Pres. Riggio – Est. Ferrari
Go Project Srl (Avv.ti P. Clarizia, U. De Luca) c/ Inail – Istituto Nazionale per Assicurazione contro Infortuni sul Lavoro (Avv.ti V. Pone, L. A. Sonnante), Studio 80 Sas di Stroveglia Franca Anna e C, (Avv.ti M. Racco, F. Mastrocola), Triumph C & C Srl (Avv. M. Racco)

sull’ammissibilità dell’avvalimento parziale negli appalti di servizi

Contratti della P.A. – Gara – Servizi – Requisiti tecnici ed economici – Avvalimento parziale – Ammissibilità – Ragioni

E’ ammissibile l’avvalimento parziale di un requisito tecnico ed economico negli appalti di servizi, atteso che il co. 6 dell’art. 49 d.lgs. 163/2006 (così come modificato dal d.lgs. 152/2008), concernente il divieto di avvalimento “frazionato”, trova applicazione unicamente negli appalti di lavori.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 704 del 2012, proposto dalla

Go Project Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Clarizia e Ugo De Luca, con domicilio eletto presso Studio Legale Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

Inail – Istituto Nazionale per Assicurazione contro Infortuni sul Lavoro, rappresentato e difeso dagli avv.ti Vincenzo Pone e Lucia Anna Rita Sonnante, con domicilio eletto presso l’avv.Vincenzo Pone in Roma, via IV Novembre, n. 144;

Studio 80 Sas di Stroveglia Franca Anna e C, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Racco e Fabio Mastrocola, con domicilio eletto presso Mario Racco in Roma, via Ugo De Carolis, 101;
Triumph C & C Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Mario Racco, presso il cui studio in Roma, via Ugo De Carolis, 101, è elettivamente domiciliato;

della determina n. 254/12 con cui e’ stata confermata l’esclusione della ricorrente dalla gara di appalto per l’affidamento del servizio di progettazione, realizzazione, allestimento, manutenzione e custodia dello stand espositivo istituzionale dell’INAIL (gara n. 2/2010); dei verbali della Commissione di gara del 5 e del 22 dicembre 2011, nonché del decreto n. 87 del 9 gennaio 2012, con il quale il Dirigente del Servizio Centrale Acquisti, in qualità di RUP, ha comunicato di aver escluso la ricorrente e di aver aggiudicato provvisoriamente la predetta gara al raggruppamento con capogruppo Studio 80 S.a.s.;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Inail – Istituto Nazionale per Assicurazione contro Infortuni sul Lavoro e di Soc Studio 80 Sas di Stroveglia Franca Anna e C e di Soc Triumph C & C Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 marzo 2012 il cons. Giulia Ferrari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Rilevato che nella suddetta camera di consiglio il Collegio, chiamato a pronunciare sulla domanda cautelare di sospensiva dell’atto impugnato, ha deciso di definire immediatamente il giudizio nel merito con sentenza resa ai sensi dell’art. 60 c.p.a., e ne ha dato comunicazione ai difensori presenti delle parti in causa;

Visto il ricorso incidentale, notificato in data 20 febbraio 2012 e depositato il successivo 21 febbraio da Studio 80 s.a.s.;

Considerato che l’esame del ricorso incidentale, proprio o subordinato, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura selettiva ed indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura stressa, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente (Cons. St., A.P., 7 aprile 2011, n. 4; Tar Lazio, sez. III quater, 23 febbraio 2012, n. 1856);

Visto il primo motivo del ricorso incidentale, con il quale la Studio 80 s.a.s. afferma che la Go Project s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per carenza del requisito del fatturato specifico, nell’ultimo triennio antecedente l’indizione della gara (2007-2009), non inferiore a € 600.000,00;

Considerato che, ad avviso della ricorrente incidentale, la Go Project s.r.l. avrebbe avuto un fatturato specifico pari a € 432.360,00 in luogo di € 850.720,00 dichiarati (e dunque di gran lunga inferiore al minimo richiesto pari a € 600.000,00), non essendo computabili attività diverse dall’allestimento di stand (ad es. preparazione di fiere o di altri eventi, di palchi, ecc.) o dagli stand di misura inferire a 80 mq;

Considerato che dal computo del fatturato la stazione appaltante ha espunto gli allestimenti di superficie inferiore a 80 mq, così come ampiamente documentato dall’INAIL con il deposito del 22 marzo 2012;

Considerato inoltre che il punto III.2.3, lett. b, del bando di gara ha fatto riferimento, agli effetti della dimostrazione dei requisiti della capacità tecnica, ai “lavori allestitivi”, alle “manifestazioni fieristiche/evento” e, dunque, non solo all’organizzazione di stand;

Visto il secondo motivo del ricorso incidentale, relativo all’omessa dichiarazione, in caso di avvalimento, di non trovarsi in situazione di controllo di cui all’art. 34, comma 2, del codice appalti, così come richiesto dagli artt. 1.B, lett. c), e 5 del disciplinare di gara;

Considerato che i modelli di dichiarazione, allegati dalla stazione appaltante allo stesso disciplinare, correttamente contenevano il riferimento all’art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006 e non al comma 2 dell’art. 34, che era stato abrogato dall’art. 3, comma 3, d.l. 25 settembre 2009, n. 135 (con decorrenza, ai sensi del comma 5 dello stesso decreto legge, dalle procedure i cui bandi o avvisi con cui si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del decreto, id est, 26 settembre 2009);

Considerato che la Arkè s.r.l., impresa ausiliaria di cui si è avvalsa la Go Project s.r.l., ha compilato correttamente la dichiarazione servendosi del modello predisposto dalla stazione appaltante;

Considerato dunque che il ricorso incidentale deve essere respinto e che occorre pertanto procedere all’esame del ricorso principale;

Considerato che la questione relativa all’avvalimento parziale era stata esaminata dall’INAIL in occasione della valutazione del preavviso di ricorso inoltrato dalla Go Project s.r.l. mentre non ha formato oggetto di alcun vaglio da parte di questo giudice, né esplicitamente né implicitamente, nella sentenza n. 7931 del 13 ottobre 2011, non appellata, che aveva accolto il ricorso proposto dalla Go Project s.r.l. avverso l’aggiudicazione della gara a favore della Ccube Comunicatios s.r.l.;

Considerato che a prescindere dall’esame della posizione delle altre concorrenti, volto a verificare la presenza nella busta dell’offerta della fotocopia della carta di identità, doveva in ogni caso essere verificato il possesso dei requisiti in capo alla ricorrente, ove fosse risultata prima in graduatoria a seguito dell’esclusione della Ccube Comunicatios s.r.l. disposta dalla sentenza n. 7931 del 2011;

Ritenuto pertanto che in ogni caso, ove anche non si fosse proceduto alla verifica della posizione di tutte le concorrenti prima di disporre l’aggiudicazione definitiva in capo alla prima graduata, si sarebbe dovuto verificare il possesso, nei riguardi della stessa, di tutti i requisiti;

Considerato che la questione relativa al ricorso all’avvalimento parziale per la percentuale di fatturato specifico richiesto dal bando di gara di cui la società è carente era stato rilevato già in occasione dell’esame del preavviso di ricorso presentato dalla Go Project s.r.l. avverso l’aggiudicazione della gara a favore della Ccube Comunicatios s.r.l., con la conseguenza che la stazione appaltante non avrebbe potuto non riesaminare tale circostanza per verificare se la stessa fosse ostativa all’aggiudicazione definitiva;

Considerato che nel provvedimento impugnato la stazione appaltante fa chiaramente proprie le risultanze del parere reso dall’Avvocatura generale e ne argomenta le ragioni richiamando la recente sentenza della VI Sezione del Consiglio di Stato n. 3565 del 13 giugno 2011;

Considerato che la sentenza del Consiglio di Stato n. 3565 del 2011 (sulle cui conclusioni si fonda il provvedimento impugnato), seguendo un’interpretazione sistematica del comma 6 dell’art. 49 del codice appalti (secondo cui “Per i lavori, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione. Il bando di gara può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni, fermo restando il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all’articolo 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito il rilascio dell’attestazione in quella categoria”), ed anche alla luce dell’intervenuta abrogazione del successivo comma 7 (secondo cui “Il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso”), ha ribadito che non è consentito un utilizzo “frazionato” dell’avvalimento, la cui ratio non è di arricchire la capacità (tecnica od economica) del concorrente, ma di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, nella misura in cui siano da questi autonomamente ed integralmente posseduti (sulla ratio sottesa all’istituto dell’avvalimento v. anche Cons. St., sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810);

Considerato peraltro che il Consiglio di Stato ha pronunciato in relazione ad una gara per l’affidamento di appalti di lavori, mentre il caso all’esame del Collegio attiene ad un appalto di servizio di progettazione di uno stand espositivo;

Considerato che, ad avviso del Collegio, il divieto di avvalimento parziale non si estende agli appalti diversi da quelli di lavoro;

Considerato che la Commissione europea, con la nota C(2008)0108 del 30 gennaio 2008 aveva aperto una procedura di infrazione verso l’Italia, ritenendo configurabile un’incompleta trasposizione delle direttive comunitarie nel codice degli appalti ed esprimendo, in particolare, perplessità sulla compatibilità comunitaria dell’art. 49 del codice appalti, che consente ad un concorrente di avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria, sembrando, al contrario, riconoscere la possibilità anche di cumulare frazioni del requisito;

Considerato che per conformarsi alla contestazione comunitaria di un recepimento eccessivamente restrittivo dell’istituto in esame, il terzo decreto correttivo (d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152) ha novellato il comma 6, il quale, nel testo attuale, prevede dunque che solo per i lavori si applica il divieto legale di avvalersi di più imprese ausiliarie per ciascuna categoria di qualificazione;

Considerato dunque che la Go Project s.r.l. poteva far ricorso, nella gara de qua, all’istituto dell’avvalimento parziale;

Considerato che l’accoglimento del ricorso principale e la conseguente riammissione in gara della ricorrente porta ad escludere che si sia concretizzato un danno risarcibile;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto: a) respinge il ricorso incidentale; b) accoglie il ricorso principale e per l’effetto annulla gli atti impugnati; c) respinge la domanda di risarcimento danni.

Compensa tra le parti in causa le spese della presente fase di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Italo Riggio, Presidente

Maria Luisa De Leoni, Consigliere

Giulia Ferrari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/03/2012

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 29/3/2012 n.3006 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento dell’azienda ospedaliera, recante la proroga alla controinteressata del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti speciali sanitari pericolosi e non pericolosi, ritenuto – che, anche alla luce dei puntuali chiarimenti resi da questo Tribunale con l’ordinanza 20/1/2012 n. 292, la scelta tra diverse soluzioni – anche alternative all’aggiudicazione alla seconda classificata – non sembra integrare la violazione del giudicato formatosi sulla pronuncia n. 583/2011 di questo T.A.R. (confermata in appello); – che anche la valutazione di non convenienza dell’offerta presentata dall’odierna ricorrente non sembra inficiata da illogicità, errori di fatto o apprezzamenti inattendibili; Atteso – che l’affidamento medio tempore disposto per un significativo lasso temporale – pari a 18 mesi – è stato giustificato dall’Azienda Ospedaliera facendo richiamo al contenzioso instaurato (del quale non era noto l’esito definitivo) e agli indispensabili approfondimenti sulle opzioni possibili; – che tuttavia il protrarsi della gestione provvisoria della controinteressata si sostanzia in un ininterrotto affidamento senza gara di consistente durata, a favore di un soggetto che doveva essere escluso dall’ultima gara regolarmente espletata; – che detta anomalia è aggravata dalla previsione di cui all’art. 23 della L. 23/2005, la quale ha eliminato la possibilità – dapprima espressamente contemplata – di provvedere al rinnovo dei contratti di appalto scaduti (ed in questo contesto la reiterata e prolungata proroga pare del tutto assimilabile ad un rinnovo contrattuale, in quanto la prima realizza i medesimi effetti del secondo – cfr. sentenza Sezione 26/11/2008 n. 1689); – che alla scelta legislativa è stata riconosciuta una valenza generale ed una portata preclusiva di opzioni ermeneutiche di altre disposizioni dell’ordinamento che si potrebbero risolvere, di fatto, nell’elusione del predetto divieto (cfr. sentenza Sezione 11/3/2011 n. 419); Ritenuto: – che il Collegio ritiene necessario fissare il termine dell’1/5/2012, oltre il quale l’amministrazione deve interrompere il rapporto contrattuale instaurato con la controinteressata; – che la stazione appaltante è tenuta altresì a dare sollecito impulso all’intrapresa decisione di avviare una nuova procedura selettiva, e deve ultimarla entro un termine ragionevolmente breve; – che nel frattempo la gestione provvisoria potrà essere affidata ad una nuova impresa – diversa dalla Zanetti Arturo & C. S.r.l. – individuata secondo il principio di rotazione (cfr. art. 125 del Codice dei contratti) e previo esperimento di un confronto comparativo che coinvolga più imprese. (G.S.)

N. 00149/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00229/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 229 del 2012, proposto da:

Team Ambiente Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paola Vilardi, Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso Paola Vilardi in Brescia, Via Aurelio Saffi, 1;

contro

Azienda Ospedaliera Bolognini di Seriate, rappresentata e difesa dagli avv. Marco Saita, Roberto Bonardi, con domicilio eletto presso Roberto Bonardi in Brescia, Via XX Settembre, 40;

nei confronti di

Zanetti Arturo & C. Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Giavazzi, con domicilio ex lege presso T.A.R. Segreteria in Brescia, Via Carlo Zima, 3;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

DEL PROVVEDIMENTO IN DATA 31/1/2012 N. 72 DELL’AZIENDA OSPEDALIERA, RECANTE LA PROROGA ALLA CONTROINTERESSATA DEL SERVIZIO DI RACCOLTA, TRASPORTO E SMALTIMENTO DI RIFIUTI SPECIALI SANITARI PERICOLOSI E NON PERICOLOSI.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera e di Zanetti Arturo & C. Srl;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 marzo 2012 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto, ad un sommario esame:

– che, anche alla luce dei puntuali chiarimenti resi da questo Tribunale con l’ordinanza 20/1/2012 n. 292, la scelta tra diverse soluzioni – anche alternative all’aggiudicazione alla seconda classificata – non sembra integrare la violazione del giudicato
– che anche la valutazione di non convenienza dell’offerta presentata dall’odierna ricorrente non sembra inficiata da illogicità, errori di fatto o apprezzamenti inattendibili;

Atteso:

– che l’affidamento medio tempore disposto per un significativo lasso temporale – pari a 18 mesi – è stato giustificato dall’Azienda Ospedaliera facendo richiamo al contenzioso instaurato (del quale non era noto l’esito definitivo) e agli indispensabili a
– che tuttavia il protrarsi della gestione provvisoria della controinteressata si sostanzia in un ininterrotto affidamento senza gara di consistente durata, a favore di un soggetto che doveva essere escluso dall’ultima gara regolarmente espletata;

– che detta anomalia è aggravata dalla previsione di cui all’art. 23 della L. 23/2005, la quale ha eliminato la possibilità – dapprima espressamente contemplata – di provvedere al rinnovo dei contratti di appalto scaduti (ed in questo contesto la reiterat
– che alla scelta legislativa è stata riconosciuta una valenza generale ed una portata preclusiva di opzioni ermeneutiche di altre disposizioni dell’ordinamento che si potrebbero risolvere, di fatto, nell’elusione del predetto divieto (cfr. sentenza Sezio

Ritenuto:

– che il Collegio ritiene necessario fissare il termine dell’1/5/2012, oltre il quale l’amministrazione deve interrompere il rapporto contrattuale instaurato con la controinteressata;

– che la stazione appaltante è tenuta altresì a dare sollecito impulso all’intrapresa decisione di avviare una nuova procedura selettiva, e deve ultimarla entro un termine ragionevolmente breve;

– che nel frattempo la gestione provvisoria potrà essere affidata ad una nuova impresa – diversa dalla Zanetti Arturo & C. S.r.l. – individuata secondo il principio di rotazione (cfr. art. 125 del Codice dei contratti) e previo esperimento di un confronto

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) accoglie, nei limiti suindicati, la domanda cautelare.

