Presidente BILE – Redattore VACCARELLA

sulla produzione dei documenti dinanzi alle Commissioni tributarie

Processo − Processo tributario − Poteri istruttori delle Commissioni tributarie − Art. 7, comma 1, del d.lgs. n. 546 del 1992 − Mancata previsione del potere di ordinare alle parti, nei limiti dei fatti dedotti, di produrre documenti ritenuti necessari per la decisione − Q.l.c. sollevata dalla Commissione tributaria provinciale di Novara − Asserita violazione degli artt. 3 e 24 Cost. − Non fondatezza

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 1, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546 (Disposizioni sul processo tributario in attuazione della delega al Governo contenuta nell’art. 30 della legge 30 dicembre 1991, n. 413), sollevata, in riferimento agli articoli 3 e 24 della Costituzione, dalla Commissione tributaria provinciale di Novara.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
#NOME? BILE Presidente

#NOME? AMIRANTE Giudice

#NOME? DE SIERVO “

#NOME? VACCARELLA “

#NOME? MADDALENA “

#NOME? FINOCCHIARO “

#NOME? QUARANTA “

#NOME? GALLO “

#NOME? MAZZELLA “

#NOME? SILVESTRI “

#NOME? CASSESE “

#NOME? SAULLE “

#NOME? TESAURO “

#NOME? NAPOLITANO “

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 1, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546 (Disposizioni sul processo tributario in attuazione della delega al Governo contenuta nell’art. 30 della legge 30 dicembre 1991, n. 413), promosso con ordinanza del 26 maggio 2006 dalla Commissione tributaria provinciale di Novara sul ricorso proposto da Fallara Francesco contro l’Agenzia delle Entrate di Novara, iscritta al n. 435 del registro ordinanze 2006 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 43, prima serie speciale, dell’anno 2006.

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 21 febbraio 2007 il Giudice relatore Romano Vaccarella.

Ritenuto in fatto

1.– Con ordinanza del 26 maggio 2006 la Commissione tributaria provinciale di Novara ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 1, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546 (Disposizioni sul processo tributario in attuazione della delega al Governo contenuta nell’art. 30 della legge 30 dicembre 1991, n. 413), nella parte in cui non prevede, tra i poteri istruttori delle commissioni tributarie, quello di ordinare alle parti, pur nei limiti dei fatti dedotti, di produrre documenti ritenuti necessari ai fini della decisione.

1.1.– L’incidente è stato prospettato nel corso del giudizio di impugnativa di un avviso di accertamento in materia di IVA, fondato su due verbali, l’uno del Servizio Ispettivo dell’INPS (Istituto Nazionale della Previdenza sociale), nel quale era stato contestato l’impiego di quattro lavoratrici non iscritte nei libri obbligatori, e l’altro della Guardia di Finanza, col quale era stato quantificato l’ammontare delle ritenute non operate sugli emolumenti ad esse corrisposti, come ricostruiti dagli ispettori che avevano effettuato la prima verifica: atti in base ai quali l’Agenzia delle Entrate aveva poi calcolato, ai fini dell’imposta sul valore aggiunto, l’ammontare dei ricavi non contabilizzati, corrispondenti alle retribuzioni pagate «in nero».

Dato atto che nessuna delle parti costituite in giudizio aveva depositato i predetti documenti e che gli stessi erano assolutamente necessari ai fini della decisione della controversia, dovendo in mancanza il giudicante risolverla sulla base della regola, per vero tutta formale, dell’onere della prova, piuttosto che sull’effettiva fondatezza delle pretese hinc et inde addotte dalle parti, osserva il rimettente, in punto di rilevanza, che l’intervenuta abrogazione – attuata con decreto-legge 30 settembre 2005, n. 203 (Misure di contrasto all’evasione fiscale e disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, della legge 2 dicembre 2005, n. 248 – del terzo comma dell’art. 7 del decreto legislativo n. 546 del 1992 (il quale prevedeva il potere officioso di ordinare alle parti il deposito di documenti ritenuti necessari ai fini della decisione) gli preclude l’esercizio di tale facoltà ed esclude altresì la praticabilità di opzioni ermeneutiche idonee a recuperarla.

1.2.– Quanto alla non manifesta infondatezza del dubbio, secondo il giudice a quo non varrebbe a giustificare la norma il richiamo alla regola che, nel processo civile ordinario, vieta all’ufficio di supplire con la sua iniziativa all’inerzia delle parti, in attuazione del principio costituzionale della terzietà della giurisdizione: ed invero tale disciplina, del tutto congruente al criterio della disponibilità della prova, appare inaccettabile nel processo tributario, ove vige una disposizione, come quella racchiusa nel menzionato primo comma dell’art. 7 del decreto legislativo n. 546 del 1992, in base alla quale le commissioni hanno «ai fini istruttori, e nei limiti dei fatti dedotti dalle parti, […] tutte le facoltà di accesso, di richiesta di dati, di informazioni e chiarimenti conferiti agli uffici tributari ed all’ente locale da ciascuna legge di imposta».

Ne deriverebbe un quadro normativo assolutamente irrazionale, atteso che il giudice, pur avendo, nei limiti dei fatti dedotti, gli stessi poteri istruttori, anche autoritativi, dell’amministrazione finanziaria, non potrebbe tuttavia ordinare l’acquisizione di documenti, ancorché ritenuti decisivi ai fini della pronuncia.

Tale normativa sarebbe segnatamente lesiva dell’art. 3 della Costituzione, sotto il profilo che da essa conseguirebbe una ingiustificata discriminazione tra le posizioni processuali dei cittadini, a seconda della tipologia di accertamenti da svolgere, tanto più che il giudice, da un lato, avrebbe un potere officioso di indagine esercitabile anche senza la collaborazione del contribuente, e, dall’altro, non potrebbe richiedere alle parti la produzione di documenti con l’unica sanzione, in caso di inosservanza, di ritenere non utilizzabili quelli non depositati nel termine assegnato e inesistenti le circostanze dagli stessi provate.

Risulterebbe altresì violato l’art. 24 della Costituzione, perché, in un processo a carattere impugnatorio, nel quale al contribuente è richiesto di addurre un principio di prova idoneo a smentire la ricostruzione dei fatti autoritativamente operata con l’atto impugnato, il ricorrente vedrebbe sacrificato il proprio diritto di difesa in applicazione di un principio di terzietà del giudice, per il resto estraneo alla disciplina processualtributaria, che riconosce alla commissione rilevanti poteri istruttori officiosi, da esercitarsi prevalentemente, o esclusivamente, a favore dell’ufficio, del quale, a parere del rimettente, le commissioni hanno i medesimi poteri di accertamento.

Ribadito che la ratio legis desumibile dall’intervento legislativo che ha portato all’attuale formulazione dell’art. 7, comma 1, del d.lgs. n. 546 del 1992, non consentirebbe un recupero, in via interpretativa, del potere officioso di ordinare l’acquisizione di documenti, la Commissione solleva l’incidente di costituzionalità nei termini innanzi precisati.

2.– È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, che ha chiesto alla Corte di dichiarare inammissibile, o in subordine manifestamente infondata, la proposta questione.

Osserva l’esponente che il giudice a quo avrebbe anzitutto omesso di esplicitare in maniera adeguata le ragioni della ritenuta rilevanza del dubbio, essendosi limitato a prospettare una asserita, assoluta essenzialità dei documenti mancanti ai fini della decisione e l’inevitabilità, in siffatto contesto probatorio, di un esito del giudizio parametrato sul mancato assolvimento dell’onere della prova, omettendo di spiegare sia le ragioni per le quali non ha inteso accedere, attraverso i poteri istruttori riconosciutigli dal primo comma dell’art. 7 del d.lgs. n. 546 del 1992, a quei chiarimenti e a quelle informazioni che gli avrebbero consentito di sopperire alle prospettate deficienze della produzione documentale, sia le ragioni per le quali il ricorso a detti poteri officiosi di indagine avrebbe alterato il principio di eguaglianza o sacrificato illegittimamente il diritto di difesa, di cui agli artt. 3 e 24 della Costituzione, mentre il ripristino della facoltà del giudice di ordinare il deposito dei documenti ritenuti essenziali ai fini della decisione sanerebbe la prospettata situazione di illegittimità costituzionale dell’impianto istruttorio del processo tributario.

Ricordato che, proprio con riguardo al processo tributario, la Corte costituzionale (sentenza n. 18 del 2000) ha avuto modo di chiarire che il principio di eguaglianza si sostanzia nella «parità di armi» tra le parti del processo, osserva la difesa erariale che la norma impugnata, fissando una regola astrattamente valevole per entrambe le parti, e facendone dipendere dalle peculiarità del caso concreto gli effetti, a seconda dei casi, sfavorevoli o vantaggiosi, per l’una o per l’altra, sarebbe conforme all’art. 3 della Costituzione.

Segnala anche l’interveniente come la giurisprudenza della Suprema Corte abbia evidenziato anche in tempi recentissimi (Cass. 11 gennaio 2006, n. 339) che il processo tributario si fonda sul principio dispositivo di cui all’art. 115 cod. proc. civ., alla stregua di quanto previsto dall’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 546 del 1992, mentre già in precedenza, con riguardo all’assetto normativo antecedente all’abrogazione del terzo comma dell’art. 7, aveva escluso che tale norma potesse essere utilizzata «come rimedio ordinario per sopperire alle lacune probatorie delle parti».

In tale contesto la soppressione della predetta disposizione, distonica rispetto ai principi ispiratori del processo tributario, e la conseguente riconduzione della disciplina di questo suo particolare segmento alle regole generali, non potrebbe connotarsi di illogicità o di irragionevolezza, tenuto anche conto che, secondo il consolidato orientamento della Corte costituzionale, l’esercizio, da parte del legislatore, dei suoi poteri discrezionali si presta ad essere sindacato solo ove la legge discrimini senza ragione situazioni affini o, al contrario, tratti illogicamente in maniera identica situazioni diverse.

Infine giammai potrebbe ritenersi leso il diritto di difesa ove sia la parte a non esercitarlo, di modo che quella che ometta di produrre i documenti utili a che il giudice accolga le sue prospettazioni non può poi dolersi del mancato esercizio, da parte della Commissione, del potere officioso di ordinare il deposito dei documenti.

1.– La Commissione tributaria provinciale di Novara dubita della legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione, dell’art. 7, comma 1, del decreto legislativo n. 546 del 1992 (Disposizioni sul processo tributario in attuazione della delega al Governo contenuta nell’art. 30 della legge 30 dicembre 1991, n. 413), nella parte in cui non prevede, tra i poteri istruttori delle commissioni tributarie, quello di ordinare alle parti, pur nei limiti dei fatti dedotti, di produrre documenti ritenuti necessari ai fini della decisione.

2.– La questione non è fondata.

3.– Il giudice a quo sostiene che la soppressione del potere – in precedenza contemplato dall’art. 7, comma 3, del d.lgs. n. 546 del 1992 – di «ordinare alle parti il deposito di documenti ritenuti necessari per la decisione della controversia» avrebbe reso «assolutamente irrazionale un quadro normativo per il quale in un processo di parti sono riconosciuti al giudice […] gli stessi poteri istruttori anche autoritativi dell’amministrazione finanziaria, con l’unica ed ingiustificata eccezione dell’acquisizione di documenti»: assoluta irrazionalità che, non essendo frutto di «consapevole scelta del legislatore tra un processo dispositivo ed uno nel quale il giudice abbia in determinata misura poteri di indagine ex officio», si risolverebbe in «una discriminazione ingiustificata tra i cittadini […] a seconda della tipologia di accertamenti da svolgere» e, inoltre, in un sacrificio del diritto di difesa del contribuente al quale, in un giudizio avente carattere di impugnazione, «è richiesto di addurre almeno un principio di prova idoneo a smentire la ricostruzione dei fatti (autoritativamente) operata con l’atto impugnato». Il «principio della terzietà del giudice» – affermato con riguardo all’acquisizione di documenti – sarebbe «per il resto estraneo alla disciplina processualtributaria che […] riconosce alla commissione ben più rilevanti poteri istruttori da esercitarsi (prevalentemente o esclusivamente) a favore dell’ufficio finanziario, del quale le commissioni tributarie hanno i medesimi poteri di accertamento».

4.– L’ordinanza di rimessione ripropone – sotto il profilo della (pretesa) illegittimità costituzionale – le valutazioni critiche mosse da una consistente dottrina nei confronti dell’intervento legislativo che, nel 2005, ha soppresso il potere officioso attribuito alle Commissioni tributarie, con riguardo al deposito di documenti, dall’art. 7, comma 3, ed ha lasciato inalterato il potere di esercitare «tutte le facoltà di accesso, di richiesta dati, di informazioni e chiarimenti conferite agli uffici tributari ed all’ente locale da ciascuna legge d’imposta» (comma 1). Il giudice a quo, sottolineata l’impraticabilità di una interpretazione – suggerita da una parte minoritaria della dottrina – secondo la quale l’innovazione legislativa sarebbe «neutralizzabile» in forza della lata formulazione del comma 1, muove dall’idea che, poiché l’art. 7, comma 1, riconosce alle Commissioni «gli stessi poteri istruttori anche autoritativi dell’amministrazione finanziaria […] da esercitarsi (prevalentemente o esclusivamente) a favore dell’ufficio finanziario», l’intento del legislatore di valorizzare, in tale contesto, il principio della disponibilità della prova e della terzietà del giudice si sarebbe risolto in un sacrificio del diritto di difesa del contribuente; i poteri officiosi del giudice sarebbero, oggi, spendibili solo a favore dell’amministrazione, laddove del soppresso potere di ordinare il deposito di documenti si sarebbe normalmente giovato, per alleviare il proprio onere probatorio, il contribuente.

