Pubblicato il 29/12/2020
N. 14066/2020 REG.PROV.COLL.
N. 04608/2010 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4608 del 2010, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Daniela Marzano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Stefania Steri in Roma, Piazzale Clodio, 8/C – 3;
contro
il Ministero dell’Economia e delle Finanze – Comando Generale della Guardia di Finanza – Roma, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto ex lege presso la sede dell’Avvocatura in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l’annullamento
– della determina -OMISSIS-, notificata il 9.3.2010 con la quale è stato rigettato il ricorso gerarchico presentato in data 26.1.2010;
– della scheda valutativa del ricorrente, relativa al periodo 26.2.2009 – 22.8.2009 recante l’abbassamento delle note caratteristiche per il periodo oggetto di valutazione.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 11 dicembre 2020 la dott.ssa Marina Perrelli e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 del D.L. n. 137/2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. Il ricorrente, maresciallo capo della Guardia di Finanza in servizio presso la I^ Squadra Operativa Stanziale di Roma – Nucleo operativo, ha impugnato la determina con la quale è stato respinto il ricorso gerarchico dallo stesso proposto avverso la scheda valutativa relativa al periodo da febbraio ad agosto 2009 contenente il giudizio complessivo finale di “inferiore alla media”.
1.2. Con un unico articolato motivo il ricorrente deduce l’illegittimità  del diniego impugnato e della presupposta scheda valutativa in quanto entrambi si baserebbero sulla sanzione disciplinare di cinque giorni di consegna di rigore irrogata al maresciallo capo -OMISSIS-, con provvedimento notificato il 3.6.2009. Secondo la prospettazione del ricorrente la circostanza di non avere formalmente contestato la predetta sanzione disciplinare e di avere espresso, mediante una memoria, la propria assoluta buona fede e il profondo rammarico per l’accaduto denoterebbero l’assenza di qualsiasi rancore, nonostante fosse convinto dell’erroneità  e della pretestuosità  della sanzione, nonchè lo spirito di appartenenza al corpo e il rispetto per i superiori gerarchici. Il ricorrente ha inoltre evidenziato che nel periodo oggetto di valutazione è stato assente dal servizio per circa due mesi per ragioni di salute e che dalle motivazioni addotte non sarebbe possibile comprendere come nel giro di un breve lasso di tempo possa essere passato da una valutazione “nella media” ad una “inferiore alla media”, mutando “le distinte qualità  culturali ed intellettuali (&) morali e di carattere” in “scarse qualità  professionali, morali e di carattere, evidenziando superficialità  nell’assolvimento dei compiti affidatigli fornendo, pertanto, un rendimento scarso”.
2. Il Ministero dell’Economia e delle Finanze – Comando Generale della Guardia di Finanza – Roma, costituito in giudizio, ha ribadito la legittimità  del proprio operato, concludendo per la reiezione del gravame.
3. All’udienza dell’11 dicembre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
4. Il ricorso non è fondato e va respinto per le seguenti motivazioni.
5. Con la determina gravata è stato respinto il ricorso gerarchico proposto dal ricorrente avverso la scheda valutativa relativa al periodo dal 26 febbraio al 22 agosto 2009 sul presupposto dell’illegittimità  del decremento della sua valutazione complessiva, passata da “nella media” a “inferiore alla media”.
Nel suddetto provvedimento si dà atto che il ricorrente è stato sanzionato nel periodo di riferimento con cinque giorni di rigore poichè “ben consapevole – perchè già escluso l’anno precedente dal medesimo concorso – di non possedere i requisiti richiesti per la partecipazione alle procedure di valutazione per l’avanzamento a scelta per esami al grado di Maresciallo aiutante relativo all’anno 2007, presentava ugualmente la relativa istanza , commettendo attraverso la deliberata formulazione di dichiarazioni non veritiere, una grave violazione dei doveri attinenti al grado e alle funzioni del proprio stato.” e “al fine di giustificare la propria mancanza, chiamava strumentalmente in causa sia il reparto di appartenenza che il proprio comandante di squadra che, a suo dire, non gli avevano ricordato di non essere in possesso dei previsti requisiti”.
Sempre nella determina gravata viene evidenziato che il ricorrente era stato già oggetto di un’ulteriore sanzione di cinque giorni di consegna in quanto “ispettore in forza ad una squadra operativa stanziale di Nucleo Operativo, trovandosi in licenza straordinaria di convalescenza, si rifiutava, in due occasioni di firmare le notifiche e ricevere n. 2 note di rilevante importanza che lo riguardavano”.
5.1. Sulla scorta delle predette considerazioni è stato rigettato il ricorso gerarchico proposto ritenendosi del tutto “irrilevanti (..) le argomentazioni riguardo il non aver proposto ricorso gerarchico contro la consegna di rigore, atteso che il suddetto istituto costituisce garanzia nei confronti del dipendente avverso un provvedimento da questi ritenuto ingiusto”.
6. Alla luce delle suesposte motivazioni risultano infondate le censure di eccesso di potere per illogicità  ed ingiustizia manifesta poichè si evince chiaramente quali sono gli elementi di fatto posti a fondamento della valutazione relativa al periodo dal febbraio all’agosto 2009 e tali da giustificare il decremento subito nel giudizio complessivo.
6.1. Nè appare idonea a inficiare l’iter logico seguito dall’amministrazione resistente la circostanza che il ricorrente abbia rappresentato il proprio rammarico per l’episodio da cui è scaturita la sanzione irrogatagli e non l’abbia contestata con i mezzi a sua disposizione, pur ritenendola ingiusta, dimostrando in tal modo l’assenza di rancore e il rispetto per i superiori.
Come correttamente osservato nel provvedimento gravato, l’impugnazione della sanzione disciplinare rappresenta un mezzo a garanzia del dipendente a fronte di un provvedimento ritenuto ingiusto e la mancata contestazione della stessa non può considerarsi sintomatica di rispetto per i superiori e di spirito di corpo, ben potendo ricondursi anche all’indifferenza verso i doveri di ufficio.
7. Per tali ragioni il ricorso deve essere respinto.
8. Sussistono giusti motivi, in considerazione della materia trattata, per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Stralcio), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità .
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 4 del D.L. n. 28/2020, convertito in legge, con modificazioni, dall’articolo 1 della legge n. 70/2020, e dall’art. 25 del D.L. n. 137/2020, con l’intervento dei magistrati:
Elena Stanizzi, Presidente
Marina Perrelli, Consigliere, Estensore
Roberta Mazzulla, Referendario

 
Pubblicato il 29/12/2020
N. 14076/2020 REG.PROV.COLL.
N. 13000/2017 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 13000 del 2017, proposto da
Eleonora Abbati, Enrico Alessandria, Mario Altomare, Luigi Amico, Luana Ammirato, Alessia Angri, Alessia Antonini, Cecilia Antonini Lanari, Elisa Arletti, Gaetano Donato Arnese, Rachele Atzeni, Andrea Baiano, Chiara Balsamo, Mara Barberio, Davide Bardetta, Carla Bardi, Ferdinando Barretta, Simona Bartoli, Sara Bartolini, Giulia Baschiera, Antonella Basile, Angela Bassani, Andrea Bellante, Giulia Benato, Sara Beneventi, Michele Bicciato, Maria Chiara Blasi, Valentina Bocchinu, Alessandra Boccuccia, Alessia Bonfini Rendina, Barbara Bonici, Barbara Paola Borzì, Serena Bozzini, Andrea Bruni, Valeria Buonfrate, Arens Bushi, Clarisse Bussu, Emanuela Lucia Calà, Valentina Caldarella, Michele Calvisi, Giuseppe Cammalleri, Federica Cananzi, Livia Caponera, Valentina Caracciolo, Francesca Carandente, Stella Carandente, Anna Carlig, Alessia Carmosino, Tommaso Casellato, Giulio Ceffa, Corinne Cerasari, Christian Gennaro Cerbone, Tommaso Chiappe, Andrea Cianci, Michele Ciuffreda, Raffaella Ciuffreda, Giuseppe Mattia Cocciolo, Vito Colella, Costanza Colombo, Ludovica Corona, Ilenia Costantino, Alessandro Costanzi, Giorgio Cotugno, Angelica Curaba, Andrea D’Alicandro, Valeria De Benedetto, Carmen De Benedictis, Alessandro De Ciantis, Claudia De Giuli, Carlotta De Luca, Ivana Maria De Santis, Rosa Preziosa De Simone, Francesca De Ventura, Antonio Federico Delaria, Mariolina D’Eramo, Aurora Di Bari, Alessandro Di Cerbo, Beatrice Di Cintio, Andrea Di Giuseppe, Fulvio Di Gregorio, Giulianmichela Di Palma, Nicola Dilecce, Tatiana Donegà, Angela Faccioni, Davide Fanelli, Giorgia Fasano, Enrico Fera, Martina Ferrara, Tania Ferro, Francesco Fidanza, Paola Floridia, Sara Folino, Maria Bruna Forastiere, Giuseppe Formiglio, Marika Francioso, Francesco Fringuelli, Matteo Gagliardi, Naomi Gandolfo, Gualtiero Giammaria, Angelica Giardino, Fabio Gigliotti, Stefano Giliberti, Giuseppe Giuliani, Ludovica Gonnella, Luigi Iamele, Matias Iannotti, Sara Iossa, Antonella Ippolito, Caterina Lai, Giuseppe Lange, Eufemia Latorraca, Antonella Latorre, Marta Liuzzi, Annalisa Liverani, Melania Lo Coco, Francesco Lombardo, Barbara Longo, Anna Lopreiato, Giorgia Lovero, Francescantonio Lucà, Luca Luzi, Maria Rosa Macrà¬, Simonetta Maggini, Giulia Malvicini, Gianmichele Mamolo, Alberto Mancosu, Assunta Marciello, Niccolò Margarito, Vittoria Marsili, Alessia Marvaso, Carlotta Maria Masetto, Massimo Massaccesi, Marco Massimo, Federica Mattivi, Carlotta Meloni, Simona Merolla, Laura Migliore, Angelica Migliori, Emanuela Minauro, Aurora Moffa, Alessandra Caterina Monopoli, Mara Montevergine, Riccardo Mura, Alessia Musardo, Carmelo Natale, Beatrice Maria Neri, Salvatore Nocerino, Marialinda Oliva, Federica Orazzo, Elisa Ottaviani, Fabrizio Padovani, Maria Gabriella Palomba, Ritapia Papa, Daniele Papili, Placido Matteo Pappalardo, Maria Roberta Paradiso, Antonino Parlapiano, Jessica Parrotta, Giovanni Pasquali, Rebecca Pastorino, Marco Pellistri, Claudia Pepe, Alice Piccinonno, Alice Piombo, Giorgia Pizzinini, Marianna Porretta, Aurora Prospero, Michele Felice Quagliano, Ciro Raiola, Davide Ricca, Jacopo Maria Ricchetti, Giulia Rico, Raffaella Riga, Riccardo Rigatuso, Carlotta Riillo, Federico Rizza, Caterina Rizzo, Elena Romaniello, Francesca Romaniello, Roberta Ruffo, Agnese Sandi, Caterina Sartore, Francesco Sazio, Pierpaolo Scalzi, Maria Rita Scanu, Benedetta Scarpa, Sergio Sciancalepore, Carlo Sclavi, Leonardo Sclavi, Ludovica Sculli, Benedetta Sigillito, Giuseppe Sigliano, Claudia Silvestro, Elisa Simonetti, Nicolò Sini, Chiara Sipala, Federica Soardo, Francesca Maria Solari, Mariapia Sorbaro, Matteo Sorrenti, Luca Tabacchino, Lorenzo Tartabini, Stefano Tartaglia, Nicolò Tavan, Ambra Testa, Marianna Tiralongo, Antonio Tomaselli, Matteo Torre, Deianira Vivian Trentini, Andrea Tronci, Marialucrezia Tullio, Francesco Valeri, Pietro Varlese, Emanuela Vena, Giuseppina Veneziani, Emanuele Ventimiglia, Valeria Verri, Clemente Vigliotti, Francesco Vimercati, Lorena Zangari, Calogero Zirafi, rappresentati e difesi dagli avvocati Gino Giuliano, Carlo Rienzi, con domicilio eletto presso lo studio Carlo Rienzi in Roma, viale delle Milizie 9, come da procure in atti;
contro
Ministero dell’Università  e della Ricerca in persona del Ministro pro tempore, nonchè le Universita’ degli studi di Aquila, del Molise, delle Marche, di Bologna Sede Cagliari, Catania, Catanzaro, Chieti Ferrara, Firenze, Foggia, Genova, Messina, Milano, Milano Bicocca, Modena e Reggio Emilia, Napoli Federico II, Napoli Vanvitelli, Palermo, Parma, Pavia, Perugia, Roma “La Sapienza”,Roma Tor Vergata, Salerno, Siena, Torino, Trieste, Sassari, Udine, Varese Insubria, Vercelli, Verona
in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Università  di Pisa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Sandra Bernardini, Elena Orbini Michelucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’Ufficio legale dell’Università  in Pisa, lungarno Pacinotti, 43/44, come da procura in atti;
Università  degli Studi di Padova, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Toniolo, Sabrina Visentin, Marika Sala, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’Ufficio legale dell’Università  in Padova, Riviera Tito Livio, 6, come da procura in atti;
nei confronti
Lisa Liu, Andrea Cossu, Rocco Calvello non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
– della Graduatoria unica nazionale relativa alle prove di ammissione ai corsi di laurea in medicina e chirurgia e in Odontoiatria e protesi dentaria, per l’anno accademico 2017/2018, nella quale i ricorrenti risultano collocati oltre l’ultimo posto utile e, quindi, non ammessi ai relativi corsi;
– di tutti i provvedimenti di esclusione degli odierni ricorrenti dagli elenchi degli ammessi ai corsi di laurea in medicina e chirurgia e in Odontoiatria e protesi dentaria delle Università  di cui in epigrafe, per l’anno accademico 2017/2018;
– dei Bandi emanati dalle Università  di cui in epigrafe per l’ammissione – anno accademico 2017/2018 – ai corsi di laurea in Medicina e chirurgia e in Odontoiatria e protesi dentaria;
– delle prove di ammissione ai corsi di laurea in medicina e chirurgia e in Odontoiatria e protesi dentaria per l’anno accademico 2017/2018, svoltesi presso le Università  di cui in epigrafe;
– del D.M. MIUR, 28 giugno 2017 n. 477, recante “Modalità  e contenuti delle prove di ammissione ai corsi di laurea e di laurea magistrale a ciclo unico ad accesso programmato nazionale a.a. 2017/2018”;
– dell’accordo, adottato in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Provincie autonome di Trento e Bolzano, tra il Governo le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano recante “Determinazione del fabbisogno per l’anno accademico 2017/2018 dei laureati magistrali a ciclo unico, delle professioni sanitarie e dei laureati magistrali delle professioni sanitarie, a norma dell’articolo 6 ter del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 e successive modifiche e integrazioni”;
– di tutti gli atti emessi nel corso del procedimento relativo a tale accordo, nonchè degli atti posti a base di tale accordo, nonchè ogni eventuale altro atto intervenuto in materia di determinazione del numero dei posti disponibili presso le facoltà  di Medicina e chirurgia;
– del DM MIUR, 19 maggio 2017, n. 293, con il quale è stata costituita la Commissione incaricata della validazione dei quesiti per le prove di ammissione ai corsi di laurea ad accesso programmato nazionale per l’anno accademico 2017/2018;
– degli atti con i quali la suddetta Commissione ha validato i quesiti relativi alle prove de quibus;
– nonchè di tutti gli atti presupposti, conseguenti e comunque connessi a quelli di cui sopra.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2020 il consigliere Achille Sinatra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. – Con il ricorso in esame numerosi candidati all’immatricolazione al primo anno di varie Facoltà  di Medicina e Chirurgia e Odontoiatria e Protesi Dentaria in tutta Italia hanno impugnato l’esito negativo, per ciascuno di essi, della prova di accesso, rassegnando i seguenti motivi:
1) Illegittimità  del DM MIUR, 28 giugno 2017 n. 477, recante “Modalità  e contenuti delle prove di ammissione ai corsi di laurea e di laurea magistrale a ciclo unico ad accesso programmato nazionale a.a. 2017/2018”, nella parte in cui prevede, tra i quesiti da sottoporre agli studenti, quelli su argomenti di “ragionamento logico”, non previsti dall’art. 4, L. 264/99; violazione e falsa applicazione art. 4, L. 264/99:
2) Illegittimità  costituzionale art. 4, L. 264/99, per violazione della riserva di legge di cui all’art. 33 Cost., nella parte in cui affida ad una fonte di rango secondario la determinazione delle specifiche materie su cui dovranno vertere le prove di ammissione a medicina e odontoiatria, le modalità  di predisposizione di tali prove ed il contenuto delle stesse, nonchè le loro modalità  di svolgimento;
3) Illegittimità  per contrasto con il diritto comunitario dell’art. 4 della legge 2 agosto 1999, n. 264 e dell’art. 6- ter, commi 1 e 3, del D.Lgs. n. 502/92. Violazione delle direttive del Consiglio nn. 78/686/CEE, 78/687/CEE del 25 luglio 1978; 78/1026/CEE; 78/1027/CEE del 18 dicembre 1978; 85/384/CEE, del 10 giugno 1985; 89/594/CEE, del 30 ottobre 1989 e 93/16/CEE, del 5 aprile 1993; 36/2005/CEE, sostitutiva delle precedenti). Violazione degli artt. 3, 10, 43, 49 e 81 del Trattato Istitutivo della Comunità  Europea. Violazione delle Direttive n. 75/362 e n. 75/363 C.E.E. del Consiglio del 16 giugno 1975, ora confluite nella direttiva n. 93/16/C.E.E. del Consiglio del 5 aprile 1993;
4) Illegittimità  costituzionale dell’art. 4, della legge 2 agosto 1999, n. 264: Violazione artt. 3, 33 e 34 Cost.
2. – Il MIUR ed alcuni degli Atenei intimati (segnatamente, l’Università  degli Studi di Pisa e L’Università  degli Studi di Padova) si sono costituiti in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso.
3. – Con ordinanza n. 13602018 è stata respinta l’istanza cautelare dei ricorrenti; con ordinanza n. 3796/2018, emessa in sede cautelare d’appello, il Consiglio di Stato ha affermato quanto segue: “rilevato preliminarmente che, allo stato, non sembra esservi coerenza tra la tipologia delle censure formulate con l’appello, l’accoglimento delle quali comporterebbe sostanzialmente la rinnovazione della procedura e, in ogni caso, non consentirebbe agli appellanti una sicura ammissione con riserva ai corsi, e l’accoglimento della domanda cautelare di ammissione con riserva, avanzata dai ricorrenti e odierni appellanti; che, tuttavia, la delicatezza della censura inerente alla determinazione del fabbisogno di laureati esige una valutazione approfondita che solo un esame della controversia nel merito in primo grado può garantire.
che quindi la domanda cautelare va accolta ai soli fini della definizione sollecita del giudizio nel merito da parte del TAR e che, pertanto, visto l’art. 55, commi 10 e 11, del c.p.a., va disposto che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al TAR per la sollecita fissazione dell’udienza di merito”.
4. – Il ricorso, posto in decisione alla pubblica udienza del 2 dicembre 2020, a seguito di scambio delle memorie di rito fra le parti costituite, non può essere accolto.
Come già affermato da questa Sezione in casi analoghi (ad esempio, sentenze n. 13147/2019 e n. 36732020), occorre tenere conto dei limiti che caratterizzano il ricorso collettivo, proponibile – per pacifica giurisprudenza – soltanto in presenza di identiche situazioni sostanziali e processuali, quando possa escludersi qualsiasi conflitto di interessi fra le parti (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. III, 8 luglio 2015, n. 3426, 25 giugno 2019, n. 4363 e 15 luglio 2019, n. 4926; Cons. Stato, Ad. Plen. 27 aprile 2015, n. 5; Cons. Stato, sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4277, 27 gennaio 2014, n. 398; TAR Lazio, Roma, sez. III, 3 luglio 2019, n. 8706).
E’ di tutta evidenza che la situazione di soggetti, non utilmente collocati in una graduatoria di merito, sia potenzialmente conflittuale, in primo luogo per l’impossibilità  di configurare in modo univoco la cosiddetta “prova di resistenza”, tenuto conto delle diverse posizioni occupate in graduatoria.
Tale impossibilità  emerge in modo particolare nel caso in esame, in cui per nessuno dei numerosi ricorrenti è evidenziata la posizione rivestita in graduatoria; specie per la natura delle censure svolte, in cui si contesta, in larga parte, la formulazione di numerosi quesiti (in quanto iscritti nella materia del ragionamento logico), ma nulla si dice in relazione al punteggio conseguito da ciascuno degli aspiranti per i quesii contestati.
4. – In ogni caso, le contestazioni che investono la procedura concorsuale risultano già in buona parte esaminate e respinte da questo Tribunale, in numerose pronunce da cui non si ravvisano ragioni per discostarsi (con conseguente possibilità  di attenersi all’art. 74 c.p.a., per una motivazione espressa in forma semplificata: cfr. in tal senso, per il principio, TAR Lazio, Roma, sez. III, 20 luglio 2018, n. 8263), potendosi a tale fine fare riferimento alle sentenze della Sezione n. 9698 depositata il 2 ottobre 2018, n. 3915 depositata il 25 marzo 2019, nonchè n. 114802019 depositata il 2 ottobre 2019, n. 87082020), con impostazione confermata da Cons. Stato n. 42662020.
Ed invero:
– i motivi che censurano la formulazione dei quesiti sono inammissibili, mirando in sostanza la censura a contestare nel merito la formulazione dei medesimi, che è perಠriservata in via esclusiva all’apprezzamento dell’Amministrazione;
– con riferimento ai motivi relativi alla scelta di prevedere, da un lato, n.20 quesiti di logica e dall’altro n.38 domande di biologia, chimica, fisica e matematica, occorre rilevare che le decisioni, inerenti all’articolazione e alla struttura del test, sono state assunte dall’Amministrazione sulla base di tipiche valutazioni tecnico-discrezionali, all’evidenza non irragionevoli, come pìù volte segnalato dalla Sezione (cfr. tra le altre, TAR Lazio, III, n.8779 del 2018, nonchè n. 10129 del 2017);
– risulta poi generico il motivo relativo ad un’offerta ministeriale formativa, asseritamente inferiore alle capacità  ricettive didattiche degli Atenei, dal momento che non vengono forniti dati sufficienti sul numero di posti da aggiungere all’offerta formativa per pareggiare detta capacità  ricettiva, in raffronto alla posizione occupata dall’interessato in graduatoria, tali da consentire al medesimo di essere ammesso ai corsi di laurea in argomento (cfr. TAR Lazio, III, n.4626 del 2018), con conseguente inammissibilità  delle relative censure.
5. – Parimenti infondato è il motivo finale legato alla previsione stessa del numero programmato, per effetto di quanto dispone la legge n. 264 del 1999, per l’accesso alla Facoltà  di Medicina e Chirurgia: la relativa questione di legittimità  costituzionale, che i ricorrenti chiedono di sollevare, è stata da tempo decisa dalla Corte Costituzionale con la nota sentenza n. 383 del 1998, per cui “&nelle sopra citate direttive comunitarie si rinviene un preciso obbligo di risultato, che gli Stati membri sono chiamati ad adempiere predisponendo, per alcuni corsi universitari aventi particolari caratteristiche – tra cui quelli cui si riferiscono i ricorsi presentati davanti ai giudici rimettenti -, misure adeguate a garantire le previste qualità , teoriche e pratiche, dell’apprendimento. In tali direttive, invero, non si tratta degli strumenti. Questi sono infatti rimessi alle determinazioni nazionali e il legislatore italiano, come per lo pìù i suoi omologhi degli altri Paesi dell’Unione, ha per l’appunto previsto la possibilità  di introdurre il numerus clausus per tali corsi. Ma una volta attribuito il giusto rilievo ai doveri che sul nostro Paese incombono per la partecipazione all’Unione europea, e una volta considerato come essi incidano nel rapporto tra legislazione e amministrazione, in tale possibilità  non è pìù dato scorgere quel carattere arbitrario in base al quale i giudici rimettenti si sono indotti a sollevare la presente questione di costituzionalità . Parallelamente cadono i dubbi prospettati in relazione agli artt. 3 e 97 della Costituzione, la cui pretesa violazione è motivata sulla premessa, dimostratasi inesatta, che il potere ministeriale sia esercitabile, alla stregua della norma impugnata, con piena discrezionalità “.
6. – In conclusione, il ricorso va respinto.
7. – Le spese possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2020 in videoconferenza da remoto ai sensi dell’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Daniele, Presidente
Achille Sinatra, Consigliere, Estensore
Ugo De Carlo, Consigliere

1.Pubblica sicurezza – sospensione cautelare dal servizio ex art. 9, comma 2, del d.P.R. n. 737/1981 – misura precauzionale facoltativa di sospensione dall’impiego – è tale – finalità  e natura della misura.
 
2.Pubblica sicurezza – sospensione cautelare dal servizio ex art. 9, comma 2, del d.P.R. n. 737/1981 – provvedimento di sospensione – esigenze di celerità  – omissione della comunicazione dell’ avvio del procedimento – è giustificata.
 
3.Pubblica sicurezza – sospensione cautelare dal servizio ex art. 9, comma 2, del d.P.R. n. 737/1981 – comunicazione dell’avvio del procedimento – procedimento disciplinare al dipendete e sospensione dal servizio del dipendente – differenze.