Rinvia la trattazione della causa alla Camera di consiglio del 18 luglio 2012 per la verifica della puntuale esecuzione della presente ordinanza e l’eventuale definizione della causa con sentenza in forma semplificata.

Compensa le spese della presente fase, in ragione della parziale soccombenza reciproca.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 28 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Calderoni, Presidente

Mauro Pedron, Consigliere

Stefano Tenca, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 29/3/2012 n.149 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento con cui il Responsabile dell’Area Tecnica di un Comune ha negato il rilascio del permesso di costruire in sanatoria richiesto per alcune opere eseguite in difformità dalla licenza di costruzione, Considerato che • al momento della realizzazione del manufatto e del rilascio della licenza di costruire del 1961 non risultavano ancora adottate, e vigenti, le prescrizioni urbanistiche comunali in relazione alle quali il Comune ha ritenuto inesistente il requisito della conformità in quanto corrispondente “al momento della realizzazione dell’immobile” di cui all’art. 36 Dpr n. 380/2001; • che l’art. 18 NTA e l’art. 113 del Regolamento edilizio, una volta entrato in vigore, ha sancito il principio di “non decadenza” di tutte le concessioni edilizie in relazione alle quali il diritto si sia consolidato e “i cui lavori si siano completati entro il termine di tre anni dalla data del loro inizio”. (G.S.)

N. 00238/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00358/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 358 del 2012, proposto da:

Eleonora Bertani, rappresentato e difeso dagli avv. Riccardo Ruffo, Luigi Carponi Schittar, Alberto Galice, con domicilio eletto presso Luigi Carponi Schittar in Venezia Mestre, Via Filiasi 57;

contro

Comune di San Pietro in Cariano, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento 13/12/2011 con cui il Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di San Pietro in Cariano ha negato il rilascio del permesso di costruire in sanatoria presentato in data 6/10/2011 prot. n. 18747 richiesto per alcune opere eseguite in difformità dalla licenza di costruzione 27/10/1965 n. 213 e 7/7/1966 n. 591 relativamente al fabbricato situato in San Pietro in Cariano, Via Cedrare n. 30.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 marzo 2012 il dott. Giovanni Ricchiuto e uditi per le parti i difensori Ruffo per la ricorrente.;

Considerato che il ricorrente ha chiesto l’annullamento (previa sospensiva) del provvedimento del 13/12/2011 con cui il Responsabile dell’area tecnica del Comune di San Pietro in Cariano ha negato il permesso di costruire in sanatoria presentato in data 06/10/2011 (prot. Nr. 18747), richiesto per alcune opere eseguite in difformità dalla licenza di costruzione n.213 del 27/10/1965 e nr. 591 del 07/07/1966 relativamente al fabbricato situato in San Pietro in Cariano Via cedrare nr. 30.

Rilevato che, ad un primo esame proprio della fase cautelare appare sussistere il fumus in relazione alle seguenti argomentazioni:

• al momento della realizzazione del manufatto e del rilascio della licenza di costruire del 1961 non risultavano ancora adottate, e vigenti, le prescrizioni urbanistiche comunali (art. 29 NTA) in relazione alle quali il Comune ha ritenuto inesistente il requisito della conformità in quanto corrispondente “al momento della realizzazione dell’immobile” di cui all’art. 36 Dpr n. 380/2001;

• che l’art. 18 NTA e l’art. 113 del Regolamento edilizio, una volta entrato in vigore, ha sancito il principio di “non decadenza” di tutte le concessioni edilizie in relazione alle quali il diritto si sia consolidato e “i cui lavori si siano completati entro il termine di tre anni dalla data del loro inizio”.

Ritenuto pertanto che ad un primo sommario esame proprio della fase cautelare, appaiono sussistere i requisiti di cui all’art. 55 codice del Processo Amministrativo anche per quanto attiene il periculum di un danno grave e irreparabile.

Ritenuto che sulla base di quanto sopra specificato l’istanza cautelare va accolta e che va conseguentemente fissata la pubblica udienza per discussione del ricorso nel merito.

Visto l’art. 57 c. p. a. in relazione al quale sussistono i presupposti per compensare le spese della presente fase cautelare.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) accoglie e per l’effetto:

a) sospende il provvedimento impugnato;

b) fissa per la trattazione di merito la prima pubblica udienza del mese di Giugno 2013;

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 28 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Amedeo Urbano, Presidente

Alessandra Farina, Consigliere

Giovanni Ricchiuto, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 29/3/2012 n.238 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Est. Sapone
Sapri Broker s.r.l. (P.Leozzappa e F.Cangiano) / Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori e Forniture (Avv.St.)

sui principi generali in materia sanzionatoria dell’AVCP

1. Contratti della p.a. – Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici – Potere sanzionatorio – Esercizio – Valutazione – Mancato possesso dei requisiti – Insufficienza – Comportamento più grave – Necessità.

2. Contratti della p.a. – Gara – Esclusione – Falsità della dichiarazione – AVCP – Sanzioni – Valutazione della imputabilità e della gravità – Necessità – Omissione – Illegittimità – Fattispecie.

1. L’esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità deve riguardare per essere giustificato, sul piano della razionalità e della ragionevolezza, un comportamento più grave ed ulteriore rispetto al mancato possesso dei requisiti, che espone già l’operatore economico partecipante alla gara alla esclusione della stessa e alla escussione della cauzione provvisoria (pari al 2% del valore dell’appalto, come previsto dall’art. 75 d.lgs 163/2006, oltre all’eventuale prezzo pagato al soggetto che l’ha rilasciata).

2. Rispetto alla falsità delle dichiarazioni, la Autorità di Vigilanza deve effettuare una specifica valutazione, al fine di irrogare e quantificare la sanzione sia della gravità del falso sia della situazione soggettiva della dichiarante. Pertanto, è illegittimo il provvedimento con cui l’Autorità ha irrogato, senza aver proceduto ad un’autonoma valutazione sotto il profilo dell’imputabilità e della gravità della falsità della dichiarazione, nei confronti di un’ impresa una sanzione pecuniaria (nella specie trattasi di Euro 1.000,00) e ha disposto l’annotazione sul casellario informatico, comportante l’esclusione di un anno dalla partecipazione alle pubbliche gare, della segnalazione effettuata dall’Istat in cui la suddetto Istituto aveva fatto presente di aver escluso da una gara l’impresa in quanto la stessa aveva reso una falsa dichiarazione in sede di domanda di partecipazione avendo omesso di indicare una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti intervenuta nei confronti di un amministratore per violazione di norme (art. 4, lett. d) del d.l. 429/1982, utilizzazione di fatture inesistenti) introdotte per la repressione dell’evasione in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n.3864 del 2011 proposto dalla

srl Sapri Broker, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, dagli avv.ti Patrizio Leozappa e Fabio Cangiano ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Leozappa in Roma, Via G. Antonelli n.15;

l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede in Roma, Via dei Portoghesi n.12, è domiciliataria;

a) del provvedimento n.75/2011 del 10 marzo 2011 con il quale il Consiglio dell’intimata Autorità ha disposto nei confronti della società ricorrente l’applicazione della sanzione pecuniaria di Euro 1.000,00 e l’iscrizione sul casellario degli operatori economici di lavori, servizi e forniture di un’annotazione comportante la sospensione annuale dalla partecipazione alle procedure di affidamento;

b) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorita’ per la Vigilanza Sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2012 il dott. Giuseppe Sapone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il proposto gravame la società ricorrente ha impugnato la deliberazione, in epigrafe indicata, con cui la resistente Autorità le ha irrogato la sanzione pecuniari di Euro 1.000,00 ed ha disposto l’annotazione sul casellario informatico, comportante l’esclusione di anno dalla pubbliche gare, della segnalazione effettuata dall’ISTAT in cui il suddetto Istituto aveva fatto presente di aver escluso da una gara la Sapri Broker in quanto la stessa aveva reso una falsa dichiarazione in sede di domanda di partecipazione avendo omesso di indicare una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti intervenuta nei confronti di un amministratore per violazione delle norme (art.4, lett.d) del D.L.429/1982, utilizzazione di fatture inesistenti) introdotte per la repressione dell’evasione in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto.

Il ricorso è affidato a seguente ed articolato motivo di doglianza:

Violazione e falsa applicazione delle determinazioni AVCP n.1/2005, n.1/2008 e n.1/2010. Violazione e falsa applicazione dell’art.45 della Direttiva 2004/18/CE. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, ingiustizia grave e manifesta, illogicità manifesta.

Violazione e falsa applicazione dell’art.4, lett.d) del D.L. n.429/1982 nonchè dell’art.25 del D.lgvo n.74/2000. Eccesso di potere. Difetto di motivazione. Motivazione insufficiente, incongrua, contraddittoria. Violazione dell’art.3 della L. n.241/1990. Violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità.

Si è costituita l’intimata Autorità contestando la fondatezza delle prospettazioni ricorsuali e concludendo per il rigetto delle stesse.

Alla pubblica udienza del 21.3.2012 il ricorso è stato assunto in decisione.

Risulta palesemente fondato il motivo di doglianza prospettante la violazione dei principi generali in materia sanzionatoria in quanto la resistente Autorità ha adottato la contestata determinazione senza aver proceduto ad un’autonoma valutazione sotto il profilo dell’imputabilità e della gravità della falsità della dichiarazione ascritta alla società ricorrente.

Al riguardo, in linea con quanto costantemente affermato dalla Sezione in materia (ex plurimis n.10429/2009) deve essere sottolineato che l’esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità deve riguardare per essere giustificato, sul piano della razionalità e della ragionevolezza, un comportamento più grave ed ulteriore rispetto al mancato possesso dei requisiti, che espone già l’operatore economico partecipante alla gara alla esclusione dalla stessa e alla escussione della cauzione provvisoria (pari al due per cento del valore dell’appalto, come previsto dall’art. 75 del codice degli appalti, oltre all’eventuale prezzo pagato al soggetto che l’ha rilasciata).

In effetti, l’ordinamento attribuisce all’Autorità di Vigilanza il potere sanzionatorio, nel caso in cui vengano rese informazioni non veritiere o forniti documenti non veritieri.

Tale potere sanzionatorio, inoltre, secondo il testo normativo, chiaro in questa parte, è attribuito nei limiti della fissazione di un minimo e massimo della sanzione sia nel caso della sanzione pecuniaria, sia nel caso della sanzione della sospensione dalle gare.

Il potere sanzionatorio è strettamente vincolato dal principio di legalità.

L’art. 1 della legge n° 689 del 24/11/1981, a cui si deve far riferimento quale legge generale in materia di sanzioni amministrative, prevede che nessuno possa essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione. Le leggi che prevedono sanzioni amministrative si applicano soltanto nei casi e per i tempi in esse considerati.

Il potere sanzionatorio deve essere dunque strettamente esercitato nei limiti del minimo e del massimo indicato.

Inoltre, entro tali limiti, deve essere esercitato secondo i canoni della ragionevolezza e della logicità.

Poiché l’unico presupposto per l’esercizio del potere sanzionatorio ai sensi degli artt. 48 e 6 comma 11 è costituito dalla falsità delle dichiarazioni, è evidente che nella graduazione delle sanzioni debbano essere oggetto di valutazione numerosi aspetti, relativi alla gravità delle falsità riscontrate.

Da tali premesse ne consegue che l’esercizio del potere sanzionatorio dell’Autorità di Vigilanza ha per presupposto non solo la mancanza di un requisito di partecipazione, ma che nella domanda di partecipazione o in altre dichiarazioni effettuate alla stazione appaltante, siano state rese informazioni non veritiere o forniti documenti non veritieri.

Il potere sanzionatorio dell’Autorità presuppone quindi, come sopra evidenziato, un comportamento diverso ed ulteriore dalla mera mancanza di un requisito di partecipazione, comportamento che deve essere oggetto di specifico accertamento da parte dell’Autorità, tenuto conto della gravità delle sanzioni ( sospensione dalle gare e sanzione pecuniaria).

In particolare, rispetto alla falsità delle dichiarazioni, la Autorità di Vigilanza deve effettuare una specifica valutazione, al fine di irrogare e quantificare la sanzione sia della gravità del falso sia della situazione soggettiva della dichiarante.

Nella fattispecie in esame la resistente Autorità non ha in alcun modo motivato in ordine alla insussistenza della buona fede che la società ricorrente aveva correttamente invocato a proprio a favore per escludere l’imputabilità della falsità accertata, atteso che:

I) il reato di cui all’art.4, lett.d) del D.L. n.429/1982, per il quale era stato condannato un amministratore della ricorrente era stato abrogato dall’art.25 del D.lgvo n.74/2000 e che il D.lgvo n.507/1999 aveva abolito il principio di ultrattività delle norme penali finanziarie;

II) come chiarito dal Consiglio di Stato (sez.V, n.1795/2011) l’abrogazione della norma incriminatrice fa cessare l’esecuzione e gli effetti penali della condanna e che tale conseguenza favorevole si produce indipendentemente dalla formale pronuncia di revoca della precedente condanna, trattandosi si accertamento con funzione meramente dichiarativa;

III) nell’ambito del procedimento attivato presso la resistente Autorità era stato depositato il provvedimento del GIP del Tribunale di Roma datato 8 novembre 2010, il quale ha disposto la revoca della sentenza, la cui mancata indicazione aveva dato luogo all’adozione delle contestate sanzioni, sul presupposto che le modifiche legislative sopravvenute avevano reso penalmente irrilevante la condotta ascritta al Quintiliani.