5.– Il legislatore, attraverso l’abrogazione dell’art. 7, comma 3, del d.lgs. n. 546 del 1992, ha voluto rafforzare il carattere dispositivo del processo tributario espungendo da esso il potere officioso dal quale soprattutto, pressocché unanimemente, la giurisprudenza e la dottrina desumevano, quanto all’istruzione, la sua natura di processo inquisitorio (o, secondo altra terminologia, acquisitivo): si diceva, in sintesi, che il giudice tributario era tenuto a giudicare iuxta alligata ma non anche iuxta probata partium.

L’estrema vaghezza del dettato legislativo («è sempre data alle commissioni tributarie facoltà di ordinare alle parti il deposito di documenti ritenuti necessari per la decisione della controversia») aveva favorito il formarsi di vari indirizzi giurisprudenziali – talvolta radicalmente divergenti se non contrapposti – a seconda che della norma fosse valorizzata la sua derivazione, pressocché testuale, dall’art. 36, comma 3, del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636 (Revisione della disciplina del contenzioso tributario), ovvero fosse sottolineata l’esigenza del suo coordinamento, in generale, con «le norme del codice di procedura civile» (art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 546 del 1992) e, in particolare, con il principio dell’allegazione dei fatti riservata alle parti (introdotto dal d.lgs. n. 546 del 1992, ed estraneo al d.P.R. n. 636 del 1972, come si desume dall’ art. 35 di quest’ultimo).

L’indirizzo originariamente prevalente, infatti, era nel senso che le Commissioni tributarie godevano di una amplissima discrezionalità (una «facoltà», appunto) nell’esercizio del loro potere, non sindacabile in sede di legittimità: indirizzo che, fondandosi sulla rilevanza e sulla natura pubblicistica dell’obbligazione tributaria nonché sulla cosiddetto presunzione di legittimità del provvedimento (amministrativo) impositivo, presupponeva che il processo tributario dovesse tendere all’accertamento della cosiddetto verità materiale e non acquietarsi, quindi, alla cosiddetta verità formale, presidiata dalla regola di giudizio discendente dal riparto dell’onere della prova.

In tempi relativamente recenti la giurisprudenza di legittimità, tuttavia, si è andata sempre più orientando nel senso che, a fronte del mancato assolvimento dell’onere probatorio da parte del soggetto onerato, il giudice tributario non è tenuto ad acquisire d’ufficio le prove, in forza dei poteri istruttori a lui attribuiti dall’art. 7, in quanto tali poteri sono meramente integrativi dell’onere probatorio principale e sono utilizzabili solo qualora sia impossibile o sommamente difficile fornire, da parte di chi vi era tenuto, le prove richieste.

6.– E’ evidente come, alla luce della giurisprudenza appena ricordata (prevalente ma non consolidata), a taluno possa essere apparsa inopportuna l’abrogazione della norma che conferiva alle commissioni la «facoltà di ordinare il deposito di documenti ritenuti necessari per la decisione della controversia», ma altrettanto evidente è che tale valutazione di inopportunità non giustifica un dubbio di legittimità costituzionale, quanto piuttosto sollecita un’interpretazione dei poteri officiosi delle Commissioni che tenga conto della soppressione dell’art. 7, comma 3, del d.lgs. n. 546 del 1992, e che muova dalla premessa che un’accentuazione della terzietà del giudice, quanto ai profili istruttori, non può, per definizione, dar luogo a dubbi di legittimità costituzionale.

La rilevanza pubblicistica dell’obbligazione tributaria giustifica ampiamente i penetranti poteri che la legge conferisce all’amministrazione nel corso del procedimento destinato a concludersi con il provvedimento impositivo, ma certamente non implica affatto – né consente – che tale posizione si perpetui nella successiva fase giurisdizionale e che, in tal modo, sia contaminata l’essenza stessa del ruolo del giudice facendone una sorta di longa manus dell’amministrazione: in particolare, attribuendo al giudice poteri officiosi che, per la indeterminatezza dei presupposti del loro esercizio (o non esercizio), sono potenzialmente idonei a risolversi in una vera e propria supplenza dell’amministrazione.

Il presidio dell’essenziale funzione del processo e della terzietà del giudice è costituito dal principio dell’onere della prova, la cui ripartizione tra le parti del processo non può essere ancorata alla posizione formale (di attore o convenuto) da esse assunto in ragione della struttura del processo, ma deve modellarsi sulla struttura del rapporto giuridico formalizzato, in esito al procedimento amministrativo, nel provvedimento impositivo: ciò che la giurisprudenza di legittimità, definitivamente ripudiando l’idea che la cosiddetta presunzione di legittimità del provvedimento amministrativo possa intendersi in senso tecnico e quindi come inversione dell’onere della prova, ha riconosciuto statuendo che l’onere della prova grava sull’Amministrazione finanziaria, in qualità di attrice in senso sostanziale, e si trasferisce a carico del contribuente soltanto quando l’Ufficio abbia fornito indizi sufficienti per affermare la sussistenza dell’obbligazione tributaria.

7.– E’ in questo contesto che si colloca l’abrogazione – volta, si è detto (Cass. 11 gennaio 2006 n. 366), ad eliminare qualsiasi ostacolo alla piena applicabilità nel processo tributario dell’art. 2697 cod. civ. – dell’art. 7, comma 3, del d.lgs. n. 546 del 1992.

E’ evidente che, nel quadro normativo innovato con la abrogazione dell’art. 7, comma 3, i poteri officiosi riconosciuti alle Commissioni dall’art. 7, comma 1, non possono essere intesi – come presuppone l’ordinanza di rimessione, laddove attribuisce a quello, soppresso, di cui al comma 3, la funzione di riequilibrio in favore del contribuente – come strumenti attraverso i quali il giudice, sostituendosi all’Amministrazione, svolge in sede giurisdizionale attività di controllo e/o di accertamento proprie della fase procedimentale; sicché non è soltanto in ossequio all’intenzione del legislatore del 2005, ma anche e soprattutto in virtù del principio di terzietà del giudice – chiamato a verificare, in un giudizio di natura impugnatoria, in primis, la legittimità del provvedimento amministrativo sotto il profilo della congruità della sua motivazione rispetto agli elementi di fatto sui quali si fonda e alla prova degli stessi – che è impensabile una «reviviscenza», sotto le spoglie di una applicazione estensiva del disposto dell’art. 7, comma 1, del d.lgs. n. 546 del 1992, del soppresso potere di ordinare il deposito di documenti ritenuti necessari per la decisione.

Peraltro, non soltanto il principio dell’applicabilità al processo tributario, in quanto compatibili, delle norme del codice di procedura civile (art. 1, comma 2), ma anche il carattere non esaustivo della disciplina dell’istruzione contenuta nell’art. 7 impongono di ritenere che la produzione di documenti, oltre che spontanea, possa essere ordinata a norma dell’art. 210 cod. proc. civ. (e, quindi, anche nei confronti di terzi): ed è ovvio che l’esigenza di un’istanza di parte affinché il giudice possa ordinare l’esibizione di documenti è coerente con il principio dispositivo che, anche relativamente alle prove, il legislatore vuole governi il processo tributario e vale ad escludere in radice per il giudice ogni ruolo di supplenza della parte inerte, sia essa l’amministrazione o il contribuente. Né può trascurarsi che, ove necessario, il giudice ha il potere – nei confronti di pubbliche amministrazioni diverse da quella che è parte del giudizio davanti a lui pendente – di chiedere informazioni o documenti ai sensi dell’art. 213 cod. proc. civ., e cioè attivarsi in funzione di chiarificazione dei risultati probatori prodotti dai mezzi di prova dei quali si sono servite le parti.

PER QUESTI MOTIVI


LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 1, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546 (Disposizioni sul processo tributario in attuazione della delega al Governo contenuta nell’art. 30 della legge 30 dicembre 1991, n. 413), sollevata, in riferimento agli articoli 3 e 24 della Costituzione, dalla Commissione tributaria provinciale di Novara con l’ordinanza in epigrafe.


Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 19 marzo 2007.

Depositata in Cancelleria il 29 marzo 2007.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 29/3/2007 n.109 proviene da Giustamm.

Presidente BILE – Redattore DE SIERVO

sulla donazione di apparecchiature e materiali dismessi da aziende sanitarie

Igiene e sanità − Servizio sanitario − L. 23 dicembre 2005, n. 266 − Promozione e coordinamento da parte dell’“Alleanza degli ospedali italiani nel mondo” della cessione a titolo di donazione di apparecchiature ed altri materiali dismessi da Aziende sanitarie locali (ASL), aziende ospedaliere, istituti di ricovero e cura a carattere scientifico di diritto pubblico e similari, a favore dei Paesi in via di sviluppo o in transizione − Art. 1, co. 286 della L. 23 dicembre 2005, n. 266 − Modalità relative alla donazione delle attrezzature sanitarie dimesse − Q.l.c. sollevate dalla Regione Toscana, in relazione all’art. 117, terzo comma, Cost., dalla Regione Veneto, dalla Regione Liguria e dalla Regione Emilia-Romagna, in riferimento agli artt. 117, terzo comma, 118 e 119 Cost., dalla Regione Piemonte, in riferimento agli artt. 117 e 118 Cost., nonché dalla Regione Friuli-Venezia Giulia, previa applicazione dell’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3, in riferimento agli artt. 117, 118 e 119 Cost. − Non fondatezza.

Igiene e sanità − Servizio sanitario − L. 23 dicembre 2005, n. 266 − Promozione e coordinamento da parte dell’“Alleanza degli ospedali italiani nel mondo” della cessione a titolo di donazione di apparecchiature ed altri materiali dismessi da Aziende sanitarie locali (ASL), aziende ospedaliere, istituti di ricovero e cura a carattere scientifico di diritto pubblico e similari, a favore dei Paesi in via di sviluppo o in transizione − Art. 1, co. 286 della L. 23 dicembre 2005, n. 266 − Modalità relative all’attività di promozione dell’«Alleanza» − Q.l.c. sollevate dalla Regione Toscana, in relazione all’art. 117, terzo comma, Cost., dalla Regione Veneto e dalla Regione Liguria, in relazione agli artt. 117, terzo comma, 118 e 119 Cost., nonché dalla Regione Piemonte, in relazione agli artt. 117 e 118 Cost. − Non fondatezza.

Non sono fondate, nei sensi di cui in motivazione, le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 286, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, sollevate dalla Regione Toscana, in relazione all’art. 117, terzo comma, Cost., dalla Regione Veneto, dalla Regione Liguria e dalla Regione Emilia-Romagna, in riferimento agli artt. 117, terzo comma, 118 e 119 Cost., dalla Regione Piemonte, in riferimento agli artt. 117 e 118 Cost., nonché dalla Regione Friuli-Venezia Giulia, previa applicazione dell’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3, in riferimento agli artt. 117, 118 e 119 Cost.

Non sono fondate, nei sensi di cui in motivazione, le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 287, della legge n. 266 del 2005, sollevate dalla Regione Toscana, in relazione all’art. 117, terzo comma, Cost., dalla Regione Veneto e dalla Regione Liguria, in relazione agli artt. 117, terzo comma, 118 e 119 Cost., nonché dalla Regione Piemonte, in relazione agli artt. 117 e 118 Cost.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
#NOME? BILE Presidente

#NOME? FLICK Giudice

#NOME? AMIRANTE “

#NOME? DE SIERVO “

#NOME? VACCARELLA “

#NOME? MADDALENA “

#NOME? FINOCCHIARO “

#NOME? QUARANTA “

#NOME? GALLO “

#NOME? MAZZELLA “

#NOME? SILVESTRI “

#NOME? CASSESE “

#NOME? SAULLE “

#NOME? TESAURO “

#NOME? NAPOLITANO “

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’articolo 1, commi 286 e 287, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2006), promossi con ricorsi delle Regioni Toscana, Veneto, Piemonte, Liguria, Emilia-Romagna e Friuli-Venezia Giulia notificati il 22, il 23, il 24 e il 27 febbraio 2006, depositati in cancelleria il 28 febbraio, il 1°, il 3 e il 4 marzo 2006 ed iscritti ai nn. 28, 29, 35, 38, 39 e 41 del registro ricorsi 2006.

