Pres. Mastrocola, est. Russo
Vivisol Napoli srl, Ossigas srl, Oxi Live srl, Eubios srl (Avv. Andrea Abbamonte) c. So.Re.Sa. Società Regionale per la Sanità S.p.A. (Avv. Leopoldo Di Bonito) e ASL Napoli 1 Centro (Avv.ti Annamaria De Nicola ed Anna Vingiani) e Regione Campania (n.c.)

1. Contratti della P.A. – Forniture – Determinazione del prezzo a base d’asta – Sindacato del Giudice Amministrativo – E’ limitato alla illogicità, incongruità manifesta ovvero complessiva inattendibilità delle valutazioni dell’amministrazione – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Procedura per l’affidamento di una fornitura di ossigeno liquido – Determinazione del prezzo – Rapporto all’ossigeno effettivamente consumato – Legittimità – Sussiste – Rispetto del principio di economicità.

3. Contratti della P.A. – Procedura per l’affidamento della fornitura di ossigeno liquido – Determinazione del prezzo – Sconto praticato dalle case farmaceutiche agli enti ospedalieri – Irrilevanza – Sussiste.

4. Contratti della P.A. – Procedura per l’affidamento della fornitura di ossigeno liquido – Determinazione del prezzo – Effettuata sulla scorta di precedenti gare indette da altre amministrazioni – Legittimità – Sussiste.

1. In materia di appalti pubblici di forniture, il sindacato del giudice amministrativo circa la misura del prezzo posto a base d’asta, che implica una valutazione alla stregua di cognizioni tecniche, quali anzitutto l’andamento del mercato nel settore di cui trattasi, va limitato ai soli casi di illogicità o incongruità manifesta ovvero di complessiva inattendibilità delle operazioni e valutazioni tecniche operate dall’amministrazione. (1)

2. Deve ritenersi legittimo il bando indetto dalla SoReSa per l’affidamento della fornitura domiciliare di ossigeno liquido laddove il prezzo a base d’asta sia stato commisurato ad ogni metro cubo di ossigeno effettivamente consumato e non ad ogni confezione (bombola) di ossigeno, atteso che tale modalità è più rispettosa dei principi di economicità, efficienza ed equità contrattuale.

3. Nell’ambito di una procedura per l’affidamento della fornitura domiciliare di ossigeno liquido, lo sconto praticato dalle imprese farmaceutiche nei confronti degli enti ospedalieri ai sensi dell’art. 9, commi 4 e 5, D.L. 8/7/1974 n. 264 non assume carattere vincolante per individuare il prezzo da porre a base d’asta, potendo costituire solo uno degli elementi da valutare nell’ambito dell’analisi del mercato.

4. Deve ritenersi legittimo il bando indetto dalla SoReSa per l’affidamento della fornitura domiciliare di ossigeno liquido laddove il prezzo a base d’asta sia stato determinato sulla scorta di una consultazione degli operatori del settore e di una rilevazione sulle modalità di svolgimento e dei risultati di analoghe procedure indette da altre amministrazioni operanti sul territorio nazionale.

— *** —

(1) Cfr. TAR Sicilia, Catania, Sez. II, 9/5/2006 n. 716; TAR Sardegna, Sez. I, 18/10/2011 n. 992.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4008 del 2014, proposto da:
Vivisol Napoli s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. dott. Lucio Di Franco, Ossigas s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. sig.ra Annalisa Russo, Oxi Live s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. sig. Salvatore Aspronio, Eubios s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. dott. Santo Andreano, tutte rappresentate e difese dall’avv. Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, alla via Melisurgo, 4;

So.Re.Sa. – Società Regionale per la Sanità s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Leopoldo Di Bonito, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, al viale A. Gramsci 19;
A.S.L. Napoli 1 Centro, in persona del direttore generale p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Annamaria De Nicola ed Anna Vingiani, con domicilio eletto in Napoli, presso il Servizio legale della stessa Azienda, alla via Comunale del Principe ,13/A;
Regione Campania, non costituita;

del bando di gara avente ad oggetto l’indizione di una procedura aperta per l’affidamento della fornitura domiciliare di ossigeno liquido agli aventi diritto delle AA.SS.LL. della Regione Campania, pubblicato sulla G.U. 5^ Serie Speciale – Contratti Pubblici n. 72 del 27.6.2014;
del disciplinare di gara, del capitolato tecnico e di tutti gli altri allegati tecnici della procedura di gara, tra cui la scheda dell’offerta economica;

Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di So.Re.Sa. Spa e dell’A.S.L. Napoli 1 Centro;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 novembre 2014 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Le quattro società individuate in epigrafe, premesso di essere attualmente fornitrici di ossigeno terapeutico domiciliare, in regime di convenzionamento con la Regione Campania, in virtù di accordi stipulato con la So.Re.Sa. – Società Regionale per la Sanità s.p.a. nei mesi di marzo/aprile 2014, hanno impugnato il bando di gara avente ad oggetto l’indizione di una procedura aperta per l’affidamento della fornitura domiciliare di ossigeno liquido agli aventi diritto delle AA.SS.LL. della Regione Campania, pubblicato sulla G.U. 5^ Serie Speciale – Contratti Pubblici n. 72 del 27.6.2014, comprensivo del disciplinare di gara, del capitolato tecnico e di tutti gli altri allegati tecnici della procedura di gara, tra cui la scheda dell’offerta economica. In particolare, le ricorrenti contestano il prezzo posto a base d’asta, quantificato in 2,50 € per ogni metro cubo di ossigeno, sulla base di tre motivi di diritto, così rubricati: violazione dell’art. 97 Cost., dell’art. 2 della direttiva CE 18/2004, dell’art. 2 del D.Lgs 163/2006, dei principi comunitari in tema di concorrenza e libera circolazione, del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche nonché dei principi di buon andamento e buona amministrazione – eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e sviamento.
Con ordinanza presidenziale n. 3479 del 30 luglio 2014 sono stati disposti incombenti istruttori a carico della stazione appaltante.
Oltre a depositare la richiesta documentazione, la So.Re.Sa. si è costituita in resistenza con memoria difensiva ove ha replicato alle censure attoree, concludendo con richiesta di rigetto del gravame.
L’A.S.L. Napoli 1 Centro si è costituita in giudizio al solo fine di eccepire il proprio difetto di legittimazione passiva.
Le ricorrenti e l’amministrazione resistente hanno successivamente depositato memorie difensive insistendo nelle rispettive richieste.
Alla pubblica udienza del 19 novembre 2014, sentiti i difensori delle parti presenti, come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, in accoglimento dell’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dall’A.S.L. Napoli 1 Centro, va disposta l’estromissione dal giudizio della suindicata amministrazione, che non riveste il ruolo di parte necessaria nella presente controversia, ove è contestata la legittimità della procedura indetta da So.Re.Sa. – Società Regionale per la Sanità s.p.a. per l’affidamento della fornitura domiciliare di ossigeno liquido agli aventi diritto.
2. Nel merito, a sostegno della domanda di annullamento del bando di gara e dei relativi allegati, nella parte in cui quantificano in € 2,50 per metro cubo di ossigeno il prezzo onnicomprensivo posto a base d’asta, le quattro società ricorrenti individuate in epigrafe hanno formulato tre motivi di diritto, deducendo la violazione dell’art. 97 Cost., dell’art. 2 della direttiva CE 18/2004, dell’art. 2 del D.Lgs 163/2006, dei principi comunitari in tema di concorrenza e libera circolazione, dei principi di massima partecipazione alle gare pubbliche, di buon andamento e buona amministrazione nonché il vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e sviamento. In particolare le instanti lamentano che:
– sarebbe iniqua la modalità di fatturazione del corrispettivo (ex art. 8 del capitolato), a metro cubo di ossigeno effettivamente consumato anziché a confezione (come invece stabilito nel regime convenzionale in atto), poiché penalizzerebbe oltre misura
– sarebbe comunque palesemente fuori mercato il prezzo posto a base d’asta, considerato che quello stabilito dall’AIFA per l’acquisto in farmacia è di € 6,50 al metro cubo (anche ove si tenga conto dello sconto del 50% ex art. 9 del D.L. 8.7.1974 n. 264,
– l’incongruità del corrispettivo ed il difetto di istruttoria sarebbero ancor più evidenti in quanto la lex specialisnon avrebbe previsto la remunerazione dei servizi accessori (fornitura di mascherine, cannule ed altri dispositivi necessari per l
3. Ad avviso del Collegio il ricorso è infondato e va, pertanto, respinto.
3.1. Giova premettere che, ai sensi dell’art. 89, comma 1, del D. Lgs. n. 163 del 2006, “Al fine di stabilire il prezzo base nei bandi o inviti, […] le stazioni appaltanti tengono conto del miglior prezzo di mercato, ove rilevabile”.