Ciò premesso la doglianza in trattazione è suscettibile di favorevole esame con conseguente accoglimento del proposto gravame e con assorbimento delle altre censure dedotte.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 3864 del 2011, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, epr gli effetti, annulla la gravata determinazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Giuseppe Sapone, Consigliere, Estensore

Cecilia Altavista, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/03/2012

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 29/3/2012 n.2972 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento di sanatoria di un Comune, che autorizzi in sanatoria i lavori di costruzione di un silos ad uso agricolo a servizio della stalla esistente sul terreno di proprietà del controinteressato; Considerato che il provvedimento di sanatoria impugnato, pur essendo adottato in pretesa applicazione dell’art.37, comma 4, del T.U. n.380/2001, appare non considerare la violazione delle norme di piano in materia di distanze tra edifici vigenti all’epoca dell’abuso e al momento della sanatoria e ciò in quanto la costruzione appare realizzata proprio sul confine delle due proprietà. Preso atto che sul punto incide una precedente sentenza della Cassazione (nr. 12459/2004) che ha qualificato il manufatto di proprietà del contro interessato quale “nuova costruzione” per cui appare indispensabile procedere all’applicazione delle norme sulle distanze previste dal Regolamento edilizio del Comune di Santa Giustina del Colle. Rilevato che la violazione di dette norme integra il venire meno del requisito della doppia conformità urbanistica di cui al Dpr nr. 380/2001. (G.S.)

N. 00237/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00266/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 266 del 2012, proposto da:

Giuseppe Verzotto, rappresentato e difeso dagli avv. Giorgio Saccomani, Francesco Farini, Francesco Mazzarolli, con domicilio eletto presso Antonio Franzoi in Venezia Mestre, Calle del Sale 9;

contro

Comune di Santa Giustina in Colle, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Neri, con domicilio eletto presso la Segreteria di questo Tribunale ai sensi dell’art. 25 comma 2° del codice del Processo Amministrativo;

Regione Veneto, non costituita in giudizio.

nei confronti di

Igino Verzotto, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Verzotto, con domicilio eletto presso la Segreteria di questo Tribunale;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento di sanatoria 9/12/2012 n. 111 del Comune di Santa Giustina in Colle, con il quale sono stati autorizzati in sanatoria i lavori di costruzione di un silos ad uso agricolo a servizio della stalla esistente sul terreno di proprietà del controinteressato; della nota 9/1/2012 prot. n. 269, con la quale il Comune ha rigettato la domanda di annullamento in autotutela proposta dal ricorrente in data 15/12/2011 e dell’art. 4 delle N.T.A. del P.R.G. vigente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Santa Giustina in Colle e di Igino Verzotto;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 marzo 2012 il dott. Giovanni Ricchiuto e uditi per le parti i difensori Mazzarolli per il ricorrente, Neri per il Comune intimato e Stragliotto in sostituzione di Verzotto per il sig. Verzotto Igino.

Considerato che il provvedimento di sanatoria impugnato, pur essendo adottato in pretesa applicazione dell’art.37, comma 4, del T.U. n.380/2001, appare non considerare la violazione delle norme di piano in materia di distanze tra edifici vigenti all’epoca dell’abuso e al momento della sanatoria e, ciò, in quanto la costruzione appare realizzata proprio sul confine delle due proprietà.

Preso atto che sul punto incide una precedente sentenza della Cassazione (nr. 12459/2004) che ha qualificato il manufatto di proprietà del contro interessato quale “nuova costruzione” per cui appare indispensabile procedere all’applicazione delle norme sulle distanze previste dal Regolamento edilizio del Comune di Santa Giustina del Colle.

Rilevato che la violazione di dette norme integra il venire meno del requisito della doppia conformità urbanistica di cui al Dpr nr. 380/2001.

Ritenuto che, sulla base di quanto sopra precisato e ad un primo sommario esame proprio della fase cautelare, appaiono sussistere i presupposti richiesti dall’art. 55 c.p.a..

Ritenuto che va conseguentemente fissata la pubblica udienza per discussione del ricorso nel merito.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) accoglie e per l’effetto:

a) sospende i provvedimenti in epigrafe citati;

b) fissa per la trattazione di merito la prima pubblica udienza del mese di Aprile 2013.

Condanna, ciascuna delle parti soccombenti, al pagamento delle spese della presente fase cautelare, che liquida in Euro 2.000 (duemila//00).

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 28 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Amedeo Urbano, Presidente

Alessandra Farina, Consigliere

Giovanni Ricchiuto, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 29/3/2012 n.237 proviene da Giustamm.

Pres. J.-C. BONICHOT – Rel. E. JARAŠIŪNAS

in materia di imposta sul valore aggiunto

Unione europea – Fiscalità – IVA – Articolo 4, paragrafo 3, TUE – Sesta direttiva – Articoli 2 e 22 – Normativa nazionale – Estinzione automatica delle procedure pendenti dinanzi al giudice tributario di terzo grado – Compatibilità – Sussiste – Condizioni

L’articolo 4, paragrafo 3, TUE e gli articoli 2 e 22 della sesta direttiva IVA devono essere interpretati nel senso che essi non ostano all’applicazione, in materia di IVA, di una disposizione nazionale eccezionale, che prevede l’estinzione automatica dei procedimenti pendenti dinanzi al giudice tributario di terzo grado, allorché tali procedimenti traggono origine da un ricorso proposto in primo grado più di dieci anni – e, in pratica, più di quattordici anni – prima della data di entrata in vigore di detta disposizione e l’Amministrazione tributaria è risultata soccombente nei primi due gradi di giudizio, con la conseguenza che tale estinzione automatica produce il passaggio in giudicato della decisione di secondo grado, nonché l’estinzione del credito rivendicato dall’Amministrazione tributaria.

SENTENZA DELLA CORTE (Quarta Sezione)

29 marzo 2012

Nella causa C 500/10,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dalla Commissione tributaria centrale, sezione di Bologna, con decisione del 22 settembre 2010, pervenuta in cancelleria il 19 ottobre 2010, nel procedimento

Ufficio IVA di Piacenza

contro

Belvedere Costruzioni Srl,

composta dal sig. J.-C. Bonichot, presidente di sezione, dalla sig.ra A. Prechal, dal sig. L. Bay Larsen, dalla sig.ra C. Toader e dal sig. E. Jarašiūnas (relatore), giudici,

avvocato generale: sig.ra E. Sharpston

cancelliere: sig.ra A. Impellizzeri, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 22 settembre 2011,

considerate le osservazioni presentate:

– per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da P. Gentili, avvocato dello Stato;

– per la Commissione europea, da E. Traversa e L. Lozano Palacios, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 17 novembre 2011,

ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale in esame verte sull’interpretazione dell’articolo 4, paragrafo 3, TUE e degli articoli 2 e 22 della sesta direttiva 77/388/CEE del Consiglio, del 17 maggio 1977, in materia di armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri relative alle imposte sulla cifra di affari – Sistema comune di imposta sul valore aggiunto: base imponibile uniforme (GU L 145, pag. 1; in prosieguo: la «sesta direttiva»).

2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia che vede l’Ufficio IVA di Piacenza contrapposto alla Belvedere Costruzioni Srl (in prosieguo: la «Belvedere Costruzioni») con riferimento ad una rettifica dell’imposta sul valore aggiunto (in prosieguo: l’«IVA») relativa all’anno 1982.



Contesto normativo



Il diritto dell’Unione

3 In forza dell’articolo 2 della sesta direttiva, sono soggette all’IVA le cessioni di beni e le prestazioni di servizi effettuate a titolo oneroso all’interno del paese da un soggetto passivo che agisce in quanto tale, come pure le importazioni di beni.

4 L’articolo 22 della sesta direttiva dispone quanto segue:

«(…)

4. Ogni soggetto passivo deve presentare una dichiarazione entro un termine che dovrà essere stabilito dagli Stati membri (…)

(…)

5. Ogni soggetto passivo deve pagare l’importo netto dell’[IVA] al momento della presentazione della dichiarazione periodica. Gli Stati membri possono tuttavia stabilire un’altra scadenza per il pagamento di questo importo o per la riscossione di acconti provvisori.

(…)

8. (…) Gli Stati membri hanno la facoltà di stabilire altri obblighi che essi ritengano necessari ad assicurare l’esatta riscossione dell’imposta e ad evitare le frodi.

(…)».



Il diritto nazionale

5 L’articolo 3, comma 2 bis, del decreto legge n. 40/2010 (GURI n. 71, del 26 marzo 2010), convertito, con modifiche, nella legge n. 73/2010 (GURI n. 120, del 25 maggio 2010; in prosieguo: il «decreto legge n. 40/2010»), reca il testo seguente:

«Al fine di contenere la durata dei processi tributari nei termini di durata ragionevole dei processi, previsti ai sensi della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali[, firmata a Roma il 4 novembre 1950 (in prosieguo: la “CEDU”)], ratificata ai sensi della legge n. 848, del 4 agosto 1955, sotto il profilo del mancato rispetto del termine ragionevole di cui all’articolo 6, paragrafo l, della predetta Convenzione, le controversie tributarie pendenti che originano da ricorsi iscritti a ruolo nel primo grado, alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, da oltre dieci anni, per le quali risulti soccombente l’Amministrazione finanziaria dello Stato nei primi due gradi di giudizio, sono definite con le seguenti modalità:

a) le controversie tributarie pendenti innanzi alla Commissione tributaria centrale, con esclusione di quelle aventi ad oggetto istanze di rimborso, sono automaticamente definite con decreto assunto dal presidente del collegio o da altro componente delegato. (…)

(…)».

6 La legge n. 73/2010, che ha convertito in legge il decreto legge n. 40/2010, è entrata in vigore il 26 maggio 2010.

7 La Commissione tributaria centrale, che esercitava le funzioni di giudice di ultima istanza in materia tributaria, è stata soppressa dal decreto legislativo n. 545/1992 (GURI n. 9, del 13 gennaio 1993) a decorrere dal 1° aprile 1996. Essa ha proseguito tuttavia la sua attività fino all’esaurimento di tutti i procedimenti dinanzi ad essa pendenti in tale data.



Causa principale e questione pregiudiziale

8 Nella propria dichiarazione annuale IVA relativa all’anno 1982, la Belvedere Costruzioni portava in detrazione un credito IVA di ITL 22 264 000, indicato come credito risultante dalla dichiarazione relativa al 1981. Il 12 agosto 1985, l’Ufficio IVA di Piacenza, ritenendo che la dichiarazione IVA per il 1981 fosse tardiva e che fosse quindi impossibile detrarre il credito di imposta nell’ambito della dichiarazione IVA relativa al 1982, notificava a tale società un avviso di rettifica.

9 La Belvedere Costruzioni ricorreva avverso tale avviso dinanzi alla Commissione tributaria di primo grado di Piacenza, affermando che il credito d’imposta controverso non derivava dalla differenza fra IVA a debito sulle vendite ed IVA a credito sugli acquisti per operazioni imponibili effettuate nel 1981, costituendo invece parte del credito d’imposta evidenziato nella dichiarazione annuale relativa al 1980. Essa sosteneva che, alla luce della normativa nazionale pertinente, il suo diritto di detrarre tale credito di imposta non era estinto, mentre l’Ufficio IVA di Piacenza asseriva il contrario.

10 La Commissione tributaria di primo grado di Piacenza accoglieva tale ricorso con decisione del 10 ottobre 1986, confermata dalla Commissione tributaria di secondo grado con decisione del 28 maggio 1990, in seguito ad appello proposto da detto Ufficio IVA. Quest’ultimo proponeva quindi ricorso avverso tale decisione dinanzi al giudice del rinvio.

11 Nella decisione di rinvio, la Commissione tributaria centrale, sezione di Bologna, rileva che essa sarebbe tenuta a definire la controversia ai sensi dell’articolo 3, comma 2 bis, lettera a), del decreto legge n. 40/2010, essendo l’Amministrazione finanziaria rimasta totalmente soccombente nei primi due gradi di giudizio, con la conseguenza che la decisione d’appello passerebbe in giudicato e che il credito fiscale rivendicato dall’amministrazione dinanzi ai tre gradi di giurisdizione sarebbe estinto.

12 Tuttavia, detto giudice ritiene che l’applicazione di tale disposizione possa comportare una violazione dell’articolo 4, paragrafo 3, TUE, nonché degli articoli 2 e 22 della sesta direttiva, come interpretati nella sentenza del 17 luglio 2008, Commissione/Italia (C 132/06, Racc. pag. I 5457), di modo che essa osterebbe definitivamente al recupero del credito d’imposta di cui l’amministrazione tributaria chiede espressamente l’accertamento per via giudiziale. Infatti, ciò costituirebbe, a suo avviso, una violazione dell’obbligo incombente allo Stato italiano di garantire la riscossione effettiva delle risorse proprie dell’Unione europea.

13 Alla luce di ciò, la Commissione tributaria centrale, sezione di Bologna, ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se l’articolo 10 (…) CE, ora articolo 4 (…) TUE, e gli articoli 2 e 22 della sesta direttiva (…) ostino ad una normativa dello Stato italiano, contenuta nel comma 2 bis dell’articolo 3 del [decreto legge n. 40/2010], che preclude al Giudice tributario di pronunciarsi sull’esistenza della pretesa tributaria tempestivamente azionata dall’Amministrazione con ricorso in impugnazione di decisione sfavorevole e così sostanzialmente dispone la totale rinuncia al credito IVA controverso, quando questo sia stato ritenuto insussistente in due gradi di giudizio, senza alcun pagamento neppure in misura ridotta del credito controverso da parte del contribuente che beneficia della rinuncia».



Sulla questione pregiudiziale

14 Con la sua questione, il giudice del rinvio chiede sostanzialmente se l’articolo 4, paragrafo 3, TUE e gli articoli 2 e 22 della sesta direttiva debbano essere interpretati nel senso che essi ostano all’applicazione, in materia di IVA, di una disposizione nazionale che prevede l’estinzione automatica dei procedimenti pendenti dinanzi al giudice tributario di terzo grado, allorché tali procedimenti traggono origine da un ricorso proposto in primo grado più di dieci anni prima della data di entrata in vigore di detta disposizione e l’Amministrazione tributaria è risultata soccombente nei primi due gradi di giudizio, con la conseguenza che tale estinzione automatica produce il passaggio in giudicato della decisione di secondo grado, nonché l’estinzione del credito rivendicato dall’Amministrazione.