 
1.La sospensione cautelare dal servizio ex art. 9, comma 2, del d.P.R. n. 737/1981 è una misura precauzionale facoltativa di sospensione dall’impiego, la cui funzione è quella di allontanare il dipendente dal servizio al fine di evitare un pregiudizio per il buon andamento e il prestigio dell’Amministrazione e per la credibilità  della stessa presso la collettività , determinando gli atti e le vicende, in considerazione anche del particolare status dell’appartenente ai ruoli della Polizia di Stato, l’effetto della generalizzazione del comportamento attribuendolo non al singolo, ma alla struttura, con derivante sfiducia nei confronti dell’intera Istituzione.
 
 
 
2.Le esigenze di celerità  giustificative dell’omissione della comunicazione sono da ritenersi implicite nella finalità  cautelare del provvedimento di sospensione dal servizio, ossia nell’allontanamento del dipendente, non richiedendosi, pertanto, di dover ulteriormente esplicitare le ragioni di impedimento circa il mancato preavviso procedimentale: i procedimenti e provvedimenti cautelari sono urgenti per definizione e per presunzione legale assoluta.
 
 
3 .Mentre nelle ipotesi di instaurazione di un procedimento disciplinare al dipendente interessato deve essere data comunicazione dell’avvio del procedimento per consentire allo stesso, non solo di conoscere i relativi atti, ma altresì¬ di svolgere adeguatamente le proprie difese, al contrario, quando l’instaurazione del procedimento è finalizzata all’adozione di un provvedimento di natura cautelare, consistente nella sospensione dal servizio del dipendente assoggettato ad un procedimento penale per un determinato titolo di reato, la partecipazione di questi al procedimento de quo non potrebbe comunque apportare alcun elemento nuovo. Per cui, in questo caso, le esigenze di celerità  e tempestività  con cui occorre allontanare il ricorrente dal posto di lavoro impongono di intervenire con urgenza, dispensando l’Amministrazione dal procedere alla previa comunicazione dell’avvio del procedimento di sospensione .
La sospensione dal servizio prescinde dall’accertamento di profili di responsabilità  in capo all’interessato e la sua connotata natura cautelare e urgente fa sì¬ che, come sul piano procedimentale non richiede la comunicazione di avvio, sul piano sostanziale non impone quello scrupolo istruttorio proprio della fase per così¬ dire di merito del procedimento disciplinare.

 
 
Pubblicato il 29/12/2020
N. 14055/2020 REG.PROV.COLL.
N. 03881/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3881 del 2020, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessia Fiore, Eugenio Pini, Flavia Marsella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo Studio legale Pini & Partners in Roma, via della Giuliana n.82;
contro
Ministero dell’Interno, Questura Roma, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Ministero dell’Interno – Dipartimento della Pubblica Sicurezza, Direzione Centrale per le Risorse Umane, Capo della Polizia, Direttore Generale della Pubblica Sicurezza, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;
per l’annullamento, previa sospensiva,
– del Decreto N. 333-D/75074 del Capo della Polizia – Direttore Generale della Pubblica Sicurezza, in data 26 marzo 2020, notificato in data 22 aprile 2020 con cui viene disposta la sospensione cautelare dal servizio ai sensi dell’articolo 9, 2° comma, del D.P.R. 737/1981, del ricorrente, a decorrere dalla data di notifica;
– del telex urgente N. 333-D/75074 del Ministero dell’Interno – Dipartimento della Pubblica Sicurezza – Direzione Centrale per le Risorse Umane – Servizio Sovrintendenti, Assistenti ed Agenti, datato 25/02/2020, notificato in data 26/02/2020, a firma del sig. Capo della Polizia, con cui si comunica al ricorrente la sospensione cautelare dal servizio ai sensi dell’art. 9, comma 2, del D.P.R. 737/1981, disposta con decreto in corso a decorrere dalla data di notifica nonchè di ogni altro e/o ulteriore atto e/o provvedimento, anche tacito, presupposto, preparatorio, connesso e/o consequenziale e/o richiamato, nella misura in cui lesivi, anche se non conosciuti, ivi compresi, ove occorra e per quanto di ragione:
– «la nota B1a72334.1.2.8.1/8 e B1a 71234.1.2.8.4/8 del 24 febbraio 2020, con la quale il Questore di Roma ha proposto che, nei confronti del ricorrente, venga adottato il provvedimento di sospensione cautelare dal servizio, previsto dall’articolo 9, 2° comma, del citato d.P.R. n. 737/1981, giacchè nei suoi confronti, la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma, in data 18 ottobre 2019, ha comunicato di aver esercitato il 18 luglio 2016, l’azione penale (&)» ed ogni altro relativo atto presupposto, coevo e consequenziale;
– la comunicazione della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma, in data 18 ottobre 2019, con cui si comunica di aver esercitato l’azione penale;
– l’atto di disposizione del ritiro del materiale in dotazione personale ex art. 6, comma 2 del d.P.R. 5 ottobre 1991, n. 359, ed il relativo verbale di ritiro in data 26 febbraio 2020 ed ogni altro relativo atto presupposto, coevo e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e della Questura Roma;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2020 il Cons. Mariangela Caminiti e uditi per le parti i difensori presenti, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.Il sig. -OMISSIS-, dipendente della Polizia di Stato dal 1995 – con qualifica di Assistente Capo per merito assoluto e nominato Coordinatore dal 1.10.2017 con sede di servizio presso la Questura di Roma, Ufficio Commissariato di P.S. “Colleferro” – riferisce di aver avuto una carriera costantemente contrassegnata da senso di responsabilità , impegno, dedizione e professionalità , tanto da conseguire lodi, giudizi positivi e promozioni.
Tuttavia, nel 2010 è stato coinvolto in un’indagine penale della Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Roma, avviata a seguito di una denuncia sporta da un cittadino rumeno (poi tratto in arresto per altri fatti criminosi) nei confronti di n. 4 poliziotti, inizialmente da identificare, per le seguenti ipotesi di reato: per aver sottratto con violenza e minaccia e per ingiusto profitto somme di danaro in contanti ed oggetti personali del denunciante, con induzione al prelievo di ulteriore danaro presso n. 3 bancomat (art. 628 c.p.); per aver, in concorso e con abuso di poteri, privato della libertà  personale il denunciante ed altri due soggetti (art. 605, co. 2°, in relazione all’art. 61 c.p., co. 9° e art. 110 c.p.); per aver effettuato perquisizioni personali con abuso di poteri e funzioni e con omissione di redigere e documentare sul conto dei perquisiti (art. 609 c.p.).
E’ seguita la comunicazione di notizia di reato a norma dell’art. 347 del c.p.p. del 29 novembre 2010, inviata dalla Compagnia di Frascati della Legione Carabinieri Lazio sia alla Procura della Repubblica che al Dirigente del Commissariato Sezionale della Polizia di Stato “Casilino Nuovo” nonchè la proposta del PM di rinvio a giudizio del 18.7.2016.
Rappresenta la precarietà  dell’impianto accusatorio formulato con le imputazioni mosse allo stesso e le smentite da parte del denunciante di alcune circostanze rilevanti, senza la conferma da parte del medesimo denunciante delle contestazioni svolte dal PM. Segnala poi che l’Amministrazione di appartenenza pur a conoscenza della vicenda penale gravante sul proprio dipendente e procedendo ad accertamenti, non avrebbe comunque ritenuto di adottare alcun provvedimento di sospensione nei suoi confronti.
Il sig. -OMISSIS-riferisce che a distanza di tempo e in spregio alle garanzie del procedimento e del contraddittorio ha ricevuto il telex urgente del Capo della Polizia in data 25 febbraio 2020, indirizzato al Questore di Roma, e notificato in data 26 febbraio 2020, con cui è stato comunicato che «con decreto in corso il dipendente è sospeso cautelarmente, in via d’urgenza», ai sensi dell’art. 9, comma 2 del D.P.R. n. 737/1981, richiamando la comunicazione dell’esercizio dell’azione penale nei suoi confronti da parte della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma in data 18 ottobre 2019 in ordine ai reati di cui agli articoli: 628, 3° comma n. 1, 61 n. 9, 110 c.p.; 56, 629, 2° comma, 61 n. 9, 110 c.p.; 610, 110 c.p.; 605, 2° comma, 61 nr. 9, 110 c.p. e 323, 110 c.p. (concorso in rapina aggravata, tentata estorsione aggravata, violenza privata, sequestro di persona aggravato e abuso d’ufficio), con descrizione delle attività  illecite condotte e rilevando che “la gravità  delle condotte antigiuridiche poste in essere dal dipendente hanno compromesso il rapporto fiduciario ed incidono negativamente sul prestigio e l’interesse dell’amministrazione”.
Il Capo della Polizia ha poi adottato il decreto di sospensione cautelare dal servizio in data 26 marzo 2020, atto notificato all’interessato il successivo 22 aprile 2020.
1.1.Il signor -OMISSIS-ha proposto ricorso avverso il telex e il decreto del Capo della Polizia suddetti nonchè gli altri atti indicati in epigrafe deducendo i seguenti motivi di impugnazione:
1.Incompetenza. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 9, comma 2 del d.P.R. n. 737/1981. Eccesso di potere. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1 e segg. e 21 octies, L. 241/1990, s.m.i.: il decreto e il telex impugnati sarebbero illegittimi e violativi dell’art. 9, comma 2 del d.P.R. n. 737 del 1981 per essere stati adottati da organo incompetente, ossia il Capo della Polizia, Direttore Generale della Pubblica Sicurezza, invece che dal Ministro.
2. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 9, comma 2 del d.P.R. n. 737/1981. Eccesso di potere per: violazione dell’obbligo di adeguata motivazione di cui all’art. 3, L. 241/1990; manifesta irragionevolezza; violazione degli artt. 2, 3, 4 e 24 Cost.; falsità  dei presupposti, contraddittorietà  tra risultanze istruttorie e decisione, carenza e comunque insufficienza del nesso logico consequenziale tra presupposti e conclusioni; travisamento dei fatti; difetto di istruttoria e di presupposti; violazione del principio di proporzionalità  e del giusto procedimento (artt. 3, Cost. e 1, L. 241/1990). Violazione dei principi del legittimo affidamento e di trasparenza: il ricorrente lamenta nella sostanza il difetto dei presupposti e la carenza della motivazione per la violazione dell’art. 9, comma 2 del d.P.R. n. 737 del 1981, in quanto l’esercizio dell’adozione della sospensione dal servizio da parte dell’Amministrazione, pur costituendo valutazione facoltativa da parte della stessa, necessiterebbe comunque di motivazione approfondita; nella specie, nei provvedimenti impugnati l’Amministrazione si sarebbe limitata ad elencare le imputazioni penali di cui alla Nota del 18 ottobre 2019 che richiama la nota della Procura del 18 luglio 2016, senza contenere alcuna autonoma valutazione bensì¬ indicando solo la mera pendenza del procedimento penale e su una affermazione generica di gravità  delle condotte contestate in sede penale al ricorrente. Gli atti impugnati sarebbero altresì¬ contraddittori in quanto nella stessa proposta di sospensione cautelare dal servizio, formulata dal Questore, sarebbe evidenziato il lungo tempo trascorso dai fatti (del 2010) e l’Amministrazione avrebbe adottato la sospensione cautelare senza alcun riscontro motivazionale e/o ragionevole, omettendo di considerare le circostanze oggettive e soggettive sottese alla vicenda e le valutazioni proprie riguardo alla posizione del ricorrente tenuto anche conto delle risultanze probatorie della fase dibattimentale a seguito delle testimonianze del denunciante. Sotto altro profilo il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo per carenza di presupposti senza aver considerato gli ottimi giudizi e riconoscimenti espressi dall’Amministrazione nei confronti del ricorrente riguardo alla professionalità  durante tutto il periodo di pendenza del procedimento penale antecedente al provvedimento della sospensione, con derivanti vizi di illogicità  e irragionevolezza.
3. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, e segg. 7, 8, 9, 10 e 10 bis e segg. della L. 241/1990. Violazione degli artt. 3, 24 e 97 Cost.. Eccesso di potere in ogni sua forma sintomatica. Difetto di presupposti e istruttoria. Irragionevolezza ed illogicità  dell’azione amministrativa. Ingiustizia manifesta. Violazione del giusto procedimento, delle garanzie partecipative procedimentali nonchè del principio di trasparenza: con i provvedimenti impugnati, l’Amministrazione avrebbe illegittimamente ritenuto di omettere la garanzia di partecipazione del ricorrente al procedimento amministrativo, senza indicare le ragioni dell’adozione “in via di urgenza” e della sussistenza delle reali ed effettive esigenze cautelari e di celerità  per l’adozione del provvedimento di sospensione cautelare.
Conclude il ricorrente con la richiesta di annullamento degli atti impugnati, previa sospensione dell’efficacia degli stessi, e con domanda al risarcimento dei danni patiti e patiendi, da liquidarsi anche in via equitativa, mediante restituzione in integrum del quantum dovuto anche a titolo di retribuzione, nonchè la restituzione delle retribuzioni non percepite durante il periodo di sospensione cautelare.
1.2. Si è costituito in giudizio in resistenza il Ministero intimato con deposito di memoria difensiva con la quale si è opposto al ricorso sostenendo la correttezza del procedimento dell’Amministrazione e degli atti adottati dagli Organi competenti; il provvedimento di sospensione impugnato avente natura cautelare e non sanzionatoria, senza necessità  di alcuna comunicazione preventiva, quale atto discrezionale sarebbe adeguatamente motivato con il richiamo alla oggettiva gravità  dei fatti in contrasto con le funzioni demandate agli operatori di PS, recando altresì¬ la valutazione sulle gravi ragioni di pregiudizio e sulla situazione di disagio in cui verrebbe inevitabilmente a trovarsi l’Amministrazione della P.S nel mantenimento in servizio il dipendente. Nessun rilievo potrebbe essere mosso all’Amministrazione sulla tardiva adozione del provvedimento rilevando nella specie la nota del 19 ottobre 2019 recante la comunicazione dell’Autorità  Giudiziaria di aver esercitato il 18 luglio 2016 l’azione penale, ed inoltre con nota del 24 febbraio 2020 il Questore di Roma, acquisiti i relativi atti, avrebbe chiesto l’adozione della misura cautelare della sospensione dal servizio, accolta e comunicata dall’Amministrazione all’interessato con telex del 25 febbraio 2020.
1.3. Con ordinanza n. 4452 del 2020, ai sensi dell’art.55 comma 10 cpa, è stata fissata per la trattazione del merito del ricorso, l’odierna udienza pubblica.
1.4. In prossimità  dell’udienza le parti hanno depositato memorie conclusionali e repliche con articolate e argomentate considerazioni, insistendo sulle rispettive posizioni difensive.
Alla udienza pubblica del 20 ottobre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Il ricorso è infondato per le seguenti ragioni.
2.1. Con il primo motivo parte ricorrente censura il vizio di incompetenza del decreto e del telex impugnati per essere stati adottati dal Capo della Polizia, organo incompetente, invece che dal Ministro, con conseguente violazione dell’art. 9, comma 2 del d.P.R. n. 737 del 1981.
Al riguardo non si condivide tale censura rilevando nella specie le successive innovazioni legislative, richiamate anche nelle premesse del decreto impugnato, che – rispetto alla previsione della competenza del Ministro dell’adozione del provvedimento in questione ai sensi del predetto art.9 – hanno attribuito alla dirigenza statale le funzioni di gestione amministrativa in precedenza devolute all’organo di direzione politica, e pertanto rientra nella competenza del dirigente, e non del Ministro, la sospensione cautelare dal servizio del dipendente della Polizia di Stato in questione, quale atto di gestione del personale (cfr. in argomento Cons. Stato, sez. IV, 30 giugno 2003, n. 3881; Tar Molise, 7 luglio 2004, n. 348).
2.2. Parimenti infondato è il secondo motivo di impugnazione con il quale il ricorrente censura il difetto di motivazione della decisione assunta dall’Amministrazione, basata sul dato della mera comunicazione della pendenza del procedimento penale e recante il limitato elenco delle imputazioni penali con generico riferimento alla gravità  dei reati e ai riflessi negativi sull’immagine e sul prestigio dell’Amministrazione, senza l’indicazione di una autonoma valutazione della gravità  dei reati e dei fatti oggetto di imputazione penale. Assume il ricorrente la contraddittorietà  della nota del 24 febbraio 2020 con cui il Questore, dopo aver evidenziato l’assenza di significativi elementi di indagine a carico del ricorrente, ha comunque proposto l’adozione del provvedimento di sospensione cautelare, senza considerare l’ottimo servizio prestato dal dipendente stesso dalla data del rinvio a giudizio e i positivi giudizi professionali ottenuti nel corso del lungo periodo. Secondo il ricorrente il comportamento dell’Amministrazione sarebbe contraddittorio in quanto la stessa, pur essendo a conoscenza della pendenza del procedimento penale, non avrebbe adottato alcun provvedimento e negli atti impugnati non avrebbe indicato le circostanze sottese alla vicenda, riguardo al comportamento posto in essere dal ricorrente, come emerse anche in sede dibattimentale dalle descrizioni contraddittorie del denunciante.
Al riguardo rileva il Collegio che, nell’ipotesi in trattazione, si discute della legittimità  di un provvedimento di "sospensione cautelare in pendenza di procedimento penale", adottato dall’Amministrazione in applicazione dell’art.9, comma 2, del d.P.R. n. 737/1981 (il quale – come noto – prevede che “l’appartenente ai ruoli dell’Amministrazione della pubblica sicurezza sottoposto a procedimento penale, quando la natura del reato sia particolarmente grave, può essere sospeso dal servizio &.“).
Va in proposito evidenziato – in linea con la giurisprudenza in materia – che la sospensione cautelare dal servizio ex art. 9, comma 2, del d.P.R. n. 737/1981 è una misura precauzionale facoltativa di sospensione dall’impiego, la cui funzione è quella di allontanare il dipendente dal servizio al fine di evitare un pregiudizio per il buon andamento e il prestigio dell’Amministrazione e per la credibilità  della stessa presso la collettività , determinando gli atti e le vicende, in considerazione anche del particolare status dell’appartenente ai ruoli della Polizia di Stato, l’effetto della generalizzazione del comportamento attribuendolo non al singolo, ma alla struttura, con derivante sfiducia nei confronti dell’intera Istituzione.
Il decreto impugnato è frutto di scelte di cautela dell’Amministrazione che, malgrado la presunzione di innocenza dell’imputato-dipendente fino alla condanna con sentenza irrevocabile, risultano prioritarie per la preminente tutela degli interessi pubblici rilevanti coinvolti; si tratta di un provvedimento avente natura interinale adottato in relazione alla particolare situazione determinata dalla vicenda penale che rende necessaria la sospensione dal servizio del dipendente, sicchè, pur non estinguendosi il rapporto di pubblico impiego, esso rimane in vita in forma quiescente (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 30 gennaio 2001, n. 334).
Riguardo ai dedotti vizi di motivazione e violazione del principio di proporzionalità  tra il provvedimento cautelare e i fatti che lo hanno originato, va rilevato che l’Amministrazione sulla base di un rapporto motivato del Questore di Roma ha riscontrato in capo al dipendente la condizione di “imputato” nonchè la gravità  dei reati di cui lo stesso è accusato (concorso in rapina aggravata, tentata estorsione aggravata, violenza privata, sequestro di persona aggravato, abuso d’ufficio) e sulla base di tale valutazione oggettiva della gravità  dei reati contestati ha motivato sulla negatività  della condotta del dipendente incidente sia sul rapporto fiduciario con l’Amministrazione che sul prestigio e l’interesse pubblico dell’Amministrazione stessa.
Giova al riguardo richiamare l’orientamento della giurisprudenza secondo cui "la valutazione della p.a. ai fini della sospensione precauzionale facoltativa …. costituisce una tipica manifestazione del suo potere discrezionale, sindacabile dal g.a. solo ove risulti manifestamente irragionevole, e non richiede una specifica e diffusa motivazione, apparendo sufficiente il richiamo all’oggettiva gravità  dei fatti, non comportando la necessità  di esporre le ragioni per le quali i fatti contestati al dipendente devono considerarsi particolarmente gravi, potendo tale giudizio essere implicito nella gravità  del reato a lui imputato, nella posizione d’impiego rivestita dal dipendente, nella commissione del reato in occasione o a causa del servizio" (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 31 dicembre 2007 n. 6819; id., sez. VI , 6 giugno 2008, n. 2722; TAR Puglia, n. 2510 del 2008) e va altresì¬ precisato che – in ogni caso – la motivazione del provvedimento gravato si presenta adeguata o, comunque, sufficiente ad esternare le ragioni poste alla base della decisione adottata.
Nè varrebbe obiettare, come sostiene anche da ultimo il ricorrente, che in ragione della finalità  cautelare del provvedimento, graverebbe sull’Amministrazione un rafforzato obbligo motivazionale.
Al riguardo, il Collegio oltre quanto sopra rilevato soggiunge che le peculiarità  che caratterizzano la sospensione dal servizio in questione, misura precauzionale e facoltativa, impongono di affermare che quest’ultima non costituisce una sanzione disciplinare nè è altrimenti assimilabile a provvedimenti di tale genere (cfr. Cons Stato, sez. IV , 19 maggio 2010 , n. 3164), bensì¬ rappresenta una misura diversa e autonoma che non richiede la prova certa e definitiva della reale esistenza dei fatti contestati e del loro grado di imputabilità  al dipendente, risultando sufficiente una sommaria valutazione dei medesimi fatti, anche per relationem, da altri atti, tra i quali, nella specie, il decreto di richiesta di rinvio a giudizio e la proposta del Questore di Roma. Con riferimento a tale ultimo atto, va rilevato che il Questore ha evidenziato, con specifica motivazione “dopo attenta disamina del carteggio acquisito, nonostante il lungo lasso di tempo trascorso dalla verificazione dei fatti (29 novembre 2010)&&..la grave natura dei reati contestati & nei capi d’imputazione, così¬ come le particolari circostanze e le singolari modalità  di esecuzione degli stessi“, ed ha concluso nella sua valutazione il derivante “pregiudizio all’immagine ed al prestigio dell’Amministrazione della Pubblica Sicurezza”, indicando così¬ adeguatamente le ragioni della proposta di sospensione.
Parte ricorrente si duole altresì¬ del difetto istruttorio e del vizio del procedimento per l’adozione del provvedimento di sospensione a distanza di tempo dai fatti occorsi. A tale proposito richiamando quanto prescritto dall’art. 9, comma 2, del d.P.R. n.737/1981 secondo cui l’appartenente ai ruoli dell’Amministrazione della pubblica sicurezza è “& sottoposto a procedimento penale, quando la natura del reato sia particolarmente grave, può essere sospeso dal servizio&” si rileva che tale disposizione non prevede un requisito temporale specifico del provvedimento da adottare, risultando quale presupposto, per l’applicazione della misura in questione nei confronti del dipendente non sottoposto a restrizione della libertà  personale, l’esercizio dell’azione penale ossia l’acquisizione dello status di imputato.
Sotto questo profilo il provvedimento impugnato è legittimo in quanto ciò che assume rilevanza per la verifica del corretto comportamento dell’Amministrazione è il periodo di tempo trascorso tra la conoscenza effettiva dell’atto penale e l’adozione del provvedimento cautelare, a nulla rilevando quando si sono verificati i fatti sottesi al provvedimento impugnato (fatti e circostanze che, tra l’altro, come ammesso dallo stesso ricorrente, non hanno influenzato negativamente il giudizio sulla sua professionalità , nel periodo di riferimento, in mancanza della conoscenza effettiva e ufficiale dell’atto penale). Ed infatti l’Autorità  Giudiziaria con nota del 18 ottobre 2019 ha comunicato di aver esercitato il 18 luglio 2016 l’azione penale ed il Questore di Roma, acquisiti i relativi atti, con nota del 24 febbraio 2020, ha chiesto l’adozione della misura cautelare della sospensione dal servizio, che è stata accolta e comunicata all’interessato dall’Amministrazione con telex del 25 febbraio 2020.
Non si può condividere il rilievo della mancata valutazione dei positivi precedenti di servizio del ricorrente, in quanto nella specie non interviene una valutazione della qualità  del servizio prestato del dipendente nel suo complesso, ma delle ragioni di necessità /opportunità  di non mantenere in servizio il dipendente accusato di gravi reati, di fronte al nocumento arrecato al rapporto fiduciario con l’Amministrazione e l’affidabilità  all’esterno, attese le mansioni proprie degli operatori di Polizia.
2.3. Con il terzo motivo parte ricorrente censura la violazione della garanzia di partecipazione al procedimento, in quanto l’Amministrazione non avrebbe indicato le ragioni dell’urgenza dell’adozione del provvedimento cautelare, omettendo così¬ anche la motivazione.
La censura non è condivisibile, tenuto conto della specifica natura del provvedimento il quale sul piano procedimentale non richiede la comunicazione preventiva di avvio, esonerando l’Amministrazione dall’obbligo in questione, ai sensi dell’art. 7, comma 2, della legge n.241/90, secondo cui “resta salva la facoltà  dell’Amministrazione di adottare, anche prima dell’effettuazione della comunicazione di cui al medesimo comma 1, i provvedimenti cautelari“.
Nel caso di specie, le esigenze di celerità  giustificative dell’omissione della comunicazione sono da ritenersi implicite nella finalità  cautelare del provvedimento di sospensione dal servizio, ossia nell’allontanamento del dipendente, non richiedendosi, pertanto, di dover ulteriormente esplicitare le ragioni di impedimento circa il mancato preavviso procedimentale: i procedimenti e provvedimenti cautelari sono urgenti per definizione e per presunzione legale assoluta (cfr. Tar Liguria, sez. I, 30 ottobre 2018, n. 871; Tar Campania, Napoli, sez. III , 5 marzo 2009, n.1293; Tar Umbria, 5 giugno 2014, n. 295; Tar Marche, 23 gennaio 2015, n. 70).
Ed infatti, mentre nelle ipotesi di instaurazione di un procedimento disciplinare al dipendente interessato deve essere data comunicazione dell’avvio del procedimento per consentire allo stesso, non solo di conoscere i relativi atti, ma altresì¬ di svolgere adeguatamente le proprie difese, al contrario, quando l’instaurazione del procedimento è finalizzata all’adozione di un provvedimento di natura cautelare, consistente nella sospensione dal servizio del dipendente assoggettato ad un procedimento penale per un determinato titolo di reato, la partecipazione di questi al procedimento de quo non potrebbe comunque apportare alcun elemento nuovo. Per cui, in questo caso, le esigenze di celerità  e tempestività  con cui occorre allontanare il ricorrente dal posto di lavoro impongono di intervenire con urgenza, dispensando l’Amministrazione dal procedere alla previa comunicazione dell’avvio del procedimento di sospensione (cfr.Tar Lazio, Roma, sez. 1, 14 ottobre 2014, n. 10319).
In relazione a quanto sopra esposto, la sospensione dal servizio prescinde dall’accertamento di profili di responsabilità  in capo all’interessato e la sua connotata natura cautelare e urgente fa sì¬ che, come sul piano procedimentale non richiede la comunicazione di avvio, sul piano sostanziale non impone quello scrupolo istruttorio proprio della fase per così¬ dire di merito del procedimento disciplinare (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 8 febbraio 2018, n. 823; Tar Lombardia, Brescia, n. 843 del 2016). Non appare quindi argomento utile a confutare tali conclusioni l’asserita mancanza dell’indicazione delle circostanze soggettive riferite all’interessato, come anche da ultimo dedotto dal ricorrente.
Ed inoltre per le sopraindicate peculiarità  che caratterizzano la sospensione cautelare, misura diversa e autonoma rispetto alle sanzioni disciplinari, le eventuali contestazioni non possono che investire la legittimità  o meno dell’adozione di essa da parte dell’Amministrazione, sicchè – una volta che quest’ultima sia stata positivamente accertata, come nella specie, risultando il provvedimento impugnato rispondente ai canoni ordinamentali sia di legalità  formale e procedurale, che sostanziale e motivazionale – nessuna questione inerente alla proporzionalità  o meno della misura de qua si presta ad essere posta e/o sollevata, palesandosi del tutto inconferente.
L’infondatezza dell’azione di annullamento determina l’infondatezza e la conseguente reiezione dell’azione di condanna al risarcimento del danno in quanto non è stata accertata alcuna illegittimità  dell’azione amministrativa.
3.In definitiva, il ricorso in quanto infondato va respinto unitamente alla domanda di risarcimento dei danni.
Sussistono valide ragioni di equità , in relazione alla vicenda contenziosa, per giustificare la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese del giudizio compensate tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Tomassetti, Presidente FF
Mariangela Caminiti, Consigliere, Estensore
Lucia Gizzi, Consigliere

