacare la validità e l’efficacia della transazione (come si dirà) – refluirebbe in un intervento sostanzialmente privo di effetti concreti, in quanto l’eventuale ordine all’Amministrazione di procedere (nuovamente) agli adempimenti istruttori normativamente sanciti incontrerebbe un ostacolo nell’avvenuta definizione della controversia mediante l’accordo transattivo.
Da esso il Comune di Pompei non si ritiene sciolto (come palesato dalle difese svolte in giudizio) ed, ove mai fosse demandato al competente ufficio di rideterminarsi discrezionalmente sulla revisione prezzi, il funzionario responsabile si troverebbe di fatto nell’impossibilità di svolgere il proprio compito (non potendo lo stesso evidentemente dichiarare, neppure implicitamente, che la transazione è priva di effetti).
5.1. Per quanto appena considerato, deve infatti osservarsi che il contratto ha forza di legge tra le parti e si risolve per inadempimento o per le altre cause stabilite dalla legge (art. 1372 c.c.), spettando al G.O. la cognizione sulla sorte del contratto (fatte salve le eccezionali ipotesi prefigurate dal Titolo V c.p.a.).
In tema, è stato statuito che la controversia instaurata davanti al giudice amministrativo, che non attiene alla pretesa diretta a ottenere il pagamento della revisione prezzi ma all’esecuzione di un accordo transattivo (poi annullato in via amministrativa), “incide sulle situazioni giuridiche di diritto soggettivo sorte dal contratto stipulato con la ricorrente e che pertanto la cognizione sulla controversia sorta a seguito dell’adozione di tale atto appartiene al giudice ordinario” (Cass., sezioni unite, 6/9/2010 n. 19046, con ulteriori richiami).
5.2. Né varrebbe obiettare che, nella fattispecie in esame, la parte non ha chiesto di eseguire l’accordo transattivo ma, al contrario, ne adduce l’inefficacia.
Difatti, tale ipotesi è speculare e conduce alle medesime conseguenze, trattandosi di controversia inerente pur sempre all’eseguibilità del contratto, di cui si sostiene l’avvenuta risoluzione.
Pertanto, non spetta al G.A. compiere valutazioni incidenti sul contratto tra le parti e sulla sua sorte (valutando l’essenzialità del termine, la gravità dell’inadempimento del Comune, ecc.), compiendo di fatto un’invasione nella sfera del potere riservato al Giudice ordinario.
All’ambito di cognizione di quest’ultimo vanno ricondotte anche le deduzioni della Società ricorrente sulla imputabilità del danno che essa assume arrecato dalla condotta del Comune, sia anteriormente che dopo la sottoscrizione del contratto, costituendo la causa della transazione la risoluzione di una lite, per cui qualsivoglia pretesa al risarcimento del danno che si assume causato dal comportamento dell’altra parte esige che sia stabilita la sorte della transazione e valutata la validità delle reciproche rinunce e concessioni.
6. – Alla stregua delle considerazioni che precedono, tutte le domande di cui al ricorso all’esame vanno conseguentemente respinte.
In ragione della peculiarità e novità della questione trattata, sussistono eccezionali ragioni per disporre la compensazione per l’intero tra le parti degli onorari e delle spese di giudizio, restando a carico della Società ricorrente il contributo unificato.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa per l’intero tra le parti gli onorari e le spese di giudizio, restando a carico della Società ricorrente il contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio del 6 e del 19 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Donadono, Presidente
Vincenzo Cernese, Consigliere
Giuseppe Esposito, Consigliere, Estensore             L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Giuseppe Esposito   Fabio Donadono                               IL SEGRETARIO
 

1. Processo amministrativo- Legittimazione a ricorrere- Legittimazione ad impugnare provvedimenti autorizzatori in materia edilizia- Criterio della “vicinitas”, inteso non in senso fisico ma di “collegamento territoriale”- Difetto- Inammissibilità del ricorso.

2. Edilizia e urbanistica- Decadenza dei permessi in contrasto con previsioni urbanistiche sopravvenute- Salvo che i lavori siano iniziati e completati entro tre anni- Legittimità.

1. Nell’ipotesi in cui ad impugnare il permesso di costruire correlato/finalizzato ad una autorizzazione commerciale sia un operatore economico il requisito della vicinitas, quale stabile “collegamento territoriale” che deve legare il ricorrente all’area di operatività del controinteressato per poterne qualificare la posizione processuale e conseguentemente il diritto di azione, si specifica identificandosi nella nozione di stesso bacino d’utenza della concorrente, tale potendo essere ritenuto anche con un raggio di decine di chilometri. Il riconoscimento della legittimazione ad agire non è quindi genericamente ammesso nei confronti di tutti gli esercenti commerciali, ma è subordinato al riconoscimento di determinati presupposti, e ciò al fine di poter ritenere giuridicamente rilevante, nonché qualificato e differenziato, l’interesse all’impugnazione. Pertanto, è necessario che l’operatore economico che intende impugnare un titolo edilizio a cui accede una valida e formale autorizzazione commerciale eserciti nelle immediate adiacenze, che l’attività commerciale esercitata sia dello stesso tipo in tutto o in parte di quella relativa ai provvedimenti in contestazione, e che le due attività vengano a servire uno stesso bacino di clientela oggettivamente circoscritto o comunque circoscrivibile con sufficiente certezza. Ne deriva che risulta corretta la declaratoria di inammissibilità del primo grado per carenza di tali requisiti
 
2. L’art. 77, co. 4, l. reg. Toscana 3 gennaio 2005 n. 1, prevede che “l’entrata in vigore di nuove previsioni urbanistiche comporta la decadenza dei permessi in contrasto con le previsioni stesse, salvo che i relativi lavori siano stati iniziati e vengano completati entro il termine di tre anni dalla data d’inizio.” Ciò comporta che se un nuovo fabbricato, legittimamente assentito sulla base della previgente destinazione urbanistica, viene completato, potrà anche essere utilizzato in conformità alla preesistente destinazione (che aveva consentito il rilascio del titolo); altrimenti, diversamente opinando, risulterebbe frustrata per così dire “a valle”, quella valutazione di contemperamento tra interessi contrapposti che, a monte, la norma ha ragionevolmente effettuato.

