Antonio Cavallari – Presidente, Silvia Cattaneo – Estensore.
Carrobbi e altro (avv. M.L. Venneri) c.Comune di Palagianello (avv. G. Misserini),Petruzzelli (avv. G. Cozzi),Studio Amati s.r.l. (n.c.).

sulla legittimità della revoca del bando di gara giustificata dalla necessità di non perdere il finanziamento pubblico

1. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Bando di gara – Revoca – Necessità di non perdere il finanziamento regionale – Motivo di pubblico interesse – E’ valido.

2. Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Revoca – Atto di ritiro in autotutela degli atti di una procedura di evidenza pubblica – Indennizzo – Non è dovuto.

1. La necessità di non perdere il finanziamento regionale configura un valido motivo di pubblico interesse che consente alla p.a. di procedere alla revoca del bando di gara e di avviare una procedura che consente l’affidamento diretto dell’incarico con una tempistica in grado di rispettare la scadenza prevista nel disciplinare.

2. In tema di revoca, l’art.21-quinquies, l. 7 agosto 1990 n.241, limita l’obbligo in capo alla p.a. di corrispondere un indennizzo nei soli casi di revoca legittima di provvedimenti ad efficacia durevole e non può, pertanto, trovare applicazione in caso di adozione da parte della p.a. di un provvedimento di ritiro in autotutela degli atti di una procedura di evidenza pubblica.

sulla legittimità della revoca del bando di gara giustificata dalla necessità di non perdere il finanziamento pubblico

REPUBBLICA ITALIANA

Registro Sentenze: 906/08
Registro Generale: 674/2007

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Terza Sezione di Lecce

nelle persone dei signori Magistrati: ANTONIO CAVALLARI Presidente; TOMMASO CAPITANIO Primo Ref.; SILVIA CATTANEO Ref., relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 674/2007, proposto da
MARIO CAROBBI in proprio e quale rappresentante del RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI PROFESSIONISTI, composto da Mario Carobbi, Alessio Nardelli, Domenico D’Onghia, Marianna Nardelli, Giorgio Gasparre, Michele Montanaro, Evarista Capobianco, rappresentati e difesi dall’avv. MARIA LUCIA VENNERI, con domicilio eletto in Lecce, Via Zanardelli 7 presso lo studio dell’avv. ANGELO VANTAGGIATO

contro

– COMUNE DI PALAGIANELLO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. GIUSEPPE MISSERINI, con domicilio eletto in Lecce, Via Luigi Scarambone, 56 presso lo studio dell’avv. AGNESE CAPRIOLI
e nei confronti di

– PETRUZZELLI MICHELE rappresentato e difeso dall’avv. GIUSEPPE COZZI, con domicilio eletto in Lecce, Via Zanardelli, 60 presso lo studio dell’avv. FEDERICO MASSA;

– STUDIO AMATI SRL non costituitosi in giudizio

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– del bando, pubblicato con avviso del 16.11.2006, avente ad oggetto la rifunzionalizzazione del Castello Stella Caracciolo del Comune di Palagianello

– la determinazione n. 284 del 4.4.2007 del dirigente del settore tecnico del Comune di Palagianello di esclusione dalla procedura di affidamento del R.T.P. Carobbi;

– la determinazione n. 326 del 18.4.2007 del dirigente del settore tecnico del Comune di Palagianello di aggiudicazione dell’incarico professionale all’R.T.P. Petruzzelli;

– di tutti gli atti presupposti, consequenziali e comunque connessi;

Con ricorso per motivi aggiunti, depositato il 29.11.2007, il ricorrente chiede l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– della determinazione dirigenziale n. 735 del 21.09.2007 notificata in data 9.10.2007 del Settore Tecnico Servizi Lavori Pubblici Comune di Palagianello, con la quale veniva revocato l’avviso pubblico per il conferimento dell’incarico di progettazione definitiva per l’intervento di “rifunzionalizzazione del Castello Stella Caracciolo da destinare a contenitore turistico culturale ricettivo”;

– della determinazione dirigenziale n. 804 del 16.10.2007 del Settore Tecnico Servizi Lavori Pubblici Comune di Palagianello avente ad oggetto P.O.R. Puglia 2000-2006 – Mis. 2.1 – APQ “Beni ed attività culturali – II° atto integrativo” – intervento di rifunzionalizzazione del Castello Stella-Caracciolo da destinare a contenitore turistico culturale e recettivo – individuazione professionisti per incarico di progettazione definitiva, esecutiva e coordinamento della sicurezza;