Il potere di autotutela costituisce una tipica espressione del potere autoritativo dell’Amministrazione e risponde al principio di continuità  dell’azione pubblica nella cura degli interessi alla medesima intestati. Attraverso di esso l’Ente pubblico interviene nuovamente su quegli stessi interessi che ha già amministrato una volta, tanto è vero che presupposto di adozione degli atti di autotutela è il non esaurimento del relativo potere.
Gli interessi inizialmente amministrati con il primo provvedimento, peraltro, non risultando (pìù) adeguatamente curati dal primo atto richiedono un nuovo intervento, che viene effettuato utilizzando quei medesimi poteri e che è volto ad assicurare la soddisfazione dell’interesse pubblico senza soluzione di continuità , così¬ ponendo rimedio alle sopravvenienze intervenute o a illegittimità  originarie ma comunque impattanti negativamente sulla cura degli interessi pubblici (e così¬ intervenendo a sanare profili di illegittimità  non intercettati in un sistema della giurisdizione amministrativa di tipo soggettivo).

 
 
 
 
Pubblicato il 29/12/2020
N. 01210/2020REG.PROV.COLL.
N. 00587/2020 REG.RIC.
 
Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA
Sezione giurisdizionale
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 587 del 2020, proposto da I. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Carrozza e Giuliano Saitta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Placido Galletta in Palermo, via Nunzio Morello, 40;
contro
Regione Siciliana – Assessorato territorio e ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;
nei confronti
A. Yachting Club s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Franca Risica, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) n. 2733/2019, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Siciliana – Assessorato territorio e ambiente e di A. Yachting Club s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 16 dicembre 2020, tenutasi ex art. 4 del d.l. n. 84 del 2020 e ex art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, il Cons. Sara Raffaella Molinaro;
Sono considerati presenti, ex art. 4 comma 1 penultimo periodo d.l. n. 28/2020 e art. 25 d.l. 137/2020, gli avvocati Carlo Carrozza e Giuliano Saitta e vista la richiesta di passaggio in decisione senza discussione presentata dall’Avvocatura dello Stato con nota di carattere generale a firma dell’Avvocato distrettuale.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. La controversia riguarda la decadenza di una concessione demaniale relativa alla località  Paradiso – Case Basse, sita in territorio di Messina. In particolare con decreto 31 gennaio 2019 n. 34 l’Assessorato regionale territorio ed ambiente ha dichiarato la decadenza della concessione demaniale n. 115 del 2011 ed ha ingiunto ad I. s.r.l. di procedere allo sgombero e alla messa in pristino dell’area.
2. Da tempo risalente la I. è titolare di una concessione demaniale relativa alla località  Paradiso – Case Basse, sita in territorio di Messina, che è stata rinnovata pìù volte nel corso del tempo.
Con atto 23 dicembre 2003 la I. ha ceduto in affitto alla A. Yachting Club s.r.l., per la durata di dieci anni (dal primo gennaio 2004 al 31 dicembre 2013), il cantiere navale insistente sulla predetta area demaniale.
3. Con nota 9 maggio 2014, l’Assessorato regionale territorio e ambiente – Ufficio del demanio marittimo di Messina ha avviato il procedimento di decadenza della I. dalla citata concessione.
4. Nel 2014 la I. ha chiesto il rinnovo della propria concessione demaniale.
Anche la A. Yachting Club ha chiesto l’emissione in proprio favore di una concessione per le medesime aree.
L’Amministrazione regionale ha quindi avviato il procedimento concorrenziale ex art. 37 cod. nav. per selezionare il concessionario.
5. A seguito di ricorso al Tar Sicilia – Catania promosso dalla I. srl gli atti del suddetto procedimento sono stati annullati con sentenza n. 2899 del 2017, confermata da questo CGARS con sentenza n. 183 del 2020.
6. Con decreto 31 gennaio 2019 n. 34 l’Assessorato regionale territorio ed ambiente ha dichiarato la decadenza della concessione demaniale n. 115 del 2011 e ha ingiunto ad I. di procedere allo sgombero e alla messa in pristino dell’area.
7. I suddetti atti sono stati impugnati davanti al Tar Sicilia – Catania, che ha respinto il ricorso con sentenza 14 novembre 2019 n. 2733.
8. La sentenza è stata impugnata davanti a questo CGARS con ricorso n. 587 del 2020, con il quale è stata depositata domanda di sospensione degli effetti della sentenza.
9. Nel giudizio di appello si sono costituiti A. Yatching Club e Regione Siciliana . Assessorato territorio e ambiente.
10. Con ordinanza n. 593 del 2020 questo CGARS ha accolto l’istanza cautelare fissando l’udienza pubblica al 16 dicembre 2020, rilevando, in particolare, la sussistenza del periculum in mora in ragione dell’approssimarsi della stagione estiva e della scadenza della concessione.
10.1. Con successiva istanza, depositata il 26 ottobre 2020, I. ha chiesto l’ottemperanza all’ordinanza cautelare e il risarcimento del danno derivante dall’asserita inottemperanza.
10.2. Questo CGARS, con ordinanza 13 novembre 2020, n. 1028, ha respinto l’istanza rilevando, ai fini di entrambe le richieste contenute nell’istanza depositata il 26 ottobre 2020, che la società  si è attivata decorsi circa due mesi dall’ordinanza cautelare di accoglimento, dopo la fine della stagione estiva, oltre al fatto che l’udienza di merito risultava fissata a breve.
11. All’udienza del 16 dicembre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
12. L’appello non è meritevole di accoglimento.
13. In via pregiudiziale si ritiene infondata l’eccezione di improcedibilità  del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, fondata sulla prossima scadenza, il 31 dicembre 2020, della concessione della cui decadenza.
Nondimeno essa, da un lato, non risulta ancora scaduta e, dall’altro lato, può non risultare indifferente per la società  sapere se il venir meno della disponibilità  dell’area demaniale è causato dall’intervenuta decadenza dalla concessione o se quest’ultima è arrivata a scadenza naturale. E ciò a tacere del fatto che, ai sensi dell’art. 34, comma 3 c.p.a. il giudice è tenuto ad accertare l’illegittimità  del provvedimento se sussiste un interesse risarcitorio (Cons. St., sez. V, 2 luglio 2020, n. 4253), richiamato dall’appellante con la memoria depositata il 25 11 2020.
Ne deriva che l’eccezione non è meritevole di accoglimento a prescindere dalla valutazione circa l’avvenuta proroga, o meno, della concessione a opera dell’art. 1, comma 683 della legge n. 145 del 2018 e dell’art. 1, comma 1 della l.r. n. 24 del 2019 (così¬ come successivamente modificata dall’art. 7, comma 7 della l.r. n. 9 del 2020), con la conseguenza che la richiesta di rinvio volta a decidere la causa in un momento successivo alla prospettata approvazione del disegno di legge approvato nella seduta dell’Assemblea regionale siciliana del 9 dicembre 2020 (e riguardante la stessa tematica) non può essere accolta.
14. Prima di procedere all’esame dei motivi di ricorso il Collegio ritiene di dover qualificare il provvedimento impugnato, in modo poi da poter applicare correttamente la normativa di riferimento.
Con il decreto 31 gennaio 2019 n. 34 l’Amministrazione ha dichiarato “decaduta, ai sensi dell’art. 47 lettera E del Codice della Navigazione, la Concessione Demaniale Marittima n° 115/2011del 09.05.2011” rilasciata a favore della I..
L’Amministrazione ha quindi ritenuto di adottare un provvedimento di decadenza per abusiva sostituzione di altri nel godimento del bene oggetto di concessione (lett. e dell’art. 47 cod. nav.).
Parte appellante ha qualificato l’atto in termini di provvedimento di autotutela (così¬ nel ricorso in appello), poi ha ritenuto applicabili la disciplina dell’autotutela in via analogica (memoria 15 luglio 2020), successivamente ha ritenuto l’atto come esercizio del potere sanzionatorio (memorie 14 novembre 2020 e 25 novembre 2020).
14.1. Il provvedimento impugnato non è un provvedimento di autotutela, nè dal punto di vista funzionale, nè dal punto di vista strutturale.
Il potere di autotutela costituisce una tipica espressione del potere autoritativo dell’Amministrazione e risponde al principio di continuità  dell’azione pubblica nella cura degli interessi alla medesima intestati. Attraverso di esso l’Ente pubblico interviene nuovamente su quegli stessi interessi che ha già amministrato una volta, tanto è vero che presupposto di adozione degli atti di autotutela è il non esaurimento del relativo potere.
Gli interessi inizialmente amministrati con il primo provvedimento, peraltro, non risultando (pìù) adeguatamente curati dal primo atto richiedono un nuovo intervento, che viene effettuato utilizzando quei medesimi poteri e che è volto ad assicurare la soddisfazione dell’interesse pubblico senza soluzione di continuità , così¬ ponendo rimedio alle sopravvenienze intervenute o a illegittimità  originarie ma comunque impattanti negativamente sulla cura degli interessi pubblici (e così¬ intervenendo a sanare profili di illegittimità  non intercettati in un sistema della giurisdizione amministrativa di tipo soggettivo).
Invece con il decreto n. 34 del 2019 l’Amministrazione non è tornata sulla funzione esercitata tramite la concessione rilasciata a I., adoperando nuovamente il potere concessorio, ma ha gestito le conseguenze di quel provvedimento 8la gestione dell’area demaniale da parte di I.), con il portato che, dal punto di vista strutturale, la concessione non costituisce l’oggetto del decreto gravato ma il suo presupposto.
L’Amministrazione è intervenuta proprio in ragione del fatto (di cui non dubita e che non mette in discussione) di avere concesso a I. l’uso del bene demaniale, reagendo alla condotta abusiva (secondo L’Amministrazione) di I..
14.2. Atteso che il decreto gravato non costituisce esercizio del potere di autotutela, è comunque necessario qualificarlo altrimenti.
L’Adunanza plenaria ha statuito, con riferimento in generale al la decadenza quale vicenda pubblicistica estintiva, ex tunc (o in alcuni casi ex nunc), di una posizione giuridica di vantaggio, che essa è caratterizzata per:
a) la mancanza di un’espressa previsione legislativa, non sussistendo una norma generale quale quelle prevista dall’art. 21 novies della legge 241/90 che ne disciplini presupposti, condizioni ed effetti;
b) la tipologia del vizio, more solito individuato nella falsità  o non veridicità  degli stati e delle condizioni dichiarate dall’istante, o nella violazione di prescrizioni amministrative ritenute essenziali per il perdurante godimento dei benefici, ovvero, ancora, nel venir meno dei requisiti di idoneità  per la costituzione e la continuazione del rapporto;
c) il carattere vincolato del potere, una volta accertato il ricorrere dei presupposti (Ad. plen. 11 settembre 2020, n. 18).
La decadenza in senso proprio, quale quella all’esame dell’Adunanza plenaria (riferita agli incentivi di cui all’art. 42 comma 3 del d.lgs. n. 28 del 2011), non presenta, invece, nessun tratto comune con il diverso istituto della sanzione, differenziandosene in ragione de:
a) la non rilevanza, ai fini dell’integrazione dei presupposti, dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa;
b) il limite dell’effetto ablatorio prodotto, al massimo coincidente con l’utilità  innanzi concessa attraverso il pregresso provvedimento ampliativo sul quale la decadenza viene ad incidere.
La decadenza, cui l’art. 47 lett. e) cod. nav. fa riferimento, presenta qualche tratto dissonante dalla decadenza pubblicistica sinora descritto.
Ciò in ragione del presupposto costituito dall’abusiva sostituzione di altri, da parte del concessionario, nella gestione del bene laddove l’aggettivo abusivo (su cui si tornerà  in seguito quanto alla tematica del connotato soggettivo, o meno, insito nel medesimo) evidenzia un aspetto negativo della condotta, da ammonire con un provvedimento sfavorevole, e non un fatto meramente oggettivo e neutro quale il decorso di un termine o il passare del tempo.
Quanto alle conseguenze, la decadenza qui controversa, rispetto al provvedimento decadenziale oggetto della pronuncia dell’Adunanza plenaria, ha sì¬ un contenuto ripristinatorio ma riguardante una fattispecie diversa.
L’Adunanza plenaria ha scrutinato una sovvenzione di natura finanziaria che l’Amministrazione può non erogare o smettere di erogare nel caso non ne ravvisi i presupposti, così¬ disponendo di devolvere le risorse ad altri fini pubblici, mentre la concessione di un bene pubblico costituisce una modalità  di gestione redditizia di quest’ultimo, che, se non utilizzato dal concessionario decaduto, sarà  oggetto di una nuova procedura finalizzata alla concessione. In altri termini mentre l’incentivo ha ad oggetto un bene fungibile per eccellenza, il denaro, non così¬ la decadenza dalla concessione del bene pubblico. Ne deriva che quest’ultimo sarà  nuovamente devoluto a un soggetto interessato a seguito della decadenza del precedente concessionario, così¬ rinvenendo un profilo afflittivo nella comparazione fra le posizioni concorrenziali dei due soggetti che si succedono nel tempo e nella privazione del decaduto a continuare a utilizzare il bene in mancanza di quella decadenza.
Si aggiunge che, mentre la pronuncia della decadenza di cui si è occupata l’Adunanza plenaria è accompagnata dall’obbligo di trasmissione all’Arera della denuncia del fatto ai fini dell’adozione del provvedimento sanzionatorio, nel caso di specie non si rinviene un’analoga fattispecie afflittiva di competenza di altro soggetto, pur essendo intervenuta una deviazione del perseguimento dell’interesse pubblico (al corretto utilizzo dei beni demaniali).
Nondimeno la decadenza di cui all’art. 47, comma 1, lett. e) del cod. nav. costituisce un provvedimento essenzialmente esecutivo in quanto è volto a porre rimedio alla turbativa degli interessi provocata dal comportamento (in tesi lesivo dell’interesse pubblico al quale la concessione è preordinata) della società , pur essendo connotato, per le ragioni sopra addotte, da una secondaria componente afflittiva.
Nella concessione di beni pubblici è infatti immanente l’interesse dell’Amministrazione ad un corretto utilizzo e gestione del bene affidato in uso eccezionale al privato concessionario. Nel corso del rapporto concessorio all’Amministrazione sono riservati i poteri autoritativi necessari ad assicurare che la gestione privata del bene rimanga coerente con il superiore interesse pubblico ed a ricondurla ad esso ogniqualvolta se ne sia verificata una deviazione, sino al punto di porre termine all’uso e così¬ riacquisire il bene alla sfera pubblica. La corretta esecuzione del rapporto concessorio non è infatti “indifferente rispetto alle ragioni di interesse pubblico che hanno a suo tempo indotto l’amministrazione ad affidare il bene pubblico, ma ne costituisce al contrario l’essenza sul piano causale” (Cons. St., sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8100).
14.3. Il profilo funzionale della decadenza, così¬ come sopra delineato, influenza gli aspetti procedimentali e strutturali della fattispecie, nel senso che essi devono risultare idonei a realizzare la prevalente finalità  del provvedimento, di cura dell’interesse pubblico.
La legge n. 241 del 1990 offre la regolamentazione di base di qualsiasi procedimento amministrativo che non sia accompagnato da una normativa specifica. Del resto, anche a considerare la componente afflittiva, si applicherebbe comunque la legge generale sul procedimento amministrativo.
Atteso che la l. 24 novembre 1981, n. 689 non può essere applicata al di là della categoria delle sanzioni pecuniarie (Cons. St., sez. II, 4 giugno 2020, n. 3548) “non può che tornare a trovare applicazione quello generale di cui alla l. n. 241/1990” (Cons. St., sez. II, 4 giugno 2020, n. 3548).
Al procedimento prodromico all’adozione del provvedimento gravato si ritiene pertanto applicabile la disciplina del procedimento amministrativo recata dalla legge n. 241 del 1990.
Nello specifico la giurisprudenza ha ritenuto che, al ricorrere delle ipotesi decadenziali disciplinate dall’art. 47 del codice della navigazione, l’Amministrazione concedente eserciti una discrezionalità  di tipo tecnico, dovendosi essa cioè limitare al riscontro dei relativi presupposti fattuali. Ciò comporta che – una volta appunto accertata la sussistenza dei suddetti presupposti – “il provvedimento di decadenza ha natura sostanzialmente vincolata, con conseguente esclusione di ogni possibile bilanciamento tra l’interesse pubblico e le esigenze del privato concessionario” (Consiglio di Stato, sez. IV, 15 settembre 2015, n. 4284), così¬ come avviene, peraltro, nell’ambito del procedimento sanzionatorio (CGARS, 27 novembre 2020, n. 1116).
Qualificato in tal senso il provvedimento impugnato e individuata la normativa applicabile al relativo procedimento, può addivenirsi allo scrutinio dei singoli motivi di ricorso.
15. Con il primo motivo d’appello I. ha dedotto l’erroneità  della sentenza per non avere ritenuto integrata la violazione degli artt. 3, 7 e 10 della legge n. 241 del 1990.
In particolare l’appellante, con memoria 21 maggio 2014, a seguito della comunicazione di avvio del procedimento di decadenza, avrebbe articolato svariate considerazioni idonee ad archiviare il procedimento (il rilascio di nulla osta, la mancata fissazione di un termine da parte dell’Amministrazione, le iniziative tempestivamente adottate nei confronti di A. Yachting Club, il costante pagamento dei canoni demaniali e l’affidamento ingenerato dall’Amministrazione), delle quali non sussisterebbe traccia nel provvedimento finale, atteso che l’Assessorato si sarebbe limitato a richiamarle genericamente, senza specificarne il contenuto, e a ritenere le stesse non meritevoli di accoglimento.
15.1. Il Collegio osserva quanto segue.
L’obbligo di motivare il provvedimento amministrativo discende dall’art. 3 della legge n. 241 del 1990 mentre l’obbligo di valutare le memorie scritte e i documenti presentati dall’interessato e inerenti alle proprie facoltà  partecipative (che trovano uno specifico riferimento nell’art. 47 cod. nav.) deriva dall’art. 10, comma 1 lett. b) della medesima legge.
Nel caso di specie la motivazione del provvedimento di decadenza impugnato, il decreto 31 gennaio 2019 n. 34, risulta da altro atto, il rapporto istruttorio 7 gennaio 2019 n. 698, allegato quale parte integrante del primo in conformità  all’art. 3, comma 3 della legge n. 241 del 1990.
Nel rapporto istruttorio sono illustrate le vicende che hanno interessato il bene dato in concessione e la motivazione della decadenza individuate nell’abusiva sostituzione di altri nel godimento della concessione e in particolare nel fatto che I. abbia ceduto ad A. Yachting Club il godimento del bene senza provvedimento autorizzatorio dell’Amministrazione.
I. ha lamentato che le motivazioni dell’Amministrazione non terrebbero conto delle difese presentate dalla società  con nota 21 maggio 2014.
Nell’occasione essa ha articolato considerazioni riguardanti l’avvenuto rilascio del nulla osta da parte dell’Assessorato con nota primo aprile 2004, che non recherebbe alcun riferimento ai fini della determinazione della temporaneità  dell’affidamento, la richiesta (sin dal 18 dicembre 2005) ad A. Yachting Club di restituire l’area, l’avvenuto pagamento dei canoni e il legittimo affidamento della medesima circa la correttezza del proprio operato in ragione del nulla osta dell’Assessorato, della mancata contestazione da parte delle autorità  competenti e del lasso di tempo intercorso tra la stipula del contratto di affitto d’azienda e la nota di comunicazione di avvio del procedimento (oltre dieci anni).
Nel rapporto istruttorio del 7 gennaio 2019 viene dato conto della nota primo aprile 2004, della mancata formalizzazione del nulla osta, del conseguente trasferimento abusivo del bene demaniale a A. Yatching Club, del contenzioso incorso fra le due società , delle richieste di consulenza da parte dell’Amministrazione per risolvere la complessa situazione. In particolare l’abuso è stato rinvenuto nella sostituzione di A. Yacthing Club a I. nel godimento della concessione in seguito alla cessione in affitto del ramo d’azienda del cantiere navale oggetto di concessione mentre non è stata valutata la gravità  dell’abuso non essendo richiesta dalla norma (contrariamente a quanto ritenuto dall’appellante) per l’attivazione del potere di dichiarare la decadenza del concessionario.
Ne deriva che l’Amministrazione non ha solo richiamato la nota difensiva di I. ritenendola non meritevole di accoglimento ma ha esternato il percorso logico-giuridico seguito per giungere alla decisione adottata, ponendo il destinatario nelle condizioni comprenderne le ragioni mentre non ha considerato i rilievi non pertinenti, così¬ come stabilito dall’art. 3 citato, che individua il punto di bilanciamento fra le esigenze di trasparenza e le prerogative di efficienza dell’azione amministrativa e di non aggravamento del procedimento (art. 1 della legge n. 241 del 1990). Nello specifico l’Amministrazione ha confutato le argomentazioni inerenti alla disponibilità  del bene demaniale da parte di altra società , e non di I., cioè gli assunti rilevanti per l’adozione del provvedimento di decadenza per abusiva sostituzione di altri nel godimento del bene.
E’, peraltro, coperto da giudicato l’accertamento del fatto che l’impossibilità  di disporre dell’area demaniale (o di parte di essa) e, conseguentemente, di utilizzarla in conformità  alla concessione demaniale, “non è dipesa dall’Amministrazione regionale, ma dal contenzioso intervenuto fra la società  I. e la società  A. Yachting Club; e, in particolare, dal fatto che a seguito della stipula di un contratto di affitto di ramo d’azienda fra le due società , quest’ultima (id est: la società  A. Yachting Club) aveva occupato l’area in questione e si era rifiutata di restituirla alla prima (id est: alla I.)” (CGARS 18 marzo 2020, n. 183).
Le argomentazioni spiegate nel rapporto istruttorio allegato al decreto di decadenza n. 34 del 2019 sono quindi idonee a integrare l’onere motivazionale nei termini indicati dalla giurisprudenza, in base ai quali il dovere di esame delle memorie prodotte dall’interessato a seguito di comunicazione dell’avvio del procedimento amministrativo non comporta la necessità  di confutazione analitica delle allegazioni presentate essendo sufficiente che il provvedimento amministrativo sia corredato da una motivazione che renda nella sostanza percepibile la ragione del mancato adeguamento da parte della P.A. alle deduzioni difensive del privato. La legge n. 241 del 1990 “non impone all’amministrazione pubblica di introdurre nel provvedimento conclusivo del procedimento amministrativo una puntuale e analitica confutazione delle singole argomentazioni svolte dalla parte privata, atteso che ai fini della sua giustificazione è sufficiente una motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell’atto stesso” (Cons. St., sez. II, 20 febbraio 2020, n. 1306 e sez. VI, 18 maggio 2020, n. 3151).
15.2. Il motivo non è quindi meritevole di accoglimento.
16. Con il secondo motivo d’appello I. ha dedotto l’erroneità  della sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 in relazione all’art. 21 novies della medesima legge n. 241 del 1990, eccesso di potere per contraddittorietà  operativa, nonchè per arbitrarietà  e manifesta ingiustizia e sviamento di potere. Ciò in quanto:
– tra l’avvio del procedimento di decadenza (nota 9 maggio 2014 n. 21116) e l’adozione del provvedimento di decadenza (decreto 31 gennaio 2019 n. 34) sono trascorsi quasi cinque anni;
– con nota 22 settembre 2017, quindi in epoca successiva all’apertura del procedimento di decadenza, l’Assessorato ha comunicato l’intendimento di procedere all’iter istruttorio relativo al concorso di domande previsto dall’art. 37 cod. nav. ai fini del rilascio della concessione demaniale marittima;
– tra la sentenza del Tar n. 2899 del 14 dicembre 2017 (con la quale è stata riconosciuta l’efficacia temporale della concessione fino al 31 dicembre 2020) e l’adozione del provvedimento di decadenza è trascorso oltre un anno senza che l’Assessorato abbia manifestato l’intenzione di concludere il procedimento, essendosi limitato a escludere la possibilità  di estromettere A. Yachting Club dalla detenzione dell’area demaniale;