Visti gli atti di costituzione del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 6 marzo 2007 il Giudice relatore Ugo De Siervo;

uditi gli avvocati Mario Loria per la Regione Toscana, Mario Bertolissi e Andrea Manzi per la Regione Veneto, Emiliano Amato per la Regione Piemonte, Giandomenico Falcon e Andrea Manzi per la Regione Liguria, Giandomenico Falcon, Andrea Manzi e Franco Mastragostino per la Regione Emilia-Romagna, Giandomenico Falcon per la Regione Friuli-Venezia Giulia e l’avvocato dello Stato Antonio Tallarida per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1. – La Regione Toscana, con ricorso notificato il 22 febbraio 2006 e depositato il 28 febbraio 2006, ha impugnato numerose disposizioni dell’art. 1 della legge 29 dicembre 2005, n. 266 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2006), tra le quali quelle di cui ai commi 286 e 287, per violazione dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione.
Il comma 286 dispone che la cessione a titolo di donazione di apparecchiature e materiali dismessi da ASL, aziende ospedaliere, istituti di ricovero e cura e organizzazioni similari sia promossa e coordinata dall’Alleanza degli ospedali italiani nel mondo. Il comma 287 stabilisce che l’Alleanza promuove i contatti per facilitare le donazioni e produce un rapporto biennale sulle attività svolte, da inviare al Ministro della salute e alla Conferenza dei Presidenti delle Regioni.
Sostiene la Regione che tali disposizioni, nell’imporre il ricorso all’Alleanza senza tener conto delle iniziative già avviate per lo stesso fine dalla Regione, lederebbero le relative attribuzioni in materia di tutela della salute.
2. – La Regione Veneto con ricorso notificato il 23 febbraio 2006 e depositato il l° marzo 2006, ha impugnato, tra gli altri, i commi 286 e 287 dell’art. 1 della legge n. 266 del 2005.
Sostiene la ricorrente che tali disposizioni, nell’attribuire competenze e funzioni all’Alleanza degli ospedali italiani nel mondo per le donazioni di apparecchiature e materiali dismessi, violerebbero l’autonomia patrimoniale riconosciuta e garantita alle Regioni dall’art. 119 Cost. e inciderebbero, altresì, su iniziative già intraprese dalla Regione, «concentrando in un unico organismo centrale l’esercizio di funzioni che spetterebbero alle Regioni, ai sensi degli artt. 117 e 118 Cost.».
Le disposizioni censurate, inoltre, inciderebbero sull’esercizio di attività attinenti alla materia «rapporti internazionali delle Regioni», rientrante nella potestà legislativa concorrente, dettando norme che, nel prevedere organismi, nell’attribuire competenze specifiche e disciplinare attività, priverebbero le Regioni di ogni potere e renderebbero impossibile la prosecuzione delle attività da esse intraprese, nonché il rispetto di impegni già assunti.
3. – La Regione Piemonte, con ricorso notificato il 24 febbraio 2006 e depositato il 3 marzo 2006, ha impugnato, tra gli altri, i commi 286 e 287 dell’art. 1 della legge n. 266 del 2005 per violazione degli artt. 117 e 118 Cost.
Tali norme interverrebbero nell’organizzazione di attività del servizio sanitario regionale, «disponendo nel dettaglio di scelte di programmazione sanitaria locale e/o (…) di utilizzo di beni». In particolare, esse imporrebbero il ricorso all’Alleanza degli ospedali italiani «senza tener conto dell’esistenza di organismi regionali costituiti per le medesime finalità, incidendo ingiustificatamente sull’autonomia organizzativa degli enti».
4. – La Regione Liguria, con ricorso notificato il 27 febbraio 2006 e depositato il 3 marzo 2006, ha impugnato, tra gli altri, i commi 286 e 287 dell’art. 1 della legge n. 266 del 2005 per violazione degli artt. 117, 118 e 119 Cost.
Secondo la ricorrente, il comma 286, nell’obbligare gli enti sanitari a comunicare all’Alleanza degli ospedali italiani nel mondo la disponibilità di attrezzature sanitarie dismesse, vincolerebbe tali enti in ordine alla destinazione dei materiali suddetti, nonché in ordine alla necessità di avvalersi a tal fine dell’Alleanza.
La previsione di una «sorta di intesa» tra quest’ultima e le strutture parrebbe riguardare solo le “modalità” della comunicazione circa la disponibilità delle attrezzature, mentre il parere favorevole della Regione interessata, «sembrerebbe condizionare solo il fatto in sé della cessione dei materiali e non anche la individuazione dei destinatari e le modalità» da seguire.
Inoltre, le disposizioni censurate conterrebbero una disciplina di dettaglio che inciderebbe sull’organizzazione degli enti sanitari i quali, operando nelle materie della tutela della salute e della ricerca scientifica, ricadrebbero nella competenza legislativa delle Regioni, secondo quanto chiarito da questa Corte nella sentenza n. 270 del 2005.
Il comma 286 imporrebbe, altresì, un vincolo di destinazione delle risorse che violerebbe l’autonomia regionale in ordine alla utilizzazione di beni appartenenti alla comunità, precludendo la possibilità di destinazioni diverse.
Del pari, il carattere dettagliato della norma impugnata, nonché la previsione dell’affidamento all’Alleanza di compiti di natura politica e amministrativa attinenti alla cura dei rapporti con altri Stati o organismi operanti al loro interno, lederebbe le competenze regionali in materia di «rapporti internazionali delle Regioni».
5. – La Regione Emilia-Romagna, con ricorso notificato il 27 febbraio 2006 e depositato il 3 marzo 2006, ha impugnato, tra gli altri, il comma 286 dell’art. 1 della legge n. 266 del 2005, formulando censure del tutto identiche a quelle prospettate dalla Regione Liguria.
6. – La Regione Friuli-Venezia Giulia, con ricorso notificato il 27 febbraio 2006 e depositato il 4 marzo 2006, ha impugnato, tra gli altri, il comma 286 dell’art. 1 della legge n. 266 del 2005, per violazione «dello Statuto speciale e delle relative norme di attuazione», nonché «del titolo V della parte seconda della Costituzione, in collegamento con l’art. 10, l. cost. n. 3 del 2001».
Sostiene la ricorrente che la disposizione impugnata vincolerebbe l’autonomia patrimoniale e gestionale delle aziende sanitarie locali, delle aziende ospedaliere e degli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico di diritto pubblico e inciderebbe su un aspetto dell’organizzazione di enti che rientrerebbero nella competenza legislativa della Regione.
Inoltre, il vincolo ad una determinata destinazione delle risorse dismesse, imposto dalla disposizione impugnata, violerebbe l’autonomia regionale nell’utilizzazione di beni della comunità regionale. D’altra parte, ove la Regione intendesse destinare il materiale dismesso alla cooperazione, ciò potrebbe avvenire solo secondo le modalità disciplinate dalla legge regionale 30 ottobre 2000, n. 19 (Interventi per la promozione a livello regionale e locale, delle attività di cooperazione allo sviluppo e partenariato internazionale).
7. – In tutti i giudizi si è costituito il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, contestando la fondatezza delle censure mosse avverso i commi 286 e 287.
Ad avviso del resistente, infatti, le disposizioni impugnate riguarderebbero una «attività consensualmente definita, tanto che la legge stessa prevede l’acquisizione del “parere favorevole della regione interessata”».
8. – In prossimità dell’udienza l’Avvocatura dello Stato ha depositato, in ciascuno dei giudizi, memorie di contenuto pressoché identico nelle quali sostiene che le disposizioni impugnate in realtà non imporrebbero alle Regioni di avvalersi dell’«Alleanza» per donare le attrezzature dimesse. Esse, infatti, «nell’ambito della propria attività discrezionale ed autonomia patrimoniale e gestionale», sarebbero libere di utilizzare tale strumento, dovendo in tal caso esprimere il proprio parere favorevole sull’operazione di cessione, ovvero potrebbero continuare ad avvalersi delle procedure già seguite. Tale sistema troverebbe garanzia nella previsione dell’obbligo, a carico dell’associazione, di riferire sulle proprie attività al Ministero della salute e alla Conferenza dei Presidenti delle Regioni.
In sostanza, i commi 286 e 287 avrebbero unicamente una funzione di razionalizzazione del sistema delle donazioni affidando tale compito ad un soggetto unico, l’Alleanza appunto, «maggiormente idoneo ad assicurare il buon esito dell’opera di solidarietà decisa dalle strutture sanitarie regionali».
9. – La Regione Toscana, nella memoria depositata il 20 febbraio 2007, ha ribadito le censure svolte nel ricorso, aggiungendo che la lamentata lesione della propria potestà legislativa concorrente in materia di tutela della salute e di rapporti internazionali, nonché della propria autonomia patrimoniale, non potrebbe ritenersi scongiurata dalla previsione del parere regionale. Questo, infatti, riguarderebbe solo la cessione in sé dei materiali «e non anche l’individuazione dei destinatari e le modalità con cui la stessa debba essere effettuata», mentre la volontà della disposizione censurata sarebbe di vincolare gli enti sanitari ad avvalersi dell’«Alleanza» per la destinazione delle apparecchiature dismesse.

La Regione Veneto, nella memoria depositata il 21 febbraio 2007, ribadisce le censure già svolte nel ricorso, lamentando la compressione dell’autonomia organizzativa delle Regioni sia in ordine alla destinazione dei beni da donare, sia con riguardo all’organizzazione delle proprie strutture. Rileva, altresì, l’irragionevolezza delle disposizioni impugnate, che non terrebbero alcun conto dell’esistenza di altri organismi già attivati dalla Regione al medesimo scopo.
La Regione Liguria, nella memoria depositata il 21 febbraio 2007, replica alle difese svolte dall’Avvocatura osservando che il consenso della Regione, richiesto dal comma 286, sembrerebbe condizionare solo il fatto della cessione delle attrezzature, mentre i destinatari delle stesse, nonché l’intermediazione dell’«Alleanza», sarebbero vincolati dalla norma con conseguente lesione delle competenze regionali. Quanto all’organizzazione sanitaria, la ricorrente richiama la sentenza della Corte n. 328 del 2006 dalla quale risulterebbe che l’autonomia regionale in tale materia sarebbe piena, potendo le Regioni adottare una propria disciplina sostitutiva di quella statale.
Del tutto analoghe sono le considerazioni che la Regione Emilia-Romagna e la Regione Friuli-Venezia Giulia hanno svolto nelle memorie depositate in prossimità dell’udienza.

Considerato in diritto

1. – Le Regioni Toscana, Veneto, Piemonte, Liguria, Emilia-Romagna e Friuli-Venezia Giulia (reg. ric. nn. 28, 29, 35, 38, 39 e 41 del 2006) hanno impugnato numerose disposizioni della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato. Legge finanziaria 2006), fra cui l’art. 1, commi 286 e 287 (quest’ultimo censurato solo dalle Regioni Toscana, Veneto, Piemonte e Liguria). Tutte le ricorrenti censurano la previsione contenuta nel comma 286, secondo la quale la cessione in favore di strutture sanitarie nei Paesi in via di sviluppo o in transizione, a titolo di donazione, di apparecchiature e materiali dismessi da aziende sanitarie locali, aziende ospedaliere, istituti di ricovero e cura a carattere scientifico di diritto pubblico e organizzazioni similari è promossa e coordinata dall’Alleanza degli ospedali italiani nel mondo. Tale disposizione contrasterebbe con l’art. 117, terzo comma, Cost., in quanto, imponendo alle Regioni il ricorso all’«Alleanza» al fine di donare i beni dismessi e dettando una disciplina incidente sull’organizzazione degli enti sanitari regionali, lederebbe le competenze legislative delle Regioni nelle materie della tutela della salute e della ricerca scientifica. Inoltre, secondo la prospettazione delle Regioni Liguria, Emilia-Romagna e Friuli-Venezia Giulia, il menzionato comma 286, nonché – secondo la Regione Liguria – il comma 287, affidando all’associazione ivi prevista compiti di natura amministrativa e politica attinenti alla cura dei rapporti con altri Stati o organismi operanti al loro interno, lederebbe la potestà legislativa concorrente in materia di relazioni internazionali delle Regioni.
Le ricorrenti (ad eccezione delle Regioni Toscana e Friuli-Venezia Giulia) lamentano, inoltre, la violazione dell’art. 118 Cost., in quanto le disposizioni impugnate interverrebbero nell’organizzazione di attività del servizio sanitario regionale, così incidendo su funzioni amministrative spettanti alle Regioni, concentrandole in un unico organismo centrale.
Le Regioni Veneto, Liguria, Emilia-Romagna, Friuli-Venezia Giulia ritengono, altresì, violato l’art. 119 Cost., dal momento che le disposizioni impugnate, vincolando gli enti sanitari operanti nell’ambito regionale in ordine all’utilizzazione dei loro beni, comprimerebbero l’autonomia patrimoniale delle Regioni.
2. – Per ragioni di omogeneità di materia, le questioni di costituzionalità indicate debbono essere trattate separatamente dalle altre, sollevate con i medesimi ricorsi, oggetto di distinte decisioni.
Considerata la sostanziale analogia delle questioni relative ai commi 286 e 287 dell’art. 1 della legge impugnata, i giudizi promossi dalle Regioni ricorrenti, per questa parte, possono essere riuniti per essere decisi con un’unica sentenza.
3. – In via preliminare, va considerato che la Regione Friuli-Venezia Giulia censura l’art. 1, comma 286, tanto per violazione del proprio Statuto e delle relative norme di attuazione, quanto per violazione delle disposizioni del Titolo V della Costituzione, in relazione a quanto previsto dall’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al Titolo V della parte seconda della Costituzione).
Questa Corte ha già avuto occasione di affermare nella sentenza n. 134 del 2006, con specifico riferimento a questa Regione, che, ai sensi dell’art. 10 della legge costituzionale n. 3 del 2001, la potestà legislativa concorrente prevista dall’art. 117, terzo comma, Cost. nella materia della tutela della salute, è più ampia rispetto alla competenza prevista dallo Statuto speciale in materia di «igiene e sanità, assistenza sanitaria ed ospedaliera».
Ciò determina che possano essere individuati come parametri comuni per tutte le Regioni ricorrenti l’art. 117, terzo comma, e l’art. 118 della Costituzione, nonché il principio costituzionale di autonomia finanziaria di cui all’art. 119.
4. – Le censure non sono fondate nel senso di seguito indicato.
La promozione ed il coordinamento da parte della «Alleanza degli ospedali italiani nel mondo» della cessione a titolo di donazione di apparecchiature ed altri materiali dismessi da parte di organismi sanitari prevista dal comma 286 dell’art. 1 della legge n. 266 del 2005 appaiono configurate come attività di cui gli enti sanitari e le Regioni possono avvalersi volontariamente, come sostenuto anche nelle difese dell’Avvocatura generale dello Stato.
A questa interpretazione della disposizione impugnata conduce la mancanza di una previsione espressa di un obbligo a carico degli enti pubblici del servizio sanitario, nonché la lettera del secondo periodo del comma 286, la quale stabilisce che i suddetti enti definiscano con l’Alleanza le modalità con cui essi comunicano la disponibilità di attrezzature sanitarie dismesse che intendono donare e che, inoltre, debba essere allegato il parere favorevole della Regione interessata. Tali contenuti normativi evidenziano l’assenza di prescrizioni obbligatorie, come avviene di regola nei rapporti che si instaurano fra soggetti dotati in materia di autonomia amministrativa od anche legislativa e soggetti di diritto privato qual è l’«Alleanza» (trattandosi di un’associazione senza scopo di lucro costituita, ai sensi degli artt. 36 e seguenti del codice civile, tra il Ministero della salute, il Ministero degli affari esteri, il Ministero dell’istruzione, nonché i Ministri senza portafoglio degli italiani nel mondo e per l’innovazione e le tecnologie).
Nessun obbligo è imposto agli enti sanitari ed alle Regioni neppure dal comma 287, il quale, nel primo periodo, disciplina l’attività di promozione dell’«Alleanza» – disponendo che essa favorisce i contatti necessari per facilitare le donazioni e tiene un apposito inventario aggiornato delle attrezzature disponibili – mentre, al secondo periodo, in coerenza con la possibilità che l’oggetto dell’attività sia costituito da beni messi a disposizione da enti sanitari, previo parere della Regione, stabilisce che il rapporto che ogni due anni l’«Alleanza» predispone in ordine alle attività svolte sia indirizzato non solo al Ministero della salute, ma anche alla Conferenza dei Presidenti delle Regioni e delle Province di Trento e Bolzano.
In sostanza, le disposizioni impugnate appaiono rivolte a disciplinare l’attività dell’associazione, individuando quali destinatari della medesima «le strutture sanitarie dei Paesi in via di sviluppo o in transizione» e dunque soggetti diversi ed ulteriori rispetto a quelli individuati dallo statuto dell’«Alleanza».
In definitiva le disposizioni impugnate non pongono a carico degli enti sanitari un obbligo di avvalersi dell’attività dell’«Alleanza» e permettono all’«Alleanza» una più ampia possibilità di destinazione dei beni dismessi.