Con ricorso per motivi aggiunti, depositato il 30.01.2008, il ricorrente chiede l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
della determinazione dirigenziale n. 882 del 29.11.2007 con cui il Comune affida all’arch. Michele Petruzzelli l’incarico professionale per la progettazione definitiva ed esecutiva inerente l’intervento di rifunzionalizzazione del Castello Stella Caracciolo.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visti gli atti di motivi aggiunti depositati il 29.11.2007 e il 30.01.2008;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del COMUNE DI PALAGIANELLO e di MICHELE PETRUZZELLI, in proprio e quale rappresentante del raggruppamento temporaneo di professionisti composto da Antonio Fanelli, Raffaella Napoletano, Michele Petruzzelli, Nicola Rizzi, Giuseppe De Leo ed Eugenio Cascelli;
Uditi, nella camera di consiglio del 13 febbraio 2008, il relatore Ref. Silvia Cattaneo e uditi altresì per le parti, gli avv. Piero Relleva, anche in sostituzione dell’avv. Maria Lucia Venneri, Giuseppe Misserini e Giuseppe Cozzi;
Sentiti i difensori delle parti costituite in ordine alla possibilità di definire nel merito il presente giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi degli artt. 3 e 9 della L. 21.7.2000, n. 205.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

FATTO

Il ricorrente, in proprio in proprio e quale rappresentante del Raggruppamento temporaneo di professionisti, composto dallo stesso Mario Carobbi e da Alessio Nardelli, Domenico D’Onghia, Marianna Nardelli, Giorgio Gasparre, Michele Montanaro ed Evarista Capobianco, impugna – con il ricorso principale – il bando, pubblicato con avviso del 16.11.2006, avente ad oggetto il conferimento dell’incarico di progettazione definitiva per la rifunzionalizzazione del Castello Stella Caracciolo del Comune di Palagianello, la determinazione n. 284 del 4.4.2007 del dirigente del settore tecnico del Comune di Palagianello di esclusione dalla procedura di affidamento del Raggruppamento Carobbi e la determinazione n. 326 del 18.4.2007 del dirigente del settore tecnico del Comune di Palagianello di aggiudicazione dell’incarico professionale all’A.T.P. arch. Michele Petruzzelli.
Con il ricorso principale, il ricorrente deduce i seguenti motivi:
– illegittimità dell’attività amministrativa sotto il profilo della genericità e contraddittorietà in quanto il bando con cui il Comune manifestava la volontà di conferire l’incarico professionale di progettazione non conteneva l’indicazione dell’importo spettante ma si limitava ad indicare l’importo presunto “inferiore a 100.000, 00 euro”;

– eccesso di potere per difetto di motivazione, travisamento, difetto di istruttoria della determinazione con cui il Comune ha escluso dalla gara il R.T.P. Carobbi nella parte in cui motiva l’esclusione in quanto il raggruppamento non avrebbe specificato quali fossero gli incarichi analoghi già svolti dai suoi componenti, riguardanti il Castello Stella Caracciolo, non avrebbe indicato i relativi atti di conferimento e non avrebbe specificato i nominativi e i curricula dei collaboratori specialistici o le caratteristiche degli strumenti da utilizzare in tutte le fasi progettuali. Non corrisponde a verità, ad avviso del ricorrente, la mancata indicazione degli incarichi già svolti dai componenti del raggruppamento in quanto gli stessi, al momento della presentazione dell’offerta, hanno fornito all’amministrazione i propri curricula contenenti l’indicazione degli incarichi svolti ed i relativi conferimenti. Inoltre si tratta di incarichi conferiti all’arch. Carobbi dal Comune di Palagianello per cui lo stesso è in possesso di tutte le relative informazioni.

La mancata specificazione dei nominativi e dei curricula dei collaboratori specialistici o le caratteristiche degli strumenti da utilizzare in tutte le fasi progettuali non può essere motivo di esclusione in quanto non richiesta né dal bando né dall’amministrazione al momento della richiesta di chiarimenti.
Ad avviso del ricorrente, non risponde, poi, al vero quanto affermato in motivazione in ordine alla non utilità, ai fini della nuova progettazione, degli incarichi svolti dall’arch. Carobbi per essere gli stessi risalenti nel tempo, in quanto l’architetto ha ricevuto incarico dal Comune nell’anno 2000 per progetto ed esecuzione lavori protratti fino al 2003.
Contrariamente a quanto ritenuto dalla p.a. la competenza interdisciplinare del raggruppamento è stata dimostrata con la produzione dei curricula dei partecipanti.
– eccesso di potere per difetto di motivazione, travisamento, difetto di istruttoria della valutazione di anomalia dell’offerta presentata dal raggruppamento ricorrente in relazione alla riduzione dei tempi di consegna del progetto ed all’offerta migliorativa;

– violazione e falsa applicazione degli artt. 124 e 86, d.lgs. n. 163/2006 in quanto il bando non prevede il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso.