– l’Assessorato ha concluso il procedimento di decadenza soltanto a seguito della scadenza del termine concesso dal Tar Catania con la sentenza n. 1970 del 18 ottobre 2018.
16.1. Il motivo non è fondato.
L’impossibilità  di ricondurre il provvedimento impugnato all’esercizio del potere di autotutela, con applicazione delle rafforzate garanzie partecipative e motivazionali e l’onere di considerare la sussistenza dell’interesse pubblico al ritiro dell’atto (Cons. St., sez. V, 28 dicembre 2020, n. 8339), è già stata illustrata sopra.
Il tempo di conclusione del procedimento e in generale l’intervallo temporale fra illecito e sanzione (cinque anni in base alla legge n. 689 del 1981) rileva in relazione ai provvedimenti meramente afflittivi laddove invece, quando si tratta di curare l’interesse pubblico, il profilo temporale non svolge un ruolo ostativo ma piuttosto acceleratorio, compulsivo circa l’esercizio della funzione. Si pensi al termine di conclusione del procedimento (il decorso del termine non incide sulla legittimità  del medesimo) e al tempo intercorso fra situazione emergenziale e adozione dell’ordinanza contingibile e urgente (laddove non rileva da quanto tempo si è verificata la condizione ma la sua persistenza).
Nel caso di specie, pertanto, in disparte la circostanza che la condotta abusiva si è protratta nel tempo divenendo permanente (con la conseguenza che il termine per irrigare la sanzione decorrerebbe comunque dalla cessazione della permanenza), l’esigenza di ripristino dell’interesse pubblico, che pervade, anche se in modo non esclusivo, la funzione del decreto impugnato non consente di ritenerlo illegittimo per il solo fatto che sia decorso un considerevole lasso di tempo dal provvedimento lesivo. Che, altrimenti, si sacrificherebbe l’interesse pubblico al corretto utilizzo dei beni demaniali (evidenziato nel provvedimento impugnato laddove si parla di abusiva sostituzione del concessionario) a vantaggio della necessità  di compulsare l’adempimento dei doveri di servizio da parte dei dipendenti pubblici (per i quali è prevista un’apposita fattispecie di responsabilità  devoluta alla giurisdizione del giudice contabile).
Si rileva altresì¬ che il tempo occorso per concludere il procedimento è stato caratterizzato dal contenzioso intercorso fra I. e A. Yatching Club e dal parallelo contenzioso fra la prima e l’Amministrazione, peraltro volo ad accertare un presupposto della decadenza, cioè la perdurante efficacia della concessione a favore di I..
L’avvio della procedura competitiva fra le società  ai sensi dell’art. 37 cod. nav. è stato annullato con la sentenza del Tar n. 2899 del 2017 (confermata da questo CGARS con sentenza n. 1970 del 18 ottobre 2018), facendo espressamente salvo il potere dell’Amministrazione resistente di concludere il procedimento di decadenza. La relazione fra avvio della procedura competitiva ex art. 37 cod. nav., procedimento di decadenza (in tesi incompatibile con il primo) e annullamento del primo è stato risolto dallo stesso giudice che ha deciso circa l’annullamento, evitando così¬ a monte possibili situazioni di contraddittorietà  fra provvedimenti e di dubbi sull’archiviazione implicita del procedimento di decadenza.
Non si rinvengono, invece, effetti elusivi del giudicato (accennati nelle difese dell’appellante) in quanto al pìù la sentenza di ottemperanza n. 1970 del 2018 (che si è occupata dell’esecuzione della sentenza n. della sentenza n. 2899 del 2017) pone fine all’elusione del giudicato mentre il provvedimento impugnato presuppone il giudicato in punto di accertamento del termine finale della concessione e di annullamento del bando di avvio della procedura per l’affidamento dell’area demaniale.
Da ultimo risulta inconferente il richiamo all’ottemperanza della sentenza che ha accertato l’efficacia della concessione fino al 31 dicembre 2020 in quanto, seppur afferente una situazione collegata, non spiega effetti in relazione alla (il)legittimità  del decreto n. 34 del 2019. Nè l’Amministrazione era onerata di comunicare il riavvio di un procedimento (quello di decadenza) mai chiuso a seguito della suddetta sentenza, con la quale è stata disposta l’ottemperanza al giudicato di annullamento dell’avvio della procedura concorsuale in ragione del mancato decorso del termine di efficacia della concessione oggetto della decadenza impugnata.
Il motivo di appello è pertanto infondato.
17. Con il terzo motivo d’appello I. ha dedotto l’erroneità  della sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 in relazione all’art. 47, lett. e), cod. nav. Ciò in quanto il provvedimento impugnato ha ritenuto insussistente il titolo autorizzatorio per la gestione dell’attività  e l’occupazione dell’area da parte di A. Yachting Club, ad avviso dell’appellante invece sussistente.
In particolare l’Assessorato resistente, con nota primo aprile 2004, n. 19753, avrebbe rilasciato il nulla osta alla cessione della gestione dell’area demaniale a seguito di istanza di I. alla Capitaneria di porto di Messina datata 23 marzo 2004 e in risposta alla nota n. 7494 del 26 marzo 2004 della suddetta Capitaneria.
Il suddetto nulla osta, ad avviso dell’appellante, non è generico perchè fa riferimento alla concessione rilasciata ad I. (come risulta dall’intestazione dell’atto) e individua l’oggetto dell’attività  autorizzata (“affidamento in gestione ai sensi dell’art. 45 bis del c.n.“) e non differisce la validità  dell’autorizzazione al riscontro delle condizioni ivi indicate, che non sarebbero comunque, specie gli accertamenti sull’idoneità  soggettiva dell’affidatario, di competenza di I.. Ne deriverebbe che il predetto nulla osta funge da autorizzazione ex art. 45 bis cod. nav. ed è un provvedimento definitivo in quanto adottato dall’amministrazione regionale competente e in quanto la stessa Capitaneria di porto ha ritenuto di qualificarlo quale autorizzazione (nota n. 123 del 14 settembre 2009).
D’altro canto il contratto d’affitto di azienda intercorso tra I. e A. Yachting Club avrebbe ad oggetto la medesima attività  costituente oggetto della concessione demaniale, ossia la cantieristica navale, avrebbe durata limitata nel tempo (dieci anni), con conseguente temporaneità  dell’affidamento.
17.1. Il motivo non è meritevole di accoglimento.
L’art. 45 bis cod. nav. prevede espressamente che l’autorizzazione ad affidare ad un soggetto terzo il godimento delle attività  oggetto della concessione deve essere richiesta in via preventiva.
Nel caso di specie la I. ha stipulato il contratto di affitto di ramo d’azienda il 23 dicembre 2003, avvisando dell’intenzione di stipularlo con nota 4 novembre 2003 e chiedendo l’autorizzazione in data 23 marzo 2004.
L’Assessorato resistente, con nota primo aprile 2004, n. 19753, ha rilasciato il nulla osta all’autorizzazione alla cessione della gestione dell’area demaniale, in riscontro a nota 26 marzo 2004 della Capitaneria di Porto di Messina, affermando testualmente che “Questo Assessorato esprime N.O. all’autorizzazione di che trattasi alle seguenti condizioni: – l’attività  da cedere in gestione deve essere compatibile con lo scopo per cui è stata rilasciata la CDM; – occorrono accertamenti sull’idoneità  soggettiva dell’affidatario anche sotto il profilo della certificazione antimafia; – l’affidamento in gestione dell’attività  in argomento deve essere temporaneo”.
A tale nota non è seguito il rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 45 bis cod. nav. (“affidamento ad altri soggetti delle attività  oggetto della concessione“) da parte della Capitaneria di porto.
La necessità  di un ulteriore provvedimento da parte della Capitaneria di Porto con il quale venisse formalizzata l’autorizzazione richiesta dalla I. s.r.l. è resa dalle seguenti circostanze di fatto:
– la concessione 23 maggio 2001 (con effetti fino a tutto il 2004) è stata rilasciata dalla Capitaneria di porto con la specificazione del divieto di cessione a terzi dell’area demaniale su cui insiste il cantiere navale, con la precisazione che del relativo adempimento il concessionario risponde “nei confronti dell’Autorità  marittima”;
– l’istanza 23 marzo 2004, presentata da I. per l’autorizzazione alla cessione dell’area demaniale, e la precedente nota 4 novembre 2003, di preavviso dell’intenzione di affittare il ramo d’azienda, sono state indirizzate alla sola Capitaneria di porto;
– la nota 19753 del primo aprile 2004, con la quale l’Assessorato ha espresso il proprio nulla osta, è indirizzata alla sola Capitaneria di porto;
– il nulla osta è condizionato al ricorrere di tre circostanza il cui accertamento non può essere che devoluto all’unico destinatario della nota, la Capitaneria di porto.
Le circostanze di fatto depongono quindi in modo univoco per ritenere che il suddetto nulla osta non concludesse il procedimento di autorizzazione ex art. 45 bis cod. nav. e che all’adozione dell’atto conclusivo dovesse provvedere la Capitaneria di porto.
All’epoca non ne dubitava la I., che infatti ha indirizzato l’istanza alla Capitaneria, e non ne dubitava l’Amministrazione regionale, che ha destinato il nulla osta alla Capitaneria (mentre se il nulla osta avesse avuto valore di autorizzazione ex art. 45 bis cod. nav., la stessa sarebbe dovuta essere comunicata anche alla società  che aveva presentato l’istanza).
Le stesse condizioni apposte al nulla osta, che contengono la previsione di prodromici (rispetto all’autorizzazione) accertamenti, impediscono di ritenere quell’atto conclusivo del procedimento avviato a istanza di parte per il rilascio dell’autorizzazione ai sensi dell’art. 45 bis cod. nav.
Non risulta, invece, che la Capitaneria abbia eseguito gli accertamenti richiesti dall’Assessorato e abbia adottato il provvedimento di autorizzazione ai sensi dell’art. 45 bis cod. nav., con conseguente integrazione della fattispecie di abusiva sostituzione di altri nella gestione dell’area di cui all’art. 47, lett. e) cod. nav.
Nè depone in senso contrario il (richiamato dall’appellante) d.p.r. n. 684 del 1997, riguardante il trasferimento dei beni demaniali marittimi alla Regione in adempimento dello Statuto siciliano, che reca, all’art. 3, la previsione che “Nell’ambito del territorio della regione le attribuzioni delle amministrazioni dello Stato relative ai beni del demanio marittimo trasferiti alla regione siciliana sono esercitate dall’amministrazione della regione“.
Senonchè il successivo art. 4 specifica che “per l’esercizio delle attribuzioni previste dal precedente articolo, l’amministrazione regionale, fino a quando non si sarà  diversamente provveduto, si avvale delle capitanerie di porto e degli uffici da esse dipendenti“.
In attesa di una compiuta disciplina delle competenze in materia, la Capitaneria di Porto è stata pertanto individuata all’interno dell’Amministrazione regionale quale ente preposto al governo del demanio marittimo.
Al riguardo, secondo quanto riferito dal controinteressato (e non contestato), l’Assessorato Territorio e Ambiente, con decreto 2 agosto 2005, n. 202, ha disposto che a decorrere dal primo luglio 2005 l’autorizzazione ex art. 45 bis cod. nav. è sottoscritta dal Dirigente generale del Dipartimento territorio e ambiente della Regione Siciliana, con la conseguenza che le autorizzazioni precedenti a tale data (il provvedimento autorizzatorio è stato richiesto da I. con nota 23 marzo 2004 e il nulla osta è stato rilasciato il primo aprile 2004) erano ancora di competenza della Capitaneria di Porto in forza del citato art. 4 del d.p.r. n. 684 del 1977.
In tale contesto, basato sul dato testuale e sulle competenze dei soggetti pubblici coinvolti, coperte da riserve di legge, risultano irrilevanti, in quanto giustificabili sulla base di un errore riguardante una circostanza compresa in una questione complessa, le note n. 123 del 14 settembre 2009 e n. 40459 del 15 dicembre 2011, richiamate dall’appellante, nelle quali si fa riferimento a un’autorizzazione rilasciata ex art. 45 bis cod. nav., senza indicare gli estremi del provvedimento.
18. Con il quarto motivo d’appello I. ha dedotto l’erroneità  della sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 45 bis e 47 cod. nav. e per eccesso di potere per erroneità  dei fatti presupposti. Ciò in quanto l’Amministrazione non avrebbe considerato la situazione di buona fede di I., derivante dal legittimo affidamento circa l’avvenuto ottenimento dell’autorizzazione.
18.1. Si è già detto che il provvedimento di decadenza ex art. 47, lett. e) cod. nav. costituisce un provvedimento funzionale alla cura dell’interesse pubblico con un secondario effetto afflittivo. Quest’ultimo, in ogni caso, non può prevalere sul primo, nel senso che la cura dell’interesse pubblico non può essere sacrificata in ragione delle prerogative che accompagnano la potestà  afflittiva dello Stato.
La legittimità  di un provvedimento amministrativo, che si apprezza, in ultima analisi, in ragione del soddisfacimento degli interessi intestati all’Amministrazione, non può soffrire incertezze in ragione dello stato soggettivo dei destinatari dell’azione pubblica. Ciò a meno che non ci si trovi nell’ambito dei rimedi apprestati dall’ordinamento per reagire a illeciti commessi. Ne sono esempi la potestà  punitiva dello Stato (penale e amministrativa) e l’ambito dei rimedi civilistici (la responsabilità  civile richiede la sussistenza dell’elemento soggettivo). In una zona mediana si pone l’autotutela amministrativa le cui fattispecie principali contengono al loro interno un l’elemento dell’affidamento (che poi gestiscono in modo vario).
Gli atti di diritto amministrativo volti alla cura diretta degli interessi devoluti al plesso pubblico (atti del potere esecutivo), così¬ come le leggi (atti del potere legislativo) e le sentenze (atti del potere giudiziario) rilevano nella loro oggettività , per gli effetti che l’ordinamento consente loro di produrre. Chè, altrimenti, l’azione pubblica sarebbe esposta a un grado di aleatorietà  tale da minare l’autoritatività  dell’agire dei pubblici poteri rendendo ingestibile la res pubblica.
Nel caso di specie l’autorizzazione di cui all’art. 45 bis cod. nav. non è presente. E’ un dato accertato e che non può essere messo in discussione in ragione del fatto che il destinatario del presunto atto ha ritenuto di averlo ricevuto.
Non può pertanto rilevare la buona fede e il legittimo affidamento della I., senza che sia necessario indagare la sussistenza dei presupposti per il riconoscimento di tali situazioni.
Diversamente sarebbe se il provvedimento impugnato fosse, ma non lo è (come sopra argomentato), da qualificare in termini di atto di autotutela o di atto avente una prevalente funzione punitiva.
Non depone in senso contrario la circostanza che la fattispecie decadenziale in esame presupponga l’abusiva sostituzione di altri, da parte del concessionario, nella gestione del bene. L’aggettivo “abusivo”, pur contenendo un connotato negativo, costituisce una specificazione della condotta, da intendere, anche in ragione della sopra operata qualificazione del decreto impugnato, in senso oggettivo come sostituzione non consentita dalla disciplina di settore. Non si pongono, invece, le problematiche che sono state rilevate in relazione ad altra fattispecie abusiva, destinata (diversamente da quella in esame) a giustificare l’irrogazione di una sanzione. Quest’ultima sconta infatti un tema relativo alla nozione soggettiva o oggettiva dell’abuso (Cons. St., sez. VI, ordinanza 20 luglio 2020, n. 4646).
18.2. Il motivo di appello non è quindi meritevole di accoglimento.
19. Con il quinto motivo d’appello I. ha dedotto l’erroneità  della sentenza laddove ha ritenuto legittimo il provvedimento di decadenza quale conseguenza automatica dell’abusiva sostituzione di altri nel godimento nella concessione.
19.1. L’art. 47 cod. nav. dispone che l’Amministrazione possa dichiarare la decadenza dalla concessione al ricorrere di determinati presupposti, fra i quali la sostituzione abusiva di cui al caso di specie.
La disposizione intesta un potere al ricorrere della situazione descritta, che è il legislatore ad aver valutato essere grave, o almeno, tanto seria da determinare l’esercizio del potere di dichiarare la decadenza dalla concessione.
L’accertamento della situazione è compito dell’Amministrazione e può richiedere, a seconda dei casi, l’uso di discrezionalità  tecnica.
Una volta che l’istruttoria ha accertato il ricorrere del presupposto il potere decadenziale può essere esercitato, dal momento che nè la previsione di legge, nè il sopra delineato inquadramento dell’istituto richiedono la valutazione di ulteriori aspetti. In tal senso può quindi affermarsi che il provvedimento sia vincolato. Del resto la giurisprudenza ha ritenuto che, al ricorrere delle ipotesi decadenziali disciplinate dall’art. 47 del codice della navigazione, l’Amministrazione concedente eserciti una discrezionalità  di tipo tecnico, dovendosi essa cioè limitare al riscontro dei relativi presupposti fattuali. Ciò comporta che – una volta appunto accertata la sussistenza dei suddetti presupposti – “il provvedimento di decadenza ha natura sostanzialmente vincolata, con conseguente esclusione di ogni possibile bilanciamento tra l’interesse pubblico e le esigenze del privato concessionario” (Consiglio di Stato, sez. IV, 15 settembre 2015, n. 4284).
19.2. Il motivo non è pertanto meritevole di accoglimento.
20. Con il sesto motivo d’appello I. ha dedotto l’erroneità  della sentenza per non avere riconosciuto che i provvedimenti impuganti sono stati adottati in violazione degli artt. 45 bis e 47 cod. nav. In particolare il Tar non avrebbe considerato che l’art. 47, lett. e), cod. nav. consente all’Amministrazione concedente l’esercizio del potere di declaratoria della decadenza “per abusiva sostituzione di altri nel godimento della concessione“, riferendosi così¬ all’art. 46 cod. nav. (rubricato “subingresso nella concessione“, in forza del quale “quando il concessionario intende sostituire altri nel godimento della concessione deve chiedere l’autorizzazione dell’autorità  concedente“) mentre la cessione dell’area A favore di alba Yatching Club sarebbe stata effettuata ai sensi dell’art. 45 bis cod. nav.
20.1. Il motivo non è fondato.
L’Amministrazione ha adottato un provvedimento di decadenza per abusiva sostituzione di altri nel godimento del bene oggetto di concessione (lett. e dell’art. 47 cod. nav.).
Nella motivazione del provvedimento la qualificazione della condotta di sostituzione (di A. Yatching Club a I.) come abusiva viene effettuata dopo aver rappresentato la mancata conclusione del procedimento avviato con istanza ex art. 45 bis cod. nav. Quest’ultima disposizione stabilisce che il concessionario, in casi eccezionali e per periodi determinati, previa autorizzazione dell’autorità  competente, possa affidare ad altri soggetti la gestione delle attività  secondarie nell’ ambito della concessione.
La sostituzione operata in assenza dell’autorizzazione dell’autorità  competente è abusiva, rientrando, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, nel novero delle sostituzioni abusive di cui all’art. 47 lett. e) cod. nav., che non qualifica le medesime in modo restrittivo e che segue le disposizioni di cui agli artt. 45 bis e 46 che prevedono, il primo, un’ipotesi di “affidamento ad altri soggetti delle attività  oggetto della concessione” e, il secondo, “subingresso nella concessione“, non ravvisandosi motivi per ritenere che una delle due ipotesi di sostituzione non rientri nell’ambito di applicabilità  della suddetta lett. e).
L’eventuale sussunzione della sostituzione (fra I. e A. Yatching Club) di cui al contratto d’affitto 23 dicembre 2003 nella fattispecie di cui all’art. 46 cod. nav. (“Quando il concessionario intende sostituire altri nel godimento della concessione deve chiedere l’autorizzazione dell’autorità  concedente“) non rende comunque illegittimo il decreto impugnato. Ciò in quanto, posto che il decreto n. 34 del 2019 è stato adottato ai sensi dell’art. 47, lett. e) cod. nav. senza qualificare espressamente l’abusiva sostituzione come intervenuta per mancanza dell’autorizzazione di cui all’art. 45 bis cod. nav. (ma semplicemente citando quest’ultima disposizione in narrativa), piuttosto che dell’autorizzazione di cui al successivo art. 46, nulla impedisce di qualificare l’omissione come riferita a quest’ultimo articolo piuttosto che al primo. La questione è che entrambe le disposizioni sono atte a delineare l’abusiva sostituzione di cui all’art. 47, lett. 3 cod. nav. in quando richiedono un’autorizzazione che nel caso di specie non è stata rilasciata (nè ai sensi dell’art. 45 bis, nè ai sensi dell’art. 46).
21. Con il settimo motivo d’appello I. ha dedotto l’erroneità  della sentenza laddove il Tar non ha accolto il motivo di ricorso collegato al mancato pagamento dei canoni.
21.1. Il Collegio non può al riguardo che confermare la statuizione del Tar, fondata sull’irrilevanza del (mancato) pagamento dei canoni (dovuti) rispetto al decreto impugnato, basato sulla lett. e) dell’art. 47 del cod. nav. (“abusiva sostituzione“) e non sulla sulla lett. d) (“omesso pagamento del canone“).
Nell’economia del provvedimento risulta, infatti, non pregnante (rispetto all’effetto decadenziale ai sensi della richiamata lett. e) la considerazione (contenute nelle premesse del rapporto istruttorio che fa parte integrante del decreto n. 34 del 2019) circa il mancato pagamento di alcuni canoni. Il provvedimento infatti, basandosi su altri motivi, non sarebbe comunque illegittimo anche ritenendo non fondata quella considerazione, che si configura, peraltro, come ultronea, non supportando l’effetto del provvedimento impugnato, appunto basato sull’abusiva sostituzione.
In tal senso la stessa difesa di parte appellante, nell’argomentare circa l’erroneità  della pronuncia del Tar sul punto, sostiene le ragioni della mancata debenza dei canoni e della corresponsione delle somme dovute, circostanze che, non rientrando fra i motivi rilevanti del decreto gravato, non sono oggetto del potere di cognizione di questo Giudice.
Il motivo non può pertanto essere accolto.
22. Con l’ottavo motivo di appello I. ha impugnato la statuizione del Tar riguardante le spese di giudizio.
Al riguardo si osserva che, a prescindere da ogni altra considerazione, in sede di appello la sindacabilità  della statuizione del giudice amministrativo di primo grado sulle spese del giudizio è limitata, salvo la manifesta abnormità  della condanna, solo all’ipotesi in cui venga modificata la decisione principale atteso che ciò è espressione della discrezionalità  di cui dispone il giudice in ogni fase del processo.
La sindacabilità  in appello della condanna alle spese comminata in primo grado, in quanto espressiva della discrezionalità  di cui dispone il giudice in ogni fase del processo, è limitata solo all’ipotesi in cui venga modificata la decisione principale (Cons. St., sez. II, 5 luglio 2019, n. 4669).
Atteso che i precedenti motivi di ricorso non meritano di essere accolti il Collegio non procede a scrutinare la decisione sulle spese del giudice di primo grado, che non si presenta come abnorme.
22. In conclusione, l’appello deve essere respinto.
Da ultimo si rileva l’infondatezza della richiesta di risarcimento dei danni depositata il 26 ottobre 2020 per asserita inottemperanza all’ordinanza cautelare considerato, anche ai fini di cui all’art. 31, comma 3 c.p.a., che la società  si è attivata decorsi circa due mesi dall’ordinanza cautelare di accoglimento, dopo la fine della stagione estiva, e che la reiezione dell’appello impedisce di poter configurare un danno ingiusto (e risarcibile).
23. Sussistono giuste ragioni per compensare le spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Spese del presente grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso dal C.G.A.R.S. con sede in Palermo nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2020, tenutasi da remoto e con la contemporanea e continua presenza dei magistrati:
Rosanna De Nictolis, Presidente
Nicola Gaviano, Consigliere
Sara Raffaella Molinaro, Consigliere, Estensore
Giuseppe Verde, Consigliere
Maria Immordino, Consigliere

Pubblicato il 29/12/2020
N. 01211/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00753/2020 REG.RIC. 