Pubblicato il 29/03/2018

N. 01977/2018REG.PROV.COLL.
N. 00394/2012 REG.RIC.
N. 01626/2013 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 394 del 2012, proposto da:
Unicoop Tirreno soc. coop.r.l.., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Genta, Paolo Stella Richter, con domicilio eletto presso lo studio Paolo Stella Richter in Roma, viale Mazzini, 11;

Comune di Grosseto, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Stolzi, con domicilio eletto presso lo studio Roberto Ciociola in Roma, viale delle Milizie, 2;

Barghi s.r.l.,, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Duccio Maria Traina, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Carducci 4;
Clodia Commerciale s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Gianpaolo Ruggiero, Riccardo Tagliaferri, con domicilio eletto presso lo studio Gianpaolo Ruggiero in Roma, viale Parioli, 180;
 
sul ricorso numero di registro generale 1626 del 2013, proposto da:
Unicoop Tirreno soc. coop. r.l.., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Stella Richter, Elena Stella Richter, Giovanni Genta, con domicilio eletto presso lo studio Paolo Stella Richter in Roma, viale Giuseppe Mazzini, 11;

Comune di Grosseto, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Stolzi, con domicilio eletto presso lo studio Roberto Ciociola in Roma, via Bertoloni, 37;
Regione Toscana, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Barbara Mancino, Nicola Gentini, con domicilio eletto presso lo studio Marcello Cecchetti in Roma, piazza Barberini 12;
Provincia di Grosseto non costituito in giudizio;

Rinascente del Mobile di Argiro’ & C. fratelli s.n.c,, Oviesse Spa (successivamente A.A. Commerciale s.r.l.), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentate e difese dall’avvocato Duccio Maria Traina, con domicilio eletto presso lo studio Duccio M. Traina in Roma, via Maresciallo Pilsudski 118;
Clodia Commerciale Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Gianpaolo Ruggiero, Riccardo Tagliaferri, con domicilio eletto presso lo studio Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

quanto al ricorso n. 394 del 2012:
della sentenza del TAR. Toscana, Sez. III, n. 00866/2011, resa tra le parti, concernente volture di concessioni edilizie e permessi di costruire rilasciati per la realizzazione di un centro commerciale nel comune di Grosseto
quanto al ricorso n. 1626 del 2013:
della sentenza del TAR Toscana, Sez. II, n. 01783/2012, resa tra le parti, concernente autorizzazione apertura centro commerciale
 
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Grosseto, Barghi s.r.l., Clodia Commerciale s.r.l., Regione Toscana, La Rinascente del Mobile di Argiro’ & C. Fratelli snc , Oviesse Spa, nonché di A.A. Commerciale s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 settembre 2017 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati G. Genta, E. Stella Richter su delega di P. Stella Richter, P. Stolzi, G. Ruggiero, R, Righi su delega di Traina, Cecchetti su delega di B. Mancino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO

1.1.Con l’appello in esame (n. 394/2012 r.g.), la società Unicoop Tirreno impugna la sentenza 13 maggio 2011 n. 866, con la quale il TAR per la Toscana, sez. III, ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto avverso:
– gli atti 21 dicembre 2007 nn. 246 e 247, di voltura in favore della società Barghi s.r.l., delle concessioni edilizie (già rilasciate a Vignale Immobiliare) 12 settembre 2000 nn. 511 e 512, nonché gli atti con i quali si indica il 10 febbraio 2010, quale termine per la esecuzione dei lavori dedotti in convenzione;
– i permessi di costruire 10 settembre 2009 n. 456, 8 settembre 2009 n. 449, 15 settembre 2009 n. 253 e 24 novembre 2008 n. 344, rilasciati dal Comune di Grosseto in favore della Barghi s.r.l.
La presente controversia riguarda, in sostanza, la realizzazione da parte della società Barghi, di un centro commerciale in località Casalone del Comune di Grosseto, dove, in un primo tempo, sia l’autorizzazione regionale alla realizzazione di un centro commerciale, sia le concessioni edilizie per la costruzione degli edifici (conc. n. 512/ 2000) e la realizzazione delle opere di urbanizzazione (n. 511/2000), erano state ottenute dalla società Vignale Immobilisre s.p.a. (facente parte del gruppo Unicoop Tirreno, insieme alla società Ponte del Sale s.r.l.).
Successivamente, la società Vignale ha espresso la volontà di delocalizzare il centro commerciale in località Commendone di Grosseto (su un immobile acquisito dalla società Ponte del Sale) ed ha quindi ceduto l’immobile in località Casalone alla società Barghi.
In definitiva:
– per quanto riguarda la società Vignali, la realizzazione del centro commerciale in un sito diverso da quello originariamente oggetto di autorizzazione ha trovato conferma nel piano strutturale (approvato con delibera del Consiglio comunale di Grosseto 8 aprile 2006 n. 43), le cui NTA (art. 100) prevedono la struttura di vendita originariamente prevista in loc. Casalone;
– per quanto riguarda la società Barghi, quest’ultima, una volta divenuta proprietaria dell’area in loc. Casalone, ha ottenuto la voltura in proprio favore delle concessioni nn.. 511 e 512 del 2000 (volture nn. 246 e 247 del 2007), ed inoltre, con successive note, la fissazione del termine per l’ultimazione lavori di cui alle concessioni volturate alla data del 10 febbraio 2010. Dopo alcune vicende amministrative, il Comune ha infine rilasciato alla società Barghi i quattro permessi di costruire “in variante”, oggetto di impugnazione con il ricorso instaurativo del giudizio di I grado.
La sentenza impugnata ha affermato, in particolare:
– “è carente di legittimazione l’operatore che si opponga al rilascio o ai contenuti di un titolo edilizio adducendo la lesione di un interesse tipicamente commerciale derivante dalla realizzazione dell’opera oppure la lesione di un interesse di tipo urbanistico-edilizio, quando, in entrambi i casi, il titolare dell’interesse commerciale o urbanistico non è insediato nella zona”;
– “le imprese operanti nel settore della grande distribuzione possono impugnare il provvedimento che consente ad altra impresa la loro medesima attività e nell’ambito dello stesso mercato di riferimento, ma è da escludere che esse possano sindacare ogni attività del loro concorrente connessa a quella commerciale ed in una zona nella quale non vi è il rapporto di vicinanza che costituisce l’imprescindibile legame tra l’interesse sostanziale (urbanistico, edilizio, m anche economico-commerciale) del ricorrente e la legittimazione a ricorrere”;
– ne consegue che, nel caso di specie, dove “l’interesse al ricorso è di tipo commerciale”, poiché non è configurabile “il necessario requisito della vicinitas della parte ricorrente rispetto alla proprietà della società controinteressata”, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.
1.2. Avverso tale decisione, l’appellante Unicoop Tirreno (incorporante delle società Vignale Immobiliare s.p.a. e Ponte del Sale s.r.l., unitamente alle quali aveva proposto il ricorso di I grado), impugna, innanzi tutto, la declaratoria di inammissibilità del ricorso (motivo sub a) e, quindi, ripropone i motivi già presentati con il ricorso di I grado (motivi sub lett. b) – e):
a) erroneità; travisamento dei fatti; contraddittorietà e carenza di motivazione in ordine alla dichiarata carenza di interesse e difetto di legittimazione delle ricorrenti; ciò in quanto: a1) tra le due strutture “la distanza da percorrere non supera i 5 Km. (che si riducono notevolmente con riferimento alla distanza in linea d’aria)”; a2) in ogni caso, nella contestazione dell’insediamento di grandi strutture commerciali, la nozione di vicinitas deve essere letta come “stesso bacino di utenza della concorrente”, e tale può essere ritenuto anche un raggio di azione di decine di chilometri”; a3) “se è vero che l’interesse principalmente fatto valere . . . ha in primis natura commerciale. . . (tuttavia) tale interesse si concretizza nel non vedere attivata una attività concorrente sulla base di una procedura illegittima e, segnatamente, in carenza dei necessari presupposti, tra i quali appunto rientrano i titoli abilitativi edilizi”;
b) falsa applicazione artt. 3, 4 e 12 della convenzione urbanistica 10 febbraio 2000; eccesso di potere per travisamento e carenza di istruttoria; illogicità manifesta e assenza di motivazione; poiché i permessi di costruire sono stati tutti rilasciati “dopo che era scaduto il termine quinquennale per la ultimazione delle opere di urbanizzazione e addirittura quando ormai la convenzione” era da intendersi decaduta;
c) violazione, sotto altro profilo, dell’art. 12 convenzione 10 febbraio 2000; eccesso di potere per carenza di istruttoria e difetto di motivazione; eccesso di potere per illogicità e manifesta contraddittorietà; sviamento di potere ed incompetenza; violazione art. 69 l. reg. Toscana n. 1/2005; poiché l’amministrazione, lungi dal rilasciare meramente i permessi di costruire, avrebbe dovuto innanzi tutto – constatato l’inutile decorso di sette anni per l’ultimazione dei lavori delle opere di urbanizzazione – “riguardare più in generale l’interesse della stessa amministrazione a permettere la completa attuazione del piano di recupero in deroga ai limiti temporali originariamente previsti” (né tale valutazione poteva essere effettuata da un funzionario, come tale organo non competente);
d) eccesso di potere per carenza di istruttoria e contraddittorietà tra atti; sviamento di potere e travisamento dei fatti; falsa applicazione art. 16 l. n. 1150/1942 e art. 30 l. 765/1967; incompetenza; violazione artt. 68 e 69 l. reg. n. 1/2005; violazione artt. 3, 4 e 9 convenzione urbanistica del 10 febbraio 2000; poiché con gli atti di individuazione del termine, il funzionario del Comune di Grosseto “viene, nella sostanza, a concedere una proroga del termine della ultimazione dei lavori per le opere di urbanizzazione, disattendendo il termine ultimo come fissato nella convenzione urbanistica”;