PER QUESTI MOTIVI


LA CORTE COSTITUZIONALE

RISERVATA OGNI DECISIONE SULLE RESTANTI QUESTIONI DI LEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE DELLA LEGGE 23 DICEMBRE 2005, N. 266 (DISPOSIZIONI PER LA FORMAZIONE DEL BILANCIO ANNUALE E PLURIENNALE DELLO STATO. LEGGE FINANZIARIA 2006), SOLLEVATE DALLE REGIONI TOSCANA, VENETO, PIEMONTE, LIGURIA, EMILIA-ROMAGNA E FRIULI-VENEZIA GIULIA CON I RICORSI INDICATI IN EPIGRAFE;

riuniti i giudizi, relativamente all’art. 1, commi 286 e 287;
dichiara non fondate, nei sensi di cui in motivazione, le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 286, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, sollevate dalla Regione Toscana, in relazione all’art. 117, terzo comma, Cost., dalla Regione Veneto, dalla Regione Liguria e dalla Regione Emilia-Romagna, in riferimento agli artt. 117, terzo comma, 118 e 119 Cost., dalla Regione Piemonte, in riferimento agli artt. 117 e 118 Cost., nonché dalla Regione Friuli-Venezia Giulia, previa applicazione dell’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3, in riferimento agli artt. 117, 118 e 119 Cost., con i ricorsi indicati in epigrafe;
dichiara non fondate, nei sensi di cui in motivazione, le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 287, della legge n. 266 del 2005, sollevate dalla Regione Toscana, in relazione all’art. 117, terzo comma, Cost., dalla Regione Veneto e dalla Regione Liguria, in relazione agli artt. 117, terzo comma, 118 e 119 Cost., nonché dalla Regione Piemonte, in relazione agli artt. 117 e 118 Cost., con i ricorsi indicati in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 19 marzo 2007.

Depositata in Cancelleria il 29 marzo 2007

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 29/3/2007 n.110 proviene da Giustamm.

Pres. H. Demattio; Est. M. Rossi Dordi
C. L. (avv. D Laratta) c PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO (avv.ti G. Salghetti Drioli, R. von Guggenberg e S. Beikircher) e nei confronti di V. A. (avv. M. Schullian) nonché nei confronti di COMMISSIONE ESAMINATRICE CONCORSO (n.c.)

sulla decorrenza del termine per il ricorso giurisdizionale dalla piena conoscenza dei vizi del provvedimento e sulla carenza di legittimazione passiva della commissione esaminatrice di un pubblico concorso nel ricorso contro i verbali della procedura e la successiva graduatoria

1. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Termine – Decorrenza – Piena conoscenza dei vizi – In materia di pubblici concorsi – Quando sussiste – Fattispecie.

2. Giustizia amministrativa – Legittimazione passiva – In tema di pubblici concorsi – Commissione esaminatrice – Non è configurabile.

1. Ai fini del decorso del termine decadenziale per la proposizione del ricorso al giudice amministrativo non è sufficiente il mero dubbio circa l’esistenza di un vizio di legittimità ma occorre la certezza dei fatti da quali si desume il vizio di legittimità del provvedimento; tale conclusione s’impone qualora dalla disamina del caso concreto emerge un comportamento dell’amministrazione connotato da scarsa trasparenza e teso ad intralciare il diritto del ricorrente di accedere alla documentazione necessaria per poter valutare l’opportunità o meno d’intraprendere la via giudiziaria (1).
2. Va dichiarata la carenza di legittimazione passiva della Commissione esaminatrice di concorso nel ricorso proposto contro il verbale di ammissione di un concorrente e la successiva graduatoria concorsuale, posto che si verte di un organo interno, temporaneo e straordinario dell’Amministrazione che ha indetto il concorso, come tale, estraneo ad un giudizio avente ad oggetto la propria attività, la quale è unicamente imputabile all’ente cui fa capo. (2)

(1) Nella fattispecie decisa dal Collegio bolzanino, un partecipante a concorso pubblico contestava la carenza dei requisiti di ammissione in capo ad altra concorrente, evocata in giudizio.
Pubblicata la graduatoria a gennaio 2006, l’Amministrazione aveva consentito, a febbraio 2006, al ricorrente l’accesso al curriculum vitae della controinteressata.In seguito, il legale del ricorrente, aveva richiesto, alla luce del curriculum vitae, di accedere alla documentazione da cui si potesse evincere se l’odierna controinteressata fosse effettivamente in possesso dei requisiti previsti dalla normativa “speciale” concorsuale per poter partecipare, in qualità di esterna, al concorso; nel maggio 2006 il legale (della ricorrente) ha avuto piena conoscenza della concreta esperienza lavorativa della controinteressata (e cioè la carenza dei requisiti concorsuali), ed ha notificato il ricorso nel giugno dello stesso anno.Secondo la difesa dell’Amministrazione, già dalla lettura del curriculum poteva desumersi la dedotta carenza in capo alla controinteressata dei requisiti per l’accesso al concorso, con la conseguenza che a tale data doveva farsi risalire il dies a quo dell’impugnativa.
Il Collegio osserva che “dall’esame del curriculum vitae della controinteressata rammostrato al ricorrente potevano sorgere dei dubbi sull’effettivo possesso da parte della dott. V. dei requisiti indicati nel bando per l’accesso al concorso di un candidato esterno all’amministrazione, ma invero non poteva ricavarsi alcuna certezza sul punto, stante il tenore del curriculum, come redatto dalla candidata.”.
Nello stesso senso, v. T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE III – Sentenza 18 gennaio 2006 n. 92, in questa Rivista, secondo cui ciò che rileva, ai fini del decorso del termine d’impugnativa, è l’integrale conoscenza dell’atto in relazione a tutte le sue molteplici componenti, tali da far emergere l’illegittimità deducibile come motivo di ricorso: il contenuto essenziale, di cui l’interessato deve avere contezza per poterne valutare gli eventuali vizi, va individuato in stretta connessione con il supporto motivazionale e con gli atti preparatori, in quanto la portata lesiva e la conseguente illegittimità dell’attività amministrativa non possono essere apprezzate se non mediante l’esame della giustificazione adotta dall’Ente.
Il collegamento tra la decorrenza del termine per impugnare (sub specie piena conoscenza del provvedimento lesivo) e l’assolvimento dell’obbligo di motivazione è frequente nella più recente giurisprudenza: si sostiene che l’imposizione all’Amministrazione dell’obbligo di comunicare integralmente la motivazione del provvedimento, ai sensi dell’art. 3 della legge n. 241/90, non è fine a se stessa, bensì è correlata al principio secondo cui la piena conoscenza dell’atto ai fini della decorrenza dei termini per l’impugnazione presuppone la consapevolezza dei vizi che lo rendono non soltanto incidente nella propria sfera giuridica ma anche lesivo della medesima, con la conseguenza che l’inosservanza dell’obbligo di che trattasi ha come effetto che l’interessato non acquisisce la conoscenza della lesività e che il termine di impugnazione non inizia a decorrere (cfr. T.A.R. PIEMONTE – TORINO – SEZIONE II – Sentenza 21 gennaio 1999 n. 14, in questa Rivista; CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 22 giugno 2000, n. 3508 in Foro amm. 2000, 2136; Idem, 7 luglio 2000, n. 3819, ivi 2000, 2601).
Altre pronunce del Consiglio di Stato hanno avuto occasione di ribadire, anche di recente, che la decorrenza del termine è ancorata (soltanto) alla conoscenza del provvedimento, purché percepito nel suo contenuto lesivo, rilevando la conoscenza di vizi di legittimità, in seguito alla disamina dei documenti, ai soli fini della proposizione di motivi aggiunti: di recente, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE VI – Sentenza 20 settembre 2002 n. 4780, in questa Rivista con nota di richiami, secondo cui ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, affinché si realizzi la piena conoscenza del provvedimento ai sensi dell’art. 21 L. 6 dicembre 1971, n. 1034, non è necessario che il provvedimento stesso sia noto in tutti i suoi elementi, ma è sufficiente la conoscenza della sua esistenza e della sua lesività, fermo restando che gli eventuali vizi percepiti in conseguenza della integrale cognizione degli atti del procedimento possono essere fatti valere mediante proposizione di motivi aggiunti; “I termini per l’impugnazione degli atti delle autorità amministrative decorrono dalla loro notifica o pubblicazione o piena conoscenza, secondo dei casi e in ogni modo dalla conoscenza effettiva o legale, del provvedimento, non già dei fatti dai quali venga desunta l’illegittimità del provvedimento considerato (CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 4 ottobre 1994, n. 1120, in Cons. St., 1994, I, 1354). “La tardiva conoscenza dei vizi del provvedimento può valere come occasione per formulare motivi aggiunti, ma non consente di ricorrere contro il provvedimento medesimo allorché sia vanamente trascorso il termine per l’impugnazione.” (CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – Sentenza 2 marzo 1983, n. 116, in Cons. St., 1983, I, 289).
(2) Cfr. in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 15 dicembre 2003, n. 8213. (A. Fac.)

costituito dai magistrati:

Hugo DEMATTIO – Presidente

Anton WIDMAIR – Consigliere

Luigi MOSNA – Consigliere

Marina ROSSI DORDI – Consigliere relatore

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso iscritto al n. 146 del registro ricorsi 2006

presentato da
C. L., rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Laratta, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Bolzano, via Orazio n. 6, giusta delega a margine del ricorso,

– ricorrente –

contro

ROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del suo Presidente, che sta in giudizio in forza della deliberazione della Giunta provinciale n. 4691 dd. 20.12.2004, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Salghetti Drioli, Renate von Guggenberg e Stephan Beikircher, con elezione di domicilio presso l’Avvocatura della Provincia in Bolzano, Via Crispi 3, giusta delega a margine dell’atto di costituzione,

– resistente –

e nei confronti di
V. A., rappresentata e difesa dall’avv. Manfred Schullian, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Bolzano, V.le Stazione n. 5, giusta delega a margine dell’atto di costituzione,