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA
sul ricorso numero di registro generale 753 del 2020, proposto da

Consorzio Stabile Sinergica, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Vittorio Nardelli e Francesco Paolo Tronca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro
Ministero dell’economia e delle finanze, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, n. 6;
Eurovega Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano Mangano e Francesco Stallone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Stallone in Palermo, via Nunzio Morello, n. 40;
Invitalia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Nunzio Pinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Presidenza del Consiglio dei Ministri e Commissario straordinario unico acque reflue d.P.C.M. 26/04/2017 prof. Enrico Rolle, non costituiti in giudizio;
nei confronti
Eurovega s.r.l., Celi Energia s.r.l. e Cedit s.r.l., non costituite in giudizio;
per la riforma
della sentenza del TAR della Sicilia – Sezione Prima – n. 640/2020, depositata il 17.3.2020, resa tra le parti sul ricorso n. 654/2019 R.G. concernente l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione nei confronti del Consorzio ricorrente dell’appalto per l’affidamento di lavori in materia di collettamento, fognatura e depurazione acque;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’economia e delle finanze, di Eurovega Costruzioni s.r.l. e di Invitalia s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2020, tenutasi da remoto ai sensi dell’art. 4, d.l. n. 84/2020 e dell’art. 25, d.l. n. 137/2020, il Cons. Maria Stella Boscarino e uditi per le parti gli avvocati Alfonso Celotto su delega dell’avv. Giovanni Vittorio Nardelli, Francesco Paolo Tronca, Francesco Stallone e Paola Librizzi su delega dell’avv. Nunzio Pinelli;

I. Con l’appello in epigrafe il Consorzio Stabile Sinergica espone di avere partecipato alla procedura aperta indetta, ai sensi dell’art. 60, d.lgs. n. 50/2016, dall’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa – Invitalia s.p.a., quale Centrale di committenza per il Commissario straordinario unico acque reflue ex d.P.C.M. 26 aprile 2017, con bando pubblicato il 17 maggio 2018, per l’aggiudicazione, con il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa, dell’appalto dei “lavori di realizzazione del collettamento del sistema fognario delle acque nere al servizio della zona Tonnarella, Trasmazzaro e collegamento alla rete esistente di Lungomare Mazzini – Comune di Mazara Del Vallo (TP)”, per un importo complessivo € 16.845.000,00.
Il bando prevedeva la classificazione dei lavori come di seguito indicato:
1) acquedotti, gasdotti, oleodotti, opere d’irrigazione ed evacuazione: categoria OG6 VIII; importo totale: € 16.505.479,14; incidenza percentuale sul totale: 97,98%; qualificazione obbligatoria;
2) interventi a basso impatto ambientale: categoria OS35 II; importo totale: € 339.520,86; incidenza percentuale sul totale: 2,02%; qualificazione obbligatoria.
Il Consorzio rappresenta che, a conclusione dell’articolato iter di gara, con provvedimento prot. n. 7171 del 21 gennaio 2019, era risultato aggiudicatario, ma l’aggiudicazione era stata annullata in autotutela, con provvedimento prot. n. 16448 dell’11 febbraio 2019 (allegati 003/1 e 004/2 al ricorso in appello), in quanto dagli accertamenti finalizzati alla verifica dei requisiti era risultato che, a partire dall’11 ottobre 2019 (e sino al 6 febbraio 2019), il Consorzio aveva perso l’attestazione di qualificazione SOA, relativamente alla categoria OS35, per effetto del venir meno della partecipazione al consorzio della Tiemme Energia s.r.l. (allegato 024/22 al ricorso in appello), consorziata non designata per l’esecuzione dei lavori (come da dichiarazione resa in gara, All. 004/3 al ricorso in primo grado).
II. Il Consorzio impugnava l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione con ricorso avanti al T.A.R. Sicilia, con il quale lamentava l’illegittimità  dell’atto impugnato per:
1) omessa comunicazione dell’avvio del procedimento (motivo non riproposto in appello);
2) violazione degli artt. 83, co. 2, 84 e 216, co, 14, d.lgs. n. 50/2016 e 7 del disciplinare di gara: venuta meno dalla compagine consortile la Tiemme Energia s.r.l., il Consorzio era rimasto privo della qualificazione necessaria per la categoria OS35 che era stata assicurata da Tiemme mediante avvalimento di Cargo. Ma con l’ammissione provvisoria al Consorzio, in data 10 settembre 2018, a cui aveva fatto seguito, in data 18 gennaio 2019, quella definitiva, della Cargo s.r.l., qualificata nella categoria OS35, la qualificazione era stata riacquistata;
3) violazione degli artt. 83, co. 2, 84 e 216, co, 14, d.lgs. n. 50/2016 e 7 del disciplinare di gara, eccesso di potere: non sarebbe pìù vigente l’obbligo del mantenimento del possesso dei requisiti dalla data di presentazione dell’offerta e sino all’esecuzione dei lavori, cosicchè l’Amm.ne avrebbe dovuto tener conto del fatto che il Consorzio, qualificato nella categoria OS35 alla data della presentazione dell’offerta, dopo la perdita della qualificazione, l’aveva comunque riacquistata;
4) la stazione appaltante avrebbe dovuto imporre la sostituzione della consorziata, che aveva perduto la qualificazione in questione, ai sensi dell’art. 89, d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 63, direttiva 2014/24/UE, i quali sarebbero applicabili a tutti i casi di affidamento di un’impresa sui requisiti di un altro soggetto, e non solo all’ipotesi dell’avvalimento;
5) violazione e falsa applicazione dell’art. 12, d.l. n. 47/2014: il Consorzio avrebbe potuto eseguire direttamente tutti i lavori oggetto di appalto, in quanto in possesso della SOA VIII illimitata per la categoria prevalente con conseguente assorbimento della categoria scorporabile OS35 (motivo non riproposto in appello);
6) violazione e falsa applicazione dell’art. 83, co. 9, d.lgs. n. 50/2016: l’Amministrazione avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio (motivo non riproposto in appello).
III. Con sentenza n. 640/2020 del 17.3.2020 il T.A.R. Sicilia ha respinto il ricorso.
In particolare, quanto al terzo motivo, il giudice di prime cure si richiama al principio di continuità  nel possesso dei requisiti di ammissione sancito nella decisione dell’Adunanza plenaria n. 8 del 2015.
Sul secondo motivo, la sentenza premette che il Consorzio ricorrente, al momento della presentazione dell’istanza di partecipazione, possedeva la qualificazione nella categoria OS35, classifica III, in base al principio del cumulo alla rinfusa, tramite la propria consorziata Tiemme energia s.r.l., la quale, a sua volta, la derivava da un rapporto di avvalimento con la Cargo s.r.l., ma che, in data 31 agosto 2018, veniva meno il rapporto tra la Tiemme e la Cargo, cosicchè, con provvedimento del 14 settembre 2018, l’organismo di attestazione CQOP SOA dichiarava decaduta la prima (e a cascata il Consorzio) dall’attestazione di qualificazione relativa alla categoria OS35; precisato che, in data 10 settembre 2018, l’assemblea dei soci del Consorzio, dichiarata decaduta la Tiemme, contestualmente ammetteva “provvisoriamente” la Cargo, inserita in via definitiva nella compagine consortile solo il 18 gennaio 2019, ha ritenuto infondata la censura in applicazione del principio della valenza costitutiva della certificazione rilasciata dalla SOA.
Il quarto motivo è stato poi ritenuto infondato escludendosi che l’impresa consorziata possa essere considerata soggetto terzo rispetto al consorzio, che risponde, pertanto, della sua condotta, senza che possa porsi un problema di affidamento incolpevole.
IV. Il ricorso in appello è affidato a tre censure.
Con il primo motivo si assume l’erroneità  della statuizione in ordine al secondo motivo di ricorso, poichè nell’attuale sistema legislativo non esisterebbe pìù l’obbligo del mantenimento del possesso dei requisiti dalla data di presentazione dell’offerta sino all’esecuzione dei lavori.
Con il secondo motivo di appello si lamenta l’erroneità  della statuizione in primo grado, in quanto, alla luce del principio del c.d. cumulo alla rinfusa applicabile in sede di qualificazione in gara, l’ammissione provvisoria al Consorzio in data 10 settembre 2018 della Cargo s.r.l. (qualificata per la OS35) avrebbe consentito al Consorzio di utilizzarne i requisiti ai fini della partecipazione alla gara.
Con il terzo motivo di appello si sostiene che il T.A.R. Sicilia avrebbe errato nel ritenere non applicabile ai consorzi stabili la possibilità  di sostituire la consorziata non esecutrice “portatrice” della qualificazione che nelle more abbia perso il proprio requisito, in quanto da non considerare soggetto terzo rispetto al consorzio; infatti, l’art. 63, direttiva 2014/24/UE e l’art. 89, d.lgs. n. 50/2016 consentono la sostituzione del soggetto terzo che abbia perso i pertinenti requisiti di selezione e su cui si sia fatto affidamento e tale normativa va applicata al rapporto “consorzio stabile/consorziata non esecutrice” a motivo della alterità  tra tali soggetti, con conseguente obbligo dell’amministrazione di ordinare la sostituzione della consorziata.
V. Eurovega Costruzioni, costituitasi in giudizio, con memoria eccepisce che:
a) del Consorzio faceva originariamente parte la Tiemme Energia s.r.l. (dalla quale il Consorzio ripeteva il requisito OS35);
b) quest’ultima società , a sua volta, ripeteva il requisito in esecuzione di un contratto di avvalimento ex art. 88, co. 2, d.P.R. n. 207/2010;
c) la Cargo S.r.l. ad agosto 2018 cedeva le proprie quote di partecipazione nella Tiemme s.r.l.;
d) in ragione di ciò la SOA CQOP, a settembre 2018, accertava la perdita del requisito da parte del Consorzio per fatto della consorziata;
e) tali vicende sarebbero “interne” al Consorzio, il quale non ha partecipato alla gara fruendo dei requisiti di un terzo mediante l’istituto dell’avvalimento (che avrebbe consentito di invocare l’art. 89, co. 3, d.lgs. n. 50/2016), ma con requisiti propri.
Secondo l’appellata, quindi, nel caso in esame, il Consorzio non avrebbe perduto il requisito di qualificazione “per fatto di un soggetto terzo di cui si è avvalso” per l’esecuzione dell’appalto ai sensi dell’art. 89 del Codice Appalti, ma perchè una sua consorziata (Tiemme Energia), nemmeno indicata per l’esecuzione dell’appalto (per cui era stata indicata Apulia S.r.l.), per fatti interni, relativi ai suoi rapporti con un’altra impresa (Cargo S.r.l.), ai sensi dell’art. 88, co. 3, d.P.R. n. 207/2010, è decaduta dalla validità  della sua attestazione (nella parte in cui la stessa certificava la qualificazione nella categoria OS35 in capo al Consorzio di cui la medesima Tiemme Energia faceva parte).
In altri termini, il Consorzio avrebbe perduto il requisito non per il fatto di un ausiliario su cui aveva poggiato il proprio affidamento ex art. 89 (e/o art. 47, co. 2), d.lgs. n. 50/2016, ma per fatto proprio, ovvero per fatto addebitabile ad un suo consorziato.
L’appellata argomenta che l’art. 89 co. 3, d.lgs. n. 50/2016, in applicazione della direttiva 24/2014/UE, ha stabilito che un concorrente, ove, al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di qualificazione in gara, concluda un contratto di avvalimento (ex art. 89 d.lgs. n. 50/2016 e ex art. 88 co. 1 d.P.R. n. 207/2010), non può subire un danno dall’affidamento riposto nell’impresa ausiliaria la quale, per causa non imputabile al concorrente, abbia perduto i requisiti che aveva prestato.
Ma, conclude l’appellata, si tratta di questione all’evidenza diversa dalla fattispecie in esame, nella quale il Consorzio Stabile, per fatto ad esso imputabile, ha perduto il requisito di qualificazione nella Categoria OS35.
Sia Invitalia che il Ministero si sono costituiti in giudizio, e, con memorie, resistono all’appello.
VI. Con ordinanza n. 705/2020 del 18.9.2020, ritenuta la preminenza dell’interesse pubblico relativo alla prosecuzione dei lavori in questione, iniziati da diversi mesi ed eseguiti nell’ambito di un intervento strategico disposto per superare una procedura di infrazione euro unitaria, la domanda cautelare è stata accolta ai soli fini della fissazione dell’udienza per la discussione dell’appello nel merito.
All’udienza del 16 dicembre 2020, in esito alla discussione orale (da remoto), la causa è stata trattenuta in decisione.
VII. Come esposto in premesse, il Consorzio appellante, al momento della presentazione dell’istanza di partecipazione, possedeva la qualificazione nella categoria OS35, classifica III, in base al principio del cumulo alla rinfusa, tramite la propria consorziata Tiemme energia s.r.l. (non designata per l’esecuzione dei lavori), la quale, a sua volta, la derivava da un rapporto di avvalimento con la Cargo s.r.l. (oltre agli allegati citati sopra, si veda anche All. 031/29 al ricorso in appello).
Successivamente, veniva meno il rapporto tra la Tiemme e la Cargo (per scelta di quest’ultima), cosicchè, con provvedimento del 14 settembre 2018, l’organismo di attestazione CQOP SOA dichiarava decaduta la prima (e quindi il Consorzio) dall’attestazione di qualificazione relativa alla categoria OS35.
Frattanto, l’assemblea dei soci del Consorzio dichiarava la Tiemme decaduta per perdita dei requisiti e contestualmente ammetteva “provvisoriamente” la Cargo, che veniva inserita in via definitiva nella compagine consortile il 18 gennaio 2019.
Solo in seguito ad espressa richiesta successivamente (il 6 febbraio 2019) inoltrata alla CQOP SOA, quest’ultima aggiornava le attestazioni di qualificazioni del Consorzio con l’aggiunta della categoria in questione.
Il giudice di prime cure ha ritenuto che nessun rilievo possa attribuirsi all’ammissione provvisoria ai fini dell’attribuzione della qualificazione nella categoria OS35, in applicazione del principio della valenza costitutiva della certificazione rilasciata dagli organismi preposti, e considerato che lo stesso Consorzio ha chiesto l’aggiornamento della qualificazione solo dopo l’ammissione definitiva.
Il Collegio al riguardo osserva che tale orientamento trova recente conferma nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, che, con decisione della sez. V, 13 agosto 2020, n. 5030, ha ribadito come la certificazione rilasciata da un organismo d’attestazione SOA abbia valore costitutivo della assegnazione della categoria.
Tanto condurrebbe alla reiezione del relativo motivo di appello, con la conseguente necessità  di esaminare gli ulteriori motivi di ricorso riproposti in appello.
VIII. Viene, quindi, in rilievo l’ indirizzo interpretativo di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 8 del 20 luglio 2015, nella quale è stato affermato che nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonchè per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità .
Alla stregua di tale principio, il Consorzio, essendo rimasto privo di tale qualificazione nel corso della gara, non avrebbe potuto rendersene aggiudicatario.
Con il quarto motivo del ricorso introduttivo, perà², il Consorzio aveva dedotto che la stazione appaltante avrebbe dovuto imporre la sostituzione della consorziata, che aveva perduto la qualificazione in questione, ai sensi dell’art. 89, d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 63, direttiva 2014/24/UE, applicabili non solo nell’ipotesi dell’avvalimento ma a tutti i casi in cui un’impresa abbia fatto affidamento sui requisiti di un altro soggetto.
Al riguardo, il T.A.R. adito in primo grado premette di condividere l’orientamento giurisprudenziale, formatosi sulla disciplina in materia di avvalimento, secondo cui la sostituzione dell’impresa ausiliaria durante la gara, ora consentita o, meglio, imposta dall’art. 89, co. 3, d.lgs. n. 50/2016, è istituto derogatorio rispetto al principio generale dell’immodificabilità  soggettiva del concorrente nel corso della procedura e risponde all’esigenza di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e così¬, seppur di riflesso, di stimolare il ricorso all’avvalimento; il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà  procedere alla sua sostituzione e non sarà , per ciò solo, escluso (Cons. St., V, 21 febbraio 2018, n. 1101 e giurisprudenza ivi richiamata).
Il giudice di prime cure ritiene, perà², che il principio di diritto in questione rinvenga il suo fondamento logico e la sua spiegazione nell’esigenza di non far gravare sul soggetto incolpevole la responsabilità  di condotte addebitabili a terzi.
Totalmente diversa sarebbe la situazione nel caso dei consorzi stabili, che non hanno alla loro base un’intesa temporanea finalizzata all’aggiudicazione della singola commessa (come si verifica nel caso dell’avvalimento), ma un’aggregazione stabile tra pìù soggetti che danno vita a un’impresa autonoma.
In tali fattispecie l’impresa consorziata non è terza rispetto al consorzio, che risponde, pertanto, della sua condotta, senza che possa porsi un problema di affidamento incolpevole.
Non può, pertanto, a seguito della perdita della qualificazione per fatto della consorziata, invocare l’applicazione del principio della sostituibilità  dell’ausiliaria operante nel diverso caso dell’avvalimento.
IX. Il presente ricorso viene deferito all’esame dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, sia ai sensi dell’art. 99, co. 1, c.p.a., stante il possibile insorgere di contrasto giurisprudenziale sulle questioni che verranno infra riportate sub XI, sia ai sensi dell’art. 99, co. 3, c.p.a., in considerazione del fatto che il principio posto dall’Adunanza Plenaria n. 8 del 20 luglio 2015 (obbligo del possesso continuativo dei requisiti) potrebbe condurre -in un caso quale quello in esame, in cui il consorzio stabile possedeva la qualificazione prescritta, in base al principio del cumulo alla rinfusa, tramite una propria consorziata (non designata per l’esecuzione dei lavori), la quale, a sua volta, la derivava da un rapporto di avvalimento, venuto meno per fatto dell’impresa avvalsa- alla violazione dei principi posti dall’art .63, direttiva 2014/24/UE.
IX.1. Quanto al primo profilo.
Preliminarmente, occorre sgomberare il campo dalla questione, dibattuta tra l’appellante e le altre parti, circa l’applicabilità  o meno dell’art. 48, d d.lgs. n. 50/2016.
L’appellante, infatti, argomenta da tale disposizione per pervenire alla conclusione dell’avvenuto superamento (normativo) del principio di immodificabilità  soggettiva; il Ministero eccepisce che i co. 17 e ss. dell’art. 48 riguarderebbero fattispecie particolari e comunque si applicherebbero solo ai raggruppamenti di imprese.
In realtà , l’art. 48 d.lgs. n. 50/2016 consente (co. 7-bis, inserito dall’art. 32, co. 1, lett. c), d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56), per le ragioni indicate ai successivi co. 17, 18 e 19 o per fatti o atti sopravvenuti, ai soggetti di cui all’art. 45, co. 2, lett. b) e c), di designare ai fini dell’esecuzione dei lavori o dei servizi, un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata.
Le fattispecie individuate ai co. 17-19 sono effettivamente specifiche (quali procedure concorsuali, morte, interdizione, inabilitazione o fallimento dell’imprenditore individuale ed altre).
Le stesse trovano applicazione ai consorzi stabili (individuati all’art. 45, co. 2, lett. c), richiamato tanto nel co. 7-bis quanto nel co. 19-bis).
Inoltre, per effetto del co. 19-ter, le previsioni di cui ai co. 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara.
Quindi l’art. 48, co. 7 bis, d.lgs. n. 50/2016 consente (anche) ai consorzi stabili, tra cui rientra il consorzio ricorrente, di designare "ai fini dell’esecuzione dei lavori o dei servizi" un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, al ricorrere delle situazioni di cui ai co. 17-19, e a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata.
Tale norma, dunque, contrariamente alla prospettazione dell’Amministrazione, si applica ai consorzi stabili, ma nella fattispecie in esame non viene in rilievo, in quanto riguarda l’impresa consorziata designata per i lavori, mentre Tiemme s.r.l. (la consorziata che ha perduto la qualificazione) non era l’impresa designata per l’esecuzione delle opere.
Quindi, il co. 7 bis dell’art. 48 d.lgs. n. 50/2016, invocato dall’appellante, non può trovare applicazione al suo caso, in quanto riferito all’ipotesi della modifica soggettiva del novero delle consorziate indicate in sede di gara come esecutrici, senza tralasciare il fatto che, comunque, la modifica soggettiva non dev’essere finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata.
XI.2. Come esposto in premesse, la peculiarità  della fattispecie risiede nel fatto che il requisito di qualificazione necessario per la partecipazione alla gara era in possesso del consorzio stabile appellante grazie ad una consorziata (Tiemme s.r.l.), non designata per l’esecuzione dei lavori, e che a sua volta lo ripeteva da altra impresa, in virt๠dell’istituto dell’avvalimento; con la conseguenza che, nella prospettazione della ricorrente, la fattispecie rientrerebbe nell’ambito di applicazione dell’art. 63, direttiva 2014/24/UE.
Al riguardo, dovrebbe ritenersi che la consorziata non designata per l’esecuzione dei lavori vada considerata soggetto terzo rispetto al consorzio. Peraltro, anche a ritenere diversamente, tale andrebbe considerata la Cargo s.r.l. (ausiliaria di Tiemme); e poichè la perdita del requisito è avvenuta perchè un soggetto terzo (Cargo s.r.l., ausiliaria della consorziata Tiemme s.r.l.) ha volutamente operato il recesso dal rapporto, si ricadrebbe nell’ambito di applicazione della direttiva, la quale, all’art 63 (rubricato “ Affidamento sulle capacità  di altri soggetti“), dopo aver stabilito (relativamente ai criteri relativi alla capacità  economica e finanziaria ed ai criteri relativi alle capacità  tecniche e professionali) che “un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità  di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi“, precisa che “l’amministrazione aggiudicatrice verifica, &&.., se i soggetti sulla cui capacità  l’operatore economico intende fare affidamento soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione &&&. L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. L’amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione“.
In sostanza, ricordato che ai consorzi stabili è data la facoltà  di dimostrare il possesso dei requisiti di qualificazione richiesti dalla lex specialis di procedura con attribuzioni proprie e dirette del consorzio o tramite il cumulo, c.d. alla rinfusa, dei requisiti delle singole imprese designate per l’esecuzione delle prestazioni, la tesi dell’appellante è che il rapporto consorzio-consorziata non esecutrice dei lavori sia analogo all’avvalimento, per cui ritiene che la stazione appaltante avrebbe dovuto applicare l’art. 89 co. 3 d.lgs. n. 50/2016, il quale stabilisce che “La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità  l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresì¬ indicati i casi in cui l’operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purchè si tratti di requisiti tecnici”.
Ovvero, dovrebbe trovare applicazione diretta l’art. 63 della direttiva sopra citato.
Ora, nella ricostruzione giurisprudenziale il consorzio stabile si qualifica in base al cumulo dei requisiti delle consorziate e tale disciplina si giustifica in ragione del patto consortile che si instaura nell’ambito di un organizzazione stabile, caratterizzato da un rapporto durativo ed improntato a stretta collaborazione tra le consorziate e dalla comune causa mutualistica, nell’ambito del quale la consorziata che si limiti a conferire il proprio requisito all’ente cui appartiene non partecipa all’esecuzione dell’appalto, al quale rimane estranea, tant’è che non sussiste alcuna responsabilità  di sorta verso la stazione appaltante. Uno statuto ben diverso è invece quello delle consorziate che, al contrario, siano state indicate per l’esecuzione dell’appalto, per le quali è prevista l’assunzione della responsabilità  in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante.
Questo concetto di estraneità  sul quale fa leva l’appellante conduce la giurisprudenza ad affermare che, nel momento in cui un consorzio stabile partecipa ad una gara per conto di alcune sue consorziate, le altre consorziate evidentemente estranee a tale partecipazione possono partecipare autonomamente alla medesima gara.
Quindi, il modulo consortile comporta una qualificabilità  intesa come risultante delle qualificazioni conseguite da ciascuna delle imprese consorziate, delle quali, quelle non designate per l’esecuzione dei lavori andrebbero considerate ausiliarie; da qui l’applicabilità  dell’art. 89 co. 3 d.lgs. n. 50/2016 o comunque della direttiva, che in maniera abbastanza generica si riferisce a soggetti terzi quale che sia la natura giuridica del rapporto che li lega al concorrente.
La tesi dell’appellante parrebbe essere supportata da recente giurisprudenza (Cons. St., sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165), secondo la quale “L’esistenza di una comune struttura di impresa per l’esecuzione delle prestazioni contrattuali, oggetto di affidamento, rappresenta un requisito necessario per la configurabilità  di un consorzio stabile ai sensi dell’art. 45, co. 2, lett. c), d.lgs. n. 50/2016.
Tale struttura garantisce un’alterità  rispetto alle singole imprese e integra un elemento teleologico, riconducibile all’astratta idoneità  del consorzio ad eseguire il contratto di appalto, fungendo anche nelle fasi precedenti all’esecuzione da tramite tra la p.a. e le consorziate, che abbiano scelto e previsto nel proprio statuto di operare congiuntamente nel settore dei contratti pubblici, per un determinato arco temporale. Coerentemente alla ratio dell’istituto in esame, che è quella di favorire la partecipazione di piccole e medie imprese alle procedure di gare, ciò non esclude che il consorzio, dotato di una propria “azienda” intesa come complesso di beni organizzati, possa nell’esecuzione delle prestazioni avvalersi delle consorziate, sia pure nei limiti previsti, senza che per ciò solo venga meno la sua alterità “.
XI.3. Ove non si ritenesse fondata tale prospettazione, dovrebbe comunque tenersi conto della peculiarità  della fattispecie, nella quale, non solo si discute di una delle consorziate non esecutrici, della quale può dunque argomentarsi di terzietà  rispetto al consorzio; ma anche a ritenere diversamente, comunque andrebbe valorizzata la circostanza che la consorziata ha perduto il requisito di qualificazione (facendolo perdere al consorzio) per “fatto/colpa” di un’impresa terza dalla quale la consorziata attingeva il requisito di qualificazione in virt๠dell’avvalimento, sicchè non potrebbe dubitarsi dell’estraneità  (rispetto alla consorziata e a maggior ragione al consorzio) del soggetto che, per propria scelta, ha causato la perdita del requisito.
XII. Nell’ipotesi in cui si ritenga fondata in parte qua la critica dell’appellante alla sentenza appellata, ne discenderebbe la necessità  di rivedere il noto orientamento circa l’obbligo del possesso continuativo dei requisiti, la cui applicazione potrebbe condurre -in un caso quale quello in esame, in cui il consorzio stabile ha perduto la qualificazione posseduta tramite una propria consorziata (non designata per l’esecuzione dei lavori), la quale, a sua volta, la derivava da un rapporto di avvalimento, venuto meno per fatto dell’impresa avvalsa- alla violazione dei principi posti dall’art. 63, direttiva 2014/24/UE.
XIII. In definitiva, le soluzioni prospettabili sono molteplici:
a) si potrebbe ritenere che il principio della continuità  del possesso dei requisiti, elaborato da plurime decisioni dell’Adunanza Plenaria, continui ad operare come regola generale, salvo limitate deroghe imposte dal diritto europeo, quale quella recepita dall’art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50/2016, in ordine alla sostituzione dell’ausiliaria priva dei requisiti, da ritenere eccezionale e di stretta interpretazione, non estensibile al di fuori del rigoroso presupposto dell’avvalimento; sicchè il caso di specie andrebbe deciso applicando i principi espressi dalle Plenarie e non estendendovi, invece, l’art. 89 comma 3 citato;
b) alla soluzione sub a) si potrebbe tuttavia muovere l’obiezione che determina una irragionevole disparità  di trattamento tra casi analoghi, e che la regola recepita dall’art. 89 comma 3 sia espressione di un principio generale da applicarsi in ogni caso di utilizzo di capacità  altrui, quale che ne sia la forma giuridica, e quindi anche nel caso di consorzio o ati; sicchè il caso di specie andrebbe deciso applicandovi in via estensiva l’art. 89, comma 3, citato;
c) nella prospettiva sub b), si potrebbe allora ritenere che l’avvalimento di derivazione eurounitaria imponga una rimodulazione del principio di continuità  del possesso dei requisiti, nel senso che i requisiti devono essere posseduti, senza possibilità  di sostituzioni “in corsa”, alla data di scadenza del bando, mentre per perdite di requisiti successive a tale data, dovrebbe sempre consentirsi l’applicazione dell’art. 89 comma 3, a tutti i casi di concorrenti individuali o associati;
d) si potrebbe al contrario dubitare della compatibilità  delle regole eurounitarie sull’avvalimento con i principi nazionali di tutela effettiva della concorrenza secondo regole di trasparenza e par condicio, affidabilità  dei partecipanti alle gare, oltre che di buona andamento dell’Amministrazione, a cui si ispira il principio della continuità  del possesso dei requisiti, e, in tale prospettiva, si potrebbe anche dubitare della compatibilità  dell’istituto dell’avvalimento con il principio di concorrenza declinato dai Trattati europei, dovendosi perciò sollevare sotto tale profilo una questione pregiudiziale innanzi alla C. giust. UE.
XIV. Conclusivamente, il Collegio sottopone all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato le seguenti questioni:
1. se, nell’ipotesi di partecipazione ad una gara d’appalto di un consorzio stabile, che ripeta la propria qualificazione, necessaria ai sensi del bando, da una consorziata non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, quest’ultima vada considerata come soggetto terzo rispetto al consorzio, equiparabile all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicchè la perdita da parte della stessa del requisito durante la gara imponga alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione, in applicazione dell’art. 89 co. 3, d.lgs. n. 50/2016 e/o dell’art. 63, direttiva 24/2014/UE, derogandosi, pertanto, al principio dell’obbligo del possesso continuativo dei requisiti nel corso della gara e fino all’affidamento dei lavori;
2. in caso di risposta negativa al quesito sub “1”, se comunque, qualora la consorziata – non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori – derivi la qualificazione da un rapporto di avvalimento con altra impresa, trovino applicazione le disposizioni normative sopra citate e la conseguente deroga al richiamato principio dell’obbligo del possesso continuativo dei requisiti.
Salvo che l’Adunanza plenaria intenda decidere per intero la causa ex art. 99 co. 4 c.p.a., il Collegio si riserva, all’esito della restituzione degli atti da parte dell’Adunanza plenaria, la decisione del merito alla luce dei principi di diritto che l’Adunanza plenaria enuncerà .
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, ne dispone il deferimento all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’Adunanza plenaria.
Così¬ deciso dal C.G.A.R.S. con sede in Palermo nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2020 tenutasi da remoto con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:
Rosanna De Nictolis, Presidente
Nicola Gaviano, Consigliere
Maria Stella Boscarino, Consigliere, Estensore
Giuseppe Verde, Consigliere
Maria Immordino, Consigliere