Con decreto presidenziale n. 413/2007, confermato dall’ordinanza n. 432/2007, questo Tribunale ha sospenso l’efficacia dei provvedimenti impugnati e, con successiva ordinanza n. 774/2007, ha sospenso il giudizio in attesa che la Corte di Giustizia risolvesse la questione interpretativa – sollevata dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 6677/2006 – se l’art. 1 della Direttiva 89/665/CEE del 21 dicembre 1989 debba essere interpretato nel senso che lo stesso osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso contro una decisione di appalto possa essere proposto a titolo individuale da uno solo dei membri dell’associazione temporanea non costituita, che ha parteciapato in quanto tale ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico e non si è vista attribuire detto appalto.
Successivamente, con un primo ricorso per motivi aggiunti, il ricorrente impugna la determinazione dirigenziale n. 735 del 21.09.2007 di revoca dell’avviso pubblico per il conferimento dell’incarico di progettazione definitiva per l’intervento di rifunzionalizzazione del Castello Stella Caracciolo e la determinazione dirigenziale n. 804 del 16.10.2007 con cui il Comune chiede a cinque professionisti – inseriti nell’elenco di cui alla determina dirigenziale n. 733 del 21.09.2007 – la presentazione di un’offerta per l’affidamento di un incarico professionale relativo alla progettazione definitiva ed esecutiva inerente “intervento di rifunzionalizzazione del Castello Stella Caracciolo da destinare a contenitore turistico culturale e ricettivo” ed a altri cinque professionisti – inseriti nell’elenco di cui alla determina dirigenziale n. 733 del 21.09.2007 – la presentazione di un’offerta per l’affidamento di un incarico professionale relativo al coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione ed in fase di esecuzione inerente “intervento di rifunzionalizzazione del Castello Stella Caracciolo da destinare a contenitore turistico culturale e ricettivo”.
Avverso tali provvedimenti vengono dedotti i seguenti vizi di legittimità:
– eccesso di potere. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 quinquies, l. n. 241/1990. Non sussiste un interesse pubblico che possa giustificare il provvedimento di revoca dell’avviso pubblico per il conferimento dell’incarico di progettazione definitiva per l’intervento di rifunzionalizzazione del Castello Stella Caracciolo.

Il provvedimento di revoca viola l’art. 21 quinquies, l. n. 241/1990 in quanto non prevede un indennizzo a favore del raggruppamento ricorrente.
– Eccesso di potere. Violazione delle regole di evidenza pubblica. Violazione dei principi comunitari in tema di concorrenza. L’amministrazione nel prevedere la procedura semplificata di scelta del progettista, si sottrae alle regole dell’evidenza pubblica: mentre il bando prevedeva l’importo di 100.000,00 euro per la sola progettazione definitiva, la determinazione n. 804 prevede lo stesso importo di 100.000,00 euro per la progettazione definitiva, esecutiva e per il coordinamento della sicurezza.

Con un secondo ricorso per motivi aggiunti, infine, il ricorrente impugna la determinazione dirigenziale n. 882 del 29.11.2007 con cui il Comune affida all’arch. Michele Petruzzelli l’incarico professionale per la progettazione definitiva ed esecutiva inerente l’intervento di rifunzionalizzazione del Castello Stella Caracciolo.
Avverso tale provvedimento il ricorrente ripropone le stesse censure già proposte contro la determinazione dirigenziale n. 735 del 21.09.2007 di revoca dell’avviso pubblico per il conferimento dell’incarico e la determinazione dirigenziale n. 804 del 16.10.2007.
Il Comune di Palagianello chiede che il ricorso venga dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione attiva del ricorrente Arch. Carobbi in quanto mandatario di un raggruppamento temporaneo di professionisti non ancora costituito e, gradatamente, il rigetto nel merito.
L’arch. Michele Petruzzelli, in proprio e quale rappresentante del raggruppamento temporaneo di professionisti composto da Antonio Fanelli, Raffaella Napoletano, Michele Petruzzelli, Nicola Rizzi, Giuseppe De Leo ed Eugenio Cascelli, eccepisce, oltre all’infondatezza, l’inammissibilità del ricorso:
– in considerazione del difetto di legittimazione processuale dell’arch. Carobbi a rappresentare un R.T.P. non ancora costituito, il ricorso non può considerarsi proposto che dal solo arch. Carobbi. Il ricorrente non potrebbe pertanto trarre alcun beneficio dall’accoglimento del ricorso in quanto i professionisti che hanno partcipato con lui alla gara hanno prestato acquiescenza al provvedimento di eslcusione.