– controinteressata –

–

nonché nei confronti
COMMISSIONE ESAMINATRICE CONCORSO, – non costituita –

per l’annullamento
1) del verbale nr. 1 del 07.12.2005 della Commissione esaminatrice del concorso per la nomina a direttore/trice dell’Ufficio per il Marketing Turistico e l’Alpinismo – Rip. 36 della Provincia Autonoma di Bolzano, pubblicato, sul Bollettino Ufficiale della Regione Trentino Alto Adige nr. 38/IV del 10.10.2005, nella parte che concerne l’ammissione della D.ssa Vescoli al concorso in vertenza;
2) di ogni ulteriore atto presupposto, infraprocedimentale, conseguente ed esecutivo nella parte che permette la classificazione in graduatoria della D.ssa Vescoli, la sua nomina a vincitrice del concorso in questione e la sua conseguente iscrizione nella sezione B dell’albo degli aspiranti dirigenti della Provincia Autonoma di Bolzano, nonché
3) della deliberazione della Giunta Provinciale di Bolzano, ad oggi non conosciuta, di nomina a direttrice dell’ufficio messo a concorso della controinteressata D.ssa Vescoli e tutti gli atti a questa presupposti e conseguenti.
Visto il ricorso notificato l’01.06.2006 e depositato in segreteria l’08.06.2006 con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Bolzano dd. 12.07.2006 e di Vescoli Annegret dd. 14.09.2006;
Viste le memorie prodotte;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la pubblica udienza del 22.11.2006 il consigliere Marina Rossi Dordi ed ivi sentito l’avv. D. Laratta per il ricorrente, l’avv. J. Segna, in sostituzione dell’avv. R. von Guggenberg per la Provincia autonoma di Bolzano e l’avv. M. Schullian per Vescoli Annegret;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso notificato in data 1.6.2006 il dott. Ludwig Castlunger si grava avverso il verbale dd. 7.12.2005 della Commissione esaminatrice del concorso per la nomina a direttore/trice dell’Ufficio per il marketing e l’alpinismo della Provincia autonoma di Bolzano, nella parte in cui ammette alle prove la dott. Annegret Vescoli, nonché i provvedimenti consequenziali della procedura selettiva, nella specie la classificazione in graduatoria della dott. Vescoli, la sua nomina a vincitrice del concorso, la sua conseguente iscrizione nella sezione B dell’albo degli aspiranti dirigenti della Provincia di Bolzano, nonché la deliberazione della Giunta provinciale di Bolzano di nomina della dott. Vescoli a direttrice dell’ufficio messo a concorso.
A sostegno del gravame vengono dedotti i seguenti motivi:
1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 4, commi 3 e 4, del bando di concorso (lex specialis) per la nomina a direttore/trice dell’Ufficio per il marketing turistico e l’alpinismo della Ripartizione 36 della Provincia Autonoma di Bolzano, pubblicato sul BUR T.A.A. nr. 38/IV del 10.10.2005.
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della legge provinciale della Provincia Autonoma di Bolzano n. 17 del 22.10.1993 “disciplina del procedimento amministrativo e del diritto di accesso ai documenti amministrativi”.
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione, commi 1 e 3.
4) Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 della L.P. 10 del 23.4.1992, del D.Lgs. n. 165 del 30.3.2001 e del DPR 9.5.1994 n. 487 nonché dei principi codificati nei predetti articoli, ovvero imparzialità, economicità, trasparenza, buon andamento, par condicio, selettività ed efficacia dell’azione amministrativa.
5) Eccesso di potere nelle figure sintomatiche della carenza e/o insufficiente istruttoria, travisamento ed erronea valutazione dei fatti presupposti nonché sviamento, irragionevolezza e manifesta ingiustizia.
Si costituivano la Provincia autonoma di Bolzano, che produceva copiosa documentazione, eccepiva l’irricevibilità e l’inammissibilità del ricorso e ne chiedeva il rigetto, siccome infondato e la controinteressata, chiedendo dichiararsi l’inammissibilità del ricorso o la sua reiezione, stante l’infondatezza dello stesso.
Alla pubblica udienza del 22.11.2006, in vista della quale le parti producevano scritti difensivi, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Giova innanzitutto svolgere una breve esposizione in fatto, per una migliore comprensione della fattispecie all’esame.
Sul Bollettino Ufficiale della Regione Trentino Alto Adige del 10.10.2005 è stato pubblicato il bando di concorso per la nomina a direttore/trice dell’Ufficio per il marketing turistico e l’alpinismo nei ruoli della Provincia Autonoma di Bolzano. Tale bando, all’art. 4 comma 3, prevedeva la possibilità di accesso al concorso anche a personale estraneo alla pubblica amministrazione, in possesso, oltre ai requisiti per l’accesso all’impiego presso la Provincia, di una laurea e “con almeno quattro anni continuativi di esperienza di lavoro dipendente o professionale, in materie attinenti all’attività dell’amministrazione, e in particolare dell’ufficio bandito”. Il successivo comma 4 specificava che “I requisiti devono essere posseduti alla data di scadenza del termine utile per la presentazione della domanda di ammissione al concorso” e, quindi, poiché l’art. 3 del bando prevedeva l’obbligo di presentazione della domanda entro 30 giorni dalla data di pubblicazione sul BUR, i requisiti dovevano essere posseduti dai candidati alla data del 9.11.2005.
In data 7.12.2005 la commissione nominata si riuniva per la valutazione del possesso dei requisiti di ammissione in capo ai candidati e, dopo lo svolgimento dell’esame scritto in data 19.1.2006, gli idonei venivano invitati per l’esame orale. All’esito dell’orale la commissione attribuiva il punteggio di 7,5 al ricorrente e di 8 alla controinteressata dott. Vescoli, che erano i soli candidati rimasti in concorso. Sulla base di tale risultato la commissione inoltrava la documentazione all’Ufficio personale della Provincia per gli incombenti necessari al perfezionamento della nomina del candidato primo classificatosi, previa verifica dei requisiti richiesti.
Il dott. Castlunger ha quindi cercato di verificare la sussistenza dei requisiti di ammissione in capo alla dott. Vescoli, in qualità di candidata esterna e tra il ricorrente e l’amministrazione provinciale si è svolto un nutrito carteggio, conseguente alle richieste di accesso ai documenti da parte del dott. Castlunger, coadiuvato anche dal difensore civico e successivamente dall’odierno difensore, stante le difficoltà incontrate (vedi documentazione agli atti), ai fini di verificare la sussistenza o meno di una lesività dell’attività della commissione esaminatrice a proprio sfavore. Tra l’altro il ricorrente chiedeva di conoscere i criteri e le motivazioni addotte dalla commissione per la valutazione dei presupposti di ammissione per i candidati esterni.
In data 2.5.2006 il direttore dell’Ufficio personale amministrativo inviava copia di due certificazioni di servizio della dott. Vescoli, da cui sarebbe emerso, a suo dire, che l’attività da questa svolta superava il periodo prescritto di quattro anni, con l’indicazione dei compiti a cui era stata adibita, ed il dott. Castlunger proponeva ricorso.
Vanno quindi esaminate le eccezioni preliminari sollevate dall’Amministrazione provinciale resistente e dalla controinteressata.
a) Irricevibilità del ricorso.
La graduatoria del concorso è stata affissa all’albo provinciale in data 20.1.2006; in data 1.2.2006 il ricorrente ha richiesto di poter accedere al curriculum vitae della dott. Vescoli, per verificare la sussistenza in capo alla stessa dei requisiti richiesti dal bando ed in data 10.2.2006 ha preso diretta visione di detto curriculum. Tale data, ad avviso della resistente e della controinteressata, costituirebbe il termine ultimo da cui far decorrere i 60 giorni per la notifica del ricorso, con conseguente tardività dello stesso (che è stato notificato l’1.6.2006), che ne determinerebbe l’irricevibilità.
L’eccezione va disattesa.
Infatti dall’esame del curriculum vitae della controinteressata rammostrato al ricorrente potevano sorgere dei dubbi sull’effettivo possesso da parte della dott. Vescoli dei requisiti indicati nel bando per l’accesso al concorso di un candidato esterno all’amministrazione, ma invero non poteva ricavarsi alcuna certezza sul punto, stante il tenore del curriculum, come redatto dalla candidata.
Omette l’Amministrazione di considerare le successive richieste del dott. Castlunger per poter accedere alla documentazione da cui si potesse evincere se effettivamente l’odierna controinteressata possedesse i requisiti previsti dalla normativa “speciale” concorsuale per poter accedere, in qualità di esterna, al concorso che qui ci occupa e la conseguente corrispondenza intervenuta sul punto, tra l’Ufficio personale amministrativo ed il ricorrente e la difesa del ricorrente. Ebbene tale corrispondenza e la documentazione allegata ad essa dall’amministrazione evidenziano come, solamente a seguito della dichiarazione di data 27.4.2006 del Centro tutela consumatori, inviata al difensore del ricorrente con lettera dd. 2.5.2006 dal direttore dell’Ufficio personale, il dott. Castlunger abbia avuto piena conoscenza di quale fosse la situazione di esperienza lavorativa che poteva vantare la controinteressata.
Un tale quadro, dal quale invero emerge un comportamento dell’amministrazione connotato da scarsa trasparenza e teso ad intralciare il diritto del ricorrente di accedere alla documentazione necessaria per poter valutare l’opportunità o meno d’intraprendere la via giudiziaria, depone per la tempestività dell’azione impugnatoria esercitata dal ricorrente sia nei confronti dell’ammissione della dott. Vescoli al concorso de quo, che per la sua classificazione in graduatoria, successiva nomina a vincitrice del concorso e provvedimenti conseguenti, specificati in epigrafe.
b) Inammissibilità del ricorso.
L’Amministrazione resistente e la controinteressata rilevano che il ricorrente ha omesso di impugnare la graduatoria finale del concorso, determinando così l’inammissibilità del ricorso.
L’eccezione non merita positiva considerazione.
Come si evince a chiare lettere dal testo del ricorso, al punto 2. le impugnative sono rivolte, oltre che al verbale del 7.12.2005, nella parte che concerne l’ammissione della controinteressata al concorso, ad ogni ulteriore atto presupposto, infraprocedimentale, conseguente ed esecutivo “nella parte che permette la classificazione in graduatoria della d.ssa Vescoli, la sua nomina a vincitrice del concorso in questione e la sua conseguente iscrizione nella sezione B dell’albo degli aspiranti dirigenti della Provincia Autonoma di Bolzano nonché” alla “deliberazione della Giunta Provinciale di Bolzano, ad oggi non conosciuta, di nomina a direttrice dell’ufficio messo a concorso della controinteressata d.ssa Vescoli e tutti gli atti a questa presupposti e conseguenti”.
In tale elencazione è inclusa la richiesta di annullamento della graduatoria finale, che peraltro includeva solamente il ricorrente e la controinteressata, e di ogni atto successivo del procedimento che ha portato alla nomina della controinteressata a vincitrice del concorso e quindi a direttrice dell’ufficio messo a concorso, per cui non può in alcun modo ravvisarsi la mancata impugnazione dell’atto finale della procedura.
c) Carenza di legittimazione passiva della Commissione esaminatrice del concorso.
Come correttamente rilevato dalla Provincia, la Commissione esaminatrice del concorso oggetto della vertenza in esame è un organo interno, temporaneo e straordinario dell’Amministrazione provinciale, che ha indetto il concorso, e, come tale, è priva della legittimazione passiva in un giudizio avente ad oggetto la propria attività, la quale è unicamente imputabile all’ente cui fa capo (cfr., ex multis,: CdS, Sez. IV 15.12.2003, n. 8213).
L’eccezione è quindi condivisibile e va pertanto dichiarata la carenza di legittimazione passiva di tale Commissione.
Passando all’esame del merito, il ricorso è fondato e merita accoglimento.
I motivi di doglianza dedotti possono essere esaminati congiuntamente in considerazione della loro connessione logico giuridica ed attengono sostanzialmente al fatto che dapprima la commissione d’esame e, successivamente, in sede di verifica, il competente ufficio provinciale abbiano erroneamente, immotivatamente ed ingiustamente ravvisato il possesso dei requisiti per l’ammissione al concorso da parte della dott. Vescoli, quando invece tali requisiti difettavano.
L’art. 4 del bando di concorso, al punto 3 recita: “Al concorso sono inoltre ammesse persone estranee alla pubblica amministrazione, in possesso, oltre ai requisiti prescritti per l’accesso all’impiego presso l’Amministrazione provinciale, di una laurea e con almeno quattro anni continuativi di esperienza di lavoro dipendente o professionale in materie attinenti all’attività dell’amministrazione e in particolare dell’ufficio bandito”.
Da un tanto discende che tra i requisiti richiesti ai candidati esterni all’amministrazione figura un’esperienza lavorativa con delle caratteristiche sia qualitative che quantitative. La qualità attiene al settore in cui il candidato deve aver svolto la sua esperienza lavorativa: vi è una previsione generica relativa alle materie attinenti all’attività dell’amministrazione provinciale, che, date le competenze innumerevoli della Provincia di Bolzano, appare invero molto ampia e poi vi è la specificazione “in particolare dell’ufficio bandito”. La quantità è più precisamente determinata in “quattro anni continuativi di esperienza di lavoro”.
Ora, ad avviso del Collegio, nel caso di specie in capo alla controinteressata Annagret Vescoli, come lamentato dal ricorrente, non sussistono i richiesti requisiti qualitativi-quantitativi. Per oltre la metà del periodo di quattro anni di esperienza lavorativa richiesta (dall’1.9.2003 al 9.11.2005), la dott. Vescoli ha prestato la propria attività quale responsabile gestionale-amministrativa del Collegio provinciale guide alpine dell’Alto Adige e tale esperienza lavorativa è indiscutibilmente attinente all’ufficio bandito, ma per l’altra metà del periodo (peraltro, come si preciserà nelle considerazioni successive, senza giungere ai quattro anni continuativi necessari per l’ammissione) ha lavorato in qualità di consulente giuridica per il Centro tutela consumatori utenti di Bolzano. L’attività dell’Ufficio messo a concorso riguarda le piste da sci, contributi e licenze a rifugi alpini pubblici e privati, maestri e scuole di sci, guide alpine e scuole di alpinismo e l’attività del Centro consumatori non pare proprio concernere materie attinenti l’oggetto dell’attività dell’ufficio suddetto.
La Provincia nei propri scritti difensivi interpreta latamente il requisito dell’esperienza lavorativa in materie attinenti all’attività dell’amministrazione, e in particolare dell’ufficio bandito, sostenendo finanche che rientrerebbero in tale concetto anche gli anni in cui la controinteressata ha effettuato supplenze nelle scuole della provincia, posto che anche l’istruzione pubblica rientra nel novero delle attività istituzionali dell’amministrazione provinciale. Tale interpretazione trova un ostacolo insormontabile nella previsione della continuità dell’esperienza lavorativa quadriennale, ma una simile operazione di dilatare il concetto di materie attinenti all’attività dell’amministrazione, sorvolando sulla dicitura “in particolare dell’ufficio bandito”, è stata posta in essere anche dalla commissione d’esame, seppur in assenza di una motivazione in tal senso.
Per poter considerare legittima la mancata esclusione della candidata Vescoli dal concorso in esame, occorre ignorare la specificazione integrativa posta al punto 3 dell’art. 4 del bando, appena sopra riportata. La previsione dell’esperienza lavorativa attinente in particolare all’attività dell’ufficio bandito è contenuta nel bando, lex specialis a cui l’amministrazione deve attenersi, una volta che si è in tal modo autoregolata. E, come ritenuto da giurisprudenza costante, le disposizioni del bando devono essere interpretate letteralmente ed in modo rigoroso, tenendo conto delle ragioni di affidamento, a tutela della buon fede e par condicio dei concorrenti.
Quand’anche poi si ritenesse rientrare nell’ambito della discrezionalità tecnica della commissione, in assenza di più precise indicazioni del bando, la decisione di ritenere l’attinenza dell’attività del Centro tutela consumatori con le materie di competenza dell’ufficio per il marketing turistico e l’alpinismo, o, meglio, di poter ritenere sufficiente l’attinenza con l’attività dell’amministrazione provinciale “lato sensu”, non sussiste in ogni caso il requisito temporale dei quattro anni continuativi dell’esperienza lavorativa.
Stante il tenore dell’accordo di libera collaborazione occasionale (“Vereinbarung fùr gelegentliche, freie Mitarbeit”) sottoscritto tra la dott. Vescoli ed il presidente del Centro tutela consumatori utenti in data 24.9.2001 (cfr. doc. 14 di parte resistente), non può farsi rientrare il periodo dal 24.9.2001 al 30.11.2001 nell’ambito dell’attività continuativa richiesta dal bando. Infatti, oltre alla specifica dizione del tipo di rapporto di lavoro, di cui al titolo, come sopra riportato (e va rilevato come il concetto di occasionalità si contrapponga nettamente a quello di continuità, che caratterizza invece il successivo periodo svolto presso il Centro tutela consumatori, che viene appunto definito di collaborazione coordinata continuativa), al punto 4 dell’accordo viene specificato che l’entità della prestazione lavorativa viene stabilita a richiesta della dirigente del Centro (“Das Ausmass der Arbeitleistung wird nach Bedarf von der Leiterin des EVZ festgelegt”) ed un tanto esclude che possa trattarsi di un rapporto di lavoro (meglio di libera collaborazione) continuativo, da conteggiare ai fini di ottenere il requisito minimo dei quattro anni, in mancanza di prova contraria circa i giorni e le ore di attività svolta, la retribuzione percepita (e quindi le ore di attività, visto che la retribuzione è prevista sulla base di un compenso orario) ed i relativi contributi o ritenute d’acconto versati. Documentazione tutta non versata in giudizio e che l’amministrazione avrebbe dovuto richiedere per verificare la sussistenza del requisito dell’esperienza quadriennale continuativa richiesto ai candidati esterni. Il difetto di istruttoria sulla sussistenza del requisito per l’ammissione al concorso della controinteressata è ravvisabile sia in capo alla Commissione d’esame, che, successivamente, al competente ufficio personale della Provincia autonoma. Ed invero appare tra l’altro piuttosto singolare la circostanza riportata dalla controinteressata nella dichiarazione sostitutiva di atto notorio di data 12.7.2006 (cfr. sempre doc. 14 della Provincia), secondo cui il pagamento delle ore di lavoro effettuate nel periodo 24.9.2001 – 30.11.2001 sarebbe avvenuto a partire dal dicembre 2001, ripartito sui sei mesi successivi. Un tanto, in ogni caso, oltre a non permettere una verifica sull’entità delle prestazioni di lavoro svolte, non depone in favore della possibilità di computare tale periodo all’interno della continuatività dell’attività lavorativa della dott. Vescoli, per ottenere i quattro anni necessari per l’ammissione al concorso (la consulenza avrebbe potuto, ad esempio, tenersi una volta in settimana).
Il rigore interpretativo su tale punto viene rafforzato dal confronto con i requisiti richiesti ai candidati interni alla pubblica amministrazione ex art. 4, primo comma, del bando:”Al concorso sono ammessi i/le dipendenti di ruolo o a tempo determinato con idoneità (al momento della scadenza del Bando) della Provincia o di altri Enti pubblici che abbiano un’anzianità di almeno quattro anni di servizio effettivo (a tempo pieno continuativo)nell’ottava o nona qualifica funzionale e che siano in possesso di un diploma di laurea”.
Di conseguenza, non potendosi conteggiare il periodo di libera collaborazione occasionale, intercorrente tra la controinteressata ed il Centro tutela consumatori per il periodo 24/09/2001 fino al 30/11/2001, l’esperienza di lavoro per un periodo continuativo, che la dott. Vescoli può vantare, non raggiunge il minimo dei quattro anni previsti dal bando.
I provvedimenti tutti della procedura concorsuale e quelli successivi e conseguenti, oggetto del ricorso, impingono nelle censure specificamente articolate nella parte iniziale del ricorso e complessivamente ed unitariamente trattate nello svolgimento dello stesso, concretizzando la violazione dei principi di corretta amministrazione, buon andamento, trasparenza ed imparzialità ed integrando l’eccesso di potere nelle figure sintomatiche dell’insufficiente istruttoria, erronea valutazione dei fatti, nonché sviamento e manifesta ingiustizia.
In conclusione la fondatezza delle censure dedotte ed esaminate determina l’accoglimento del ricorso.
Le spese seguono la soccombenza per quanto attiene l’amministrazione resistente e vengono liquidate come da dispositivo; sussistono giustificati motivi per addivenire all’integrale compensazione delle spese tra il ricorrente e la controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma per la provincia di Bolzano -, disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe ed annulla il verbale n. 1 dd. 7.12.2005 della Commissione esaminatrice, nella parte concernente l’ammissione della dott. Vescoli al concorso, nonché tutti gli atti conseguenti oggetto di impugnazione, specificati in epigrafe.
Dichiara il difetto di legittimazione passiva della Commissione esaminatrice del concorso.
Condanna la Provincia autonoma di Bolzano a rifondere al ricorrente le spese del giudizio, che liquida nell’importo di euro 3.000,00, oltre ad IVA e CAP, come per legge; compensa le spese tra il ricorrente e la controinteressata.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 22.11.2006.