e) eccesso di potere per carenza di istruttoria e travisamento dei fatti; assenza di motivazione; sviamento di potere; violazione art. 12 DPR n. 380/2001; ciò in quanto le “varianti” alle concessioni originarie costituiscono, in realtà, nuovi permessi di costruire “poiché con esse vene assentita la costruzione di un complesso diverso da quello originariamente concessionato”, ma “come tali, esse potevano essere rilasciate solo se conformi agli strumenti urbanistici vigenti al momento della loro richiesta: conformità che non si riscontra dal momento che, nel frattempo, il Comune, con apposita variante – adottata nel 2007 e approvata il 29 novembre 2008 – aveva mutato la destinazione dell’intera area, prevedendone l’utilizzo per commercio all’ingrosso e artigianato e cancellando l’originaria destinazione commerciale cui invece le varianti sostanziali impugnate fanno riferimento”.
1.3. Si è costituito in giudizio il Comune di Grosseto, che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità dell’appello sotto vari profili (pagg. 12-18 memoria dep. 20 luglio 2017), ed ha comunque concluso per il rigetto dell’appello, stante la sua infondatezza.
Alle medesime conclusioni perviene anche la costituita società Borghi s.r.l., ce ha preliminarmente ribadito l’irricevibilità del ricorso instaurativo del giudizio di I grado.
Infine, sostiene le conclusioni di rigetto dell’appello anche la società Clodia commerciale s.r.l.,, la quale nel corso del giudizio di I grado – in quanto acquirente del ramo d’azienda (supermercato) per la vendita di generi alimentari all’interno del complesso sito in loc. Casalone – aveva spiegato intervento ad opponendum.
1.4. All’udienza pubblica di trattazione, la causa è stata riservata in decisione.
2.1. Con ulteriore appello (n. 1626/2013 r.g.), la società Unicoop Tirreno impugna la sentenza 8 novembre 2012 n. 1783, con la quale il TAR per la Toscana, sez. II, ha respinto il ricorso proposto avverso una pluralità di atti, tutti inerenti alla attivazione di un centro commerciale in località Casalone di Grosseto, nonché le autorizzazioni commerciali successivamente rilasciate (per la realizzazione di un centro commerciale; per il trasferimento con ampliamento della grande struttura di vendita “La rinascente del mobile”; per il trasferimento con ampliamento della grande struttura di vendita Oviesse).
La sentenza impugnata – previo rigetto di una eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse nonchè di una eccezione di improcedibilità del medesimo – ha, in particolare, affermato:
– non è fondato sostenere che “con l’approvazione del Piano strutturale del Comune di Grosseto è venuta meno la precedente destinazione urbanistica dell’area della loc. Casalone e, quindi, la possibilità di realizzarvi strutture commerciali di vendita al dettaglio”, in quanto – ai sensi del comma 2 del regolamento regionale n. 15/R/2009 (secondo il quale, ai fini del rilascio delle autorizzazioni alle grandi strutture di vendita, deve essere verificata la “compatibilità con gli strumenti urbanistico-commerciali comunali”) – “non è sufficiente il mutamento dello strumento generale di pianificazione quando, in conformità con la previgente disciplina, sono stati validamente rilasciati i necessari permessi di costruzione”. Nel caso di specie, avendo il Comune assentito la proroga della concessione edilizia già rilasciata ad Unicoop (e da questa richiesta) . . . essa continua a conservare efficacia anche dopo l’approvazione del nuovo Piano strutturale”;
– la conferenza dei servizi (il cui parere favorevole all’apertura del centro commerciale è oggetto di impugnazione), non aveva il compito di valutare le ragioni che avevano indotto il Comune a ritenere l’area Casalone inidonea ad ospitare un nuovo centro commerciale, poiché essa doveva affrontare “unicamente il tema della compatibilità giuridica del nuovo insediamento commerciale con la sopravvenuta pianificazione urbanistica”;
– la raccomandazione formulata dalla conferenza di servizi in merito alla realizzazione delle opere viarie complementari ha “carattere programmatico, propulsivo a successivi accordi da perfezionarsi tra l’amministrazione comunale e il privato”, di modo che non rileva l’impegno condizionato espresso dal soggetto privato intestatario dell’autorizzazione;
– “il centro commerciale rappresenta una particolare tipologia di media o grande struttura di vendita caratterizzata dalla sua articolazione interna, cioè dall’esistenza di più esercizi commerciali, la cui superficie di vendita si determina in relazione a quella risultante dalla somma delle superfici degli esercizi al dettaglio in esso presenti”, di modo che esso necessita di una autonoma autorizzazione commerciale, in aggiunta a quelle delle singole strutture commerciali ospitate al suo interno;
– nel caso di specie, tuttavia, dove il centro commerciale non preesisteva al trasferimento di due grandi strutture di vendita ma è venuto a crearsi per effetto del trasferimento stesso, la domanda di autorizzazione, da presentarsi da un unico promotore o dai singoli esercenti, ai sensi dell’art. 14, co. 4, reg. reg. n. 17/2004, è stata successivamente presentata, avendo la conferenza dei servizi rilevato la natura meramente formale dell’omissione;
– non può rilevare la circostanza che l’autorizzazione della Oviesse non sarebbe stata disponibile per il trasferimento di sede, poiché avrebbe dovuto essere dichiarata decaduta per mancata utilizzazione di una parte della superficie di vendita, poiché tale decadenza, sussistendone i presupposti, avrebbe dovuto essere dichiarata dall’amministrazione (non potendo il giudice sostituirsi a quest’ultima);
– infine, è inammissibile il motivo con il quale si contesta l’insufficienza delle aree di parcheggio previste per il realizzando centro commerciale, essendo la Unicoop titolare solo di un interesse di natura commerciale.
2.2. Avverso tale decisione vengono proposti i seguenti motivi di appello:
a1) omessa pronuncia e considerazione di profili decisivi della controversia; poiché la sentenza non ha tenuto conto del fatto che la appellante aveva impugnato, con precedente ricorso, i permessi di costruire relativi alla realizzazione del centro commerciale, il che “avrebbe quantomeno dovuto condurre alla sospensione del procedimento, in considerazione degli evidenti effetti caducatori che l’eventuale accoglimento dell’appello sui titoli edilizi avrebbe anche sulle autorizzazioni commerciali”;