L’arch. Petruzzelli eccepisce poi, oltre all’infondatezza:
– l’inammissibilità dei ricorsi per motivi aggiunti per violazione dell’art. 2, l. n. 1034/1971 in quanto sono differenti, nel ricorso principale e nel ricorso per motivi aggiunti, il ricorrente (nel ricorso principale Mario Carobbi e nel ricorso per motivi aggiunti Mario Carobbi, Alessio Nardelli, Domenico D’Onghia, Marianna Nardelli, Giorgio Gasparre, Michele Montanaro, Evarista Capobianco) ed il controinteressato (nel ricorso principale il R.T.P. Petruzzelli e nel ricorso per motivi aggiunti l’arch. Michele Petruzzelli);

– l’inammissibilità dei ricorsi per motivi aggiunti per difetto di interesse sia dell’arch. Carobbi che del suo raggruppamento derivante dall’inammissibilità per difetto di interesse del ricorso principale, avendo il raggruppamento prestato acquiescenza all’aggiudicazione all’R.T.P. Petruzzelli;

improcedibilità dei ricorsi per motivi aggiunti per difetto di notifica all’R.T.P. Petruzzelli nel domicilio indicato nel proprio atto di costituzione in giudizio.

DIRITTO

Il Collegio ritiene che debbano essere analizzate prioritariamente le censure proposte, con i due ricorsi per motivi aggiunti, avverso il provvedimento di revoca dell’avviso pubblico per il conferimento dell’incarico di progettazione definitiva per l’intervento di rifunzionalizzazione del Castello Stella Caracciolo, la determinazione dirigenziale n. 804 del 16.10.2007 con cui il Comune chiede a professionisti, inseriti nell’elenco di cui alla determina dirigenziale n. 733 del 21.09.2007, la presentazione di un’offerta per l’affidamento di un incarico professionale relativo alla progettazione definitiva ed esecutiva ed al coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione ed in fase di esecuzione inerente “intervento di rifunzionalizzazione del Castello Stella Caracciolo da destinare a contenitore turistico culturale e ricettivo” e la determinazione dirigenziale n. 882 del 29.11.2007 con cui il Comune affida all’arch. Michele Petruzzelli l’incarico professionale per la progettazione definitiva ed esecutiva
L’infondatezza nel merito di tali censure esime il Collegio dall’affrontare le eccezioni di inammissibilità e di improcedibilità dei ricorsi per motivi aggiunti sollevate dal raggruppamento controinteressato.
Ad avviso del ricorrente la revoca dell’avviso pubblico per il conferimento dell’incarico di progettazione sarebbe stata adottata dal Comune in assenza di qualsiasi interesse pubblico. Né tale sarebbe l’esigenza della p.a. di abbreviare i tempi di progettazione, essendosi verificata solo di recente ed essendo l’unica scadenza cui l’ente è sottoposto, quella di dicembre 2008, prevista per la fine dei lavori.
Come è noto, la giurisprudenza ha da sempre riconosciuto l’esistenza in capo all’amministrazione del potere di revocare i propri atti, e in particolare gli atti di una procedura di gara per l’aggiudicazione di un contratto, se sussistano motivi di pubblico interesse, da indicare nel provvedimento, che sconsiglino la prosecuzione dell’iter concorsuale (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 12 novembre 1987 n. 890; nonché T.a.r. Sicilia, Palermo, sez. I, 13 maggio 1988 n. 286 e T.a.r. Sardegna, 30 luglio 1993 n. 969).
Il potere di revoca, a seguito delle modifiche apportate dalla l. n. 15/2005 alla l. n. 241/1990, ha trovato un fondamento normativo nell’art. 21 quinquies, ai sensi del quale la pubblica amministrazione può revocare – cioè di ritirare con effetto non retroattivo – per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, i propri provvedimenti amministrativi ad efficacia durevole.
Nel caso in esame, il Comune di Palagianello ha motivato la revoca dell’avviso pubblico per il conferimento dell’incarico di progettazione definitiva per l’intervento di rifunzionalizzazione del Castello Stella Caracciolo – finanziato dal P.O.R. Puglia 2000-2006 – Misura 2.1 – APQ “Beni ed attività culturali” – con la necessità di rispettare il termine previsto dall’art. 7 del “disciplinare regolante i rapporti tra la Regione Puglia ed i soggetti attuatori, beneficiari dei finanziamenti concessi”, di impegnare le risorse attraverso obbligazioni giuridicamente vincolanti entro il 31 dicembre 2007, pena la revoca del finanziamento.
Il Collegio ritiene che sussista il presupposto dell’interesse pubblico, necessario ai fini di un esercizio legittimo del potere di revoca: la necessità di non perdere il finanziamento regionale configura, invero, un valido motivo di pubblico interesse che consentiva alla p.a. di procedere alla revoca del bando e di avviare una procedura che consentisse l’affidamento diretto dell’incarico con una tempistica in grado di rispettare la scadenza prevista nel disciplinare.
La necessità di revocare il bando e di fare ricorso ad una procedura più agile per il conferimento dell’incarico di progettazione, al fine di evitare la perdita del finanziamento della Regione, è sorta in conseguenza del decorso del tempo e della impossibilità, per l’amministrazione, di prevedere i tempi di definizione del giudizio instaurato dal raggruppamento Carobbi, all’epoca sospeso in attesa della pronunciamento della Corte di Giustizia delle Comunità europee sulla questione della ammissibilità del ricorso proposto a titolo individuale da uno solo dei membri di un’associazione temporanea non costituita.