IL PRESIDENTE
Hugo DEMATTIO

L’ESTENSORE
Marina ROSSI DORDI

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 29/3/2007 n.118 proviene da Giustamm.

Vito Mangialardi – Presidente f.f. ed Estensore.
Pagliarulo (avv. A. Lazazzera) c. Comune di Monteleone di Puglia (avv. G. Mescia).

sugli effetti prodotti dall’annullamento in via di autotutela dell’aggiudicazione di un appalto pubblico dopo la stipulazione del contratto

1. Contratti della pubblica amministrazione – Aggiudicazione della gara – Potere di ritiro – Sussiste – Anche dopo la stipulazione del contratto – Effetti.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Appalto di lavori pubblici – Categoria cui appartengono le opere da appaltare – Individuazione – Mera discrezionalità della stazione appaltante – Esclusione.

3. Processo – Processo amministrativo – Atto introduttivo del giudizio – Domanda di risarcimento in relazione al pregiudizio riveniente dall’annullamento degli atti di gara – Organo di giustizia amministrativa – Modifica dell’originaria domanda – Decisione affetta da ultrapetizione.

1. Va riconosciuto alla p.a. il potere di “ritirare” l’aggiudicazione di un appalto pubblico anche dopo la stipulazione del contratto, in presenza ovviamente di adeguate esigenze di interesse pubblico e, in virtù della stretta consequenzialità tra l’aggiudicazione della gara pubblica e la stipula del relativo contratto, l’annullamento a seguito di autotutela degli atti della procedura amministrativa comporta la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto successivamente stipulato, stante la preordinazione funzionale (id est legame esterno) tra essi atti.

2. In tema di appalti di lavori pubblici, l’individuazione della categoria cui appartengono le opere da appaltare non è rimessa ad una mera discrezionalità della stazione appaltante siccome le categorie sono analiticamente prestabilite in riferimento ai lavori da eseguire, e la categoria prevalente cui ascrivere l’opera dovrà essere solo una e senza possibilità di scelte discrezionali.
3. Nel caso in cui la domanda risarcitoria esplicitata in seno all’atto introduttivo del giudizio risulti formulata con riferimento esclusivo al pregiudizio riveniente dall’annullamento degli atti di gara (e non per esempio in relazione all’attività complessiva della p.a. ed a partire dall’errata confezione del bando), non può essere consentito all’adito organo di giustizia amministrativa operare una modificazione dell’originaria domanda al fine di ammettere a delibazione una diversa pretesa, o per meglio dire una pretesa diversamente qualificabile alla stregua del titolo giuridico ad essa sotteso, perché una decisione che in detti termini statuisse sarebbe affetta da ultrapetizione.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1338 del 2002, proposto da

Pagliarulo Mario, titolare dell’omonima impresa, in proprio ed in qualità di impresa capogruppo dell’Ati Pagliarulo Mario, rappresentato e difeso dall’avv. Alessio Lazazzera e domicilio eletto presso la Segreteria dell’adito Tar Bari;

contro

Il Comune di Monteleone di Puglia (Fg) in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Mescia e domicilio eletto in Bari alla via Piccinni n. 220 presso lo studio dell’avv. Vincenzo Resta;

per l’annullamento
1) della determina del Responsabile del Servizio Tecnico del 17.6.02 recante il n.24/02 del Registro di Settore ed il n. 91/02 del Registro Generale ed ad oggetto: Lavori di consolidamento della strada in località Aia del Caruso –Strada vicinale Scaunara –Costo interevento £ 800.000.000- Annullamento degli atti di gara e degli atti propedeutici individuati in: *determina n. 5 del 18.2.02 di approvazione del progetto esecutivo dei lavori; *determina n. 71 del 16.10.01 di approvazione del bando di gara e relativo disciplinare; *determina n. 87 del 4.12.01 di presa d’atto delle risultanze di gara; *contratto rep. N. 205 del 5.12.01 per l’esecuzione dei lavori; *determina n. 94 del 12.12.01 di liquidazione di anticipazione sui lavori;

2) della delibera di G.C. n. 47 del 15.5.02 ad oggetto: “ Revoca delibera n. 28 del 6.3.02 – Nomina del responsabile del procedimento arch. Lucio Rutica”;

3) di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e/o conseguente:

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
Viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 7 febbraio 2007, relatore il consigliere Presidente f.f. Vito Mangialardi, udite per le parti gli avv.ti presenti come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con determina del 17.6.01 n. 24/02 di registro di Settore e n. 91/02 di registro Generale il (nuovo) Responsabile del servizio- Settore U.T.- del Comune di Monteleone di Puglia provvedeva all’annullamento degli atti di gara riguardante l’appalto dei lavori di consolidamento idrogeologico in località Aia del Caruso, strada vicinale Scaunara. A supporto del suo provvedere evidenziava il Responsabile del procedimento: a) mancata validazione del progetto esecutivo; b) errata formulazione del bando di gara e relativo disciplinare; c) errata individuazione della natura delle opere in appalto; d) discrepanza tra le regole di qualificazione e di aggiudicazione fissate nel bando di gara e nel relativo disciplinare e quelle utilizzate in sede di gara; e) aggiudicazione dei lavori sulla base documentazione incerta e priva di legale validità. Il dirigente comunale nel disporre ai fini del ripristino della legittimità dell’azione amministrativa per l’annullamento di tutta una serie di determine e dello stesso contratto stipulato (come analiticamente riportato in epigrafe) osservava pure che la impresa Pagliarulo Mario era rimasta illegittimamente aggiudicataria dei lavori in quanto comunque priva dei requisiti tecnici richiesti dal bando di gara e dal relativo disciplinare per l’aggiudicazione dei lavori di appalto.
Avverso il suddetto provvedimento di autotutela nonché avverso la nomina del nuovo responsabile del procedimento nella persona dell’arch. Rutica (delibera di G.C. n. 47 del 15.5.2002 in cui si provvedeva contestualmente alla revoca della precedente delibera di G.C. n. 28 del 6.3.2002 con cui si era nominato il geom. Michele Camanzo responsabile unico del procedimento), insorge l’impresa Pagliarulo Mario con ricorso notificato il 6 agosto 2002 e depositato il successivo 5 sett. Premette il ricorrente che l’annullamento ora impugnato fa seguito ad altro precedente che risulta annullato dall’adito Tar con sentenza n. 2082/02.
Deduce quindi nel presente ricorso i seguenti cinque motivi:
1) Violazione di legge- Violazione art. 97 Cost.- Violazione principio buon andamento della p.a. In particolare violazione art. 1 co.1 della legge 241/90; art. 1 co. 1 della legge 109/94; art. 8 co.2 d.lgs. 267/00; art. 2 co.1 a) e d) d.lgs. 165/01.

Osserva la ricorrente che gran parte dei profili di illegittimità riferiti nel provvedimento gravato a carico degli atti di gara ed a giustificazione del loro ritiro, erano stati opposti dall’amministrazione nel giudizio sul precedente provvedimento di annullamento definito con sentenza TAR n. 2082/02. Quindi il Comune, si afferma, più che nuovamente esercitare l’autotutela, avrebbe dovuto porre in essere i rimedi di rito avverso la sentenza citata.
Rappresenta quindi la parte che l’atto gravato si fonda su cinque profili di illegittimità (vedi elencazione riportata nella parte in fatto) dei quali i primi quattro niente hanno a che vedere con i requisiti dell’impresa e sua partecipazione alla gara di appalto, siccome riconducibili strettamente alla attività posta in essere dalla p.a. attraverso sue autonome ed insindacabili valutazioni. C’è stato un abusato potere di autotutela, esercitato in modo sommario dalla p.a. e che non si è data carico di contemperare gli interessi consolidati di contro parte interessata; tra l’altro era stato già formalizzato il contratto di appalto e posti in essere atti di esecuzione riconducibili ad esso vincolo sinallagmatico. In recente sentenza del Tar Bari riguardante le stesse parti, la n. 2082 del 23 aprile 2002, di definizione di altro procedimento di annullamento nei confronti della stessa ricorrente, si esplicita a chiare lettere che l’annullamento d’ufficio delle risultanze di gara non aveva un effetto automaticamente caducante nei confronti dello stipulato contratto e delle obbligazioni con esso assunte dalle parti in causa.. Osserva poi parte ricorrente ed in riferimento alla motivazione sub a) di omessa verifica e validazione del progetto che sorregge il provvedimento di autotutela che essi vizi sono estranei all’aggiudicazione dei lavori ed ininfluenti rispetto al perseguimento del pubblico interesse mediante la realizzazione possibile dell’opera programmata. Sulle altre motivazioni che sorreggono l’autotutela, e cioè b) l’errata formulazione del bando di gara che indica quale categoria prevalente OG3 (opere stradali) ed OG1 (edifici civili ed industriali) c) l’errata individuazione della natura delle opere in appalto, d) discrepanza tra regole di qualificazione ed aggiudicazione fissate nel bando e quelle utilizzate in sede di gara (l’espletamento è avvenuto con l’applicazione dei requisiti previsti dall’art. 31 del dPR n. 34/2000 e non già con l’applicazione dell’art. 28 (errato) inserito nel bando, si duole la ricorrente esprimendo le seguenti considerazioni:1) La identificazione della (nuova) categoria -OS21- ritenuta prevalente avviene ex post con finalità strumentali all’illegittimo provvedimento adottato; nel primo provvedimento di annullamento la p.a. aveva già esaminato tale aspetto, e sia l’organo politico sia l’orgno di gestione non avevano ritenuto di sindacare –giustamente- tale scelta che una volta intervenuta aveva aveva definitivamente esaurito il potere discrezionale di fissazione del criterio tecnico. 2) L’applicazione dell’art. 28 del dPR 34/2000 che riguarda i lavori non superiori a 150.000 euro comporta indiscutibilmente l’applicazione di un criterio meno gravoso rispetto all’art. 31 stesso dPR. Trattandosi di lavori superiori ai 150.000 euro era caduto in errore il Comune che aveva fatto riferimento all’art. 28 e non già all’art. 31; comunque di fatto tutte le imprese partecipanti hanno dimostrato il possesso dei requisiti di cui all’art. 31. 3) A motivazione del disposto annullamento si parla infine di non regolarità dei certificati dei lavori presentati per illegittima inclusione di due categorie nel medesimo certificato, attestazione di regolarità di esecuzione per lavori non ultimati e collaudati, sottoscrizione ad opera della D.L. e non della stazione appaltante; trattasi, si osserva dalla ricorrente, di mere irregolarità formali, sanabili con richiesta di chiarimenti ed integrazioni.
2) Violazione del giusto procedimento: art. 7 e seguenti legge 241. Alla comunicazione di avvio del procedimento l’impresa ora ricorrente aveva ritenuto di non interloquire in quanto in quanto le ragioni ivi spiegate non si discostavano da quanto già articolato dal legale nella comparsa di costituzione nel primo giudizio dinanzi al Tar conclusosi con l’accoglimento delle ragioni della ricorrente. A fronte di una esaustiva comunicazione di avvio del procedimento, la ricorrente avrebbe opportunamente interloquito. Nella nuova comunicazione di avvio del procedimento non si fa alcun riferimento all’intenzione del Comune di procedere anche all’annullamento dello stipulato contratto; se ciò fosse avvenuto la ricorrente avrebbe interloquito. La comunicazione di avvio del procedimento di autotutela, poi, erroneamente non è stata mandata dalla stazione appaltante anche al secondo e terzo classificato nella procedura di scelta del contraente.