Sulla ricevibilità

15 Il governo italiano considera tale domanda irricevibile. Il giudice del rinvio è, a suo avviso, venuto meno all’obbligo di fornire alla Corte tutti gli elementi di fatto e di diritto che consentano di comprendere la ragione per cui esso considera che l’articolo 3, comma 2 bis, del decreto legge n. 40/2010 comporti una rinuncia dell’Amministrazione tributaria al suo potere di verifica delle operazioni imponibili. In assenza di un’analisi di tale articolo nella decisione di rinvio, la questione risulterebbe manifestamente astratta e teorica.

16 Al riguardo occorre ricordare che la Corte può dichiarare irricevibile una domanda di pronuncia pregiudiziale proposta da un giudice nazionale soltanto qualora appaia, in modo manifesto, che l’interpretazione richiesta del diritto dell’Unione non ha alcun rapporto con la realtà effettiva o l’oggetto della causa principale, qualora la questione sia di tipo teorico o, ancora, qualora la Corte non disponga degli elementi di fatto e di diritto necessari per rispondere in modo utile alle questioni che le sono sottoposte (v., in particolare, sentenze del 15 dicembre 1995, Bosman, C 415/93, Racc. pag. I 4921, punto 61, nonché del 31 marzo 2011, Schröder, C 450/09, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 17).

17 Per quanto riguarda, più in particolare, le informazioni che devono essere fornite alla Corte nell’ambito di una decisione di rinvio, queste non servono solo a consentire alla Corte di dare soluzioni utili al giudice del rinvio, ma devono anche dare ai governi degli Stati membri nonché alle altre parti interessate la possibilità di presentare osservazioni ai sensi dell’art. 23 dello Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea. A tal fine, risulta da una giurisprudenza costante che, da un lato, è necessario che il giudice nazionale definisca il contesto di fatto e di diritto in cui si inseriscono le questioni sollevate o che esso spieghi almeno le ipotesi di fatto su cui tali questioni sono fondate. Dall’altro, la decisione di rinvio deve indicare i motivi precisi che hanno indotto il giudice nazionale a interrogarsi sull’interpretazione del diritto dell’Unione ed a ritenere necessaria la presentazione delle questioni pregiudiziali alla Corte (sentenza dell’8 settembre 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International, C 42/07, Racc. pag. I 7633, punto 40 e giurisprudenza ivi citata).

18 Nella fattispecie, la decisione di rinvio contiene un’esposizione dei fatti all’origine del procedimento principale e del diritto nazionale rilevante, cioè dell’articolo 3, comma 2 bis, lettera a), del decreto legge n. 40/2010. Essa indica inoltre le ragioni che hanno indotto il giudice del rinvio ad interrogarsi sulla compatibilità di detto articolo con il diritto dell’Unione e a considerare necessario sottoporre una questione pregiudiziale alla Corte. Lungi dall’essere astratta e di natura teorica, detta questione appare determinante per la soluzione della controversia principale in quanto, secondo l’analisi svolta riguardo a tale disposizione dal giudice del rinvio, ad esso spetterebbe definire la controversia, senza doversi pronunciare sulla fondatezza della decisione dinanzi ad esso contestata.

19 Di conseguenza, la domanda di pronuncia pregiudiziale deve essere dichiarata ricevibile.



Nel merito

20 Come la Corte ha ricordato al punto 37 della citata sentenza Commissione/Italia, dagli articoli 2 e 22 della sesta direttiva e dall’articolo 4, paragrafo 3, TUE emerge che ogni Stato membro ha l’obbligo di adottare tutte le misure legislative e amministrative al fine di garantire che l’IVA sia interamente riscossa nel suo territorio. A tale riguardo, gli Stati membri sono obbligati ad accertare le dichiarazioni fiscali dei contribuenti, la loro contabilità e gli altri documenti utili, nonché a calcolare e a riscuotere l’imposta dovuta.

21 Nell’ambito del sistema comune dell’IVA, gli Stati membri sono tenuti a garantire il rispetto degli obblighi a carico dei soggetti passivi e beneficiano, a tale riguardo, di una certa libertà in relazione, segnatamente, al modo di utilizzare i mezzi a loro disposizione (sentenza Commissione/Italia, cit., punto 38).

22 Tale libertà, tuttavia, è limitata dall’obbligo di garantire una riscossione effettiva delle risorse proprie dell’Unione e da quello di non creare differenze significative nel modo di trattare i contribuenti, e questo sia all’interno di uno Stato membro che nell’insieme di tutti loro. La sesta direttiva deve essere interpretata in conformità al principio di neutralità fiscale inerente al sistema comune dell’IVA, in base al quale gli operatori economici che effettuano le stesse operazioni non devono essere trattati diversamente in materia di riscossione dell’IVA. Ogni azione degli Stati membri riguardante la riscossione dell’IVA deve rispettare questo principio (sentenza Commissione/Italia, cit., punto 39).

23 Tuttavia, in primo luogo, l’obbligo di garantire l’efficace riscossione delle risorse dell’Unione non può contrastare con il rispetto del principio del termine ragionevole di un giudizio il quale, in forza dell’articolo 47, secondo comma, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, si impone agli Stati membri quando attuano il diritto dell’Unione e la cui tutela si impone anche in forza dell’articolo 6, paragrafo 1, della CEDU.

24 Nella fattispecie, occorre sottolineare che l’articolo 3, comma 2 bis, lettera a), del decreto legge n. 40/2010 prevede l’estinzione dei soli procedimenti in materia tributaria la cui durata, a decorrere dalla proposizione del ricorso in primo grado, sia superiore a dieci anni alla data di entrata in vigore di detta disposizione, e che esso persegue l’obiettivo, come risulta dalla sua stessa formulazione, di rimediare alla violazione dell’osservanza del termine ragionevole prevista dall’articolo 6, paragrafo 1, della CEDU. Dalle osservazioni trasmesse alla Corte risulta peraltro che l’articolo 3, comma 2 bis, del decreto legge n. 40/2010 è entrato in vigore più di quattordici anni dopo il termine di decadenza entro il quale potevano essere depositati ricorsi dinanzi alla Commissione tributaria centrale, cosicché tutti i procedimenti ancora pendenti dinanzi a detta giurisdizione hanno, di fatto, raggiunto una durata superiore a quattordici anni.

25 I fatti della causa principale, che risalgono ad una trentina di anni fa, attestano che la durata di alcuni di questi procedimenti ha persino raggiunto un numero di anni considerevolmente più elevato. Orbene, una tale durata della procedura è a priori idonea a pregiudicare, di per sé, l’osservanza del principio del termine ragionevole nonché, d’altra parte, l’obbligo di garantire la riscossione efficace delle risorse proprie dell’Unione.

26 In secondo luogo, tale misura non risulta paragonabile a quelle di cui trattavasi nella controversia sfociata nella citata sentenza Commissione/Italia. Infatti, come osserva l’Avvocato generale ai paragrafi 36 e 37 delle sue conclusioni, le misure di cui trattavasi in tale controversia erano intervenute pochissimo tempo dopo la scadenza dei termini assegnati per il pagamento degli importi dell’IVA normalmente dovuti, e consentivano così ai soggetti passivi interessati di sfuggire a qualsiasi controllo dell’Amministrazione tributaria. La Corte ha dichiarato che esse costituivano una rinuncia generale ed indifferenziata alla verifica delle operazioni imponibili effettuate nel corso di una serie di periodi d’imposta. Orbene, deriva da quanto esposto ai punti 24 e 25 della presente sentenza che la misura contenuta all’articolo 3, comma 2 bis, del decreto legge n. 40/2010 non costituisce una rinuncia generale alla riscossione dell’IVA per un dato periodo, bensì una disposizione eccezionale diretta a far osservare il principio del termine ragionevole, estinguendo le procedure più vecchie pendenti dinanzi al giudice tributario di terzo grado, con la conseguenza che la decisione di secondo grado passa in giudicato.

27 Tale misura, inoltre, per il suo carattere puntuale e limitato, dovuto ai presupposti della sua applicazione, non crea significative differenze nel modo in cui sono trattati i soggetti d’imposta nel loro insieme e, pertanto, non pregiudica il principio di neutralità fiscale.

28 Occorre quindi rispondere alla questione presentata dichiarando che l’articolo 4, paragrafo 3, TUE e gli articoli 2 e 22 della sesta direttiva IVA devono essere interpretati nel senso che essi non ostano all’applicazione, in materia di IVA, di una disposizione nazionale eccezionale, come quella di cui trattasi nella causa principale, che prevede l’estinzione automatica dei procedimenti pendenti dinanzi al giudice tributario di terzo grado, allorché tali procedimenti traggono origine da un ricorso proposto in primo grado più di dieci anni – e, in pratica, più di quattordici anni – prima della data di entrata in vigore di detta disposizione e l’Amministrazione tributaria è risultata soccombente nei primi due gradi di giudizio, con la conseguenza che tale estinzione automatica produce il passaggio in giudicato della decisione di secondo grado, nonché l’estinzione del credito rivendicato dall’Amministrazione tributaria.



Sulle spese

29 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

la Corte (Quarta Sezione) dichiara:

L’articolo 4, paragrafo 3, TUE e gli articoli 2 e 22 della sesta direttiva 77/388/CEE del Consiglio, del 17 maggio 1977, in materia di armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri relative alle imposte sulla cifra di affari – Sistema comune di imposta sul valore aggiunto: base imponibile uniforme, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano all’applicazione, in materia di imposta sul valore aggiunto, di una disposizione nazionale eccezionale, come quella di cui trattasi nella causa principale, che prevede l’estinzione automatica dei procedimenti pendenti dinanzi al giudice tributario di terzo grado, allorché tali procedimenti traggono origine da un ricorso proposto in primo grado più di dieci anni – e, in pratica, più di quattordici anni – prima della data di entrata in vigore di detta disposizione e l’Amministrazione tributaria è risultata soccombente nei primi due gradi di giudizio, con la conseguenza che tale estinzione automatica produce il passaggio in giudicato della decisione di secondo grado, nonché l’estinzione del credito rivendicato dall’Amministrazione tributaria.

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Quarta Sezione – Sentenza – 29/3/2012 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. J.-C. BONICHOT – Rel. E. JARAŠIŪNAS

Unione europea – Fiscalità diretta – Normativa nazionale – Estinzione dei procedimenti pendenti dinanzi al giudice che si pronuncia in ultimo grado in materia tributaria – Abuso di diritto – Articolo 4, paragrafo 3, TUE – Libertà garantite dal Trattato – Principio di non discriminazione – Aiuti di Stato – Obbligo di garantire l’applicazione effettiva del diritto dell’Unione – Compatibilità – Sussiste – Condizioni

Il diritto dell’Unione – in particolare il principio del divieto dell’abuso di diritto, l’articolo 4, paragrafo 3, TUE, le libertà garantite dal Trattato FUE, il principio di non discriminazione, le norme in materia di aiuti di Stato nonché l’obbligo di garantire l’applicazione effettiva del diritto dell’Unione – deve essere interpretato nel senso che non osta, in un procedimento vertente sulla fiscalità diretta, all’applicazione di una disposizione nazionale che prevede l’estinzione dei procedimenti pendenti dinanzi al giudice che si pronuncia in ultimo grado in materia tributaria, mediante pagamento di un importo pari al 5% del valore della controversia, qualora tali procedimenti traggano origine da ricorsi proposti in primo grado più di dieci anni prima della data di entrata in vigore di tale disposizione e l’amministrazione finanziaria sia rimasta soccombente nei primi due gradi di giudizio.

SENTENZA DELLA CORTE (Quarta Sezione)

29 marzo 2012

Nella causa C 417/10,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dalla Corte suprema di cassazione con ordinanza del 27 maggio 2010, pervenuta in cancelleria il 23 agosto 2010, nel procedimento



Ministero dell’Economia e delle Finanze,

Agenzia delle Entrate

contro

3M Italia SpA,

composta dal sig. J.-C. Bonichot, presidente di sezione, dalla sig.ra A. Prechal, dal sig. L. Bay Larsen, dalla sig.ra C. Toader e dal sig. E. Jarašiūnas (relatore), giudici,

avvocato generale: sig.ra E. Sharpston

cancelliere: sig.ra A. Impellizzeri, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 22 settembre 2011,

considerate le osservazioni presentate:

– per la 3M Italia SpA, da G. Iannotta, avvocato;

– per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da P. Gentili, avvocato dello Stato;

– per l’Irlanda, da D. O’Hagan, in qualità di agente;

– per il governo del Regno Unito, da H. Walker, in qualità di agente;

– per la Commissione europea, da E. Traversa e R. Lyal, in qualità di agenti,

vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,

ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione del diritto dell’Unione in materia di fiscalità diretta.

2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia che oppone il Ministero dell’Economia e delle Finanze e l’Agenzia delle Entrate alla 3M Italia SpA (in prosieguo: la «3M Italia»), in merito all’imposizione di dividendi distribuiti da tale società per gli anni 1989 1991.

Contesto normativo nazionale

3 L’articolo 3, comma 2 bis, del decreto legge n. 40/2010 (GURI n. 71 del 26 marzo 2010), convertito, con modificazioni, nella legge n. 73/2010 (GURI n. 120 del 25 maggio 2010; in prosieguo: il «decreto legge n. 40/2010»), è redatto come segue:

«Al fine di contenere la durata dei processi tributari nei termini di durata ragionevole dei processi, previsti ai sensi della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali[, firmata a Roma il 4 novembre 1950 (in prosieguo: la “CEDU”)], ratificata ai sensi della legge 4 agosto 1955, n. 848, sotto il profilo del mancato rispetto del termine ragionevole di cui all’articolo 6, paragrafo 1, della predetta Convenzione, le controversie tributarie pendenti che originano da ricorsi iscritti a ruolo nel primo grado, alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, da oltre dieci anni, per le quali risulti soccombente l’Amministrazione finanziaria dello Stato nei primi due gradi di giudizio, sono definite con le seguenti modalità:

(…)

b) le controversie tributarie pendenti innanzi alla Corte di cassazione possono essere estinte con il pagamento di un importo pari al 5 per cento del valore della controversia (…) e contestuale rinuncia ad ogni eventuale pretesa di equa riparazione ai sensi della legge 24 marzo 2001, n. 89. A tal fine, il contribuente può presentare apposita istanza alla competente segreteria o cancelleria entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, con attestazione del relativo pagamento. I procedimenti di cui alla presente lettera restano sospesi fino alla scadenza del termine [citato] e sono definiti con compensazione integrale delle spese del processo. In ogni caso non si fa luogo a rimborso».