Va, al riguardo, considerato che, nel corso di questo giudizio, è stata accolta la domanda di sospensione non solo del provvedimento di esclusione del raggruppamento Carobbi e di quello di aggiudicazione a favore del raggruppamento Petruzzelli, ma anche del bando: l’amministrazione non avrebbe potuto quindi – nelle more della decisione di merito – riprendere la procedura di gara ma avrebbe, in ogni caso, dovuto riavviarne una nuova.
La decisione della p.a. di non attendere la definizione del presente giudizio, in considerazione della sua sospensione, è, pertanto, giustificata dall’interesse pubblico alla realizzazione dell’intervento, ritenuto preminente rispetto all’interesse dei soggetti partecipanti alla gara a vedersi aggiudicato l’incarico.
Il ricorrente lamenta, poi, la violazione dell’art. 21 quinquies, l. n. 241/1990 in quanto il provvedimento di revoca non avrebbe previsto un indennizzo a favore del R.T.P. Carobbi.
Anche questa censura non è fondata.
L’art. 21 quinquies prevede un obbligo di indennizzo a favore dei “soggetti direttamente interessati” se la revoca comporta pregiudizi in loro danno: il diritto all’indennizzo sorge, pertanto, solo in caso di revoca di provvedimenti che attribuiscano una posizione di vantaggio a favore di soggetti specificamente interessati e non nel caso in cui ad essere ritirato è un provvedimento – come il bando di gara – che, di per sé, non attribuisce un bene della vita a favore di alcuno.
Inoltre, la norma limita l’obbligo in capo alla p.a. di corrispondere un indennizzo nei soli casi di revoca legittima di provvedimenti ad efficacia durevole e non può, pertanto, trovare applicazione in caso di adozione da parte della p.a. di un provvedimento di ritiro in autotutela degli atti di una procedura di evidenza pubblica (Tar Puglia – Bari, sez. I – sentenza 29 marzo 2007 n. 945).
In ogni caso, la mancata previsione di un indennizzo, anche ove fosse stata, in ipotesi, illegittima, non avrebbe comportato – come invece afferma il ricorrente – un’illegittimità del provvedimento di revoca ma avrebbe determinato solamente il sorgere dell’obbligo, in capo alla p.a., di corrispondere quanto dovuto.
Il ricorrente lamenta, infine, come l’amministrazione, nel prevedere la procedura semplificata di scelta del progettista, si sia sottratta alle regole dell’evidenza pubblica e ciò è ricavabile dalla circostanza che, mentre il bando revocato prevedeva l’importo di 100.000,00 euro per la sola progettazione definitiva, la determinazione n. 804 prevede lo stesso importo di 100.000,00 euro per la progettazione definitiva, esecutiva e per il coordinamento della sicurezza.
La censura non è fondata.
Il vizio lamentato è difatti generico e non supportato da alcuna indicazione dalla quale si possa desumere l’inadeguatezza del compenso fissato con la determinazione n. 804.
La sola circostanza che la p.a. abbia previsto l’effettuazione, fermo restando il compenso, di prestazioni aggiuntive rispetto a quelle richieste in precedenza – tenuto conto che, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 2 del d.l. n. 223/2006, come convertito dalla l. n. 248/2006, sono state abrogate le disposizioni legislative e regolamentari che prevedono con riferimento alle attività libero professionali e intellettuali l’obbligatorietà di tariffe fisse o minime – non è di per sé elemento sufficiente a dimostrare l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione.
La non fondatezza dei ricorsi per motivi aggiunti comporta l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, del ricorso principale.
Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Terza Sezione di Lecce in parte respinge ed in parte improcedibile il ricorso.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

LECCE, li 13 Febbraio 2008

Pubblicato mediante deposito

in Segreteria il 29.3.2008

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 29/3/2008 n.906 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente, Tommaso Capitanio – Estensore.
Edilpaiano s.r.l. (avv. S. Lazzari) c. Comune di Matino (avv. M. Fortunato), Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici (Avv. Stato), Ingrosso Costruzioni s.a.s. (avv. R. Barsi).

sulla mancata indicazione del codice CIG e del codice fiscale dell’impresa riguardo al versamento del contributo per il funzionamento dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Contributo per il funzionamento dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici – Codice CIG e codice fiscale dell’impresa – Mancata indicazione – Esclusione dalla gara – Impossibilità.
2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Contributo per il funzionamento dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici – Codice CIG – Indicazione – Quando può essere fondamentale.