3) Violazione art. 3 legge 241/90 soprattutto quanto alla carenza di motivazione in ordine all’interesse attuale e concreto che deve presiedere ad un atto di ritiro.

4) Incompetenza del responsabile del servizio e nuovo responsabile del procedimento all’annullamento del contratto. L’arch. Rutica è stato assunto senza una procedura di selezione; è da ritenere che sia ancora il geom. Camanzo il responsabile dell’UTC oltre che responsabile unico del procedimento. Il contratto stipulato stante la sua natura patrizia non rientra nel novero degli atti formalmente amministrativi e passibili di atti di ritiro.

5) Eccesso di potere. Si sono posto in essere atti di dubbia indole pubblicistica siccome invadono campi regolati da norme di natura privatistica.

Nella parte finale dell’atto introduttivo la ricorrente svolge domanda di danno che viene quantificato in un totale di € 9.532,27 al mese, significando che già prima dell’avvio del procedimento di annullamento la D.L. aveva sospeso cautelativamente i lavori.
Si è costituito in giudizio il Comune che puntualmente contro deducendo ha concluso per il rigetto dell’avverso gravame.
L’istanza di sospensione degli effetti dell’atto gravato, avanzata nel contesto dell’atto introduttivo, è stata respinta con motivata Ordinanza di questa Sezione n. 690 del 125 sett. 2002 in cui quel Collegio, in forma necessariamente sintetica propria della fase cautelare, si dava carico di esaminare i vari profili di censura.
In corso di causa e nell’imminenza della data dell’udienza pubblica, la difesa del Comune ha provveduto a depositare memoria conclusionale in cui ribadisce le proprie tesi difensive.

DIRITTO

Il ricorso non è fondato.
Nel primo ed articolato motivo si contesta da parte ricorrente la legittimità dell’esercitato potere di autotutela per tutta una serie di considerazioni a carico della p.a.; viene evidenziata, in particolare, la circostanza della intervenuta sentenza Tar n. 2082 del 24.4.2002 impeditiva, secondo la ricorrente, di un nuovo provvedimento in autotutela, nonché la circostanza che nella specie fosse già stato stipulato il contratto tra aggiudicataria e p.a. e quindi gli atti di esecuzione erano riconducibili ad esso vincolo sinallagmatico, ostativo di per sé –sempre secondo la tesi di parte ricorrente- all’atto di ritiro da parte della stazione appaltante nella specie rappresentata dal (nuovo) responsabile del procedimento.
Quanto al primo profilo sopra riferito, osserva il Collegio che i motivi posti a base del nuovo provvedimento di autotutela non erano stati posti a fondamento del precedente provvedimento annullato dalla sentenza, bensì solo indicati negli scritti difensivi della Amministrazione in quel giudizio e per questo in sentenza ritenuti inammissibili e non esaminati. Nella sentenza n. 2082/02, infatti, a riguardo è dato leggere: “Considerato che il ricorso va definito sulla base delle sole motivazioni contenute nell’atto impugnato e delle censure dedotte contro di esso dal ricorrente, risultando estranee alla materia del contendere le ulteriori ragioni, riferite peraltro solo negli scritti difensivi del resistente Comune, che avrebbe indotto quest’ultimo a muoversi sulla via dell’autotutela….” Come già osservato nella Ordinanza cautelare n. 690/02, l’atto ora impugnato e cioè la determina n. 91/02 del 17 giugno 2002 non risulta atto meramente confermativo e riproduttivo della precedente determina n. 19 del 21 febbraio 2002 di cui si è interessata la intervenuta sentenza e quindi la tesi ora rappresentata viene a perdere di consistenza perché, lo si ripete, le ragioni su cui muove il nuovo provvedimento sono risultate estranee a quel contendere.
Sull’altro profilo, avvenuta stipula del contratto, va detto che la questione che impinge nei rapporti tra provvedimenti amministrativi ed atti negoziali ponendosi sulla linea di confine tra il diritto pubblico e quello privato va risolta alla luce della giurisprudenza amministrativa da ritenersi consolidata (ex plurimis CdS sez. VI, 14.1.2000 n. 244; 24.10.2000; n. 5708) che riconosce all’Amministrazione il potere di “ritirare” l’aggiudicazione di un appalto pubblico anche dopo la stipulazione del contratto, in presenza ovviamente di adeguate esigenze di interesse pubblico. In detta evenienza ed in virtù della stretta consequenzialità tra l’aggiudicazione della gara pubblica e la stipula del relativo contratto, l’annullamento giurisdizionale ovvero, come nella specie, l’annullamento a seguito di autotutela degli atti della procedura amministrativa comporta la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto successivamente stipulato, stante la preordinazione funzionale (id est legame esterno) tra essi atti.
Ciò detto, e passando alle altre censure, pon mente osservare che l’esercitata autotutela recante l’annullamento della procedura concorsuale (che -giova ribadire- è nuovo procedimento rispetto al precedente con la conseguenza che vizi del pregresso non possono di per sé, automaticamente, inficiarne la valenza come pare voler sostenere la ricorrente), si regge su di una serie di motivi indicati nella determina dirigenziale e nella relazione del (nuovo) responsabile del servizio alla stessa allegata quale parte integrante e sostanziale.
A riguardo ritiene subito il Collegio di richiamare principio giuridico da ritenersi consolidato per cui, qualora il provvedimento si regga su di una serie di motivazioni, è sufficiente la validità di una di esse a supportare l’intero provvedimento.
Nella specie una delle considerazioni che ha mosso all’annullamento è la ravvisata, e nella determina e nella relazione di cui sopra si è detto, erronea individuazione delle categorie dei lavori in OG3 ed OG1 rispettivamente strade ed edifici civili ed industriali, anziché OS21 e cioè opere strutturali speciali.
Va premesso, ed in via generale, che ai fini dei bandi di gara per l’appalto di opere pubbliche e della qualificazione delle imprese partecipanti deve farsi riferimento alla disposizione di cui all’art. 72 del dPR 554/1999 che è il Regolamento di attuazione delle legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994 e successive modificazioni: esso art. 72 distingue le opere a farsi in generali definendole le opere o i lavori caratterizzati da una pluralità di lavorazioni indispensabili per consegnare l’opera o il lavoro finito in ogni sua parte (2^ comma esso art.) e specializzate e cioè (vedi 3^ co.) le lavorazioni che nell’ambito del processo realizzativo dell’opera o lavoro necessitano di una particolare specializzazione e professionalità. Nell’ambito poi delle opere specializzate si distinguono poi le speciali che vengono elencate nel 4^ co., elencazione che individua alla lettera g) i consolidamenti di terreni.
Alle opere a farsi corrispondono le qualificazioni nelle relative categorie che vengono individuate con l’acronimo OG per le opere generali e con quello OS per le specializzate, qualificazioni che debbono essere possedute dalle imprese partecipanti alla gara, il tutto come dettagliatamente indicato nel dPR 25.1.2000 n. 34 che è il regolamento recante la istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici.
Nella specie i lavori a farsi erano di consolidamento in località Aia del Caruso compresi nel piano triennale di lavori pubblici approvati con delibera di C.C. n. 8/2001 che a sua volta era stata adottata in attuazione del Piano straordinario regionale di interventi urgenti diretti alla riduzione del rischio idrogeologico , piano finanziato con i fondi di cui al D.L. n. 180/98. Orbene nel bando di gara venivano richiamate ai fini in questione le categorie OG3 ed OG1, in realtà errate rispetto ai lavori a farsi come giustamente fatto rilevare dal dirigente comunale nel suo provvedimento di annullamento. Ed infatti la OG3 riguarda- giusta definizione datane nel citato dPR n. 34/2000- la costruzione di strade e la OG1 edifici civili ed industriali, non particolarmente attinenti alle opere a farsi per cui, come puntualizzato e motivato nell’atto di ritiro all’esame, l’ordinamento offriva la categoria attinente da ravvisarsi nella categoria speciale ed a qualificazione obbligatoria OS21. Essa categoria, infatti, riguarda le opere strutturali speciali in cui sono incluse –giusta elencazione fattane nel “sistema di qualificazione” la esecuzione di .. sottofondazioni, di palificate e muri di sostegno speciali, di opere per ripristinare la funzionalità statica delle strutture, l’esecuzione di indagini ed esplorazioni del sottosuolo,…di prove di carico,… di opere per garantire la stabilità dei pendii e di lavorazioni speciali per il prosciugamento, l’impermeabilizzazione ed il consolidamento dei terreni.
Va aggiunto che, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, la individuazione della categoria cui si appartengono le opere da appaltare non è rimessa ad una mera discrezionalità della stazione appaltante siccome le categorie sono analiticamente prestabilite in riferimento ai lavori da eseguire, e la categoria prevalente cui ascrivere l’opera dovrà essere solo una (art. 30 dPR n. 34/2000) e senza possibilità di scelte discrezionali.
Naturalmente dall’errata indicazione della categoria prevalente ne è derivato che si sono chiesti requisiti tecnici finanziari con riferimento ad opere “diverse” da quella a realizzarsi e che in capo alla aggiudicataria manchi la qualificazione per poter eseguire le lavorazioni in cui si compone l’opera pubblica a farsi, il che ben sostanzia l’interesse pubblico ad un atto di ritiro rispetto alla disposta aggiudicazione.
La ricorrente eccepisce poi che la errata indicazione della categoria prevalente non comprova di per sé che nel caso concreto non sia stata effettivamente individuata una impresa con attrezzature insufficienti ed inidonee per eseguire l’opera; anche detta eccezione va disattesa perché la impresa Pagliarulo, pur dopo aver ricevuto la comunicazione dell’avvio del procedimento di annullamento in autotutela, non ha dato dimostrazione di essere in possesso della speciale categoria OS 21 che, va ricordato, è a qualificazione obbligatoria (vale a dire per l’esecuzione dei lavori interessati sono previste specifiche abilitazioni tecniche alla cui carenza non può sopperirsi da parte della impresa col possesso di altra categoria qualificatoria). L’interesse pubblico concreto, infine, è in re ipsa e ravvisabile nella necessità che l’opera pubblica di consolidamento sia continuata e terminata, anche per intuibili ragioni di pubblica incolumità, da impresa a ciò attrezzata ed abilitata.
Atteso che la motivazione dell’atto di ritiro che dianzi si è esaminata è legittima o quanto meno immune dalla prospettate censure, essa è sufficiente a reggere l’intero atto amministrativo impugnato pur in caso di fondatezza di altri profili di doglianza espressi nell’articolato motivo. Ciò alla luce di consolidata giurisprudenza (cfr. ex multis sentenza di questa Sezione n. 4167/00) per cui in caso in cui l’atto amministrativo si fondi su una pluralità di motivi, è sufficiente la validità di uno di essi a supportare la legittimità del provvedimento.
Sul secondo motivo -vizio procedimentale per mancata manifestazione nella comunicazione di avvio del procedimento in autotutela della volontà della stazione appaltante di disporre anche per l’annullamento del contratto- richiama brevemente il Collegio quanto esposto nella narrativa che precede in ordine alla caducazione automatica degli effetti negoziali a seguito dell’annullamento della gara; comunque alla comunicazione di avvio del procedimento era allegata la relazione del responsabile del settore in cui si parlava di annullamento oltre che degli atti di gara anche del conseguente contratto di appalto. La censura pertanto è destituita di fondamento sia in punto di fatto che in punto di diritto. L’altro sollevato profilo di vizio procedimentale e cioè la censurata mancanza di avviso dell’avvio del procedimento al secondo e terzo classificato, pare al Collegio inammissibile perché non ravvisabile alcun interesse giuridicamente rilevante in capo alla ricorrente a riguardo; comunque –osserva ad ogni buon fine il Collegio- è difficile configurare nei non aggiudicatari diretti interessati al provvedimento finale, diretti interessati nei cui confronti l’art. 7 impone la comunicazione in questione.
Infondato è poi il terzo motivo poiché, come esposto nella parte in fatto, le motivazioni che hanno indotto l’Amministrazione a disporre l’annullamento degli atti di gara sono ed esaustivamente esposte e nella impugnata determina e nella allegata relazione del responsabile del servizio.
Inammissibile, poi, e come già osservato in sede cautelare, è il quarto motivo nel quale si lamenta la illegittimità dell’atto di nomina dell’arch. Rutica quale responsabile dell’UTC e conseguentemente quale responsabile del procedimento di autotutela, facendone derivare la incompetenza e la carenza di potere in ordine all’adozione dell’atto di ritiro. Invero esso nuovo tecnico comunale riveste posizione di contro interessato e pertanto allo stesso andava notificato il ricorso che ne occupa; non essendo ciò avvenuto, la particolare censura va qualificata inammissibile.
Va disatteso infine il quinto ed ultimo motivo di gravame in cui si rappresenta da parte ricorrente che la stazione appaltante non era legittimata ad adottare il provvedimento di autotutela per essere già intervenuta la stipula del contratto di appalto tra le parti. Si è già detto nella narrativa che precede in sede di disamina del primo motivo, e qui non può che ribadirsi, che l’atto di ritiro non è impedito dalla presenza dello stipulato contratto che, a sua volta, viene ad essere automaticamente caducato dall’annullamento della aggiudicazione.
L’azione impugnatoria pertanto va respinta.
Nella parte finale dell’atto introduttivo poi la ricorrente impresa svolge domanda di danno a carico del Comune, danno che quantifica in complessivi € 9.532,27 al mese.
Ritiene di osservare subito il Collegio che nella specie non può trovare applicazione l’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, così come aggiunto dall’art. 14 della legge 11 febbraio 2005 n. 15, per cui se la revoca del provvedimento amministrativo viene a comportare pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo. Essa sopravvenuta norma è qui inconferente perché, a tacer d’altro, si riferisce all’indennizzo per revoca legittima di provvedimenti amministrativi ad efficacia durevole, mentre nella vicenda in esame la stazione appaltante ha annullato in via di autotutela per vizi di legittimità atti di gara.
Ciò ritenuto di premettere, considera ora il Collegio che la richiesta di danno viene prospettata da parte ricorrente siccome esso danno riveniente (si usa l’espressione “per l’effetto”) dal provvedimento gravato di autotutela definito ingiusto ed illegittimo. Orbene, stante invece la legittimità di esso provvedimento come da narrativa che precede, la svolta azione non può che avere un riscontro negativo perché carente il danno “ingiusto”, vale a dire un elemento costitutivo della fattispecie illecita di cui all’art. 2043 c.c.
Va ribadito, e ciò soprattutto in riferimento ad eventuali profili di responsabilità precontrattuale dell’amministrazione ex artt. 1337 e 1338 c.c. cui pure si fa cenno nell’Ordinanza cautelare n. 690/02, che la domanda risarcitoria esplicitata in seno all’atto introduttivo del presente giudizio risulta formulata con riferimento esclusivo al pregiudizio riveniente dall’annullamento degli atti di gara (e non per esempio in relazione all’attività complessiva della p.a. ed a partire dall’errata confezione del bando), per cui non può essere consentito all’adito organo di giustizia amministrativa operare una modificazione dell’originaria domanda al fine di ammettere a delibazione una diversa pretesa, o per meglio dire una pretesa diversamente qualificabile alla stregua del titolo giuridico ad essa sotteso. Una decisione che in detti termini statuisse, a parere del Collegio sarebbe affetta da ultrapetizione. In presenza di una domanda di parte concernente il solo danno da atto di ritiro non sarebbe invero consentito al giudicante una modifica della originaria pretesa (emendatio libelli d’ufficio) ammettendo a delibazione, e quindi a risarcimento in caso di fondatezza della domanda, una inassimilabile tipologia di illecito rapportabile a responsabilità precontrattuale, ferma restando l’azionabilità del pregiudizio da ultimo richiamato nell’ambito di un eventuale separato giudizio, laddove ovviamente ne sussistano ancora i presupposti temporali.
In conclusione l’intero ricorso va respinto; quanto alle spese di giudizio si ravvisano comunque ragioni –legate anche alla pregressa attività della p.a.- per disporne la compensazione tra le parti in causa.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, Sezione I^, respinge il ricorso in epigrafe. Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella Camera di Consiglio del 7 febbraio 2007,
con l’intervento dei Signori:
Vito Mangialardi – Presidente f.f. Estensore