b1) omessa pronuncia e considerazione di profili decisivi della controversia; difetto di istruttoria; illogicità, incongruenza ed insufficienza di motivazione; violazione art. 10 DPGR 17/R/04; poiché la compatibilità urbanistica è un presupposto imprescindibile per l’accoglimento della domanda di autorizzazione commerciale ed il suo accertamento è espressamente rimesso alla prima fase dell’istruttoria, di competenza del Comune”. Nel caso di specie, il Comune ha tenuto un comportamento contraddittorio, perché “da una parte ha rilevato la mancanza del presupposto essenziale della compatibilità con lo strumento urbanistico, ma dall’altra parte si è limitato a trasmettere la questione alla Conferenza dei servizi”, così violando le norme sulla competenza;
c1) errore di diritto su un punto decisivo della controversia; falsa applicazione art. 77 l. reg. n. 1/2005; violazione art. 39 DPGR 15/R/09 e art. 10 DPGR 17/R/04; contraddittorietà ed insufficienza della motivazione; falsa applicazione art. 97 Cost.; ciò in quanto “la destinazione (centro commerciale) incorporata nel permesso a costruire n. 512 rilasciato nel 2000 a Vignale e di cui oggi è titolare Barghi è rappresentativa della destinazione a suo tempo impressa dal PRG di Grosseto, ma non può costituire oggi – legittimamente – la previsione pianificatoria cui fare riferimento per il rilascio dell’autorizzazione commerciale alla apertura di una grande struttura. Come titolo edilizio, il permesso a costruire può certamente, ai sensi dell’art. 77 della legge reg. n. 1/2005, consentire, sussistendone le condizioni, la ultimazione delle opere in loc. Casalone e l’utilizzo a fini commerciali delle stesse; lo stesso titolo, però, non permette di prescindere, laddove sia richiesta l’autorizzazione per l’attivazione di una grande struttura di vendita, dalla verifica delle compatibilità con lo strumento pianificatorio oggi vigente”;
d1) errore su un punto decisivo della controversia; violazione artt. 2 e 14 DPGR 17/R/2004; violazione art. 39 DPGR 15/R/09 e artt. 10 e 12 DPGR 17/R/04; falsa applicazione dei principi in tema di procedimento amministrativo (art. 6 l. n. 241/1990); contraddittorietà e difetto di motivazione; poiché la mancanza della distinta domanda di autorizzazione per il centro commerciale non costituisce un difetto meramente formale ed avrebbe dovuto comportare il rigetto delle domande presentate da La Rinascente del mobile e da Oviesse; né è possibile la integrazione poiché non si tratta di documenti che almeno nei loro elementi essenziali sono stati già acquisiti al procedimento;
e1) mancata e comunque erronea pronuncia su un profilo determinante del ricorso; falsa applicazione art. 106 Codice regionale del commercio e art. 22 d. lgs. n. 114/1998; travisamento dei fatti; poiché è possibile e doveroso procedere alla dichiarazione di decadenza anche parziale cioè solo per una porzione della superficie autorizzata e non attivata (nel caso di specie, da Oviesse);
f1) erronea ed illogica decisione in ordine alla inammissibilità del decimo motivo di ricorso; violazione dei principi in tema di interesse al ricorso su un punto decisivo della controversia; poiché con tale motivo “la ricorrente non censurava la insufficiente dotazione di parcheggi come dato ex se; essa rilevava che la verifica circa il corretto adempimento degli obblighi di dotazione degli standards, come ricavabili dalla normativa commerciale regionale e dalle previsioni della convenzione urbanistica relative all’intervento, costituisce un presupposto essenziale per il rilascio delle autorizzazioni commerciali impugnate, presupposto che la Conferenza dei servizi ha erroneamente ritenuto sussistente” (di conseguenza, l’appellante ha riproposto il motivo dichiarato inammissibile);
g1) travisamento dei fatti e falsa applicazione art. 23 DPGR 17/R/04 e art. 19 l. reg. 28(2005, poiché il rapporto nell’ambito dei centri commerciali tra medie e grandi strutture da un lato ed esercizi di vicinato, attività di servizio ed artigianali, dall’altro lato, “deve essere verificato contestualmente alla autorizzazione del centro commerciale da parte della Conferenza dei servizi, chiamata appunto a valutare ed autorizzare il centro nel suo complesso”.
3. Si sono costituiti in giudizio la Regione Toscana ed il Comune di Grosseto, che hanno concluso per il rigetto dell’appello, stante la sua infondatezza.
4. Si è altresì costituita in giudizio la società A.A. commerciale s.r.l. (quale acquirente dei rami di azienda già della Oviesse s.p.a. e della s.n.c. La Rinascente del mobile), che ha anch’essa concluso per il rigetto dell’appello, sottolineando tuttavia come lo stesso dovrebbe essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, poiché, allo stato “la destinazione commerciale del complesso è fuori discussione, risultando dal piano di recupero, dal permesso di costruire, dal Piano strutturale e dal Regolamento urbanistico”.
5. Ha proposto appello incidentale la società Clodia commerciale s.r.l., che ha articolato i seguenti motivi di impugnazione:
a2) violazione e falsa applicazione art. 35 Cpa; art. 100 c.p.c.; erronea e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia; poiché “le censure formulate nel ricorso di I grado e nei correlati motivi aggiunti, sono essenzialmente censure di carattere urbanistico-edilizio, mentre l’interesse prospettato da Unicoop è un interesse di natura meramente commerciale e dunque di natura disomogenea rispetto ai profili urbanistico-edilizi contestati”;
b2) violazione e falsa applicazione art. 35 Cpa; art. 100 c.p.c.; erronea e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia; poiché il ricorso avrebbe dovuto essere dichiarato improcedibile in quanto “sono rimasti inoppugnati titoli abilitativi nuovi, che sebbene connessi alle precedenti autorizzazioni, recano un contenuto diverso . . . modificando le precedenti autorizzazioni commerciali”, e dunque tali atti “assumono pertanto una propria autonoma efficacia lesiva”;
c2) violazione e falsa applicazione art. 35 Cpa; art. 100 c.p.c.; erronea e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia; ciò in quanto c2.1) la sentenza “non ha valutato che le impugnative proposte da Unicoop hanno ad oggetti unicamente i titoli autorizzatori del centro commerciale, mentre sono rimasti del tutto inoppugnati gli atti pianificatori originari da cui discende la originaria destinazione dell’area, nonché i titoli edilizi già rilasciati”; c2.2) con riferimento al motivo con il quale si censura l’omessa pronuncia di decadenza dell’autorizzazione Oviesse, la Unicoop è in difetto di interesse poiché dichiara di agire in qualità di titolare di tre esercizi di media struttura di natura alimentare e non, di modo che non si gioverebbe dell’accoglimento del motivo; c2.3) “il trasferimento di due esercizi commerciali nei medesimi locali a ciò espressamente destinati in base alla concessione edilizia n. 512/2000 è stato esattamente rappresentato nelle domande di trasferimento dei due esercizi delle controinteressate”.
6. Dopo il deposito di ulteriori memorie e repliche, all’udienza pubblica di trattazione la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