 
 
 
Pubblicato il 29/12/2020
N. 01209/2020REG.PROV.COLL.
N. 00700/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 700 del 2020, proposto dalla soc. coop. a r.l. A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimiliano Mangano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Cefalù, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Salvatore Bianca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Is. società  cooperativa sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ester Daina e Domenico Pitruzzella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Coop. Pedagogia Sperimentale, non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza) n. 1753/2020, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cefalù e della società  cooperativa sociale Is.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il cons. Nicola Gaviano nell’udienza del giorno 16 dicembre 2020, svoltasi con partecipazione da remoto dei magistrati ai sensi degli artt. 25 d.l. n. 137/2020 e 4 d.l. n. 28/2020,
udito per la parte ricorrente, mediante collegamento da remoto ai sensi degli stessi articoli, l’avvocato Massimiliano Mangano, e considerati infine presenti, sempre in forza della precitata normativa, gli avvocati Ester Daina e Domenico Pitruzzella;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1 Il Comune di Cefalù con determinazione a contrarre del 25 luglio 2019 indiceva una procedura negoziata, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, per l’affidamento della gestione del servizio di “Sostegno diretto alla gestione di struttura e servizi a titolarità  pubblica Asilo Nido/Micro-Nido“, per un importo complessivo a base di gara di € 85.545,54, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa.
L’oggetto dell’appalto consisteva nel consolidamento e potenziamento del servizio di asilo nido/micro-nido dell’Asilo Nido comunale attraverso l’attivazione del servizio educativo-didattico per tutto l’arco di apertura, per cinque giorni settimanali e sei ore giornaliere, e altresì¬ del servizio di vigilanza e assistenza nonchè cura igienica dei minori e degli ambienti fisici frequentati, con l’impiego di n.1 coordinatore, n. 2 educatori professionali e n.1 ausiliario. La durata contrattuale era fissata in dieci mesi e fino alla concorrenza dell’importo affidato, salva possibilità  di ripetizione del contratto in applicazione dell’art. 63, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016.
La gara, cui partecipavano soltanto due concorrenti, sfociava nella determinazione n. 716 del 9 ottobre 2019 di aggiudicazione definitiva dell’appalto all’associazione temporanea di imprese Cooperativa Sociale Pedagogia Sperimentale s.r.l. – Is. Società  Cooperativa Sociale.
2 Seguiva la proposizione di ricorso al T.A.R. per la Sicilia, notificato il 25 ottobre 2019 e depositato il successivo giorno 28, da parte della concorrente seconda graduata Cooperativa Sociale A. a r.l., gravame esperito avverso tale provvedimento di aggiudicazione definitiva nonchè contro i verbali di gara n. 1 del 12 settembre 2019 e nn. 2 e 3 del seguente giorno 26, nella parte in cui l’aggiudicataria non era stata esclusa dalla procedura.
La ricorrente deduceva l’illegittimità  degli atti impugnati in forza dei due motivi che il Tribunale adìto avrebbe così¬ esposto:
1) “violazione ed errata applicazione dell’art. 63, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE ; violazione ed errata applicazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016 s.m.i.; violazione ed errata applicazione dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. 50/2016 s.m.i.; violazione e errata applicazione del disciplinare di gara, pag. 4, lett. e); violazione ed errata applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367, del codice civile; nullità  del contratto di avvalimento, ai sensi dell’art. 89 comma 1 ultimo capoverso e degli articoli 1346 e 1418, comma 2, del codice civile; eccesso di potere per difetto di istruttoria“, a causa del tenore generico del contratto di avvalimento del 4.9.2019 e delle dichiarazioni allegate, che non indicherebbero le risorse di personale, di mezzi e di attrezzature e/o l’apparato organizzativo riferito ai servizi analoghi pregressi e concretamente prestati dall’ausiliaria Cooperativa Is. all’ausiliata Cooperativa Pedagogia Sperimentale, di talchè non potrebbe dirsi posseduto il requisito tecnico richiesto a pena di esclusione a pag. 4, lett. E), del disciplinare di gara, relativo alla “esperienza documentata nel servizio oggetto di appalto o in servizi analoghi nell’ultimo triennio, con specifica indicazione degli enti committenti, della durata del servizio e degli importi contrattuali“;
2) “violazione e errata applicazione dell’art. 83, comma 1, lett. b), comma 4, comma 8 e comma 9 del d.lgs. n. 50/2016; violazione ed errata applicazione dell’allegato – XVII – parte I – lett. a) e b) del d.lgs. n. 50/2016 s.m.i.; violazione ed errata applicazione della lettera d) pag. 3 e 4 del disciplinare di gara; eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione“, poichè la Cooperativa Pedagogia Sperimentale, alla dichiarazione sostitutiva di atto notorio del 4.9.2019, ha allegato una sola referenza bancaria, invece delle due richieste, a pena di esclusione, a ciascuno dei componenti del Raggruppamento temporaneo, a pag. 3 e 4, lett. d), del disciplinare, al fine di dimostrare il possesso della capacità  economico – finanziaria.
La ricorrente domandava anche la declaratoria dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata nonchè il risarcimento del danno, in forma specifica, tramite aggiudicazione dell’appalto in proprio favore e relativo subentro nel contratto, ovvero, in subordine, per equivalente.
Il Comune di Cefalù, costituitosi in giudizio in resistenza al ricorso, opponeva che dalle dichiarazioni d’impegno alla costituzione del raggruppamento aggiudicatario, lette congiuntamente con il contratto di avvalimento, si sarebbero potuti evincere invece con chiarezza i termini dell’impegno assunto dall’ausiliata Cooperativa Sociale Pedagogia Sperimentale, che avrebbe dovuto garantire solo la presenza di un operatore ausiliario, nel mentre l’ausiliaria capogruppo, con una clausola contrattuale di chiusura, si era obbligata a mettere a disposizione dell’associata ausiliata anche “tutte le risorse ed i mezzi propri che saranno necessari“, garantendo così¬ la presenza dei requisiti occorrenti per la gara.
Quanto alla dedotta insufficienza delle referenze bancarie prodotte in gara, il Comune opponeva che le tre complessivamente esibite dall’aggiudicataria sarebbero state invece proporzionate e sufficienti: con il contratto stipulato il 18 ottobre 2019 era stata costituita un’associazione temporanea di tipo orizzontale in forza del quale la capogruppo si era obbligata a svolgere tutte le attività  previste per una quota pari al 73,75%, esibendo due referenze bancarie, mentre l’associata Coop. Sociale Pedagogia Sperimentale, partecipante per una quota limitata al 26,25%, ne aveva presentato una.
Anche la controinteressata resisteva all’impugnativa.
Essa osservava che le disposizioni nazionali e comunitarie in materia di avvalimento dovevano essere interpretate nel senso della non configurabilità  della nullità  del relativo contratto nei casi in cui una parte del suo oggetto, pur non essendo puntualmente determinata, fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 cod.civ..
La stessa resistente, con riferimento alla lamentata omessa allegazione di una quarta referenza bancaria, invocava poi l’istituto del soccorso istruttorio, disciplinato dal comma 9 dell’art. 83 d.lgs. n. 50/2016, trattandosi di un elemento estraneo all’offerta economica.
La domanda cautelare proposta dalla ricorrente veniva respinta con ordinanza n. 1228 del 2019, confermata in appello da questo Consiglio con ordinanza n. 842 del 2019.
L’11 giugno 2020 veniva stipulato il contratto di appalto con l’aggiudicataria.
3 All’esito del giudizio di primo grado il Tribunale adìto, con la sentenza n. 1753/2020 in epigrafe, respingeva il ricorso.
4 Seguiva la proposizione avverso tale sentenza del presente appello della società  soccombente, che riproponeva le proprie domande e censure sottoponendo a critica gli argomenti con i quali il Giudice di prime cure le aveva disattese.
L’Amministrazione e la controinteressata resistevano all’impugnativa anche nel nuovo grado di giudizio, deducendo l’infondatezza dell’appello e concludendo per la conferma della sentenza impugnata.
La ricorrente, dal canto suo, insisteva sulle proprie deduzioni, rimarcando la permanenza del proprio interesse alla decisione anche in ragione della prosecuzione del servizio nel nuovo anno scolastico.
All’udienza del 16 dicembre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
5 L’appello è infondato.
6 Il primo motivo dell’impugnativa concerne la dedotta mancata indicazione nel contratto d’avvalimento concluso dalla Coop. sociale Pedagogia Sperimentale, la quale era carente del requisito della “esperienza documentata nel servizio oggetto di appalto o in servizi analoghi nell’ultimo triennio“, delle risorse e mezzi concretamente messi a sua disposizione dall’ausiliaria, con conseguente nullità  del contratto stesso per l’indeterminatezza e non determinabilità  del suo oggetto.
6a Il Tribunale ha respinto tale motivo esponendo, in particolare, che dal contratto di avvalimento, dalle allegate dichiarazione rese dall’ausiliaria e dall’ausiliata, nonchè dalla dichiarazione congiunta di impegno da parte di entrambe alla costituzione della loro A.T.I., sarebbe stato possibile evincere “con sufficientemente determinatezza & le risorse umane messe a disposizione dell’ausiliata (n. 1 ausiliario per un monte ore complessivo pari a € 1.299,90)“.
6b Con il presente appello è stata contestata l’erroneità  di quest’ultima affermazione, facendosi notare che nessuna delle richiamate fonti accreditava l’idea che la capogruppo ausiliaria avesse messo a disposizione dell’ausiliata un’unità  di operatore ausiliario.
La ricorrente ha quindi riproposto e sviluppato la propria primitiva censura, osservando che la genericità  dell’oggetto del contratto d’avvalimento non offriva alcuna possibilità  di determinare le risorse di personale, mezzi e/o apparato organizzativo concretamente messe dall’ausiliaria a disposizione della Coop. sociale Pedagogia Sperimentale, al fine di poter ritenere integrato anche in capo a questa seconda, mercè un trasferimento delle competenze tecniche acquisite dalla prima, grazie alle sue precedenti esperienze, il prescritto requisito esperienziale di cui l’ausiliata era deficitaria.
6c Il Collegio ritiene che la doglianza debba essere respinta.
6d La giurisprudenza prevalente è da tempo effettivamente orientata nel senso che, quantomeno nel caso di avvalimento c.d. "tecnico od operativo", ossia avente a oggetto requisiti diversi da quelli di capacità  economico-finanziaria, in questa materia sussiste l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate, e pertanto le parti che addivengono all’avvalimento hanno l’onere d’indicare con precisione i mezzi aziendali posti a disposizione dell’ausiliata per l’esecuzione dell’appalto (cfr. ad es. C.d.S., sez. III, 9 marzo 2020, n. 1704; V, 5 aprile 2019, n. 2243; 26 novembre 2018, n. 6690; 20 novembre 2018, n. 6551).
Tanto premesso, non pare dubbio che il testo del contratto d’avvalimento concluso tra le cooperative del raggruppamento aggiudicatario, considerato di per sè solo, sul punto in questione si presenti lacunoso.
6e Tuttavia, come è stato già in qualche modo avvertito dal primo Giudice, i necessari elementi d’integrazione del detto testo contrattuale si rivelano desumibili dalla connessa dichiarazione d’impegno delle stesse due cooperative, formata lo stesso giorno 4 settembre 2019, a costituire tra loro un’associazione temporanea per la partecipazione alla medesima gara.
E’ noto, infatti, che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, in occasione della sentenza n. 23 del 4 novembre 2016, e con un’esegesi suscettibile di applicarsi anche all’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 per la sostanziale similarità  di disciplina rispetto a quella posta dalla normativa appresso indicata, ha affermato che “l’art. 49, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e l’art. 88, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’art. 47, par. 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità  del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 cod. civ“, oltre che, pìù ampiamente, “sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale“.
Ora, benchè un contratto d’avvalimento costituisca, in astratto, un quid ben distinto dalla dichiarazione d’impegno delle stesse parti a costituirsi in A.T.I., non sembra dubitabile che nella fattispecie concreta il primo s’inserisca, con un ruolo strumentale, nella pìù ampia cornice pattizia di matrice associativa della seconda, della cui prospettiva funzionale finisce per colorarsi. L’interpretazione dell’uno può quindi ben giovarsi anche del contenuto dell’altro, nel cui alveo s’inserisce, trattandosi di dichiarazioni negoziali connesse tra loro, intervenute lo stesso giorno e tra gli stessi soggetti, e intese a regolare interessi individuali interdipendenti.
L’art. 1362 c.c., d’altra parte, nell’invitare l’interprete del contratto a un’indagine sulla comune intenzione delle parti, stabilisce che per determinare questa “si deve valutare il loro comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto“.
6f Ciò posto, dalla suddetta dichiarazione d’impegno risulta che le due cooperative interessate si sono vincolate nei seguenti termini:
– “impresa capogruppo è la Is. soc. coop. sociale in ragione del 73,75% assumendo e coordinando direttamente personale e pìù specificamente: n. 1 coordinatore, n. 2 educatori professionali &, per la regolare esecuzione delle prestazioni previste dal capitolato speciale d’appalto“;
– “impresa associata è la Coop. Sociale Pedagogia Sperimentale in ragione del 26,25%, assumendo e coordinando direttamente personale e pìù specificamente: n. 1 ausiliario & “.
E’ ben vero, allora, che il primo Giudice è incorso in un errore allorchè ha affermato che nel riferito contesto pattizio fossero state “messe a disposizione dell’ausiliata” risorse umane costituite da n. 1 ausiliario.
Ciò non toglie, tuttavia, che, se si ha riguardo alle risorse umane rispettivamente poste in campo dalle due cooperative per l’esecuzione dell’appalto, non può non notarsi come la capogruppo ausiliaria si fosse impegnata a fornire le risorse di pìù elevata qualificazione, vale a dire un coordinatore e due educatori professionali, laddove l’impegno dell’ausiliata Coop. sociale Pedagogia Sperimentale era stato circoscritto alla fornitura di una professionalità  ausiliaria.
Dal che si desume, dunque, come la capogruppo ausiliaria, per questa via, ossia attraverso lo specifico elemento della preminente posizione professionale rivestita dalle risorse da essa conferite all’A.T.I., era in condizione di assicurare effettivamente e su basi continuative, anche in dettaglio, il concreto apporto della propria esperienza in servizi analoghi, e di permettere all’ausiliata di giovarsene.
Era, pertanto, proprio per il tramite del coordinatore e degli educatori professionali forniti dalla coop. Is. che sarebbe potuta e dovuta avvenire la messa a disposizione, dall’ausiliaria all’ausiliata, del requisito di esperienza specifica in discussione, nella prospettiva d’interesse comune della regolare esecuzione dell’appalto.
Ne consegue che il contratto d’avvalimento, una volta debitamente scrutinato, secondo buona fede e in aderenza al principio di conservazione, nel pìù ampio contesto del complessivo rapporto costituito tra le sue parti, risulta immune dal vizio dedotto con il primo mezzo d’impugnativa.
7 Il secondo mezzo verte sull’omessa produzione di una referenza bancaria da parte della Cooperativa Pedagogia Sperimentale.
7a La ricorrente ha ricordato che il disciplinare nell’ambito dei “requisiti minimi, a pena di esclusione“, esigeva dai concorrenti la presentazione, oltre ai bilanci dell’ultimo triennio, di “almeno due referenze bancarie che attestano la capacità  economica e finanziaria dell’operatore economico con riferimento all’appalto in oggetto“, con l’ulteriore precisazione che in caso di partecipazione alla gara di RTI il requisito doveva essere posseduto da ciascuno dei suoi componenti.
La ricorrente ha dedotto che la Cooperativa avversaria, nonostante questo, aveva dichiarato e prodotto, invece, una sola referenza. Ciò senza che dagli atti di gara emergessero nè le ragioni per cui era stata prodotta un’unica referenza, in luogo delle due prescritte, nè i contorni di alcuna ipotetica attività  d’integrazione postuma da essa concorrente esperita su impulso della Commissione, nè, infine, alcuna valutazione di quest’ultima in merito all’incidenza, o meno, della carenza emersa.
Con il presente appello si è soggiunto che la mancata produzione della seconda referenza bancaria, in assenza di giustificati motivi, come pure di documentazione probatoria alternativa riflettente la solidità  economico-finanziaria della concorrente, avrebbe dovuto determinarne senz’altro l’esclusione dalla gara. E questo anche alla luce del fatto che la medesima aveva mancato d’impugnare in via incidentale la riferita regola di lex specialis nel senso che le referenze da produrre dovessero essere due, prescrizione la quale, pertanto, non avrebbe potuto essere disapplicata.
7b Il Collegio è tuttavia dell’avviso che la sentenza impugnata meriti conferma anche per questo capo, stante la sua consonanza con i principi espressi dalla giurisprudenza nella specifica materia.
7c Occorre immediatamente rilevare, come già del resto fatto dal T.A.R., che a fronte del vizio che viene dedotto sarebbe stata dovuta, alla concorrente appellata, quantomeno la concessione dell’opportunità  del soccorso istruttorio.
La giurisprudenza ha acclarato, invero, che sono sempre soccorribili, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, la mancata allegazione di una referenza bancaria o la sua inidoneità  o insufficienza allo scopo, come pure la mancata indicazione delle ragioni per le quali non è stato possibile produrre per tempo una delle due referenze richieste (C.d.S., sez. V, 16 dicembre 2019, n. 8517); e, nella stessa prospettiva, ha altresì¬ chiarito che le dette referenze, in quanto mezzo di prova di un requisito per la partecipazione alla procedura, ben potrebbero essere formate anche dopo la scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, sempre che attestino la preesistenza del requisito stesso (V, 15 maggio 2019, n. 3151; in generale, sull’applicabilità  anche alla referenze del generale istituto del soccorso istruttorio, cfr. anche C.d.S., V, 10 aprile 2019, n. 2351; III, 3 agosto 2018, n. 4810).
La stessa giurisprudenza afferma infatti anche, pìù ampiamente, che “nelle procedure ad evidenza pubblica la presentazione di idonee referenze bancarie da parte di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati non può intendersi quale requisito rigido, dovendo contemperarsi l’esigenza di dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio di massima partecipazione, con conseguente necessità  di prevedere temperamenti rispetto alle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le dette referenze, consentendo, anche a prescindere da ogni espresso richiamo nella disciplina di gara, di presentare documentazione alternativa idonea a comprovare il possesso dei prescritti requisiti di capacità  economica e finanziaria” (C.d.S., V, 22 luglio 2019, n. 5138).
Da tutto ciò si ricava, dunque, che la previsione della lex specialis sulla quale la ricorrente insiste avrebbe dovuto essere comunque coordinata con la regola generale del soccorso istruttorio; e che la mancata produzione della referenza bancaria mancante non avrebbe potuto perciò costituire, di per se stessa, un legittimo motivo di esclusione automatica della controinteressata.
Sicchè la censura in esame si rivela insuscettibile di far conseguire alla ricorrente l’agognato risultato dell’estromissione avversaria.
7d Fatta questa puntualizzazione, non va poi trascurato l’incontestato punto che da parte dell’A.T.I. aggiudicataria erano stati già debitamente presentati all’Amministrazione sia i bilanci delle due cooperative, sia due referenze bancarie per la capogruppo coop. Is. e una per la coop. Pedagogia Sperimentale.
Tale documentazione, come ha notato il primo Giudice, consisteva pur sempre in mezzi di prova della capacità  economico-finanziaria della concorrente.
L’art. 86 del d.lgs. n. 50/2016 (“Mezzi di prova“), infatti, stabilisce che di norma la prova della capacità  economica e finanziaria dell’operatore può essere fornita mediante “uno o pìù mezzi di prova” indicati nell’allegato XVII, parte I (oltre a soggiungere che l’operatore che per fondati motivi non sia in grado di presentare le referenze chieste dall’Amministrazione può provare la propria capacità  mediante un qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla Stazione appaltante). E l’Allegato appena citato dispone, appunto, che "Di regola, la capacità  economica e finanziaria dell’operatore economico può essere provata mediante le referenze bancarie, i bilanci o una dichiarazione concernente il fatturato &“.
Da tanto si desume, allora, che referenze bancarie e bilanci, in base alla legge, sono rivestiti già individualmente di valenza probatoria, e sono posti dalla legge, in proposito, sullo stesso piano. Dove dall’assenza di una gerarchia tra i mezzi di prova della capacità  economico-finanziaria la giurisprudenza ha desunto anche il principio che il giudizio della Stazione appaltante di idoneità , in questa materia, può essere anche solo implicito (cfr. C.d.S., V, 13 febbraio 2017, n. 598; 9 marzo 2015, n. 1194).
7e Tutto ciò posto, se è pur vero che in astratto l’Amministrazione, nella specie, avrebbe dovuto in via di principio ammettere l’A.T.I. al soccorso istruttorio, dando così¬ modo alla coop. Pedagogia Sperimentale di produrre anche una seconda referenza bancaria, o documentazione alternativa equivalente, non può obliterarsi il fatto che il ben peculiare contesto del caso concreto era così¬ connotato: la concorrente A.T.I., nel suo insieme, aveva fornito già plurimi mezzi di prova della propria capacità  economica e finanziaria, e la detta cooperativa, segnatamente, i bilanci e una referenza bancaria; la stessa cooperativa in discussione, inoltre, rivestiva nella compagine dell’A.T.I. una posizione marcatamente minoritaria, in qualità  di associata in ragione del 26,25% (senza dire, infine, che la gara riguardava un servizio di sostegno alla gestione di struttura e servizi per Asilo Nido/Micro-Nido per un importo complessivo a base di gara limitato ad € 85.545,54).
Nella situazione così¬ descritta, la scelta dell’Amministrazione di astenersi dall’approfondimento istruttorio del tema, sull’evidente presupposto che alla luce del proprio apprezzamento una sufficiente prova in argomento poteva reputarsi dalla concorrente già fornita (onde tale approfondimento avrebbe potuto integrare solo una sorta di aggravamento procedimentale), non può dunque reputarsi illegittima. E questo anche alla luce dell’indicazione giurisprudenziale per cui, sempre in materia di referenze bancarie, “occorre avere riguardo all’idoneità  delle stesse e non già al loro numero a provare la capacità  in questione” (C.d.S., V, 10 aprile 2018, n. 2183).
8 In conclusione, pertanto, la sentenza di prime cure, in parte rettificata dalle considerazioni svolte nel precedente paragr. 6f, merita quindi di trovare conferma, con la conseguente reiezione dell’appello.
Il Collegio ritiene, tuttavia, che l’inesattezza della ricostruzione offerta dalla stessa sentenza circa i termini dell’avvalimento intercorso tra le imprese del raggruppamento aggiudicatario integri una ragione tale da giustificare la compensazione tra le parti delle spese processuali di questo grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese processuali del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso dal C.G.A. R. S. con sede in Palermo nella Camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2020, svoltasi con la contemporanea e continuativa presenza da remoto dei componenti il collegio ai sensi degli artt. 25 d.l. n. 137/2020 e 4 d.l. n. 28/2020, con l’intervento dei magistrati:
Rosanna De Nictolis, Presidente
Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore
Sara Raffaella Molinaro, Consigliere
Giuseppe Verde, Consigliere
Maria Immordino, Consigliere
 