Giuseppina Adamo – Componente

Raffaele Greco – Componente

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 29/3/2007 n.944 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, est. Bellomo Ministero per i Beni e le Attività Culturali e Sovrintendenza per i Beni Ambientali, Architettonici, Artistici e Storici di Sassari e Nuoro (Avv. Stato) c. s.p.a. IMPRESAR (Avv. P. Corda)

Edilizia ed urbanistica – Autorizzazione paesaggistica – Annullamento – Comunicazione avvio del procedimento – Occorrenza – Avviso contenuto in calce all’autorizzazione che il provvedimento sarà inviato alla competente Sovrintendenza per il controllo e l’eventuale annullamento – Equipollenza – Esclusione

La comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 L. 241/1990 per l’annullamento della autorizzazione paesaggistica non può essere surrogata né dall’avviso contenuto in calce all’autorizzazione che il provvedimento sarà inviato alla competente Sovrintendenza per il controllo e l’eventuale annullamento, né dall’informazione data all’interessato in ordine alla richiesta di documentazione integrativa alla Regione o al Comune avanzata dalla Sovrintendenza. Infatti l’indicazione contenuta nell’autorizzazione che il provvedimento è soggetto al controllo della Sovrintendenza, come pure l’informazione all’interessato che la Sovrintendenza ha effettuato una richiesta di documentazione integrativa, non chiariscono né se l’organo intende esercitare il suo potere di annullamento, né quale sia il termine del medesimo e quale il responsabile presso cui attivare il contraddittorio.

N.1473/2007
Reg.Dec.
N. 6734 Reg.Ric.
ANNO 2002

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6734/2002, proposto dal
Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro in carica e dalla Sovrintendenza per i Beni Ambientali, Architettonici, Artistici e Storici di Sassari e Nuoro, in persona del Sovrintendente in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in via dei Portoghesi n. 12, Roma;

contro

– s.p.a. IMPRESAR, in persona del legale rappresentante pro tempore Giancarlo Bracco, rappresentato e difeso, per mandato a margine dell’atto introduttivo, dall’ avv. Pietro Corda, con domicilio eletto in Roma, via Filippo Carcano n. 27, presso lo studio dell’avv. Antonio Vallebella;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna n. 630 del 29 maggio 2001 non notificata.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza del 20 febbraio 2007 il Consigliere Francesco Bellomo e uditi per le parti l’avv. Corda e l’avv. dello Stato Nicoli;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato il 24.1.2000 la s.p.a. IMPRESAR domandava l’annullamento del Decreto del Sovrintendente n. 273 del 23.11.1999, con il quale era stata annullata l’autorizzazione paesaggistica comunale (rilasciata dal Responsabile del Servizio f.f. –Ufficio Tecnico del Comune di Aglientu, in persona del Segretario comunale in data 12.10.1999 n. 7655) per la realizzazione di una casa di civile abitazione in area compresa nel Piano di lottizzazione convenzionato in località “Portobello” (lotto E22), ricadente in zona urbanistica “F” Turistica ed in zona “1” del Piano Territoriale Paesistico della Gallura.
A fondamento del ricorso deduceva:
1) violazione degli artt. 7 e 8 della L. 241 del 7 agosto 1990 – omessa comunicazione dell’avvio del procedimento da parte della Sovrintendenza;
2) eccesso di potere per falsità dei presupposti – violazione e falsa applicazione dell’art. 3 delle N.A. del PTP , degli artt. 10 e 10 bis della L.R. 22.12.1989 n. 45;
3) violazione e falsa applicazione dell’art. 82 9° comma del DPR 616/1977 – illegittimo controllo di merito, anziché di mera legittimità attuato dalla Sovrintendenza;
4) violazione e falsa applicazione dell’art. 82 9° comma del D.P.R. 616/1977 – eccesso di potere per difetto di istruttoria, falsità dei presupposti, contraddittorietà, illogicità e difetto di motivazione;
5) violazione dell’art. 3 della L. 241 del 7 agosto 1990 – eccesso di potere per errore sui presupposti, travisamento dei fatti, illogicità, difetto di istruttoria e di motivazione;
6) eccesso di potere per falsità dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità e difetto di motivazione.
Si costituivano in giudizio per resistere al ricorso il Ministero per i Beni e le Attività Culturali e la Sovrintendenza per i Beni Ambientali, Architettonici, Artistici e Storici di Sassari e Nuoro.
Con sentenza n. 630 del 29 maggio 2001 il TAR Sardegna accoglieva il ricorso con riferimento al primo motivo, dichiarando assorbiti gli altri.
2. La sentenza di accoglimento è stata appellata dal Ministero per i Beni e le Attività Culturali e dalla Sovrintendenza per i Beni Ambientali, Architettonici, Artistici e Storici di Sassari e Nuoro, che contrastano le argomentazioni del giudice di primo grado.
Si è costituita per resistere all’appello la s.p.a. IMPRESAR, che con memoria riproponeva i motivi dichiarati assorbiti in primo grado.
La causa è passata in decisione alla pubblica udienza del 20 febbraio 2007

DIRITTO

1. L’appello è infondato.
2. Alla sentenza impugnata – motivata sulla violazione dell’art. 7 legge 241/90 – l’appellante muove la critica di non aver considerato l’avviso contenuto in calce all’autorizzazione paesaggistica comunale (a tenore del quale il provvedimento sarà inviato alla competente Sovrintendenza per l’eventuale annullamento) come formalità equipollente alla comunicazione di avvio del procedimento di annullamento. Analogo effetto deriverebbe dalla informazione data all’interessato in ordine alla richiesta di documentazione integrativa alla Regione o al Comune avanzata dalla Sovrintendenza.
3. Le censure sono prive di pregio.
E’ pacifico che l’amministrazione statale abbia omesso di dare comunicazione all’appellata dell’inizio del procedimento di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica.
Tale comunicazione non può dirsi surrogata né dall’avviso contenuto in calce all’autorizzazione che il provvedimento sarà inviato alla competente Sovrintendenza per il controllo e l’eventuale annullamento, né dall’informazione data all’interessato in ordine alla richiesta di documentazione integrativa alla Regione o al Comune avanzata dalla Sovrintendenza (peraltro – nella specie – neppure risultante dagli atti).
A tal riguardo la difesa erariale impropriamente richiama la teoria della fattispecie equivalente – operante nell’ambito dell’art. 7 legge 241/90 in forza del più generale principio del raggiungimento dello scopo – , la quale presuppone un’equivalenza se non di forma quantomeno di sostanza, che non può certo ravvisarsi negli atti sopra indicati.
L’indicazione contenuta nell’autorizzazione che il provvedimento è soggetto al controllo della Sovrintendenza, come pure l’informazione all’interessato che la Sovrintendenza ha effettuato una richiesta di documentazione integrativa, non chiariscono né se l’organo intende esercitare il suo potere di annullamento, né quale sia il termine del medesimo e quale il responsabile presso cui attivare il contraddittorio.
4. L’appello è respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello.
Compensa le spese.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 20 febbraio 2007, con l’intervento dei sigg.ri:
Claudio Varrone Presidente

Paolo Buonvino Consigliere

Aldo Scola Consigliere

Francesco Caringella Consigliere

Francesco Bellomo Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il….29/03/2007

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 29/3/2007 n.1473 proviene da Giustamm.

una recente decisione della Corte europea dei Diritti dell’Uomo in materia di destinazione dell’otto per mille dell’IRPEF

IRPEF – Destinazione dell’otto per mille – C.e.d.u. – Protocollo n. 1, articolo 1 – Articolo 9 della Convenzione – Libertà religiosa – Libertà di espressione – Articolo 14 della Convenzione – Divieto di discriminazioni – Inammissibilità – Pubblico interesse – Diritti fondamentali – Equo bilanciamento – Interferenze arbitrarie – Pacifico godimento della proprietà – Giurisprudenza di Strasburgo

L’importanza del caso in esame risiede nella decisione di inammissibilità adottata dalla CEDU per quanto concerne un ricorso avente ad oggetto il meccanismo di destinazione dell’otto per mille dell’IRPEF.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

Nota (Emiliano Simonelli):

Con decisione del 29 marzo 2007, la CEDU ha dichiarato inammissibile un ricorso avente ad oggetto il meccanismo di destinazione dell’otto per mille dell’IRPEF.
Il ricorrente lamentava una presunta violazione del diritto al rispetto dei beni, di cui all’articolo 1 del Protocollo addizionale n° 1, nonché del diritto di libertà religiosa, tutelato dall’articolo 9 della Convenzione, e del divieto di discriminazioni ex articolo 14 della Convenzione.
Dopo aver comunicato il suddetto ricorso al Governo, la Corte di Strasburgo lo ha rigettato per manifesta infondatezza sulla base fondamentalmente di due considerazioni.
In primo luogo, la Corte ha ritenuto che non sia riscontrabile nel caso di specie alcuna violazione della libertà religiosa, posto che la legge italiana permette al contribuente di non esprimere alcuna scelta quanto alla destinazione della detta quota.
In secondo luogo, la Corte ha altresì ritenuto che la legislazione nazionale in materia rientri nel margine di discrezionalità riservato dall’articolo 1 del Protocollo n° 1 alle autorità nazionali e non violi in quanto tale il giusto equilibrio tra esigenze della collettività e diritti dei privati.

L'articolo Corte Europea dei Diritti dell’uomo – Sezione III – Sentenza – 29/3/2007 n.0 proviene da Giustamm.