Come chiarito in giurisprudenza, il sindacato del giudice amministrativo circa la misura del prezzo posto a base d’asta, che implica una valutazione alla stregua di cognizioni tecniche, quali anzitutto l’andamento del mercato nel settore di cui trattasi, va limitato ai soli casi di illogicità o incongruità manifesta ovvero di complessiva inattendibilità delle operazioni e valutazioni tecniche operate dall’amministrazione (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 9 maggio 2006, n. 716; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 18.10.2011, n.992).
3.2. Ciò posto, non merita accoglimento, anzitutto, la prima censura dedotta in quanto la modalità di fatturazione prescelta, proprio perché commisurata “all’effettivo consumo”, assicura il rispetto sia dei principi di economicità ed efficienza che di equità contrattuale, garantendo la remunerazione della quantità di ossigeno concretamente somministrata. Inoltre, l’ipotesi del consumo parziale della bombola, coi connessi costi aggiuntivi di ritiro e sanificazione, non si verifica nei casi ordinari, ma solo nell’ipotesi residuale di interruzione della terapia, per cui, in difetto peraltro di specifica dimostrazione al riguardo, non appare in grado di incidere significativamente sull’equilibrio contrattuale.
3.3. Si palesa infondata, sotto entrambi i profili dedotti, anche la successiva doglianza.
Quanto al primo aspetto, va precisato che lo sconto che le imprese farmaceutiche sono tenute a praticare nei confronti degli enti ospedalieri, ai sensi dell’art. 9, commi 4 e 5, del D.L. 8.7.1974 n. 264, convertito nella L. 17.8.1974 n. 386, è individuato dal legislatore nella misura minima, stante il chiaro tenore letterale della norma, che indica una percentuale “non inferiore” al 50% sul prezzo di vendita al pubblico. Inoltre, lo stesso non assume alcun carattere vincolante per individuare il prezzo da porre a base d’asta, potendo costituire solo uno degli elementi da valutare nell’ambito dell’analisi del mercato e delle risultanze di analoghe gare indette da altre amministrazioni.
Circa il secondo aspetto, deve rilevarsi anzitutto che l’assunto attoreo muove da un evidente errore di calcolo atteso che, come si evince dalla relazione datata 12.6.2014 – depositata in esecuzione dell’ordinanza istruttoria di questa Sezione – l’art. 7 dell’accordo stipulato con le ricorrenti prevede un prezzo di € 62,00 per ogni bombola da 26,5 litri di ossigeno (oltre al costo di € 1,30 al giorno per paziente), talchè il prezzo a metro cubo dell’ossigeno è pari ad € 2,34 (62:26,5=2,34) e non ad € 3,606. Va poi aggiunto che il precedente prezzo praticato non può considerarsi neanche esso vincolante per la stazione appaltante in quanto, come si evince dalla documentazione depositata in giudizio, non risulta basato su alcuna approfondita indagine di mercato e non costituisce il frutto di un libero confronto concorrenziale tra operatori economici, essendo stato determinato in via transitoria in attesa dello svolgimento della procedura di gara in contestazione.
3.4. Infine, passando alle residue doglianze, dalla già citata relazione e dall’annessa scheda di rilevazione prezzi emerge anche che il gravato bando è stato preceduto da una articolata attività istruttoria, in quanto SO.RE.SA. non solo ha avviato una consultazione degli operatori del settore, pubblicando sul proprio sito internet un apposito documento con allegato questionario, ma ha anche effettuato una rilevazione delle modalità di svolgimento e dei risultati di analoghe procedure indette da altre amministrazioni operanti sul territorio nazionale e si è avvalsa della consulenza dell’Agenzia nazionale dei servizi sanitari per la predisposizione dei documenti di gara. In particolare, dalla ricognizione svolta risulta che nel periodo di riferimento (2012-2014) sono state indette procedure di evidenza pubblica con modalità diverse (solo in alcuni casi è stato previsto un costo aggiuntivo per paziente da conteggiarsi a parte mentre negli altri casi lo stesso è stato incluso nel costo complessivo della fornitura) e prezzi a base d’asta e di aggiudicazione invero oscillanti, ma nella cui forchetta di valori minimi e massimi trova collocazione, sia pure nella parte più bassa, quello individuato da SO.RE.SA., anche considerando i costi per i servizi accessori da espletarsi a cura dell’impresa fornitrice.
4. In definitiva, alla stregua di quanto fin qui osservato e contrariamente a quanto obiettato, il prezzo a base d’asta di € 2,50 a metro cubo di ossigeno non risulta manifestamente incongruo o fuori mercato.
Il ricorso va, quindi, rigettato.
4.1. La novità e peculiarità delle questioni trattate giustificano peraltro l’equa compensazione delle spese di giudizio tra le parti, fatto salvo il solo contributo unificato, che resta definitivamente a carico della parte soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 19 novembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore
Antonio Andolfi, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/12/2014