Procedimento principale e questioni pregiudiziali

4 La società 3M Company, con sede negli Stati Uniti, ha costituito un diritto di usufrutto sulle azioni della 3M Italia, di cui essa ha il controllo, a favore della società Shearson Lehman Hutton Special Financing, anch’essa avente sede negli Stati Uniti. Quest’ultima, a sua volta, ha trasferito tale diritto di usufrutto alla società Olivetti & C., con sede in Italia, con diritto di voto riservato al nudo proprietario, vale a dire alla 3M Company.

5 A seguito di un’ispezione, l’amministrazione finanziaria italiana ha ritenuto che la cessione di usufrutto a favore della Olivetti & C. fosse fittizia e che i dividendi distribuiti dalla 3M Italia a quest’ultima fossero stati, in realtà, percepiti dalla Shearson Lehman Hutton Special Financing, società non residente in Italia. Di conseguenza, essa ha deciso che a tali dividendi doveva essere applicata la ritenuta a titolo d’imposta del 32,4%, prevista dalla legislazione italiana sull’imposizione dei redditi da proprietà e non la ritenuta d’acconto del 10% e il corrispondente credito d’imposta applicabili ai contribuenti residenti in Italia. Inoltre, l’amministrazione finanziaria ha ritenuto che la società 3M Italia fosse responsabile dell’errata applicazione delle ritenute fiscali. Di conseguenza, ha reclamato alla stessa società il pagamento delle somme di ITL 20 089 887 000 per l’anno 1989, di ITL 12 960 747 000 per l’anno 1990 e di ITL 9 806 820 000 per l’anno 1991, con sanzioni e interessi.

6 La 3M Italia ha proposto ricorso contro i corrispondenti avvisi di accertamento dinanzi alla Commissione tributaria provinciale di Caserta, che li ha annullati. Tale decisione è stata confermata il 14 luglio 2000 con sentenza della Commissione tributaria regionale della Campania.

7 Il Ministero dell’Economia e delle Finanze e l’Agenzia delle Entrate hanno proposto ricorso per cassazione dinanzi al giudice del rinvio, facendo valere, in particolare, che l’operazione di cui trattasi, vale a dire la cessione di usufrutto, costituiva, in realtà, soltanto una simulazione intesa ad eludere l’imposta. A questo punto del procedimento, la 3M Italia ha chiesto il beneficio dell’articolo 3, comma 2 bis, lettera b), del decreto n. 40/2010, intendendo così ottenere l’estinzione del procedimento dinanzi alla Corte suprema di cassazione.

8 Tuttavia, la Corte suprema di cassazione s’interroga sulla compatibilità di tale disposizione con il diritto dell’Unione.

9 Sorge, a suo parere, la questione se il principio del divieto dell’abuso di diritto, quale sancito dalle sentenze del 21 febbraio 2006, Halifax e a. (C 255/02, Racc. pag. I 1609), nonché del 21 febbraio 2008, Part Service (C 425/06, Racc. pag. I 897), nel settore della fiscalità armonizzata, possa applicarsi alle imposte non armonizzate quali le imposte dirette. A tale riguardo essa si chiede, in particolare, «se non si configuri un interesse di rilevanza comunitaria nei casi, come quello di specie, di vicende economiche transnazionali, nelle quali il ricorso a forme giuridiche che non corrispondono ad autentiche transazioni economiche potrebbe essere configurato come un abuso di libertà fondamentali garantite dal Trattato CE, in primo luogo della libera circolazione dei capitali».

10 Se così fosse, occorrerebbe esaminare, a suo parere, se la disposizione nazionale di cui trattasi nella fattispecie, che pone a carico del contribuente un obbligo «pressoché simbolico», non sia contraria all’obbligo di reprimere le pratiche abusive nonché all’articolo 4, paragrafo 3, TUE che impone agli Stati membri di adottare tutte le misure atte ad assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti dai Trattati e di astenersi da qualunque misura che rischi di mettere in pericolo la realizzazione degli obiettivi dell’Unione.

11 Il giudice del rinvio s’interroga peraltro sulla compatibilità della disposizione di cui trattasi, che, a suo avviso, comporta una rinuncia pressoché integrale al recupero del credito fiscale, con i principi che governano il mercato unico. Riferendosi alle «libertà e [ai] principi fondamentali garantiti dal Trattato», la Corte suprema di cassazione si chiede, in particolare, se una disposizione siffatta possa essere considerata un «corretto esercizio della concorrenza fiscale», quando, come nel caso in esame, la sottrazione all’imposizione fiscale avverrebbe mediante pratiche abusive. Essa rileva inoltre che detta rinuncia all’imposizione comporta una «discriminazione a favore [delle] imprese che hanno sede in Italia».

12 Secondo il giudice del rinvio, occorrerebbe altresì prendere in considerazione le norme del Trattato FUE in materia di aiuti di Stato, considerati il vantaggio che la disposizione controversa procura al suo beneficiario e la natura selettiva di quest’ultima. Esso ritiene che un condono fiscale consistente nella semplice rinuncia all’applicazione dell’imposta, anche se interviene unicamente nell’ambito processuale, in cambio del pagamento di un importo estremamente ridotto o addirittura irrisorio, non possa essere giustificato dalla natura o dalla struttura generale del sistema impositivo in esame e andrebbe qualificato, in linea di principio, come aiuto di Stato.

13 Infine, il giudice del rinvio si chiede se una disposizione siffatta, che sottrarrebbe al giudice di vertice il potere di esercitare il proprio controllo di legittimità – in cui rientra quello sull’interpretazione e sull’applicazione del diritto dell’Unione – e di rimettere alla Corte una questione pregiudiziale, non sia contraria all’obbligo di garantire l’applicazione effettiva del diritto dell’Unione.

14 È in tale contesto che la Corte suprema di cassazione ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se il principio del contrasto all’abuso del diritto in materia fiscale, così come definito nelle sentenze [citate] (…) Halifax e a. (…) e (…) Part Service (…), costituisca un principio fondamentale del diritto comunitario soltanto in materia di imposte armonizzate e nelle materie regolate da norme di diritto comunitario secondario, ovvero si estenda, quale ipotesi di abuso di libertà fondamentali, alle materie di imposte non armonizzate, quali le imposte dirette, quando l’imposizione ha per oggetto fatti economici transnazionali, quale l’acquisto di diritti di godimento da parte di una società su azioni di altra società avente sede in altro Stato membro o in uno Stato terzo;

2) a prescindere dalla risposta al precedente quesito, se sussista un interesse di rilevanza comunitaria alla previsione, da parte degli Stati membri, di adeguati strumenti di contrasto all’elusione fiscale in materia di imposte non armonizzate; se a tale interesse osti una non applicazione – nell’ambito di una misura di condono – del principio dell’abuso del diritto riconosciuto anche come regola del diritto nazionale e se in tal caso ricorra una violazione dei principi ricavabili dall’art. 4, paragrafo 3, del Trattato sull’Unione europea;

3) se dai principi che governano il mercato unico possa ricavarsi un divieto di prevedere, oltre a misure straordinarie di rinuncia totale alla pretesa tributaria, una misura straordinaria di definizione di controversie tributarie, la cui applicazione è limitata nel tempo ed è condizionata al pagamento di una sola parte dell’imposta dovuta, notevolmente inferiore alla stessa;

4) se il principio di non discriminazione e la disciplina in materia di aiuti di Stato ostino al regime di definizione delle controversie fiscali di cui si tratta nella presente causa;

5) se il principio di effettività dell’applicazione del diritto comunitario osti ad una disciplina processuale straordinaria e limitata nel tempo, che sottrae il controllo di legittimità (e in particolare quello su una corretta interpretazione e applicazione del diritto comunitario) al giudice di vertice, cui incombe l’obbligo di rimettere questioni pregiudiziali di validità e d’interpretazione alla Corte di giustizia dell’Unione europea».



Sulle questioni pregiudiziali

15 Con le sue questioni pregiudiziali, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se il diritto dell’Unione, ivi compresi, in particolare il principio del divieto dell’abuso di diritto, l’articolo 4, paragrafo 3, TUE, le libertà garantite dal Trattato FUE, il principio di non discriminazione, le norme in materia di aiuti di Stato nonché l’obbligo di garantire l’applicazione effettiva del diritto dell’Unione, debba essere interpretato nel senso che osta, in una fattispecie come quella di cui al procedimento principale, vertente sulla fiscalità diretta, all’applicazione di una disposizione nazionale che preveda l’estinzione dei procedimenti in materia fiscale pendenti dinanzi al giudice che si pronuncia in ultimo grado, mediante pagamento di un importo pari al 5% del valore della controversia, qualora tali procedimenti traggano origine da ricorsi proposti in primo grado più di dieci anni prima della data di entrata in vigore di tale disposizione e l’amministrazione finanziaria sia rimasta soccombente nei primi due gradi di giudizio.



Sulla ricevibilità

16 La 3M Italia e il governo italiano ritengono che la domanda di pronuncia pregiudiziale sia irricevibile.

17 In considerazione dell’assenza di dolo o di colpa definitivamente accertata nell’ambito del procedimento principale, dell’inapplicabilità al procedimento principale del diritto dell’Unione e dell’esistenza nel diritto italiano di un principio costituzionale che vieta l’abuso di diritto, le prime due questioni sollevate dal giudice del rinvio non hanno alcun rapporto, a parere della 3M Italia, con l’effettività o l’oggetto della controversia principale e vertono su una problematica ipotetica.

18 Il governo italiano, da parte sua, fa valere che l’ordinanza di rinvio non assolve l’obbligo di fornire tutti gli elementi di fatto e di diritto del procedimento principale necessari affinché la Corte possa dare un’interpretazione utile ai fini della definizione di quest’ultimo. In particolare, l’ordinanza di rinvio non svolgerebbe alcuna analisi dell’articolo 3, comma 2 bis, del decreto legge n. 40/2010, che consenta di comprendere il motivo per cui tale disposizione comporterebbe una rinuncia all’imposizione. Essa non preciserebbe nemmeno le ragioni per cui i fatti del procedimento principale avrebbero carattere transnazionale e andrebbero qualificati come abuso di diritto. Le questioni sollevate sarebbero quindi astratte e ipotetiche.

19 Al riguardo, occorre ricordare che una domanda di pronuncia pregiudiziale proposta da un giudice nazionale può essere dichiarata irricevibile soltanto qualora appaia in modo manifesto che l’interpretazione richiesta del diritto dell’Unione non ha alcun rapporto con l’effettività o l’oggetto della causa principale, qualora la questione sia di tipo ipotetico o, ancora, qualora la Corte non disponga degli elementi di fatto e di diritto necessari per rispondere in modo utile alle questioni che le sono sottoposte (v., in particolare, sentenze del 15 dicembre 1995, Bosman, C 415/93, Racc. pag. I 4921, punto 61, nonché del 31 marzo 2011, Schröder, C 450/09, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 17).

20 Per quanto riguarda, più in particolare, le informazioni che devono essere fornite alla Corte nell’ambito di una decisione di rinvio, queste non servono solo a consentire alla Corte di dare soluzioni utili al giudice del rinvio, ma devono anche conferire ai governi degli Stati membri nonché alle altre parti interessate la possibilità di presentare osservazioni ai sensi dell’articolo 23 dello Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea. A tal fine, risulta da una giurisprudenza costante che, da un lato, è necessario che il giudice nazionale definisca il contesto di fatto e di diritto in cui si inseriscono le questioni sollevate o che esso spieghi almeno le ipotesi di fatto su cui tali questioni sono fondate. Dall’altro, la decisione di rinvio deve indicare i motivi precisi che hanno indotto il giudice nazionale a interrogarsi sull’interpretazione del diritto dell’Unione ed a ritenere necessaria la proposizione di questioni pregiudiziali alla Corte (sentenza dell’8 settembre 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International, C 42/07, Racc. pag. I 7633, punto 40 e la giurisprudenza ivi citata).

21 Nella fattispecie, la decisione di rinvio contiene l’esposizione dei fatti all’origine del procedimento principale e della pertinente normativa nazionale, vale a dire l’articolo 3, comma 2 bis, lettera b), del decreto legge n. 40/2010. Essa indica inoltre le ragioni che hanno indotto il giudice del rinvio a interrogarsi sulla compatibilità di tale disposizione con il diritto dell’Unione e a ritenere necessario adire la Corte con una domanda di pronuncia pregiudiziale.

22 Sebbene il giudice del rinvio, nella terza questione vertente in generale, sull’interpretazione dei «principi che governano il mercato unico», non precisi i principi cui fa riferimento, l’esposizione contenuta nell’ordinanza di rinvio degli elementi di fatto e di diritto nonché dei dubbi sulla compatibilità dell’articolo 3, comma 2 bis, lettera b), del decreto legge n. 40/2010 con il diritto dell’Unione è tuttavia sufficiente, nel complesso, a consentire agli Stati membri e alle altre parti interessate di presentare le loro osservazioni in merito e di prendere parte efficacemente al procedimento – come dimostrano le osservazioni scritte e orali delle parti che vi hanno partecipato – nonché a permettere alla Corte di fornire una risposta utile a detto giudice.

23 Infine, la questione se il diritto dell’Unione sia applicabile al procedimento principale rientra nell’esame di merito delle questioni sollevate, come riformulate al punto 15 della presente sentenza. Queste ultime appaiono determinanti per la soluzione di tale controversia, dato che, in applicazione della disposizione nazionale in esame, essa potrebbe concludersi con una decisione del giudice del rinvio che dichiara l’estinzione del procedimento. Ne consegue che dette questioni hanno manifestamente un rapporto con l’effettività della controversia principale e non sono né astratte né ipotetiche.

24 La domanda di pronuncia pregiudiziale deve pertanto essere considerata ricevibile.



Nel merito

25 È opportuno ricordare che, per giurisprudenza costante, anche se la materia delle imposte dirette rientra nella competenza degli Stati membri, questi ultimi devono tuttavia esercitare tale competenza nel rispetto del diritto dell’Unione (v., in particolare, sentenza del 17 settembre 2009, Glaxo Wellcome, C 182/08, Racc. pag. I 8591, punto 34 e la giurisprudenza ivi citata).