1.Consumatori –  certificazioni in materia di prodotti biologici – strumenti di circolazioni di informazioni – sono tali  – organismo autorizzato dal ministero al rilascio delle certificazioni- veste di PA – non è assunta.

2.Giurisdizione e competenza – consumatore – certificazioni in materia di prodotti biologici – organismi di controllo (O.d.C) e operatori di agricoltura biologica – cognizione del GO – sussiste – poteri di certificazione ex artt. 28, comma 1, lett. b), Reg. 2007/834/CE e 9, comma 1, D. Lgs. n. 20/2018 – contratto di diritto privato tra O.d.C e operatore – è tale.

3.Giurisdizione e competenza – certificazioni in materia di prodotti biologici – rapporto tra Ministero per le Politiche Agricole e Forestali e gli organismi di Controllo nel settore “bio” – rapporto tra ANAC e SOA – è assimilabile – rapporto tra l’organismo di controllo e gli operatori – rapporto tra SOA ed imprese private – è assimilabile.

 
 
 
Pubblicato il 29/12/2020
N. 01700/2020 REG.PROV.COLL.
N. 01391/2020 REG.RIC.

SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1391 del 2020, proposto da -OMISSIS–OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Santovito, con domicilio digitale come da p.e.c da Registri di Giustizia e con domicilio eletto con il difensore, in Bari al viale Archimede 8 (c/o avv. V. Serafini);
contro
Bios S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Casetta, Andrea Gritti, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;
Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali e Regione Puglia, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
previa sospensione cautelare
– del provvedimento del Comitato Gestione Ricorsi reso nel proc. -OMISSIS-, denominato “lodo arbitrale”, datato 12/8/2020 e notificato a mezzo p.e.c. il 24/8/2020, con il quale Bios Srl ha confermato il provvedimento di soppressione prot. -OMISSIS-del 25/5/2020 e il provvedimento di esclusione prot. -OMISSIS- del 25/5/2020;
– del provvedimento prot. “-OMISSIS-Sanzioni” del 25/5/2020, recante la “soppressione dei riferimenti all`agricoltura biologica per l`intera produzione aziendale fino al superamento della non conformità “, con il quale Bios Srl ha comunicato alla ditta ricorrente il “divieto di commercializzazione con riferimenti alla produzione biologica dei prodotti oggetto del provvedimento di soppressione”;
– del provvedimento prot. “-OMISSIS- Sanzioni” del 25/5/2020, recante la “esclusione dal sistema di controllo”, con il quale Bios Srl ha comunicato alla ditta ricorrente, fra l’altro, il “divieto assoluto di utilizzo di eventuali certificati di conformità  e di autorizzazioni alla stampa di etichette possedute”;
– di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto e/o antecedente, consequenziale e/o in altro modo connesso, anche non conosciuto, comunque lesivo del ricorrente, per quanto rilevante ai fini del presente ricorso e, in particolare, dei provvedimenti del: 27/7/2018 (prot. -OMISSIS-Sanzioni), del 3/9/2018 (prot. -OMISSIS-Sanzioni) e del 25/5/2020 (prot. -OMISSIS-Sanzioni);

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Bios S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2020, tenutasi da remoto, la dott.ssa Rosaria Palma e uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.Con il ricorso in trattazione iscritto al n. rg. 1391 del 2020, il ricorrente, operante nel settore dell’agricoltura biologica, ha agito in giudizio per l’annullamento del provvedimento del Comitato Gestione Ricorsi reso nel proc. -OMISSIS-, denominato “lodo arbitrale”, datato 12/8/2020 e notificato a mezzo p.e.c. il 24/8/2020, con il quale sono stati confermati i provvedimenti adottati dalla Bios srl nella qualità  di organismo di certificazione ex dlgs 20/2018 e, in particolare: a) provvedimento prot. -OMISSIS-del 25/5/2020 (soppressione dei riferimenti all`agricoltura biologica per l`intera produzione aziendale fino al superamento della non conformità “, e “divieto di commercializzazione con riferimento alla produzione biologica dei prodotti oggetto del provvedimento di soppressione); b) provvedimento di esclusione prot. -OMISSIS- del 25/5/2020 recante la “esclusione dal sistema di controllo”, con il quale Bios Srl ha comunicato al ricorrente, fra l’altro, il “divieto assoluto di utilizzo di eventuali certificati di conformità  e di autorizzazioni alla stampa di etichette possedute”.
Parte ricorrente ha in ogni caso espressamente contestato i predetti provvedimenti dell’organismo di controllo n. -OMISSIS-.
2. In fatto il ricorrente espone quanto segue:
-la Bios srl, a seguito di visita ispettiva (attivata a seguito di notifica di variazione per esercizio dell’attività  zootecnia biologica), ha contestato il mancato aggiornamento della relazione tecnica previsto dall’art. 63 del Reg. CE 889/2008 in materia di agricoltura biologica, diffidando il ricorrente (cfr. nota prot. 274/2020 del 21.1.2020) al relativo aggiornamento, nel termine di 60 giorni, con particolare riferimento alla parte zootecnica;
– in data 23/3/2020 l’O.d.C inviava la “diffida ultimativa” (prot. -OMISSIS-Sanzioni) per l’aggiornamento richiesto, così¬ come da schema di controllo e certificazione, assegnando il termine finale di 60 giorni per consentire la correzione dell’inosservanza rilevata;
– in data 10/5/2020 il ricorrente provvedeva ad inviare la richiesta relazione tecnica, che, tuttavia, non perveniva al destinatario a causa di un errore di digitazione dell’indirizzo. In ogni caso, a causa dell’emergenza epidemiologica, parte ricorrente non riusciva a completare la prescritta integrazione nel termine assegnato;
– la Bios srl, quindi, notificava in data 26.5.2020 all’odierno istante i provvedimenti di “soppressione dei riferimenti all`agricoltura biologica per l`intera produzione aziendale fino al superamento della non conformità ” e la conseguente “esclusione dal sistema di controllo”;
3. Precisa altresì¬ parte ricorrente che:
-a seguito dei predetti provvedimenti, il Sig. -OMISSIS- provvedeva comunque all’invio di tutta la documentazione richiesta con la relazione integrativa aggiornata;
– che gli anzidetti atti dell’organismo di controllo sono stati contestati innanzi al Comitato di Gestione Ricorsi sedente presso la medesima Bios srl, contestando l’illegittimità  degli stessi in forza della sospensione dei termini dei procedimenti amministrativi disposta dal decreto “Cura Italia”.
– che il predetto procedimento, tuttavia, si concludeva con il provvedimento, denominato “lodo arbitrale” del 12/8/2020, notificato all’odierno ricorrente a mezzo p.e.c. il 24/8/2020, con il quale il Comitato gestione ricorsi confermava i provvedimenti di “soppressione” e consequenziale “esclusione”.
4. A sostegno dell’impugnativa parte ricorrente ha formulato i seguenti motivi di ricorso: I. Violazione del principio di proporzionalità  dell’azione amministrativa – Violazione e falsa applicazione di legge (Reg. CE n. 889/2008; D.M. n. 0015962 del 20.12.2013; D.lgs. n. 20 del 23.02.2018) – Violazione dei principi di buon andamento della p.a., di imparzialità , buonafede e correttezza – Violazione del principio del giusto procedimento – Eccesso di potere – Difetto e/o carenza di istruttoria – Difetto e/o errore sul presupposto – Travisamento dei fatti – Sviamento di potere – Perplessità , irragionevolezza e contraddittorietà  dell’azione dell’OdC; II) Insussistenza della presunta non conformità  contestata dall’OdC – Violazione dei principi di buon andamento della p.a., di imparzialità , buonafede e correttezza – Violazione del principio del giusto procedimento – Eccesso di potere – Difetto e/o carenza di istruttoria – Difetto e/o errore sul presupposto – Travisamento dei fatti – Sviamento di potere – Perplessità , irragionevolezza e contraddittorietà  dell’azione dell’O.d.C; III) Natura di ricorso interno all’OdC del provvedimento denominato “lodo arbitrale” – Violazione dei principi di buon andamento della p.a., di imparzialità , buonafede e correttezza – Violazione del principio del giusto procedimento – Eccesso di potere – Difetto e/o carenza di istruttoria – Difetto e/o errore sul presupposto – Travisamento dei fatti – Sviamento di potere – Perplessità , irragionevolezza e contraddittorietà  dell’azione dell’O.d.C.”.
5. Si è costituita per resistere al ricorso la Bios srl eccependo il difetto di giurisdizione del G.A in favore del G.O., l’incompetenza territoriale dell’adito Tar, l’esistenza della clausola compromissoria e del lodo arbitrale in relazione al ne bis in idem, la tardività  e/o l’irricevibilità  del ricorso innanzi al Tar, nonchè l’infondatezza nel merito del gravame.
6. Alla camera di consiglio del 17.12.2020, tenutasi in modalità  telematica, sentiti i difensori delle parti e previo avviso agli stessi ex art. 60 cod. proc. amm, la causa è stata trattenuta in decisione.
7. Il Collegio ritiene fondata l’eccezione preliminare di difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo sollevata dalla Bios srl, coerentemente con l’orientamento espresso dalla Suprema Corte a Sezioni Unite (sentenza n. 9678/2019) che ha risolto in favore del giudice ordinario il contrasto interpretativo sussistente in merito alle controversie tra aziende operanti nel settore del "biologico" e i soggetti deputati al rilascio delle necessarie certificazioni ed alle relative attività  di controllo.
8. La decisione (coeva, peraltro, alla sentenza del Consiglio di Stato n. 4114/2019 richiamata da parte ricorrente e portata all’attenzione del Tribunale presumibilmente solo con il presente giudizio) del Giudice di ultima istanza in punto di giurisdizione impone, invero, il doveroso mutamento dell’indirizzo in precedenza espresso dalla Sezione con la sentenza n. 825/2020.
9. In particolare, la Cassazione ha ritenuto che l’organismo autorizzato dal Ministero al rilascio delle certificazioni in materia di prodotti biologici non assume la veste di P.A., nè può affermarsi che eserciti (quantomeno nell’esecuzione del contratto di certificazione), funzioni pubbliche. Ciò in quanto le certificazioni, rilasciate a seguito della volontaria stipula di un contratto di diritto privato con le imprese, sono in realtà  strumenti di circolazione di "informazioni" destinate in particolare ai consumatori, quali attestazioni di conformità  del prodotto agli standards di legge e di "garanzia" dell’affidabilità  al riguardo dell’impresa e dei suoi prodotti.
10. In guisa che il provvedimento di divieto di commercializzazione è reso dagli organismi di certificazione all’esito di mere valutazioni tecniche senza alcun esercizio di attività iure imperii.
11. In applicazione delle predette coordinate ermeneutiche spetta alla cognizione del Giudice Amministrativo esclusivamente il rapporto tra il Ministero delle Politiche Agricole e Forestali e Bios srl quale organismo di controllo degli operatori di agricoltura biologica, autorizzato e vigilato dallo stesso Ministero che ha trasferito allo stesso ed agli altri O.d.C (organismi di certificazione) il potere di controllare e di certificare il rispetto dei processi che caratterizzano la qualità  dei prodotti biologici.
12. Viceversa, il rapporto tra gli organismi di controllo e gli operatori di agricoltura biologica, (come nel caso si specie quello instaurato tra la resistente Bios srl e l’azienda agricola ricorrente), spetta alla cognizione del Giudice Ordinario.
13. Difatti, ai sensi degli artt. 28, comma 1, lett. b), Reg. 2007/834/CE e 9, comma 1, D. Lgs. n. 20/2018, l’esercizio dei poteri di certificazione origina da un contratto di diritto privato, concluso tra O.d.C. ed operatore, in base al quale il primo si obbliga, a fronte del pagamento di un compenso (cfr. art. 4, comma 1, D.Lgs. n. 20/2018) a verificare il rispetto, da parte del secondo, degli obblighi previsti dalla normativa in tema di biologico, al fine di rilasciare in suo favore il c.d. Documento giustificativo ed applicare le dovute misure, in caso di non conformità .
14. Per cui, la possibilità  di vendere prodotti "biologici", è subordinata alla stipula con uno degli organismi di controllo, autorizzati dal Ministero delle Politiche Agricole e Forestali, di un contratto di diritto privato, con il quale gli operatori del settore si assoggettano ai controlli ed alle ispezioni di tali organismi, in esecuzione dei quali viene attestata e/o certificata la conformità  biologica dei prodotti.
15. Posto quanto sopra, nel caso in esame trattandosi di controversia che ha sostanzialmente ad oggetto la corretta esecuzione del contratto di diritto privato stipulato tra la Bios srl ed il ricorrente (in riferimento all’inesistenza dei presupposti del divieto di commercializzazione), la stessa non può che rientrare nella sfera di cognizione del giudice ordinario.
16. Del resto, le azioni dei predetti Organismi di controllo (e, quindi, della odierna resistente Bios srl) assumono carattere vincolato, in quanto gli stessi devono limitarsi a verificare la sussistenza in capo all’operatore delle condizioni per il rilascio e/o il mantenimento della certificazione, e/o applicare le misure che sono già predeterminate dalla legge (in particolare dal D.M. 20/12/2013).
17. Si è ritenuto, infatti, che il rapporto tra Ministero per le Politiche Agricole e Forestali e gli organismi di Controllo nel settore “bio” sia assimilabile a quello tra ANAC e SOA (attratto, in considerazione della sua natura pubblicistica alla giurisdizione del Giudice Amministrativo), mentre il rapporto tra l’organismo di controllo e gli operatori ricalchi, per natura e funzioni, quello tra SOA ed imprese private, avendo natura meramente privatistica e concernendo il corretto adempimento di ambo le parti delle obbligazioni assunte mediante il contratto di certificazione, sicchè la giurisdizione spetta al Giudice Ordinario (in termini, T.A.R. Bologna, sez. II, 10/09/2020, n.567).
18. Ne consegue che gli atti adottati dalla Bios srl ed oggetto dell’odierno ricorso non possono essere intesi come provvedimenti amministrativi.
19. Rileva, infine, in punto di giurisdizione che la disciplina contenuta nel D.Lgs. n. 20/2018 prevede espressamente (cfr. allegato 2, lett. C., comma 8, lett. b), che gli O.d.C. debbano dotarsi di un organo collegiale dei ricorsi con la funzione di risolvere le controversie tra operatori ed O.d.C. aventi ad oggetto la legittimità  delle misure di questi ultimi e i cui “pronunciamenti hanno natura di lodo arbitrale, come da specifica clausola compromissoria presente nel contratto di assoggettamento al controllo, ai sensi del titolo VIII del libro quarto del Codice di procedura civile".
La predetta normativa postula, quindi, necessariamente l’esistenza di diritti soggettivi disponibili e non di interessi legittimi; circostanza, quest’ultima, che trova conferma, nel caso di specie, nel contratto di controllo e certificazione stipulato tra le parti del presente giudizio che, in deroga all’art. 824 bis cpc, ha previsto che tutte le controversie di natura tecnica e giuridica “saranno risolte ricorrendo ad un arbitrato irrituale..“.
20. Va conclusivamente dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo in favore del Giudice ordinario.
21. La parziale novità  della questione giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara, ai sensi e per gli effetti dell’art. 11 cod. proc. amm., il difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare parte ricorrente.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2020, tenutasi con modalità  telematiche, con l’intervento dei magistrati:
Orazio Ciliberti, Presidente
Carlo Dibello, Consigliere
Rosaria Palma, Referendario, Estensore

 
 
Pubblicato il 29/12/2020
N. 08504/2020REG.PROV.COLL.
N. 00566/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 566 del 2020, proposto da F. dei F.Lli I. Luigi e Ambrogio S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, Luigi I., rappresentati e difesi dall’avvocato Mariano Protto, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Cicerone 44;
contro
Comune di Seregno, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Vincenzo Andrea Piscopo, Riccardo Anania, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Riccardo Anania in Roma, piazza del Popolo 18;
per la riforma
della sentenza 18 giugno 2020, n. 1408 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione Seconda.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Seregno;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2020 il Cons. Vincenzo Lopilato. L’udienza si svolge ai sensi dell’art. 25, co.2, del Decreto Legge 137 del 28 ottobre 2020 attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa.

FATTO e DIRITTO
1. Il Comune di Seregno, con ordinanza 24 ottobre 2017, n. 242, ha ordinato al sig. I. Lugi la demolizione di: i) «due tettoie costituite da struttura portante in tubolari di ferro e copertura in telo plastificato, delle dimensioni di metri 9,00 per metri 10,50 con altezza da metri 3,00 a metri 5,00 e metri 10,95 per metri 6,90 con altezza da metri 2,90 a metri 6,00»; ii) «una tettoia costituita da struttura portante in legno e copertura in lastre di metallo delle dimensioni di metri 7,40 per metri 7,60 con altezza da metri 2,20 a metri 3,00»; iii) «posizionamento di un sillos in metallo dell’altezza di circa metri 6,00 poggiato su una platea di cemento».
2. Il sig. I. ha impugnato tale ordinanza innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia.
3. Il Comune di Seregno, nel corso del giudizio, ha adottato l’ordinanza 24 gennaio 2018, n. 10, con la quale si è rilevato che, per errore materiale, la precedente ordinanza di demolizione era stata notificata al sig. I. senza specificare che tale notifica veniva effettuata allo stesso nella sua qualità  di amministratore della “F. dei F.ll Luigi e Ambrogio s.n.c.” (d’ora innanzi solo Società ).
4. Il sig. I. e la Società  hanno impugnato, innanzi al medesimo Tribunale, anche tale ordinanza con ricorso per motivi aggiunti, prospettando censure riproposte in sede di appello e riportate nei successivi punti.
5. Il Tribunale amministrativo, con sentenza 18 giugno 2020, n. 1408, ha dichiarato inammissibile il ricorso principale per sopravvenuta carenza di interesse e ha dichiarato non fondato il ricorso per motivi aggiunti.
6. I ricorrenti di primo grado hanno proposto appello.
7. Si è costituita in giudizio l’amministrazione comunale, chiedendo il rigetto dell’appello.
8. La causa è stata decisa all’esito dell’udienza pubblica del 10 dicembre 2020.
9. L’appello non è fondato.
10. Con un primo motivo si assume l’erroneità  della sentenza nella parte in cui ha dichiarato inammissibile il ricorso principale, in quanto, si afferma, la prima ordinanza di demolizione non potrebbe ritenersi affetta da un mero errore materiale ma da un vizio sostanziale, non essendo stato individuato il reale proprietario dell’area, il che avrebbe richiesto l’adozione di un provvedimento di autotutela. Si è aggiunto che, anche a volere ritenere che si sia in presenza di un vizio formale, l’amministrazione avrebbe dovuto seguire lo stesso procedimento, con obbligo di comunicare l’avvio del procedimento.
Il motivo non è fondato.
La seconda ordinanza di demolizione ha un doppio contenuto: da un lato, ha annullato d’ufficio implicitamente la precedente ordinanza indirizzata ad un soggetto erroneamente individuato come proprietario dell’area; dall’altro, ha ripetuto il contenuto sostanziale della suddetta ordinanza.
A prescindere da ogni valutazioni di merito, tale modalità  di esercizio del potere non è suscettibile di essere oggetto di contestazione dagli appellanti, non arrecando ad essi, sotto questo aspetto, alcun pregiudizio. In particolare: i) non è stata lesa la sfera giuridica della persona fisica, sig. I., in quanto la precedente ordinanza è stata annullata; ii) non è stata lesa la sfera giuridica della società , in quanto il potere di ordinanza non è sottoposto ad un termine di decadenza, ragione per cui il Comune ha legittimamente riesercitato il potere nei confronti del proprietario, assegnando allo stesso un nuovo termine per ottemperare al nuovo ordine di demolizione.
11. Con un secondo motivo si assume l’erroneità  della sentenza nella parte in cui ha ritenuto che, per le opere sopra descritte, era necessario ottenere il permesso di costruire. In particolare, si rileva come il primo giudice non avrebbe valutato singolarmente le opere realizzate. Se lo avesse fatto avrebbe rilevato che: i) le due tettoie costituirebbero, invero, serre mobili stagionali funzionali allo svolgimento di attività  agricola, che l’art. 6, comma 1, lett. e, qualifica come attività  di edilizia libera; ii) la tettoia in legno (rectius: il pergolato) e il silos avrebbero mera natura pertinenziale e precaria.
Il motivo non è fondato.
L’art. 10 del d.p.r. n. 308 del 2001 prevede, tra l’altro, che occorre ottenere il permesso di costruire per la realizzazione di nuove costruzioni.
L’art. 6 dello stesso d.p.r. prevede qualifica come attività  edilizia libera la realizzazione di «serre mobili stagionali, sprovviste di strutture in muratura, funzionali allo svolgimento dell’attività  agricola».
Nella specie, le opere realizzate, per la loro specifica natura, devono essere valutate nel loro insieme. Da tale valutazione emerge, anche alla luce della documentazione fotografica depositata in giudizio, che si tratti di opere che hanno una destinazione stabile unitaria al servizio dell’attività  florovivaistica e che, per la loro dimensione, hanno un forte incidenza sul territorio.
Ne consegue che trova applicazione il riportato art. 10 e, pertanto, sarebbe stato necessario il rilascio del permesso di costruire.
Nè può ritenersi, per le due tettoie, che esse siano delle mere serre mobili stagionali, in quanto, fermo quanto esposto in ordine al loro inserimento nel contesto illecito complessivo, le serre presuppongono che vengano realizzate con materiali prefabbricati amovibili, con semplice ancoraggio e, soprattutto, devono essere destinate alla coltivazione. Caratteristiche tutte mancanti nella specie.
Nè può ritenersi, per la tettoia in legno e il silos, che esse siano mere pertinenze.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato è costante nell’affermare che «il concetto di pertinenza urbanistica è pìù ristretto rispetto a quello civilistico ed è applicabile solo ad opere di modesta entità , che risultino accessorie rispetto ad un’opera principale, non a quelle che da un punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto all’opera principale e non siano coessenziali alla stessa» (Cons. Stato, sez. VI, 13 gennaio 2020, n. 309). Nella specie, fermo quanto esposto in ordine al loro inserimento nel contesto illecito complessivo, risulta che le opere in esame hanno una loro autonomia funzionale, essendo strumentali allo svolgimento dell’attività  di impresa della società .
Del resto, è lo stesso appellante ad ammettere, nella parte in fatto del ricorso in appello, che la realizzazione di tutti gli interventi contestati si è resa necessaria non avendo il Comune rilasciato il permesso di costruire per realizzare un capannone per finalità  strumentali all’attività  svolta.
12. Con l’ultimo motivo si assume l’erroneità  della sentenza per avere ritenuto inammissibile il ricorso introduttivo con riferimento alla censura con la quale si è contestato l’inserimento nell’ordinanza di demolizione anche di «piccole strutture per ricovero animali realizzate con materiale di risulta e un pergolato in legno in fase di realizzazione poggiato sul suolo senza alcuna opera di muratura». In particolare, si assume che tali opere risulterebbero inserite chiaramente nell’ordine di demolizione e, pertanto, senza l’annullamento di tale parte dell’ordinanza il Comune potrebbe disporre l’effettiva demolizione.
Il motivo non è fondato.
Il primo giudice ha correttamente rilevato che tali opere non possono ritenersi incluse nel perimetro applicativo dell’ordinanza di demolizione, in quanto le stesse sono genericamente indicate e vengono richiamate soltanto perchè menzionate nel verbale di sopralluogo redatto in fase di accertamento degli illeciti edilizi. Anche il Comune, nella memoria di costituzione, ha confermato che tali opere sino esclude dal dovere di demolizione.
Tale statuizione di inammissibilità  non può in alcun modo arrecare pregiudizio agli appellanti, in quanto per tali opere la società  non ha alcun obbligo di demolizione e l’amministrazione, proprio alla luce di quanto contenuto in questa sentenza, non potrà  contestare tale mancata esecuzione.
13. Le parti appellanti sono condannate al pagamento, in favore dell’amministrazione resistente, delle spese del presente grado di giudizio, che si determinano in euro 3.000,00, oltre accessori di legge.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando:
a) rigetta l’appello proposto con il ricorso indicato in epigrafe;
b) condanna le appellanti al pagamento, in favore dell’amministrazione resistente, delle spese del presente grado di giudizio, che si determinano in euro 3.000,00, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Montedoro, Presidente
Diego Sabatino, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore
Dario Simeoli, Consigliere
 