7. Gli appelli devono essere riuniti, ai sensi dell’art. 70 Cpa, stante la evidente connessione.
8. Il primo motivo dell’appello n. 394/2012 r.g., con il quale si contesta la declaratoria di inammissibilità del ricorso instaurativo del giudizio di I grado, è infondato.
Il che comporta il rigetto dell’appello proposto, così rendendosi superfluo l’esame delle eccezioni di inammissibilità proposte dal Comune di Grosseto e dalla società Barghi, e risultando precluso l’esame dei motivi di ricorso riproposti dall’appellante nel presente grado di giudizio (motivi sub lett. b) – e) dell’esposizione in fatto).
8.1. Come già innanzi rappresentato, la sentenza impugnata ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso proposto avverso una pluralità di atti di natura urbanistico-edilizia, riguardanti la realizzazione di immobili in loc. Casalone di Grosseto, affermando che “è carente di legittimazione l’operatore che si opponga al rilascio o ai contenuti di un titolo edilizio adducendo la lesione di un interesse tipicamente commerciale derivante dalla realizzazione dell’opera oppure la lesione di un interesse di tipo urbanistico-edilizio, quando, in entrambi i casi, il titolare dell’interesse commerciale o urbanistico non è insediato nella zona”.
Pertanto, secondo la sentenza, nel caso di specie, dove “l’interesse al ricorso è di tipo commerciale”, poiché non è configurabile “il necessario requisito della vicinitas della parte ricorrente rispetto alla proprietà della società controinteressata”, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.
8.2. Orbene, la giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, sez. IV, 19 novembre 2015 n. 5278; sez. IV, 22 settembre 2014 n. 4764), al fine di individuare la legittimazione ad impugnare i provvedimenti autorizzatori in materia edilizia ha elaborato il criterio della cd. vicinitas, riconoscendo, in linea di principio, la legittimazione a contestare in sede giurisdizionale i titoli edilizi solo a chi sia titolare di immobili nella zona in cui è stata assentita l’edificazione e a coloro che si trovino in una situazione di “stabile collegamento” con la stessa.
Tuttavia, la “vicinitas” non deve essere verificata in base al solo dato “fisico” della distanza, poiché tale elemento deve essere in concreto valutato dal Giudice in relazione alla entità ed alla destinazione dell’immobile edificando, dovendosi verificare anche le modificazioni di carico urbanistico e le conseguenze sul diritto alla salute e sulle ordinarie esigenze di vita che la nuova costruzione potrà apportare sui soggetti che hanno uno stabile collegamento con la zona interessata.
Si è, in tal senso, affermato (Cons. Stato, sez. IV, 17 settembre 2012 n. 4924) che “al fine di evitare il proliferare di ricorsi non effettivamente rispondenti al principio della tutela di un interesse qualificato……… in concreto devono ritenersi titolati alla impugnativa solo i soggetti che possono lamentare una rilevante e pregiudizievole alterazione del preesistente assetto urbanistico ed edilizio per effetto della realizzazione dell’intervento controverso……. in termini, ad esempio, di deprezzamento del valore del bene o di concreta compromissione del diritto alla salute ed all’ambiente”.
8.3. Quanto all’ipotesi (che ricorre anche nel caso di specie), nella quale ad impugnare il permesso di costruire correlato/finalizzato ad una autorizzazione commerciale sia un operatore economico, la giurisprudenza ha affermato che il requisito della vicinitas quale stabile “collegamento territoriale” che deve legare il ricorrente all’area di operatività del controinteressato per poterne qualificare la posizione processuale e conseguentemente il diritto di azione, si specifica identificandosi nella nozione di stesso bacino d’utenza della concorrente, tale potendo essere ritenuto anche con un raggio di decine di chilometri (Cons. St. Sez. IV 12 settembre 2007 n. 4821; 20 novembre 2007 n. 6613).
Pertanto, nell’ipotesi in cui ad impugnare il permesso di costruire sia il titolare di una struttura di vendita, potrà sussistere la legittimazione ad agire (salvo poi verificare, in concreto, la sussistenza anche dell’interesse), le volte in cui:
– o sussista una evidente prossimità tra le strutture (valutata nei modi innanzi esposti), di modo che la compromissione derivante dalla nuova costruzione è di tipo prettamente edilizio e, dunque, attiene al diritto reale (o personale) del proprietario della struttura preesistente (nel caso di persone giuridiche esercenti attività commerciale e/o comunque imprenditoriale, non diversamente da un comune proprietario/persona fisica);
– ovvero sussiste un titolo consistente nel diritto di libertà economica dell’impresa preesistente, che vede compromessa la propria attività non già dall’altrettanto libero esercizio concorrenziale, bensì da una attività che verrebbe a svolgersi grazie a provvedimenti amministrativi che – se pur non direttamente incidenti sull’attività commerciale – ne costituiscono l’immediato (ed indubitabile) presupposto.
Ma in questa seconda ipotesi, non potendosi ex se negare al proprietario del suolo o a chi di questo possa disporre l’esercizio dello jus aedificandi e, quindi, l’interesse ad ottenere un (legittimo) titolo edilizio, la sussistenza della legittimazione ad agire da parte di altro imprenditore, che mediante l’impugnazione di titoli edilizi rilasciati al concorrente tende a tutelare la propria posizione imprenditoriale, si fonda su una rigorosa dimostrazione della “inevitabilità” dell’uso commerciale del fabbricato realizzando nello stesso settore, con le stesse caratteristiche e nello stesso bacino di utenza del ricorrente, sulla base della destinazione urbanistica di zona delle caratteristiche concrete dell’immobile.
E ciò proprio perché, come si è detto, non è possibile, sussistendo solo un interesse di tipo “imprenditoriale”, negare l’esercizio dello jus aedificandi e, quindi, il conseguimento della volumetria legittimamente assentibile al proprietario dell’area.
A ciò, poi, occorre aggiungere la dimostrazione dell’interesse ad agire, mediante indicazione della lesione all’attività commerciale (possibile sviamento di clientela, etc.) concretamente sussistente o ragionevolmente ipotizzabile in base a dati certi.
In questi sensi, è stato già affermato (Cons. Stato, sez. IV, n. 5278/2015 cit.) che
“il riconoscimento della legittimazione ad agire non è genericamente ammesso nei confronti di tutti gli esercenti commerciali, ma è subordinato al riconoscimento di determinati presupposti, e ciò al fine di poter ritenere giuridicamente rilevante, nonché qualificato e differenziato, l’interesse all’impugnazione. Pertanto, è necessario che l’operatore economico che intende impugnare un titolo edilizio a cui accede una valida e formale autorizzazione commerciale eserciti nelle immediate adiacenze, che l’attività commerciale esercitata sia dello stesso tipo in tutto o in parte di quella relativa ai provvedimenti in contestazione, e che le due attività vengano a servire uno stesso bacino di clientela oggettivamente circoscritto o comunque circoscrivibile con sufficiente certezza”.
Ciò comporta che “la legittimazione al ricorso non può di certo configurarsi allorquando l’instaurazione del giudizio appaia finalizzata a tutelare interessi emulativi, di mero fatto o contra ius, siccome volti nella sostanza a contrastare la libera concorrenza e la libertà di stabilimento”.
8.4. Nel caso di specie, la società appellante non nega che “l’interesse principalmente fatto valere . . . ha in primis natura commerciale” e che tale interesse, tuttavia, “si concretizza nel non vedere attivata una attività concorrente sulla base di una procedura illegittima e, segnatamente, in carenza dei necessari presupposti, tra i quali appunto rientrano i titoli abilitativi edilizi”.
D’altra parte, è stata proprio una società poi incorporata nella società appellante a trasferire alla Barghi s.r.l. la proprietà del suolo, cui accedono sia la destinazione urbanistica del medesimo, sia la “capacità edilizia”, come conformata dall’esercizio del potere amministrativo, sia la titolarità (previa voltura) dei titoli edilizi già assentiti.