26 Nel caso di specie, l’articolo 3, comma 2 bis, lettera b), del decreto legge n. 40/2010 prevede l’estinzione, con il pagamento di un importo pari al 5% del valore della controversia e la rinuncia ad ogni eventuale pretesa di equa riparazione per mancato rispetto del termine ragionevole, dei procedimenti pendenti dinanzi alla Corte suprema di cassazione in materia tributaria, la cui durata, dopo la proposizione del ricorso in primo grado, sia superiore a dieci anni e nei quali l’amministrazione finanziaria sia risultata soccombente nei primi due gradi di giudizio, «al fine di contenere la durata dei processi tributari nei termini di durata ragionevole dei processi, previsti ai sensi della [CEDU], sotto il profilo (…) del mancato rispetto del termine ragionevole di cui all’articolo 6, paragrafo 1, di [quest’ultima]».

27 Occorre inoltre sottolineare che l’articolo 3, comma 2 bis, lettera b), del decreto legge n. 40/2010, interpretato dal giudice del rinvio come rinuncia all’imposizione, è diretto, in base alla sua stessa formulazione, a ridurre la durata dei procedimenti tributari al fine di rispettare il principio del termine ragionevole sancito dalla CEDU e di porre fine alle violazioni di quest’ultima.

28 Al riguardo, dal fascicolo emerge che i fatti del procedimento principale risalgono ad oltre 20 anni fa.

29 È alla luce di tali elementi che si deve esaminare se le norme e i principi del diritto dell’Unione richiamati nell’ordinanza di rinvio ostino all’applicazione, in un procedimento come quello principale, di una disposizione nazionale come l’articolo 3, comma 2 bis, lettera b), del decreto legge n. 40/2010.

30 In primo luogo, per quanto concerne il principio del divieto dell’abuso di diritto e l’articolo 4, paragrafo 3, TUE, va anzitutto rilevato che il procedimento principale non ha ad oggetto una controversia in cui i contribuenti si avvalgono o potrebbero avvalersi in modo fraudolento o abusivo di una norma del diritto dell’Unione. Pertanto, nel caso di specie, le citate sentenze Halifax e a. nonché Part Service, pronunciate in materia di imposta sul valore aggiunto e alle quali fa riferimento il giudice del rinvio nel domandarsi se il principio del divieto dell’abuso di diritto da esse sancito si estenda al settore delle imposte non armonizzate, non sono pertinenti.

31 Occorre osservare inoltre che dal fascicolo non risulta nemmeno che nella controversia principale siano in discussione l’applicazione di una norma nazionale che comporti una restrizione ad una delle libertà garantite dal Trattato FUE nonché l’eventuale giustificazione di una restrizione del genere con la necessità di prevenire le pratiche abusive. Di conseguenza, non è pertinente nemmeno la giurisprudenza della Corte relativa all’abuso di diritto nel settore della fiscalità diretta, elaborata in particolare nelle sentenze del 12 settembre 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas (C 196/04, Racc. pag. I 7995); del 13 marzo 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C 524/04, Racc. pag. I 2107); del 4 dicembre 2008, Jobra (C 330/07, Racc. pag. I 9099), nonché Glaxo Wellcome, citata.

32 Infine, e in ogni caso, è giocoforza constatare che nel diritto dell’Unione non esiste alcun principio generale dal quale discenda un obbligo per gli Stati membri di lottare contro le pratiche abusive nel settore della fiscalità diretta e che osti all’applicazione di una disposizione come quella di cui trattasi nel procedimento principale, qualora l’operazione imponibile derivi da pratiche siffatte e non sia in discussione il diritto dell’Unione.

33 Ne consegue che il principio del divieto dell’abuso di diritto e l’articolo 4, paragrafo 3, TUE, che impone agli Stati membri di adottare ogni misura di carattere generale o particolare atta ad assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti dal diritto dell’Unione e di astenersi da qualsiasi misura che rischi di mettere in pericolo la realizzazione degli obiettivi dell’Unione, non ostano, in linea di principio, all’applicazione, in un procedimento come quello principale, di una disposizione nazionale quale l’articolo 3, comma 2 bis, lettera b), del decreto legge n. 40/2010.

34 In secondo luogo, riguardo alle libertà garantite dal Trattato FUE e al principio di non discriminazione, occorre osservare che l’operazione di cui trattasi nel procedimento principale, vertente sulla cessione, effettuata da una società di uno Stato terzo, dell’usufrutto sulle azioni di una società italiana a favore di un’altra società italiana, sembra coinvolgere soltanto la libera circolazione dei capitali. Orbene, a tal proposito è sufficiente constatare che da nessun elemento del fascicolo emerge che, in un procedimento come quello principale, una disposizione quale l’articolo 3, comma 2 bis, lettera b), del decreto legge n. 40/2010 incida sulla libera circolazione dei capitali né, d’altronde, in generale, sull’esercizio di una qualunque libertà garantita dal Trattato FUE.

35 Poiché tali libertà, nei loro rispettivi ambiti, costituiscono l’espressione specifica del principio generale del divieto di qualsiasi discriminazione a causa della nazionalità (v., in tal senso, sentenza dell’11 marzo 2010, Attanasio Group, C 384/08, Racc. pag. I 2055, punto 31), nemmeno detto principio osta all’applicazione, in un procedimento vertente sulla fiscalità diretta, di una disposizione nazionale quale l’articolo 3, comma 2 bis, lettera b), del decreto legge n. 40/2010.

36 In terzo luogo, per quanto concerne le norme in materia di aiuti di Stato, la Corte ha più volte dichiarato che lo scopo degli interventi statali non è sufficiente a sottrarli alla qualificazione come «aiuti» ai sensi dell’articolo 107 TFUE. Infatti, tale articolo non distingue a seconda delle cause o degli obiettivi degli interventi statali, ma li definisce in funzione dei loro effetti (v. sentenza del 22 dicembre 2008, British Aggregates/Commissione, C 487/06 P, Racc. pag. I 10515, punti 84 e 85 nonché la giurisprudenza ivi citata).

37 Secondo costante giurisprudenza, la qualificazione come aiuto di Stato richiede che sussistano tutti i seguenti presupposti. In primo luogo, deve trattarsi di un intervento dello Stato o effettuato mediante risorse statali. In secondo luogo, tale intervento deve essere idoneo ad incidere sugli scambi tra Stati membri. In terzo luogo, deve concedere un vantaggio al suo beneficiario. In quarto luogo, esso deve falsare o minacciare di falsare la concorrenza (sentenza del 10 giugno 2010, Fallimento Traghetti del Mediterraneo, C 140/09, Racc. pag. I 5243, punto 31 e la giurisprudenza ivi citata).

38 Per quanto riguarda il terzo presupposto, occorre rammentare che un provvedimento mediante il quale le pubbliche autorità accordano a determinate imprese un trattamento fiscale vantaggioso che, pur non implicando un trasferimento di risorse da parte dello Stato, collochi i beneficiari in una situazione finanziaria più favorevole di quella degli altri contribuenti, costituisce un aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE (v. sentenza del 15 dicembre 2005, Italia/Commissione, C 66/02, Racc. pag. I 10901, punto 78).

39 Al contrario, vantaggi risultanti da una misura generale applicabile indistintamente a tutti gli operatori economici non costituiscono aiuti di Stato ai sensi di detto articolo (v. sentenza Italia/Commissione, cit., punto 99).

40 Per valutare la selettività di una misura, occorre accertare se, nell’ambito di un dato regime giuridico, tale misura rappresenti un vantaggio per talune imprese rispetto ad altre che si trovano in una situazione fattuale e giuridica analoga. Tuttavia, la nozione di aiuto di Stato non riguarda i provvedimenti che stabiliscono una differenziazione tra le imprese e sono, pertanto, selettivi a priori, qualora tale differenziazione risulti dalla natura o dalla struttura del sistema fiscale in cui tali provvedimenti si inseriscono (v. sentenza British Aggregates/Commissione, cit., punti 82 e 83 nonché la giurisprudenza ivi citata).

41 Nella fattispecie, anche supponendo che l’applicazione dell’articolo 3, comma 2 bis, lettera b), del decreto legge n. 40/2010 possa comportare, in una determinata situazione, la concessione di un vantaggio al beneficiario di tale disposizione, occorre rilevare, quanto alla selettività della misura, che quest’ultima è applicabile in generale a tutti i contribuenti che siano parti di un procedimento pendente in materia tributaria dinanzi alla Corte suprema di cassazione, qualunque sia la natura dell’imposta di cui trattasi, qualora tale procedimento tragga origine da un ricorso proposto in primo grado più di dieci anni prima della data di entrata in vigore di detta disposizione e l’amministrazione finanziaria sia rimasta soccombente nei primi due gradi di giudizio.

42 Il fatto che solo i contribuenti che soddisfano tali condizioni possano beneficiare di detta misura non può, di per sé, conferire a quest’ultima carattere selettivo. Si deve necessariamente constatare, infatti, che i soggetti che non possono avervi diritto non si trovano in una situazione fattuale e giuridica analoga a quella di detti contribuenti in relazione all’obiettivo perseguito dal legislatore nazionale, che consiste nel garantire il rispetto del principio del termine ragionevole.

43 È vero che l’applicazione di detta misura è limitata nel tempo, considerato che i contribuenti, per beneficiarne, devono presentare istanza presso la segreteria o la cancelleria competente entro un termine di 90 giorni successivi alla data di entrata in vigore della legge di conversione di detto decreto. Tuttavia, da un lato, tale limitazione è inerente a questo tipo di misure, che possono essere soltanto circoscritte nel tempo, e, dall’altro, detto termine risulta sufficiente a consentire a tutti i contribuenti cui si applica tale misura generale e circoscritta nel tempo di richiederne il beneficio.

44 Ne consegue, senza che occorra esaminare gli altri presupposti richiamati al punto 37 della presente sentenza, che una misura come quella di cui all’articolo 3, comma 2 bis, lettera b), del decreto legge n. 40/2010 non può essere qualificata come aiuto di Stato.

45 Infine, riguardo all’obbligo di garantire l’applicazione effettiva del diritto dell’Unione, dalle considerazioni sin qui svolte emerge che il principio del divieto dell’abuso di diritto, l’articolo 4, paragrafo 3, TUE, le libertà garantite dal Trattato FUE, il principio di non discriminazione e le norme relative agli aiuti di Stato non ostano, in un procedimento vertente sulla fiscalità diretta, all’applicazione di una disposizione nazionale quale l’articolo 3, comma 2 bis, lettera b), del decreto legge n. 40/2010.

46 Pertanto, in assenza di violazione del diritto dell’Unione, non si può ritenere che una disposizione siffatta, là dove ha come conseguenza, come qualunque altra norma che preveda l’estinzione del procedimento prima che intervenga una decisione, di impedire al giudice nazionale che si pronuncia in ultimo grado di esercitare il suo controllo di legittimità nei procedimenti di cui si tratta, conformemente al diritto dell’Unione, dopo aver adito, se del caso, la Corte ai sensi dell’articolo 267 TFUE, sia contraria all’obbligo incombente ai giudici nazionali che si pronunciano in ultimo grado di garantire, nell’ambito delle loro competenze, l’applicazione effettiva del diritto dell’Unione.

47 Alla luce di tutte le considerazioni sin qui svolte, occorre rispondere alle questioni sollevate dichiarando che il diritto dell’Unione – in particolare il principio del divieto dell’abuso di diritto, l’articolo 4, paragrafo 3, TUE, le libertà garantite dal Trattato FUE, il principio di non discriminazione, le norme in materia di aiuti di Stato nonché l’obbligo di garantire l’applicazione effettiva del diritto dell’Unione – deve essere interpretato nel senso che non osta, in un procedimento come quello principale, vertente sulla fiscalità diretta, all’applicazione di una disposizione nazionale che prevede l’estinzione dei procedimenti pendenti dinanzi al giudice che si pronuncia in ultimo grado in materia tributaria, mediante pagamento di un importo pari al 5% del valore della controversia, qualora tali procedimenti traggano origine da ricorsi proposti in primo grado più di dieci anni prima della data di entrata in vigore di tale disposizione e l’amministrazione finanziaria sia rimasta soccombente nei primi due gradi di giudizio.



Sulle spese

48 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice del rinvio, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

la Corte (Quarta Sezione) dichiara:

Il diritto dell’Unione – in particolare il principio del divieto dell’abuso di diritto, l’articolo 4, paragrafo 3, TUE, le libertà garantite dal Trattato FUE, il principio di non discriminazione, le norme in materia di aiuti di Stato nonché l’obbligo di garantire l’applicazione effettiva del diritto dell’Unione – deve essere interpretato nel senso che non osta, in un procedimento come quello principale, vertente sulla fiscalità diretta, all’applicazione di una disposizione nazionale che prevede l’estinzione dei procedimenti pendenti dinanzi al giudice che si pronuncia in ultimo grado in materia tributaria, mediante pagamento di un importo pari al 5% del valore della controversia, qualora tali procedimenti traggano origine da ricorsi proposti in primo grado più di dieci anni prima della data di entrata in vigore di tale disposizione e l’amministrazione finanziaria sia rimasta soccombente nei primi due gradi di giudizio.

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Quarta Sezione – Sentenza – 29/3/2012 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio – Est. De Francisco
Esperia S.P.A. e Kuadra S.R.L. (Avv. A. D’angelo)/ – Azienda Ospedaliera “Ospedali Riuniti Villa Sofia – Cervello”; Dussman Service s.r.l (Avv.ti F. Martinez, D. Moscuzza, A. Coppola)

sulla necessità, nei casi di cessione o fusione, di rendere le dichiarazioni previste dall’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006

1. Contratti della P.A. – Gara – Cessione – Dichiarazioni ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 – Soggetti – Società cedente nel triennio – Necessità

2. Contratti della P.A. – Gara – Fusione – Dichiarazioni ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 – Soggetti – Società fusa -Necessità

1. Le dichiarazioni ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006, e più in generale tutte quelle richieste dal bando di gara – devono essere rese – oltre che dai corrispondenti organi delle imprese che presentino la domanda di partecipazione alla gara stessa – anche da parte degli amministratori (o, in caso di società di persone o in accomandita, dei soci che siano anche amministratori) o degli institori e direttori tecnici della diversa impresa che, nell’ultimo triennio antecedente la gara, si sia resa cedente di un’azienda, ovvero di un ramo d’azienda.