1. In riferimento al versamento del contributo per il funzionamento dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici ex art.1 comma 67, l. 23 dicembre 2005 n.266, la mancata indicazione del codice CIG e del codice fiscale dell’impresa non possono condurre all’esclusione dell’offerta.

2. In riferimento al versamento del contributo per il funzionamento dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici ex art.1 comma 67, l. 23 dicembre 2005 n.266, l’indicazione del codice CIG può essere fondamentale solo nel caso in cui la stessa stazione appaltante indica, nello stesso giorno, più gare aventi oggetto analogo.

sulla mancata indicazione del codice CIG e del codice fiscale dell’impresa riguardo al versamento del contributo per il funzionamento dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano

Registro Dec.: 911/08
Registro Generale: 1845/2007

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Terza Sezione di Lecce

nelle persone dei signori Magistrati: ANTONIO CAVALLARI Presidente; TOMMASO CAPITANIO Primo Referendario – relatore; SILVIA CATTANEO Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

A) sul ricorso n. 1845/2007, proposto da

EDILPAIANO S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Silvestro Lazzari, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del medesimo, in Lecce, Via Taranto, 92,

contro

 COMUNE di MATINO, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Mario Fortunato e con lo stesso elettivamente domiciliato presso la Segreteria TAR, in Lecce, Via Rubichi, 23/A

 AUTORITA’ DI VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio eletto presso la sede della stessa, in Lecce, Via F. Rubichi, 23,

e nei confronti di

INGROSSO COSTRUZIONI S.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Rodolfo Barsi, con domicilio eletto in Lecce, Viale O. Quarta, 16, presso lo studio del medesimo,

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– del provvedimento prot. n. 16342 del 26 ottobre 2007, con il quale il Responsabile del Procedimento del Comune di Matino ha escluso dalla gara d’appalto per l’affidamento dei lavori di “Ristrutturazione del Palazzo Marchesale 3° lotto” la società ricorrente; nonché della determinazione del Responsabile del Settore n. 571 del 14.11.2007 R.G. e n. 212 del 12.11.2007 R.S., avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva dei lavori; del verbale di procedura del 20.9.2007 contenente l’aggiudicazione provvisoria e la dichiarazione di esclusione della ricorrente;

– di ogni atto presupposto, consequenziale e connesso ed in particolare dell’eventuale contratto stipulato con la ditta dichiarata aggiudicataria,

e per la condanna
dell’Amministrazione al risarcimento del danno;
B) sui motivi aggiunti al predetto ricorso, notificati in data 11.2.2008 e depositati in data 12.2.2008,
per l’annullamento, previa sospensione,
del verbale di gara datato 1.2.2008, nella parte recante la conferma dell’esclusione della ricorrente dalla gara in questione.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla società ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMUNE DI MATINO
AUTORITA’ DI VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI
INGROSSO COSTRUZIONI S.a.s.
Vista l’ordinanza istruttoria 13.12.2007, n. 1206;
Visti i motivi aggiunti;
Uditi nella Camera di Consiglio del 12 marzo 2008 il relatore, Primo Ref. Tommaso Capitanio, e, per le parti, gli avv. Lazzari, Barsi (anche in sostituzione di Fortunato) e l’avv. dello Stato Colangelo.

Considerato che nel ricorso e nei motivi aggiunti sono dedotti i seguenti vizi a carico degli atti impugnati:
1) Violazione dell’art. 2 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005 n. 266. Violazione dell’art. 97 Costituzione. Violazione del bando di gara. Violazione e falsa applicazione della delibera 10 gennaio 2007 dell’Autorità Vigilanza sui Lavori Pubblici. Eccesso di potere per ingiustizia manifesta, erroneità dei presupposti, illogicità ed irragionevolezza . Eccesso di potere per sviamento.

Violazione art. 2 del D.Lgs. n. 163/2006. Violazione art. 1, comma 67, L. n. 266/2005. Violazione art. 97 Cost. Eccesso di potere per ingiustizia manifesta, erroneità nei presupposti, illogicità ed irragionevolezza.

Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue

La società ricorrente, dapprima con il ricorso introduttivo e successivamente con i motivi aggiunti, impugna i provvedimenti con i quali il Comune di Matino l’ha esclusa da una gara indetta dalla citata Amministrazione per l’affidamento di un appalto di LL.PP. (nella quale è poi risultata aggiudicataria Ingrosso Costruzioni) per violazione della clausola del bando che imponeva ai concorrenti di riportare nel bollettino postale attestante il versamento del contributo per il funzionamento dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici il codice CIG della gara. A giudizio della stazione appaltante, tale violazione impedisce di verificare se il versamento (di cui non è contestata la mancata effettuazione e/o l’importo) si riferisca alla presente gara o ad altra procedura indetta dal medesimo ente, il che del resto è in linea con quanto stabilito dalla stessa Autorità nelle Istruzioni per il versamento del contributo, adottate con deliberazione del 10 gennaio 2007.
In sede di esecuzione dell’istruttoria disposta dalla Sez. II del TAR per verificare la sussistenza dell’interesse al ricorso (ordinanza n. 1206/2007) e recependo in parte le argomentazioni rassegnate dalla difesa della controinteressata, con il verbale di gara del 1° febbraio 2008 l’Amministrazione ha integrato le ragioni dell’esclusione, facendo riferimento, oltre alle carenze documentali già riscontrate ab origine, sia all’errata indicazione del conto corrente postale sul quale andava effettuato il versamento del contributo in favore dell’AVCP, sia alla mancata indicazione del codice fiscale dell’impresa sul bollettino postale.
Tale verbale è stato impugnato con i motivi aggiunti, nei quali sono state riprodotte sostanzialmente le medesime doglianze già articolate con il mezzo introduttivo.
Edilpaiano contesta l’esclusione dalla gara affermando che nel caso di specie nessuna perplessità può sussistere circa la riferibilità del versamento alla presente gara, in quanto, pur non avendo indicato il codice CIG e il codice fiscale e pur avendo effettuato il versamento su un c.c.p. non intestato all’AVCP (bensì su un c.c.p. intestato alla Tesoreria Provinciale dello Stato di Roma, la quale, in base alla disciplina vigente fino al 2006, provvedeva a riversare le somme all’Autorità) nella causale di versamento è stato specificato nei minimi dettagli l’oggetto dell’appalto e, peraltro, non risulta che il Comune di Matino avesse indetto analoghe gare nel periodo in questione, di modo che l’esclusione costituisce sanzione eccessiva per una violazione meramente formale. Inoltre, la somma, sia pure attraverso un successivo passaggio burocratico, è pervenuta nella disponibilità effettiva dell’AVCP, il che è attestato dalla Tesoreria dello Stato di Roma con nota del 6.3.2008 (depositata in atti alla odierna camera di consiglio). In generale, prosegue la ricorrente, l’AVCP, nella deliberazione del 10.1.2007, ha stabilito che solo la mancata presentazione della ricevuta di pagamento (oltre, ovviamente, alla mancata effettuazione del versamento) può costituire causa di esclusione dalle gare ad evidenza pubblica, per cui nel caso di specie, non sussistendo alcun dubbio sul fatto che il versamento è stato effettuato e che la ricevuta è stata presentata, l’esclusione si appalesa vieppiù illegittima.
Per il caso in cui si dovesse ritenere che l’AVCP, con il citato atto di regolazione, abbia inteso prevedere come causa di esclusione anche l’omessa e/o errata indicazione del codice CIG, Edilpaiano impugna anche la deliberazione dell’Autorità del 10 gennaio 2007, deducendone il contrasto con la L. n. 266/2005.
Come detto, al fine di verificare la sussistenza dell’interesse ad agire, con l’ordinanza in epigrafe è stato ordinato al Comune di procedere all’apertura dell’offerta della ricorrente e di ricalcolare la media delle offerte; a seguito di tale operazione è risultato che Edilpaiano, ove ammessa, sarebbe risultata aggiudicataria.
L’Amministrazione Comunale di Matino e la controinteressata eccepiscono l’infondatezza del ricorso, sostenendo che le formalità relative all’effettuazione del versamento del contributo introdotto dall’art. 1, commi 65 e 67, della L. n. 266/2005, nonché alla dimostrazione, in sede di gara, del pagamento del contributo stesso, rivestono valenza sostanziale, sia perché il versamento del contributo (che la Corte Costituzionale, nella sentenza n. 256 del 2007, ha qualificato come tassa) è condizione di ammissione alla gara, sia perché i versamenti debbono essere effettuati seguendo le istruzioni impartite dall’AVCP con la determinazione del 10.1.2007 (le quali garantiscono che le somme affluiscano nella disponibilità dell’Autorità e consentono nel contempo alle stazioni appaltanti, mediante consultazione telematica del sistema SIMOG, di verificare se tutte le imprese partecipanti alla gara hanno effettivamente versato il contributo).
L’AVCP, in sede di discussione orale, ha chiesto di essere estromessa dal giudizio.