A ciò occorre altresì aggiungere che, al momento del rilascio dei provvedimenti impugnati, non risulta acclarata l’operatività della struttura Unicoop, né dimostrato il vulnus ad un “medesimo bacino di utenza” (affatto potenziale) derivante dalla coesistenza di due strutture, delle quali occorre dimostrare l’identità delle attività imprenditoriali svolte per il tramite dei rispettivi immobili. Né, infine, risulta dimostrato come il “bacino commerciale” di Grosseto, in base ad indicatori oggettivi (popolazione, volume di spesa nei settori commerciali interessati, attrazione di utenza esterna, etc.) risulti “incapiente” di due strutture commerciali simili (peraltro in difetto di dimostrazione della priorità in campo commerciale).
In tale contesto, appare evidente come la sussistenza di una distanza più o meno rilevante non appare elemento particolarmente significativo, onde radicare la legittimazione ad agire. Né sussiste (né è rivendicato dall’appellante), nel caso di specie, un interesse di tipo prettamente edilizio, fondato su diritti dominicali.
Ed è appena il caso di notare, nella presente sede, che eventuali “patti di non concorrenza” ovvero obblighi di non edificare ovvero di non destinare gli edifici da edificarsi ad attività commerciale concorrente”, ove specificamente stipulati in sede di compravendita possono, sussistendone i presupposti, eventualmente ricevere tutela innanzi al giudice ordinario.
9. Per tutte le ragioni esposte, l’appello deve essere rigettato, con conseguente conferma della sentenza impugnata.
10. Anche l’appello r.g. n. 1626/2013 è infondato e deve essere, pertanto, rigettato, il che rende, per un verso, superfluo l’esame dell’eccezione di improcedibilità del medesimo proposta dalla società A.A. Commerciale s.r.l.; per altro verso, comporta l’improcedibilità dell’appello incidentale proposto dalla società Clodia Commerciale s.r.l. (con il quale vengono sostanzialmente dedotti profili di inammissibilità ed improcedibilità del ricorso Unicoop instaurativo del giudizio di I grado).
10.1. Il primo motivo di appello (sub lett. a1) dell’esposizione in fatto) è infondato, sia in quanto non vi era alcun onere, da parte del Giudice di I grado, di sospendere il giudizio, in attesa della pronuncia definitiva sul precedente ricorso presentato (e l’appello proposto avverso la precedente sentenza di declaratoria di inammissibilità è stato innanzi respinto), sia alla luce di quanto considerato in ordine alla legittimazione dell’attuale appellante ad impugnare i provvedimenti di natura “edilizia” interessanti l’area Casalone di Grosseto e la società Barghi.
11. Per una migliore comprensione dell’ulteriore thema decidendum, occorre precisare che, per il tramite dei motivi di appello, vengono sottoposte all’esame del Collegio una pluralità di questioni, e precisamente:
– in primo luogo, si sostiene che, al momento dell’autorizzazione al trasferimento delle grandi strutture di vendita, la destinazione urbanistica dell’area in loc. Casalone non avrebbe ciò consentito, in quanto, in virtù di nuove previsioni sopravvenute, mancherebbe il presupposto della cd. “conformità urbanistica”. A tale questione si riportano i motivi: sub b1) – con il quale si lamenta una violazione di regole di competenza da parte del Comune che ha, invece, attivato la conferenza di servizi; sub c1) – con il quale si lamenta che il mero titolo edilizio non può costituire la previsione pianificatoria cui fare riferimento, nell’attualità, per il rilascio di autorizzazione commerciale all’apertura di una grande struttura (centro commerciale);
– in secondo luogo, si avanzano doglianze in ordine al procedimento all’esito del quale è stata rilasciata l’autorizzazione (motivo sub d1), nonché in ordine alla persistenza dell’autorizzazione “Oviesse”, della quale si era chiesto il trasferimento (motivo sub e1);
– in terzo luogo, si censura la legittimità dell’autorizzazione, sia in ordine alla coerenza degli standard previsti (parcheggi) con la destinazione a centro commerciale (motivo sub f1), ovvero alla correttezza della verifica del rapporto nell’ambito dei centri commerciali tra medie e grandi strutture da un lato ed esercizi di vicinato, attività di servizio ed artigianali, dall’altro lato (motivo sub lett. g1).
12.1. Quanto alla prima delle questioni innanzi enucleate, occorre osservare che l’art. 77, co. 4, l. reg. Toscana 3 gennaio 2005 n. 1, prevede:
“L’entrata in vigore di nuove previsioni urbanistiche comporta la decadenza dei permessi in contrasto con le previsioni stesse, salvo che i relativi lavori siano stati iniziati e vengano completati entro il termine di tre anni dalla data d’inizio”.
Tale disposizione introduce, a tutta evidenza, due norme:
– la prima, in base alla quale l’introduzione di nuove previsioni urbanistiche comporta la decadenza dei permessi di costruire con queste in contrasto;
– la seconda, che, in deroga alla prima, consente la “sopravvivenza” dei permessi di costruire rilasciati in vigenza delle precedenti destinazioni, purché i lavori siano già iniziati e si completino (come da regola generale) entro tre anni dalla data del loro inizio.
In definitiva, sulla base di ambedue le norme, può concludersi affermando che la nuova previsione urbanistica comporta la decadenza dei permessi di costruire “non attivati” e relativi a progetti con essa in contrasto.
Tale disciplina appare del tutto ragionevole, non essendo ipotizzabile – nel contemperamento tra legittimo esercizio di potestà pianificatoria e (altrettanto legittimo) esercizio dello jus aedificandi del privato sulla base di provvedimento amministrativo legittimamente rilasciato – che la successione nel tempo di distinte destinazioni pianificatorie possa incidere su titoli già rilasciati e su attività edilizia legittimamente in corso.
Una diversa disposizione (o una diversa interpretazione della disposizione in esame) difetterebbe di ragionevolezza ed avrebbe effetti di natura espropriativa, così ponendosi verosimilmente in contrasto con gli artt. 3, 42 e 97 Cost..
Orbene, una volta che il legislatore ha (ragionevolmente) consentito la sopravvivenza dei permessi di costruire già rilasciati e per i quali è in corso l’attività edilizia, appare del tutto evidente che lo stesso ha inteso mantenere anche (sia pure limitatamente alle costruzioni già assentite), la preesistente destinazione urbanistica, non potendovi essere incoerenza tra quest’ultima e quanto concretamente edificato.
Ciò comporta che se un nuovo fabbricato, legittimamente assentito sulla base della previgente destinazione urbanistica, in virtù dell’art. 77, co. 4, cit., viene completato, potrà anche essere utilizzato in conformità alla preesistente destinazione (che aveva consentito il rilascio del titolo); altrimenti, diversamente opinando, risulterebbe frustrata per così dire “a valle”, quella valutazione di contemperamento tra interessi contrapposti che, a monte, la norma ha ragionevolmente effettuato.
Ciò comporta – nella contestuale declinazione della normativa urbanistico-edilizia con quella commerciale – che, se è senza dubbio esatto che “le domande di autorizzazione alle grandi strutture di vendita . . . sono esaminate secondo le norme e la programmazione vigenti al momento della loro presentazione”, è altrettanto esatto sostenere che – in virtù della “ultrattività” della pianificazione preesistente (prevista dall’art. 77, co. 4) – tale esame, per le strutture costruite sulla base di permessi di costruire “sopravvissuti”, non può che essere condotto sulla base del confronto con la destinazione urbanistica “ultrattiva”.
Ciò non significa, si ribadisce, che è il permesso edilizio “che imprime una destinazione al suolo da trasformare attraverso la costruzione” (come oggetto di critica da parte dell’appellante: v. pag. 30 appello), poiché la destinazione è impressa dalla precedente ed ultrattiva pianificazione urbanistica, in relazione alla quale il permesso di costruire rilasciato ed attivato costituisce solo un presupposto perché la citata ultrattività si realizzi.