2. Allo stesso modo nelle ipotesi di fusione, per unione o per incorporazione tra più società, le dichiarazioni da rendere ai sensi del cit. art. 38 e del bando di gara devono provenire anche dai gestori delle società incorporate, e non solo da quelli della società incorporante.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 1216/2011, proposto da

Impresa ESPERIA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di capogruppo del costituendo R.T.I. con la Coopservice s.c. p.a. e Impresa KUADRA s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, nella qualità di cessionaria di azienda da parte di Esperia s.p.a., in proprio e nella qualità di capogruppo del costituendo R.T.I. con la Coopservice s.c. p.a., entrambe rappresentate e difese dall’avv. Antonio D’Angelo ed elettivamente domiciliate in Palermo, via Giacomo Serpotta n. 66, presso lo studio dell’avv. Rosaria Zammataro;

contro

l’AZIENDA OSPEDALIERA “OSPEDALI RIUNITI VILLA SOFIA – CERVELLO”, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

e nei confrondi di

DUSSMAN SERVICE s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Martinez, Davide Moscuzza e Antonio Coppola ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Messina n. 7/d, presso lo studio dell’ultimo dei predetti difensori;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – sede di Palermo (sez. I) – n. 1366 del 13 luglio 2011.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione della Dussman Service s.r.l.;

Visti gli atti tutti del giudizio;

Relatore, alla pubblica udienza del 14 dicembre 2011, il Consigliere Ermanno de Francisco;

Uditi altresì l’avv. R. Zammataro, su delega dell’avv. A. D’Angelo, per le imprese appellanti e l’avv. A. Coppola per la società controinteressata;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Viene in decisione l’appello avverso la sentenza indicata in epigrafe che, in accoglimento del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata, ha dichiarato inammissibile il ricorso delle odierne appellanti per l’annullamento di tutti i verbali relativi alla procedura di gara per l’affidamento del “servizio quinquennale di gestione dei servizi di pulizia e sanifìcazione, trasporto materiale sanitario ed economale e manutenzione aree verdi dell’Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti Villa Sofìa-Cervello”, nella parte in cui non viene esclusa, e invece risulta aggiudicataria, l’impresa contro interessata Dussmann Service s.r.l.; nonché per conseguire l’aggiudicazione del predetto appalto e la stipula del conseguente contratto o, nell’ipotesi in cui sia stato stipulato il contratto, per la declaratoria di inefficacia del contratto stesso, con conseguente subentro delle ricorrenti; per l’eventuale applicazione di sanzioni alternative ex art. 123 D.Lgs. 104/2010 e in subordine per il risarcimento dei danni subiti e subendi.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Si premette che – come indicato in epigrafe e per quanto risulta dalla procura a margine dell’atto di appello – la società appellata è costituita in questo grado a mezzo dell’avv. Antonio D’Angelo, ma non anche dell’avv. Ermes Coffrini (che pure è indicato nell’epigrafe del ricorso), stante che in detta procura: 1) il nome dell’avv. Coffrini, che è stato anteposto a penna al testo dattiloscritto della delega, appare altresì cancellato con almeno un altro tratto di penna; 2) il mandante si riferisce al “suddetto difensore” – e, se fossero due, non sarebbe dato comprendere quale – ai fini dell’autorizzazione al trattamento dei dati personali, con ciò definitivamente dimostrando che, al momento in cui la procura fu sottoscritta, ivi era indicato un solo difensore (ancora, o già), necessariamente da identificare nel predetto avv. D’Angelo. Con il corollario che, non essendosi prodotte in atti ulteriori procure, lo ius postulandi risulta effettivamente conferito unicamente a quest’ultimo.

Passando ad esaminare il gravame, il primo motivo di appello – che deduce “error in judicando: sia con riferimento al primo motivo del ricorso incidentale sulla illegittimità della ammissione delle ricorrenti alla fase di valutazione delle offerte, sia per violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 51 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163; violazione della lex specialis” – è volto a censurare l’accoglimento del primo motivo di ricorso incidentale in prime cure, che deduceva l’omissione delle dichiarazioni ex art. 38 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, le quali avrebbero invece dovuto essere rese anche dagli amministratori di Coopservice Network s.r.l. e dell’Istituto Provinciale di Vigilanza Privata s.r.l., “entrambe società fuse per incorporazione all’interno della stessa Coopservice nel 2008” (ossia nel triennio anteriore alla gara per cui è causa).

Il motivo è infondato; e ciò – implicando conferma della declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di interesse delle ricorrenti, che dovrebbero essere escluse dalla gara – osta all’esame degli altri motivi di appello, sia principale che incidentale.

È d’uopo premettere che, secondo un orientamento della Corte di Cassazione che appare ormai consolidato, l’art. 2504-bis cod. civ. –che è stato introdotto dalla riforma del diritto societario di cui al D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, e che disciplina la fusione di società con valenza innovativa e non interpretativa – ha introdotto il principio secondo cui “la fusione tra società si risolve in una vicenda meramente evolutivo-modificativa dello stesso soggetto giuridico, che conserva la propria identità, pu in un nuovo assetto organizzativo”; e ha altresì chiarito che tale nuovo principio “vale per le fusioni, per unione od incorporazione”, effettuate successivamente all’entrata in vigore di tale nuova disciplina, ossia dal 1 gennaio 2004 (cfr. Cass. 17 settembre 2010, n. 19698; nonché Cass. 14 settembre 2010, n. 19509).

Cià stante – e sebbene il Collegio non ignori, circa la non dissimile questione relativa alla necessità o meno che le dichiarazioni richieste dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 e dal bando di gara siano rese, in ipotesi di intervenuta cessione di ramo d’azienda nel triennio antecedente la partecipazione a pubbliche gare, oltre che dagli amministratori e gestori dell’impresa cessionaria, anche da quelli dell’impresa cedente il ramo, il diverso e contrario orientamento delle sezioni romane (cfr., da ultimo, C.d.S., 15 novembre 2010, n. 8044) – risulta pienamente avvalorato, vieppiù nei casi di fusioni societarie, il proprio orientamento nel senso della necessità di tali dichiarazioni.

Questo Consiglio, infatti, ha sempre costantemente affermato la necessità che le dichiarazioni ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006, e più in generale tutte quelle richieste dal bando di gara siano rese – oltre che dai corrispondenti organi delle imprese che presentino la domanda di partecipazione alla gara stessa – anche da parte degli amministratori (o, in caso di società di persone o in accomandita, dei soci che siano anche amministratori) o degli institori e direttori tecnici della diversa impresa che, nell’ultimo triennio antecedente la gara, si sia resa cedente di un’azienda, ovvero di un ramo d’azienda.

In tal senso, e pluribus, cfr. C.G.A. 11 maggio 2009, n. 403.

Ciò in quanto questo Consiglio ha sempre ritenuto che i due fenomeni della cessione di azienda o anche solo di un suo ramo siano giuridicamente identici tra loro, e che ambo diano luogo a un’ipotesi di successione inter vivos realizzata sempre a titolo universale – in toto, o in parte qua – giacché in ambo i casi il cessionario prosegue nella stessa attività di impresa (di tutta l’azienda, ovvero del solo ramo trasferito) del cedente, giovandosi o aggravandosi, dunque, dei relativi requisiti sia oggettivi sia soggettivi.

Tale configurazione giuridica trova ora – ossia dopo la riforma del diritto societario di cui si è già detto – formale conferma normativa nella cit. disposizione codicistica, nel diritto vivente risultante dall’interpretazione fornitane dalla Corte di Cassazione.

Nessun dubbio, dunque, che anche nelle ipotesi di fusione, per unione o per incorporazione, tra più società – e, anzi, a più forte ragione proprio in questi casi – deve essere affermato e ribadito il principio che le dichiarazioni da rendere ai sensi del cit. art. 38 e del bando di gara devono provenire anche dai gestori delle società incorporate, e non solo da quelli della società incorporante.

Il motivo disatteso, come detto, è impediente di quelli ulteriori.

L’appello è perciò infondato, e va dunque disatteso.

Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Le spese del presente grado di giudizio – secondo soccombenza – vanno poste a carico di parte appellante e sono liquidate, in favore della parte appellata costituita, nella misura di cui in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge l’appello.

Condanna parte appellante a rifondere alla costituita parte appellata le spese del presente grado di giudizio, che liquida in complessivi € 5.000,00 (Euro cinquemila/00) oltre accessori di legge, s.g. e c.u. se versato. Nulla per le spese nei confronti della parte qui non costituita.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 14 dicembre 2011, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Antonino Anastasi, Ermanno de Francisco, estensore, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, componenti.

Depositata in Segreteria

29 marzo 2012

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 29/3/2012 n.365 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio – Est. Ciani
Consulta degli ordini degli ingegneri della Sicilia (avv. a. scuderi) c/ – Dirigente generale del dipartimento regionale lavori pubblici , Assessorato regionale lavori pubblici della regione siciliana (Avvocatura distrettuale dello stato), La Mendola Salvatore (avv. S. Raimondi), Consiglio nazionale degli ingegneri, Ordini degli ingegneri delle provincie di Agrigento, Palermo, Catania, Messina, Siracusa, Ragusa, Caltanissetta, Enna e Trapani e Consiglio nazionale degli architetti pianificatori paesaggisti e conservatori (Avv. V. Ioffredi), Ordini degli architetti pianificatori paesaggisti e conservatori delle provincie di Agrigento, Palermo, Catania, Messina, Siracusa, Ragusa, Caltanissetta, Enna e Trapani e Consulta regionale degli ordini degli architetti pianificatori paesaggisti e conservatori della Sicilia (Avv. S. Raimondi)

sulla applicabilità del procedimento in camera di consiglio ai giudizi d’appello sulla giurisdizione

Processo amministrativo – Giudizio d’appello sulla giurisdizione – Procedimento in camera di consiglio – Dimezzamento dei termini – Inconfigurabilità

Il giudizio d’appello sulla giurisdizione si svolge seguendo il procedimento in camera di consiglio di cui all’art. 87, 3° comma, c.p.a., non già perché espressamente compreso nell’elenco di cui al secondo comma del medesimo art. 87, ma in virtù del rinvio alla disciplina dei riti camerali di cui al successivo terzo comma operato dall’art. 105, 2° comma. L’ eccezione rispetto alla regola del dimezzamento riguarda il solo giudizio di primo grado, non potendosi considerare “ricorso introduttivo” quello che introduce un’impugnazione interna a un processo già iniziato, ossia il ricorso in appello.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana

in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 812/2011 proposto da

CONSULTA DEGLI ORDINI DEGLI INGEGNERI DELLA SICILIA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Scuderi ed elettivamente domiciliata a Palermo, via Nunzio Morello n. 40, presso lo studio dell’avv. Luca Di Carlo;

contro

– il DIRIGENTE GENERALE DEL DIPARTIMENTO REGIONALE LAVORI PUBBLICI presso l’Assessorato ai Lavori Pubblici della Regione siciliana, non costituito in giudizio;

– l’ASSESSORATO REGIONALE LAVORI PUBBLICI DELLA REGIONE SICILIANA, in persona dell’Assessore pro tempore e il PRESIDENTE pro tempore DELLA REGIONE SICILIANA, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffic
– l’architetto LA MENDOLA SALVATORE, rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Raimondi, presso il cui studio è elettivamente domiciliato, in Palermo, via Gaetano Abela n. 10;

– il CONSIGLIO NAZIONALE DEGLI INGEGNERI C.N.I., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

– gli ORDINI DEGLI INGEGNERI DELLE PROVINCIE DI AGRIGENTO, PALERMO, CATANIA, MESSINA, SIRACUSA, RAGUSA, CALTANISSETTA, ENNA e TRAPANI in persona dei rispettivi Presidenti pro tempore, non costituiti in giudizio;

– il CONSIGLIO NAZIONALE DEGLI ARCHITETTI PIANIFICATORI PAESAGGISTI E CONSERVATORI, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Ioffredi ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Francesca Reina, i
– gli ORDINI DEGLI ARCHITETTI PIANIFICATORI PAESAGGISTI E CONSERVATORI DELLE PROVINCIE DI AGRIGENTO, PALERMO, CATANIA, MESSINA, SIRACUSA, RAGUSA, CALTANISSETTA, ENNA e TRAPANI in persona dei rispettivi Presidenti pro tempore e la CONSULTA REGIONALE

per l’annullamento

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – sede di Palermo (sez. I) – n. 322/2011 del 24 febbraio 2011;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la memoria di costituzione prodotta dall’avv. Vincenzo Ioffredi nell’interesse del Consiglio Nazionale degli Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’avv. Salvatore Raimondi per La Mendola Salvatore e per gli Ordini degli Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori delle singole provincie siciliane nonché della Consulta regionale degli Ordini degli Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori della Sicilia;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il Consigliere Pietro Ciani;

Uditi alla pubblica udienza del 14 dicembre 2011 l’avv.dello Stato Pollara per le Amministrazioni regionali e l’avv. Salvatore Raimondi per l’arch. La Mendola Salvatore e per gli Ordini degli Architetti delle singole provincie siciliane nonché per la Consulta degli Ordini degli Architetti della Sicilia;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso al T.A.R. Palermo, la Consulta degli Ordini degli Ingegneri della Sicilia impugnava il decreto emesso dal Dirigente Generale del Dipartimento regionale lavori pubblici presso l’Assessorato ai lavori pubblici della Regione Siciliana in data 3 aprile 2007, con cui era stato conferito all’arch. Salvatore La Mendola l’incarico di Capo dell’Ufficio del Genio Civile di Agrigento, nonché degli atti in esso richiamati, per la parte di interesse, che peraltro parte ricorrente dichiarava di non conoscere.

In tale gravame venivano articolate le censure di: Violazione degli artt. 51, 52 e 54 del Regio Decreto numero 2537/1925 – Violazione degli artt. 6 e 9 della legge reg. 10/2000, 23 del D.Lgs. 165/2001 e 97 della Costituzione e dei criteri di competenza professionale, efficienza, imparzialità e buon andamento – Violazione e falsa applicazione dell’art. 11 della legge reg. 3 dicembre 2003 n. 20 – Violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90 – Difetto di motivazione – Eccesso di potere per difetto assoluto di presupposto e di istruttoria, erroneità, arbitrarietà, ingiustizia manifesta ed evidente sviamento.

Parte ricorrente sosteneva che l’arch. La Mendola, proprio in quanto architetto e non ingegnere, sarebbe stato privo dei titoli necessari per ricoprire il ruolo di “Ingegnere Capo presso il Genio Civile”; da qui l’illegittimità dei provvedimenti impugnati.

Oltre ai soggetti intimati intervenivano in giudizio diverse parti, sia ad adiuvandum che ad opponendum, le quali illustravano con memorie scritte le relative posizioni.

Con sentenza n. 322/2011, il Tribunale adito dichiarava il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo.
Avverso detta sentenza la Consulta degli Ordini degli Ingegneri della Sicilia ha dedotto, con l’appello in epigrafe e con successiva memoria, le seguenti censure:
I) il “petitum sostanziale”, ovvero l’effettiva utilità rivendicata in giudizio dalla ricorrente non riguarderebbe il singolo rapporto di lavoro, bensì una situazione di interesse legittimo, che non verrebbe soddisfatta dalla mera disapplicazione delle censurate disposizioni regolamentari ed organizzative ad opera del Giudice ordinario, ai sensi dell’art. 63 del D.Lgs. n. 165/2001.