Peraltro, l’istanza non può essere accolta, in quanto la ricorrente, sia pure in via subordinata e a fini tuzioristici, ha impugnato formalmente un atto dell’Autorità, per cui quest’ultima è parte in causa.
Ciò detto, il Tribunale ritiene che il ricorso meriti accoglimento, per le seguenti ragioni.
Partendo dalle carenze formali riscontrate nel bollettino di versamento che Edilpaiano ha allegato all’offerta, si osserva che la mancata indicazione del codice CIG e del codice fiscale dell’impresa non possono condurre all’esclusione dell’offerta, il che del resto è stato ritenuto dalla stessa ACVP con le deliberazioni nn. 216, 266 e 267 del 2007, depositate in atti dall’Avvocatura dello Stato il 26.1.2008.
In tali atti di regolazione, l’AVCP, mostrando di aver perfettamente recepito la ratio della norma istitutiva del contributo, ha evidenziato che la normativa – art. 1, comma 67, della L. n. 266/2005 – annette rilevanza solo al mancato versamento del contributo e non anche all’eventuale violazione delle regole procedurali e formali che disciplinano le modalità con cui il pagamento deve essere effettuato.
Il Tribunale condivide tali argomentazioni, anche alla luce del fatto che la partecipazione alle gare ad evidenza pubblica non può essere subordinata ad adempimenti formali che nessuna incidenza hanno sugli interessi pubblici sostanziali di cui la stazione appaltante è portatrice nel momento in cui bandisce una gara d’appalto. In questo senso la mancata indicazione del codice CIG e del codice fiscale sul bollettino di versamento è sanabile, ove necessario, a posteriori, trattandosi di dati che possono rilevare solo a fini fiscali o statistici; l’indicazione del codice CIG, peraltro, può essere invece fondamentale solo nel caso in cui la stessa stazione appaltante indica, nello stesso giorno, più gare aventi oggetto analogo. In questo caso, infatti, è importante la specificazione della gara a cui si riferisce il versamento, perché l’impresa potrebbe anche giocare sull’equivoco e utilizzare – magari allegando alle varie offerte fotocopie autenticate dell’unico bollettino – il medesimo versamento per partecipare a più di una gara, il che verrebbe a ledere, oltre alla par condicio fra i concorrenti, l’interesse pubblico alla regolarità della procedura e l’interesse dell’AVCP a incamerare i contributi in questione.
Nel caso di specie, però, questo rischio non sussiste, sia perché nella causale del versamento la ricorrente ha indicato nel minimo dettaglio l’oggetto del presente appalto, sia perché il Comune non ha provato, né dedotto, di avere indetto nello stesso giorno altre gare aventi oggetto analogo.
Pertanto, in parte qua il provvedimento di esclusione è illegittimo.
Per ciò che attiene, invece, alla questione relativa all’errato utilizzo di un c.c.p. non intestato all’AVCP (il versamento è stato effettuato sul c.c.p. intestato alla Tesoreria Provinciale dello Stato di Roma, sul quale, fino al 2006, dovevano essere effettuati i versamenti, i quali, come detto, venivano poi riversati in favore dell’Autorità), si evidenzia che l’art. 1, comma 67, della L. n. 266/2005 prevede il potere dell’AVCP di determinare annualmente l’ammontare delle contribuzioni ad essa dovute nonché le relative modalità di riscossione, qualificando come condizione di ammissibilità dell’offerta solo il versamento del contributo.
Nella specie, il contributo è stato versato dalla ricorrente, anche se con modalità diverse da quelle stabilite dall’Autorità per l’anno 2007 (come detto, Edil Paiano ha effettuato il versamento su un c.c.p. diverso da quello che, all’epoca della gara, era intestato all’AVCP).
Tuttavia, come attestato dalla Tesoreria Provinciale dello Stato di Roma con la citata nota del 6.3.2008, la somma versata da Edil Paiano è stata accreditata sulla contabilità speciale cod. 1493 intestata all’AVCP.
Pertanto, anche questa omissione, viziata ma non viziante, è stata sanata.
In conclusione, l’esclusione di Edil Paiano è ingiustificata e, pertanto, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati.
Poiché non è stata provata l’avvenuta stipulazione del contratto (il quale sarebbe comunque automaticamente caducato, ex art. 246 del D.Lgs. n. 163/2006 – sulla sussistenza, in parte qua, della giurisdizione del G.a., vedasi la recente sentenza della Sezione 19.2.2008, n. 530), e/o la consegna dei lavori in favore della ditta Ingrosso, l’accoglimento del ricorso soddisfa in forma specifica l’interesse della ricorrente all’aggiudicazione del presente appalto (pertanto, in questi limiti, trova accoglimento anche la domanda risarcitoria).
La complessità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di giudizio fra le parti.
Sentiti i difensori delle parti costituite in ordine alla possibilità di definire nel merito il presente giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi degli artt. 3 e 9 della L. 21.7.2000, n. 205.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Terza Sezione di Lecce – accoglie il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 12 marzo 2008.

Pubblicato mediante deposito

in Segreteria il 29.3.2008

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