Da quanto esposto, consegue che – non essendo contestata la sussistenza del permesso di costruire al momento del rilascio dell’autorizzazione commerciale – il motivo sub c1) deve essere rigettato.
12.2. Altrettanto infondato è il secondo motivo di appello (sub lett. b1), con il quale la società Unicoop lamenta che il Comune di Grosseto, che pure avrebbe rilevato “la mancanza del presupposto essenziale della compatibilità con lo strumento urbanistico” delle istanze di trasferimento di grande distribuzione, anziché adempiere a quanto di propria competenza (cioè, nella prospettazione dell’appellante, dichiarare l’improcedibilità della domanda), “si è limitato a trasmettere la questione alla conferenza di servizi”, così tenendo “un comportamento che viola la competenza degli Enti come disciplinata nel procedimento in esame”.
A tali fini – e fermo quanto già osservato in ordine alla sussistenza della compatibilità urbanistica – è appena il caso di osservare che la conferenza di servizi costituisce un modulo procedimentale volto alla semplificazione dell’attività amministrativa, nell’ambito del quale – ferme le distinzioni tra i diversi tipi di conferenze – le amministrazioni conservano intatti i poteri ad esse attribuite dalla legge.
Di conseguenza, non può sussistere alcuna violazione di regole sulla competenza (ovvero dismissione della propria competenza) da parte del Comune di Grosseto, che ha provveduto ad attivare la conferenza di servizi.
13. Anche il quarto ed il quinto motivo di appello (sub lett. d1 ed e1) sono infondati.
13.1. Con il primo dei motivi citati, la società appellante lamenta che la mancanza della distinta domanda di autorizzazione per il centro commerciale non costituisce un difetto meramente formale ed avrebbe dovuto comportare il rigetto delle domande presentate da La Rinascente del mobile e da Oviesse; né sarebbe possibile la integrazione della domanda, poiché non si tratta di documenti che almeno nei loro elementi essenziali sono stati già acquisiti al procedimento.
Orbene, quanto concretamente avvenuto appare del tutto coerente con il principio di buon andamento amministrativo, cui si collegano i principi di leale collaborazione tra pubblica amministrazione e privato e di economicità dell’azione amministrativa.
Infatti, è del tutto coerente con il principio di buon andamento che l’amministrazione – una volta constatata la reale portata del procedimento avviato con le due predette domande di trasferimento (e cioè che all’esito del medesimo si veniva a realizzare un centro commerciale) – ritenuto necessario un ulteriore titolo autorizzatorio oltre quelli oggetto di domanda, abbia richiesto ai privati istanti la regolarizzazione/integrazione di quanto da essi presentato.
E ciò a maggior ragione laddove, al fine di emanare tutti i provvedimenti amministrativi necessari per l’avvio di una attività privata, sia stata convocata apposita conferenza di servizi.
Né, d’altra parte – una volta rilevata la sussistenza della conformità urbanistica – la conferenza di servizi avrebbe potuto avere esito diverso. Di modo che il rigettare le domande di trasferimento e riavviare, a seguito di nuova istanza di parte, un nuovo procedimento dove le domande di trasferimento risultassero accompagnate anche dalla domanda di autorizzazione all’apertura di un centro commerciale (come l’appellante sostiene), rappresenterebbe solo un inutile aggravamento procedimentale, contrario al principio di economicità.
In tal senso, e contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, può essere condivisa la sentenza impugnata, laddove afferma che l’omessa presentazione della domanda assume “natura meramente formale”.
13.2. Quanto al quinto motivo di appello (sub lett. e1), con il quale l’appellante lamenta non essersi provveduto alla declaratoria di decadenza parziale dell’autorizzazione rilasciata ad Oviesse (oggetto di domanda di trasferimento), occorre osservare come l’appellante – preso atto del difetto di norma che preveda l’istituto della decadenza parziale – sostiene la propria doglianza assumendo che “è proprio in assenza di espressi divieti che deve essere pronunziata la decadenza solo per una porzione della superficie autorizzata”.
Appare evidente come il motivo così formulato – in disparte la sua evidente apoditticità – non possa essere accolto, poiché assume la possibilità di esercizio di potestà sanzionatoria in difetto di una espressa previsione normativa, il che costituirebbe violazione del principio di legalità di cui all’art. 1 l. n. 689/1981.
Ciò a prescindere dalla verifica dell’interesse dell’appellante al motivo di ricorso, non influendo una tale vicenda amministrativa sul rilascio dell’autorizzazione all’apertura del centro commerciale.
14. Anche gli ulteriori motivi di appello sub lett. f1) e g1) dell’esposizione in fatto sono infondati.
14.1. Quanto al primo di essi, con il quale l’appellante si duole della declaratoria di inammissibilità del medesimo, appare condivisibile quanto affermato dalla sentenza impugnata, poiché la contestazione in ordine alla insufficienza delle aree di parcheggio previste per il realizzando centro commerciale – in disparte ogni valutazione in ordine alla tempestività del motivo di ricorso – costituisce doglianza in materia edilizia, in ordine alla quale la società Unicoop Tirreno non è legittimata.
Né a diversa conclusione si giunge alla luce di quanto chiarito dall’appellante, secondo la quale essa “non censurava la insufficiente dotazione di parcheggi come dato ex se . . . (ma) rilevava che la verifica circa il corretto adempimento degli obblighi di dotazione degli standards, come ricavabili dalla normativa commerciale regionale e dalle previsioni della convenzione urbanistica relative all’intervento, costituisce un presupposto essenziale per il rilascio delle autorizzazioni commerciali impugnate”.
Ed infatti, tale diversa prospettazione del motivo non pone in discussione la natura prettamente edilizia della problematica degli standard, la quale non può che essere innanzi tutto verificata che in sede di rilascio dei permessi di costruire.
14.2. Con l’ultimo motivo proposto, l’appellante sostiene che, contrariamente a quanto affermato in sentenza, il rapporto nell’ambito dei centri commerciali tra medie e grandi strutture da un lato ed esercizi di vicinato, attività di servizio ed artigianali dall’altro lato, “deve essere verificato contestualmente alla autorizzazione del centro commerciale da parte della Conferenza dei servizi, chiamata appunto a valutare ed autorizzare il centro nel suo complesso”.
Tuttavia, come condivisibilmente affermato dalla sentenza impugnata, né l’art. 23 DPGR n. 177R/04, né l’art. 19 l. reg. Toscana n. 28/2005 prevedono che il rapporto suddetto deve sussistere al momento dell’autorizzazione del centro commerciale, poiché la percentuale di aree (10% del centro), in quanto “riservata”, deve essere come tale concretamente verificata al momento della concreta attività del centro medesimo.
15. Per tutte le ragioni esposte, anche l’appello n. 1626/2013 r.g. deve essere rigettato, il che rende, conseguentemente, improcedibile l’appello incidentale proposto dalla società Clodia commerciale s.r.l.
16. Stante la particolare complessità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e gli onorari del presente grado di giudizio, in relazione ad ambedue gli appelli proposti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta),
definitivamente pronunciando sugli appelli proposti da Unicoop Tirreno s.coop. r.l. (nn. 394/2012 e 1626/2013 r.g.);
a) riunisce gli appelli;
b) rigetta gli appelli e, per l’effetto, conferma le sentenze impugnate;
c) dichiara improcedibile l’appello incidentale proposto da Clodia Commerciale s.r.l.;
d) compensa tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 settembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Filippo Patroni Griffi, Presidente
Fabio Taormina, Consigliere
Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Leonardo Spagnoletti, Consigliere