Il giudizio, invero, verte sull’illegittimità di alcuni provvedimenti amministrativi e di macro organizzazione che, in quanto lesivi degli interessi collettivi rappresentati dalla ricorrente, potrebbero essere tutelati soltanto dal Giudice amministrativo, mediante l’annulla-mento delle disposizioni regolamentari ed organizzative impugnate.

La giurisdizione del G.A. si imporrebbe, altresì, alla luce di una lettura costituzionalmente orientata del predetto art. 63 D.Lgs. 165/2001, nel rispetto del principio di effettività della tutela giudiziaria richiesto dagli artt. 24 e 111 della Costituzione, nonché dall’art. 6 della Convenzione dei diritti fondamentali del 4 novembre 1950;

II) il Giudice di prime cure avrebbe erroneamente sovrapposto alla verifica sulla giurisdizione alcune considerazioni afferenti al merito della controversia, estranee all’accertamento del presupposto processuale;

III) il T.A.R. non avrebbe potuto trarre alcuna conseguenza, in punto di giurisdizione, dal fatto che i ricorrenti hanno affermato di non conoscere il contenuto dei provvedimenti impugnati, perché la verifica del “petitum sostanziale” impone di indagare l’utilità concreta effettivamente rivendicata in giudizio dal ricorrente, al di là di ogni sua dichiarazione o prospettazione meramente formale.

Il Giudice di prime cure, anziché statuire l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, avrebbe dovuto ordinare alle Amministrazioni resistenti di depositare gli atti e provvedimenti impugnati, in tal modo consentendo ai ricorrenti di censurarli anche mediante la proposizione di motivi aggiunti.
La ricorrente ha conclusivamente chiesto l’accoglimento dell’appello con l’annullamento della sentenza impugnata nonché, ai sensi dell’art. 105 c.p.a., la rimessione del giudizio innanzi al T.A.R. Palermo, con vittoria di spese e compensi.
Con apposita memoria si è costituito in giudizio il Consiglio Nazionale degli architetti pianificatori paesaggisti e conservatori deducendo, innanzitutto, la “sopravvenuta carenza di interesse” al giudizio, posto che il contratto di Capo del Genio Civile di Agrigento stipulato dall’arch. La Mendola è scaduto in data 31/12/2009; quindi, ha eccepito l’inammissibilità e/o l’irricevibilità nonché l’infondatezza sia in fatto che in diritto delle censure mosse con l’atto di appello e con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado ed, infine, ha rilevato l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva della Consulta.
Ha conclusivamente chiesto la reiezione dell’atto di appello, con vittoria di spese e competenze.

Alle censure sollevate dalla ricorrente hanno replicato, altresì, gli Ordini degli Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori delle singole provincie siciliane e la Consulta regionale degli Ordini degli Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori della Sicilia, deducendo, preliminarmente, l’irricevibilità dell’appello per tardività dello stesso, ai sensi del combinato disposto dell’art. 105, comma 2°, e 87, comma 3°, del c.p.a. e, quindi, l’infondatezza delle eccezioni ex adverso proposte.
Essi hanno poi eccepito l’inammissibilità dell’appello sia per difetto di legittimazione attiva della Consulta ad impugnare provvedimenti della P.A. concernenti i titoli professionali per lo svolgimento di funzioni pubbliche, che per sopravvenuta carenza di interesse, atteso che l’incarico dirigenziale di che trattasi è cessato da tempo.
Hanno concluso per la reiezione dell’appello, perché infondato, e per la condanna della ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, ai sensi del primo e del secondo comma dell’art. 26 c.p.a..

Si è costituito, altresì, l’arch. La Mendola Salvatore per resistere al ricorso in appello deducendone l’irricevibilità, in quanto tardivamente proposto.
Ha poi eccepito, a sua volta, l’inammissibilità dell’appello per difetto di legittimazione attiva ad impugnare della Consulta e per sopravvenuta carenza di interesse.
Ha concluso chiedendo la reiezione dell’appello, altresì per infondatezza, e la condanna della ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, ai sensi del primo e del secondo comma dell’art. 26 c.p.a..

Ha infine replicato la ricorrente per ribadire le censure precedentemente esposte in ordine alla giurisdizione del Giudice amministrativo e per controdedurre alle eccezioni di irricevibilità e di inammissibilità ex adverso proposte, concludendo nuovamente per l’acco-glimento dell’appello e per la rimessione del giudizio al T.A.R. Palermo, con vittoria di spese e compensi.
Alla camera di consiglio del 14 dicembre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’appello in epigrafe è stato avversato, tra gli altri, dall’arch. La Mendola Salvatore e dagli Ordini degli Architetti delle singole provincie siciliane nonché dalla Consulta degli Ordini degli Architetti della Sicilia, i quali, tra le diverse censure proposte, hanno preliminarmente eccepito l’irricevibilità dell’appello per tardività che, essendo censura di natura pregiudiziale, va esaminata prioritariamente.
L’eccezione è fondata.
L’art. 105, 2° comma, del c.p.a. dispone che: “Nei giudizi di appello contro i provvedimenti dei tribunali amministrativi regionali che hanno declinato la giurisdizione (…) si segue il procedimento in camera di consiglio, di cui all’art. 87, comma 3”.
Detta disposizione, a sua volta, stabilisce che nei procedimenti in camera di consiglio, “tutti i termini processuali sono dimezzati rispetto a quelli del processo ordinario, tranne quelli per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti”.
Alla luce delle disposizioni sopra richiamate, non pare possano sussistere dubbi sul fatto che, nel caso di specie, l’appello in epigrafe andava impugnato entro il termine dimidiato, di cui al predetto 3° comma dell’art. 87 c.p.a., atteso che in forza dell’eccezione ivi prevista restano soggetti al termine ordinario di sessanta giorni, di cui all’art. 92 c.p.a., soltanto il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, nonché il ricorso incidentale e quello per motivi aggiunti.
Invero, la sentenza di primo grado, n. 322/2011, è stata notificata in data 1° aprile 2011, mentre l’appello è stato inoltrato alla posta il successivo 31 maggio; quindi entro il termine di impugnazione dei sessanta giorni di cui al primo comma dell’art. 92 c.p.a., ma tardivamente rispetto a quello dimezzato dei trenta giorni prescritto, nel caso di specie, dal terzo comma dell’art. 87 c.p.a..
La ricorrente sostiene che detta eccezione sia infondata perché, al presente giudizio, si applicherebbe il termine ordinario di impugnazione, di cui all’art. 92 c.p.a. soprarichiamato, “non potendosi ricavare dall’art. 87 del medesimo Codice, alcun dimezzamento dei termini di impugnazione, applicabile alla fattispecie”.

Invero, seguendo siffatta tesi interpretativa, espressa solo in negativo, la disposizione in argomento, prevista al 3° comma dell’art. 87, non avrebbe alcun significato, laddove, invece, dal combinato disposto degli artt. 105, comma 2°, e 87, 3° comma, del c.p.a. si evince chiaramente che il giudizio sulla giurisdizione si svolge con il rito in camera di consiglio ed i termini di impugnazione sono dimezzati tranne che per la notificazione del ricorso introduttivo (…).

La superiore eccezione rispetto alla regola del dimezzamento riguarda, evidentemente, il solo giudizio di primo grado, non potendosi considerare “ricorso introduttivo” quello che introduce un’impu-gnazione interna a un processo già iniziato, ossia il ricorso in appello.

Eccepisce, inoltre, parte ricorrente che l’appello sulla giurisdizione, ai sensi dell’art. 105 c.p.a., non rientra tra i riti speciali espressamente elencati nell’art. 87, comma secondo, del medesimo codice.

Ebbene, non si può non convenire su tale deduzione, atteso che essa appare lapalissiana; devesi, invece, dissentire sulle conclusioni che la ricorrente trae prendendo spunto da tale premessa, e cioè che, pertanto, l’appello sulla giurisdizione è soggetto agli ordinari termini che regolano il giudizio ordinario.

Si ribadisce, invece, che il giudizio d’appello sulla giurisdizione si svolge seguendo il procedimento in camera di consiglio di cui all’art. 87, 3° comma, c.p.aperché espressamente compreso nell’elenco di cui al secondo comma del medesimo art. 87, ma in virtù del rinvio alla disciplina dei riti camerali di cui al successivo terzo comma operato dall’art. 105, 2° comma.

D’altra parte, l’esegesi suddetta è stata poi confermata dal D.Lgs. n. 195/2011, laddove, con riferimento alla suddetta disciplina sul dimezzamento dei termini di impugnazione nel giudizio d’appello sulla giurisdizione, è stato confermato che l’eccezione riguarda solamente i termini di cui al giudizio di primo grado, per il quale si applicano quelli di cui all’art. 92 c.p.a..
Il D.lgs. 195/2011, infatti, ha modificato l’espressione “tranne quelli per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti”, di cui al comma 3 dell’art. 87 suddetto, utilizzando quella “tranne nei giudizi di primo grado”.

Orbene, questa modifica, lungi dal consentire che la norma potesse precedentemente essere interpretata in altro modo, ha avuto solo il pregio di ridurre ad unità (giudizi di primo grado) un’espressione che, invece, indicava le singole fasi in cui eventualmente può svilupparsi il giudizio di primo grado.
Neppure può essere accolta l’istanza di parte ricorrente volta ad ottenere il beneficio dell’errore scusabile, sia perché non ricorrono le oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto di cui all’art. 37 c.p.a., attese le motivazioni suddette sulla non equivoca disciplina di cui al combinato disposto degli artt. 105, 2° comma, e 87, 3° comma, del c.p.a., sia in considerazione del lungo tempo trascorso tra il 2 luglio 2010, data di pubblicazione del D.Lgs. n. 104/2010, ed il 31 maggio 2011, giorno in cui è stata avviata la procedura per la notifica del ricorso in appello.

Conclusivamente, l’appello va dichiarato irricevibile per tardività dell’appello.

Ritiene il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Il Collegio ravvisa giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, dichiara irricevibile per tardività l’appello in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 14 dicembre 2011, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Antonino Anastasi, Guido Salemi, Pietro Ciani, estensore, Giuseppe Mineo, componenti.

Depositata in Segreteria

29 marzo 2012

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 29/3/2012 n.361 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio – Est. Anastasi Consorzio per le Autostade Siciliane (Avv. A. Cariola) c/ Valenti Patrizia, Gugliotta Enrico, Camisuli Fernando (Avv. G. Immordino, G.Immordino); Presidenza della Regione Siciliana, Giunta di Governo della Regione Siciliana, Assessorato Regionale alle Infrastrutture e mobilità; Provincia Regionale di Catania (Avv. F. Miceneo)

1. Giustizia amministrativa – Sentenze esecutive – Atti adottati in violazione – Sanzione – Inefficacia.

2. Giustizia amministrativa – Giudicato – Atti adottati in violazione – Nullità – Disciplina giudizio di ottemperanza – Prescrizione -Declaratoria Espressa

1. La nullità in senso tecnico, ai sensi del combinato disposto dell’art. 21 septies l. n. 241 del 1990 e dell’art. 114 comma 4 lettera b) c.p.a., può riferirsi soltanto per gli atti adottati in violazione del giudicato formale e cioè in violazione di sentenza non passibile di impugnazione. Per quanto concerne i provvedimenti adottati in violazione di sentenze esecutive, ma non coperte dal giudicato formale, art. 114 comma 4 lettera c) c.p.a., la sanzione eventualmente prevista dall’ordinamento è invece quella dell’inefficacia.

2.L’art. 31 comma 4 c.p.a. prevede sì che le nullità contemplate dalla legge, oltre ad essere oggetto principale di accertamento su azione testualmente proponibile solo nel termine decadenziale, sono sempre opponibili dalla parte resistente e inoltre rilevabili d’ufficio; ma tale regime disciplinare non si applica, ai sensi dell’ultimo periodo del comma stesso, alla nullità di cui all’art. 114 comma 4 lettera b), cioè alla nullità derivante dalla violazione del giudicato, la quale resta regolata invece soltanto dalle norme sul giudizio di ottemperanza. La nullità degli atti adottati in violazione del giudicato, oltre ad essere soggetta al termine prescrizionale e non a quello decadenziale, deve essere oggetto di declaratoria espressa ad opera del giudice dell’ottemperanza, adito ad istanza di parte e dotato di competenza funzionalmente inderogabile, e non può quindi essere altrimenti rilevata o eccepita in sede di legittimità.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sui ricorsi in appello nn. 761/11 e 815/11 proposti da:

– Ric. n. 761/2011 – CONSORZIO PER LE AUTOSTRADE SICILIANE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresen-tato e difeso dall’avvocato Agatino Cariola ed elettivamente domiciliato in Palermo, via D. Trentacoste n. 89 presso lo studio A

c o n t r o

VALENTI PATRIZIA, GUGLIOTTA ENRICO e CAMMISULI FERNANDO, rappresentati e difesi dagli avvocati Giovanni e Giuseppe Immordino ed elettivamente domiciliati in Palermo, via Libertà n. 171 presso lo studio dei difensori;

e nei confronti

della PRESIDENZA DELLA REGIONE SICILIANA, della GIUNTA DI GOVERNO DELLA REGIONE SICILIANA, dell’ASSESSO-RATO REGIONALE ALLE INFRASTRUTTURE E MOBILITÀ (già Assessorato regionale i lavori pubblici), in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, del COMMISSARIO STRAORDINARIO DEL CONSORZIO PER LE AUTOSTRADE SICILIANE arch. ZAPARRATA MATTEO, del COMMISSARIO AD ACTA DEL CONSORZIO PER LE AUTOSTRADE SICILIANE arch. CALOGERO BERINGHELI, del COMMISSARIO AD ACTA DEL CONSORZIO PER LE AUTOSTRADE SICILIANE ing. MANLIO MUNAFÒ, non costituiti in questa fase del giudizio;

nonchè nei confronti

della PROVINCIA REGIONALE DI CATANIA, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Mineo ed elettivamente domiciliato in Palermo, via Torricelli n. 3 presso lo studio dell’avvocato Giovanna Condorelli (già interveniente ad adiuvandum);

– Ric. n. 815/2011 – PRESIDENZA DELLA REGIONE SICILIANA, GIUNTA DI GOVERNO DELLA REGIONE SICILIANA e ASSESSORATO REGIONALE ALLE INFRASTRUTTURE E MOBILITÀ, (già Assessorato regionale ai lavori pubblici), nelle persone dei legali rappresentanti pro tempo