 
Pubblicato il 29/12/2020

N. 08484/2020REG.PROV.COLL.
N. 10082/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 10082 del 2016, proposto da
Autorità  di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Scotto & C. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luciano Canepa, Francesco Paoletti, Roberto Righi, con domicilio eletto presso l’avvocato Francesco Paoletti in Roma, via Maresciallo Pilsudski, 118;
Neri s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luciano Canepa e Francesco Paoletti, con domicilio eletto presso l’avvocato Francesco Paoletti in Roma, via Maresciallo Pilsudski, 118;
MarterNeri s.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vittorio Canepa e Valerio Pardini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Comune di Livorno, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, A.A.M.P.S. – Azienda Ambientale Pubblici Servizi della Città  di Livorno, Labromare s.r.l., Lonzi Metalli s.r.l., Tdt – Terminal Darsena Toscana s.r.l. non costituiti in giudizio;
per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana (Sezione Prima) n. 894/2016, resa tra le parti, concernente operatività  del regolamento gestione dei servizi di pulizia e raccolta rifiuti da terra e da mare da fornire a titolo oneroso all’utenza portuale;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Scotto & C. s.r.l., di Neri s.r.l. e di Marterneri s.p.a.;
Visto l’appello incidentale proposto dalla Neri s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2020, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del d.-l. 18 ottobre 2020, n. 137 il Cons. Raffaele Prosperi, nessuno comparso per le parti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO

La s.r.l. Scotto, attiva nel porto di Livorno nella movimentazione del carico delle navi e nel deposito delle merci e nel deposito a magazzino o a piazzale delle merci movimentate ed avente a disposizione nello stesso porto aree demaniali in concessione per oltre sessantamila metri quadri, nonchè aree private per ulteriori trentamila metri quadri, quale impresa terminalista, premetteva di essere stata soggetta sino al 30 giugno 2014 al pagamento della TARI nei confronti del Comune di Livorno ed impugnava dinanzi al Tribunale amministrativo per la Toscana l’ordinanza n. 14 del 18 giugno 2014, con cui il Presidente dell’Autorità  portuale di Livorno aveva reso operativo il regolamento per la gestione in ambito portuale dei servizi di pulizia e raccolta dei rifiuti da terra e da mare, e ne chiedeva l’annullamento sulla scorta di quattro motivi in diritto. L’impugnativa investiva anche la deliberazione n. 10 del 23 aprile precedente, con cui l’Autorità  ha approvato il regolamento suddetto.
Si costituivano in giudizio l’Autorità  procedente, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e l’Azienda Ambientale Pubblici Servizi della Città  di Livorno (A.AM.P.S.), affidataria in associazione con altre imprese, del servizio di pulizia e raccolta dei rifiuti all’interno del porto di Livorno.
Con atto depositato il 22 gennaio 2016, interveniva ad adiuvandum la Terminal Darsena Toscana (T.D.T.) s.r.l., esercente nello scalo marittimo livornese l’attività  di terminalista per contenitori e, in misura minore, per merci varie.
Con la sentenza 24 maggio 2016 n. 894 il Tribunale amministrativo riteneva tardiva l’eccezione di inammissibilità  formulata dall’Autorità  in relazione a detto intervento, ma riteneva lo stesso in ogni caso inammissibile per assenza di legittimazione ad intervenire, data l’evidente posizione di cointeressato della T.D.T. s.r.l., autonomo e distinto operatore portuale destinatario dell’applicazione del regolamento impugnato.
La sentenza stimava altresì¬ infondata l’eccezione di inammissibilità  del ricorso principale sollevata dall’Autorità  portuale per mancata impugnazione della delibera n. 21 del 16 ottobre 2012, di approvazione del regolamento per la gestione dei servizi di pulizia e raccolta dei rifiuti in ambito portuale, quale atto presupposto dei provvedimenti impugnati: il “Regolamento per la gestione in ambito portuale dei servizi di pulizia e raccolta rifiuti da terra e da mare, da fornire a titolo oneroso all’utenza portuale”, approvato dall’Autorità  portuale, era stato modificato con successiva delibera n. 10/2014, e, nella versione così¬ modificata, è stato reso operativo dall’ordinanza presidenziale n. 14/2014; poichè il pregiudizio lamentato derivava dalla versione aggiornata, solo a seguito dell’ordinanza n. 14/2014 era maturato un interesse all’annullamento.
La sentenza riteneva che non vi era luogo per dichiarare la richiesta estromissione dal giudizio dell’azienda municipalizzata A.AM.P.S.: l’evocazione in giudizio di quest’ultima A.AM.P.S. non era accompagnata ad una domanda nei suoi confronti, per cui si trattava con tutta evidenza di una mera denuntiatio litis, in qualità  di soggetto tenuto all’applicazione della tariffa del servizio di pulizia e raccolta dei rifiuti e non del riconoscimento della qualità  di parte in causa.
Nel merito, con il primo motivo di ricorso la Scotto s.r.l. sosteneva che l’Autorità  portuale sarebbe stata priva del potere esercitato con i provvedimenti impugnati, avuto riguardo alla riserva di legge contenuta nell’art. 23 Cost. incombente al Comune in virt๠dell’art. 198 d.lgs. n. 152 del 1996.
Con il secondo motivo, sostanzialmente subordinato, la ricorrente sosteneva che le competenze dell’Autorità  portuale non avrebbero potuto estendersi alle aree private non incluse nella circoscrizione dell’ente.
Con il terzo motivo la Scotto s.r.l. deduceva la violazione del principio “chi inquina paga”, visto che il regolamento impugnato assoggettava al calcolo della tariffa del servizio ogni superficie riferibile all’attività  degli operatori, senza distinguere fra aree produttive e aree improduttive di rifiuti, tra queste le aree adibite al transito, alla manovra e alla sosta.
Con il quarto motivo la ricorrente contestava l’art. 22 del regolamento impugnato per aver recepito la tabella 4 a) allegata al d.P.R. n. 158 del 1999, ai fini dell’attribuzione agli operatori portuali dei coefficienti di produzione dei rifiuti rilevanti per il calcolo della tariffa.
La tabella, richiamata dalla legge n. 147 del 2013 per il calcolo presuntivo della sola parte variabile della TARI, sarebbe stata illegittimamente recepita dall’Autorità  portuale per il calcolo dell’intera tariffa del servizio di raccolta dei rifiuti, senza dimenticare che detta tabella non comprendeva la categoria degli operatori portuali.
Il Tribunale amministrativo con la qui appellata sentenza esaminava congiuntamente le censure ed assumeva che l’attività  di gestione dei rifiuti in ambito portuale rientrava nella competenza dell’Autorità  Portuale, tenuta per legge ad attivare il relativo servizio. Questo dunque sfuggiva alla competenza dei Comuni, i quali di conseguenza erano privi di poteri impositivi della tassa sui rifiuti. Ciò risultava dall’art. 198 del d.lgs. n. 152 del 2006 – (quanto alle attribuzioni dei Comuni – dagli artt. 6, comma 1 lett. c) e 6, comma 7, della l. l. 28 gennaio 1994, n. 84 (Riordino della legislazione in materia portuale) sui compiti di affidamento e controllo in ordine ai servizi di interesse generale rimessi alle Autorità  Portuali nei limiti della circoscrizione territoriale di ogni autorità  portuale.
Tali competenze erano state fatte espressamente salve dall’art. 21, comma 8, del d.lgs. n. 22 del 1997 sulle funzioni dei Comuni in materia di rifiuti urbani. L’avvenuta abrogazione di tale art. 21 aveva trovato nell’art. 198 del d.lgs. n. 152 del 2006 la previsione che comportava la mancata abrogazione dell’art. 6, comma 1, lett. c) l. n. 84 del 1994 e dall’art. 1 d.m. 14 novembre 1994, norme speciali che consentivano la permanenza della citata riserva in favore delle Autorità  portuali all’interno delle rispettive circoscrizioni territoriali.
Analogo significato doveva desumersi dall’art. 208 d.lgs. n. 152 del 2006, grazie al rinvio da questo operato alle specifiche disposizioni della l. n. 84 del 1994 e dell’art. 208, comma 14, d.lgs. n. 182 del 2003 sul controllo e l’autorizzazione delle operazioni di carico, scarico, trasbordo, deposito e maneggio di rifiuti in aree portuali, ferme restando le competenze della Regione quanto all’autorizzazione degli impianti portuali di raccolta dei rifiuti prodotti dalle navi ai sensi dell’art. 4, comma 4, del d.lgs. n. 182 del 2003.
Perciò da un lato sussistevano le competenze regionali relative agli impianti di raccolta dei rifiuti prodotti dalle navi e, dall’altro, una competenza generale delle Autorità  portuali nella gestione dei rifiuti prodotti all’interno dell’area portuale, da ritenersi estesa ai profili tariffari-impositivi in virt๠dell’espresso riferimento al titolo oneroso dell’offerta dei servizi di interesse generale da parte delle Autorità , ad opera dell’art. 6, comma 1, lett. c) l. n. 84 del 1994, risultando con ciò soddisfatta la riserva di legge prevista dall’art. 23 Cost..
Andava nondimeno precisato che la circoscrizione dell’Autorità  portuale di Livorno, in forza del d.m. 6 aprile 1994, era costituita “dalle aree demaniali marittime, dalle opere portuali e dagli antistanti spazi acquei, compresi nel tratto di costa che va dalla foce del Calambrone fino al porticciolo Nazario Sauro, escluso“. Ne derivava la mancata ricomprensione di aree private al suo interno, senza comunque escludere la presenza di un “ambito portuale”, comprensivo anche di aree private che fossero funzionalmente collegate alla attività  degli operatori portuali, perciò oggetto del potere di intervento regolativo e pianificatorio dell’Autorità  portuale (in particolare dell’art. 4 l. 84 del 1994), in ogni caso dipendenti di un’area portuale in forza della determinazione ministeriale adottata mediante il decreto che delimita la circoscrizione dell’autorità .
Tuttavia, per la sentenza, una tale caratteristica funzionale delle aree di proprietà  della ricorrente presso il terminal Magnale non poteva legittimare anche l’esercizio del potere regolamentare-impositivo su ambiti che comunque erano estranei alla formale circoscrizione territoriale dell’Autorità . Il che comportava la nullità  parziale del regolamento impugnato, giacchè l’incompetenza per territorio si risolveva in incompetenza assoluta, posto che per le aree esterne alla circoscrizione dell’Autorità  per la gestione del servizio di raccolta dei rifiuti valeva la regola generale. Sicchè il relativo potere impositivo faceva capo al Comune di Livorno, ovvero a un ente appartenente ad altro plesso organizzatorio e amministrativo.
Ne derivava, per la sentenza, che la posizione sostanziale azionata in giudizio non era suscettibile di venire incisa dagli atti impugnati e dunque la controversia esulava dalla giurisdizione amministrativa.
La sentenza poi riteneva infondate le doglianze sull’impossibilità  di scomputare dal calcolo della tariffa le superfici oggettivamente improduttive di rifiuti, come quelle adibite a transito, manovra e sosta di autoveicoli, e l’applicazione per il calcolo dell’intera tariffa, della tabella dei coefficienti presuntivi allegata al d.P.R. n. 158 del 1999, la cui funzione era di definire il calcolo della sola parte variabile della tariffa, Inoltre, in considerazione della discrezionalità  circa il finanziamento del costo dello smaltimento dei rifiuti urbani, affermata dalla Corte di Giustizia UE rientrare nell’apprezzamento nazionale, non si rilevava un contrasto con il diritto europeo della normativa nazionale che prevedeva una tassa calcolata in base ad una mera stima del volume dei rifiuti generato oppure in base a categorie di utenti determinati secondo la loro rispettiva capacità  teorica a produrre rifiuti urbani e non sulla base del quantitativo di rifiuti effettivamente prodotto e conferito.
Spettava dunque al giudice nazionale accertare se in concreto alcuni utenti non fossero gravati di costi manifestamente non commisurati ai volumi o alla natura dei rifiuti da essi producibili.
In relazione a quanto riportato, il Tribunale amministrativo analizzava l’applicazione della normativa nazionale nel Comune di Livorno ed alla stregua delle censure sollevate, concludeva per l’insussistenza delle illegittimità  rilevate e per l’assenza di irragionevolezze rispetto al volume presuntivo di rifiuti prodotti. Perciò respingeva in parte il ricorso della Scotto s.r.l. e in parte lo dichiarava inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Con appello al Consiglio di Stato notificato il 23 dicembre 2016, l’Autorità  di sistema portuale del Mar Tirreno settentrionale impugnava la sentenza nella parte in cui aveva affermato la sua carenza assoluta di potere in materia di servizi di pulizia e raccolta rifiuti per le aree private, rappresentando il proprio interesse ad un’opposta affermazione; e lamentava la violazione degli artt. 5, 6, 16 e 20 l. 28 gennaio 1994, n. 84 (Riordino della legislazione in materia portuale), del d.m. 14 novembre 1994 e del d.m. 6 aprile 1994: lamentava che la sentenza avesse da un lato accomunato il concetto di area portuale riunendovi sia la circoscrizione territoriale in senso stretto, sia l’ambito portuale incluse aree private interessate dalle attività  connesse e ricomprese dallo stesso piano regolatore portuale nella superficie di cui l’Autorità  era competente. La conseguenza, per l’Autorità  appellante era che potestà  e funzioni dovessero fare capo ad un unico soggetto e non segmentate con il Comune, pena l’illogicità  sul riparto delle competenze.
Pertanto l’appellante chiedeva per l’annullamento della sentenza impugnata nella parte in cui aveva dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e chiedeva che venisse rigettato in toto il ricorso introduttivo.
Con appello incidentale notificato il 27 febbraio 2017 si costituiva in giudizio la Neri s.r.l. incorporante della Scotto s.r.l. e deduceva le seguenti censure:
1.Violazione dell’art. 23 della Costituzione, dei principi desumibili dall’art. 1 l. 241 del 1990, degli artt. 198 e 208 d. lgs. 3 aprile 2006 n. 152, dell’art. 1 comma 639 e ss. L. 13 dicembre 2013 n. 137.
2. Violazione del principio “chi inquina paga”, dell’art. 238 d. lgs. 3 aprile 2006 n. 152, dell’art. 3 l. 7 agosto 1990 n. 241 e dell’art. 1 commi dal 639 al 647 l. 13 dicembre 2013 n. 137.
3.Violazione dei principi in materia di ragionevolezza dei regolamenti in materia tributaria e della tabella 20 del d.P.R. 27 aprile 2009 n. 158.
La Neri concludeva per l’accoglimento dell’appello incidentale ed il rigetto dell’appello principale.
Si costituiva in seguito la MarterNeri, s.p.a. in cui si era trasformata la Neri s.r.l..
All’udienza del 10 dicembre 2020 tenutasi da remoto la causa è passata in decisione.

DIRITTO

L’Autorità  di Sistema portuale appellante – assumendo il proprio interesse all’impugnazione di una sentenza parzialmente favorevole in ragione della parziale sottrazione della gestione di tutti i servizi portuale e “retroportuali” all’Autorità  a favore delle competenze generali del Comune di Livorno sulle aree non demaniali, benchè interessate all’attività  di carico e scarico e stivaggio nei magazzini situati al di fuori della circoscrizione – lamenta la violazione di varie previsioni della l. 28 gennaio 1994, n. 84 (Riordino della legislazione in materia portuale) e delle sue norme di esecuzione. Queste disposizioni accomunano la circoscrizione portuale, formalmente intesa, con l’utenza portuale e l’ambito portuale, conferendo all’Autorità  un potere generale di perseguimento dell’interesse pubblico sull’insieme delle aree coinvolte dall’attività  portuale: e ciò va oltre lo stretto demanio, poichè un’attività  di indirizzo, programmazione e coordinamento non sarebbe possibile senza l’esercizio di un potere generale sull’insieme di quanto è connesso con il funzionamento complessivo del porto.
Ritiene il Collegio anzitutto esistente l’interesse ad appellare in capo all’Autorità  di sistema portuale, giacchè si tratta di sentenza che si pronuncia sulle sue competenze. Nel merito, tuttavia, il l’appello è infondato.
Occorre muovere dalla rilevazione delle norme che, per l’appellante, depongono per la sua competenza in tema di rifiuti nell’intera area interessata dalle operazioni connesse al porto.
Appare preminente considerare al riguardo l’art. 20 (Costituzione delle Autorità  di sistema portuale e successione delle società  alle organizzazioni portuali), comma 5, prima parte, l. n. 84 del 1994. Tale disposizione recita «Le Autorità  di sistema portuale dei porti di cui all’articolo 2, sono costituite dal 1 gennaio 1995 e da tale data assumono tutti i compiti di cui all’articolo 6 e ad esse è trasferita l’amministrazione dei beni del demanio marittimo compresi nella circoscrizione territoriale come individuata ai sensi dell’articolo 6».
L’art. 6 (Autorità  di sistema portuale), comma 13 (poi abrogato dall’art. 2, comma 1, lett. h) d.lgs. 13 dicembre 2017 a far data dal 24 febbraio 2018, ma in vigore al momento dell’ordinanza impugnata, della sentenza di primo grado e della proposizione dell’appello in esame), prevede(va): «All’interno delle circoscrizioni portuali, le AdSP amministrano, in via esclusiva, in forza di quanto previsto dalla presente legge e dal codice della navigazione, le aree e i beni del demanio marittimo,(&)».
L’art. 6 nella versione oggi vigente – cioè anche senza questa previsione -mantiene sostanzialmente fermo un tale regime circa aree e beni. Infatti il suo comma 4, lett. a), prevede che l’Autorità  di Sistema portuale svolge i compiti di « indirizzo, programmazione, coordinamento, regolazione, promozione e controllo, anche mediante gli uffici territoriali portuali secondo quanto previsto all’articolo 6-bis, comma 1, lettera c), delle operazioni e dei servizi portuali, delle attività  autorizzatorie e concessorie di cui agli articoli 16, 17 e 18 e delle altre attività  commerciali ed industriali esercitate nei porti e nelle circoscrizioni territoriali» . Lo stesso comma 4, lett. e), afferma poi che all’Autorità  spettano i compiti di «amministrazione in via esclusiva delle aree e dei beni del demanio marittimo ricompresi nella propria circoscrizione».
In forza di dette previsioni, le competenze amministrative dell’Autorità  riguardano le aree del demanio marittimo: che qui sono quelle delimitate dal decreto del Ministro dei trasporti e della navigazione 6 aprile 1994, citato dall’appellante, per cui in forza dell’art. 6, «la circoscrizione territoriale dell’Autorità  portuale di Livorno è costituita “dalle aree demaniali marittime, dalle opere portuali e dagli antistanti spazi acquei, compresi nel tratto di costa che va dalla foce del Calambrone fino al porticciolo Nazario Sauro, escluso».
Da tale quadro generale, normativo e provvedimentale generale, emerge che bene ha concluso la sentenza qui appellata circa il rapporto tra autorità  e territorio di competenza: conclusioni che del resto la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato aveva già trattato (Cons. Stato, VI, 28 gennaio 2014, n. 433), rilevando che nonostante la recente tendenza volta ad ammettere una nozione "funzionale" del concetto di demanialità , è illegittimo l’atto di delimitazione di aree demaniali nel quale l’amministrazione ha inteso ricomprendere nell’ambito del demanio portuale anche opere e compendi che non afferiscono alle opere portuali in senso proprio, bensì¬ all’industrializzazione di un’area contigua al porto..
Invero, gli importanti profili di collegamento logistico e funzionale fra l’infrastruttura portuale in senso proprio e le contigue aree di sviluppo industriale contigue, non necessariamente implicano la necessità  di una configurazione di un unicum organico cui si estende la qualificazione di ‘porto’, recando con sè il carattere di demanialità  dell’822 Cod. civ. e deall’art. 28 del Codice della navigazione.
Qui invece l’Autorità  poggia su tali interconnessioni funzionali – che di per sè sono connaturate all’idea stessa di porto commerciale- per includere nel concetto di “porto” anche le aree idonee a soddisfare interessi connessi con l’industria, il commercio e il turismo, in quanto tali riconducibili al novero di «pubblici usi del mare».
Restano dunque estranei all’ambito di competenza in discussione quelle opere e quei compendi – e a maggior ragione se privati come quelli per cui qui è causa – che per loro originaria natura sono estranei a un siffatto perimetro: infatti non afferiscono le opere portuali in senso proprio. Il che vale, in particolare, per quanto concerne il potere impositivo riguardo alla TARI: la quale dunque permane nelle ordinarie competenze del Comune.
Segue da questo sopra che la ricostruzione giuridica delle competenze del cd. ambito portuale fornita dall’appello dell’Autorità  di Sistema non è coerente con il ricordato sistema normativo e non contrasta adeguatamente le conclusioni della sentenza appellata.
L’appello incidentale della Neri s.r.l., successore incorporante della Scotto ricorrente in primo grado, è improcedibile in quanto sostanzialmente condizionato dalle sorti dell’appello principale.
Va aggiunto per completezza che non si rinvengono problemi di ammissibilità  nell’impugnazione iniziale dinanzi al Tribunale amministrativo della Toscana dell’ordinanza n. 14 del 2014 del Presidente dell’allora Autorità  Portuale di Livorno, recante il regolamento per la gestione dei servizi di raccolta dei rifiuti da terra e da mare; per di pìù l’appello incidentale, ove dovesse essere inteso quale appello autonomo avverso la sentenza, sarebbe irricevibile per tardività , posto che la sentenza del Tribunale amministrativo è datata 24 maggio 2016 e l’appello incidentale è stato notificato il 27 febbraio 2017.
Non è stata fatta questione della legittimità  di un regolamento inteso in senso normativo come raccolta di norma generali ed astratte, la cui impugnazione sarebbe potuta non essere attuale perchè non concretizzata in provvedimenti amministrativi ad hoc: il c.d. regolamento conteneva già di per sè un tariffario per zone come tassa per la gestione dei rifiuti, dunque poneva autonomamente precetti da contestare nel termine di legge.
Per le considerazioni suesposte l’appello principale deve essere respinto, mentre va dichiarato improcedibile l’appello incidentale.
Sussistono le ragioni per compensare le spese tra le parti, vista l’assoluta peculiarità  della questione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, respinge l ‘appello principale e dichiara improcedibile l’appello incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2020 tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del d.l. 18 ottobre 2020, con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore
Stefano Fantini, Consigliere
Elena Quadri, Consigliere
Giorgio Manca, Consigliere

IL SEGRETARIO