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 29/12/2014 n.6942 proviene da Giustamm.

Pres. Mastrocola, est. Russo
Centro di Radiologia Carpinelli srl (Avv.ti Bruno Ricciardelli e Antonietta Villani) c. Regione Campania (Avv. Tiziana Taglialatela), Commissario Governativo per la prosecuzione del Piano di rientro del disavanzo sanitario (Avvocatura Distrettuale dello Stato) e ASL Benevento (n.c.)

Sanità – Autorizzazioni – Autorizzazione all’installazione di una risonanza magnetica – Campo di induzione inferiore a 2 Tesla – Normativa applicabile – Art. 5 DPR 542/1990 – Formazione del silenzio assenso – Decreto commissariale di sospensione delle procedure autorizzatorie per sei mesi – Non incide sulle domande presentate successivamente alla scadenza di tale termine

Ai sensi dell’art. 5 DPR 542/1990 l’autorizzazione all’installazione delle apparecchiature RMN di campo magnetico pari o inferiore a 2 TESLA si intende concessa una volta decorsi 60 giorni dalla formulazione dell’istanza senza che l’Amministrazione abbia risposto. A tal fine, non risulta ostativo alla formazione del silenzio-assenso il provvedimento commissariale che, in attesa dell’adozione di uno strumento programmatorio in materia, abbia sospeso le procedure autorizzatorie per non oltre sei mesi laddove la domanda sia intervenuta a termine ampiamente scaduto. (1)

— *** —

(1) Cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. I, 10/12/2014 n. 6509.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4987 del 2014, proposto da:
Centro di Radiologia Carpinelli S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Bruno Ricciardelli ed Antonella Villani, con domicilio eletto presso gli stessi in Napoli, alla piazza G. Bovio, n. 8;

contro

Regione Campania, in persona del Presidente p.t. della Giunta, rappresentata e difesa dall’avv. Tiziana Taglialatela, con domicilio eletto presso l’Avvocatura Regionale in Napoli, alla via S. Lucia, n. 81;
Commissario Governativo per la prosecuzione del Piano di rientro dal deficit sanitario, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la quale è domiciliato in Napoli, alla via Diaz, n. 11;
ASL Benevento, non costituita;

per l’accertamento
dell’avvenuta formazione del silenzio-assenso sulla richiesta del 27.1.2014 di rilascio dell’autorizzazione all’installazione di un’apparecchiatura di risonanza magnetica del gruppo A.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania e del Commissario Governativo per la prosecuzione del Piano di rientro dal deficit sanitario;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2014 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con atto notificato in data 7 ottobre 2014 e depositato il 16 seguente, il Centro di Radiologia Carpinelli S.r.l., con sede in Montesarchio (BN), ha esposto di aver presentato istanza all’Assessorato regionale alla sanità – Settore assistenza sanitaria, in data 27 gennaio 2014, diretta ad ottenere il rilascio dell’autorizzazione all’installazione di un’apparecchiatura di risonanza magnetica del gruppo A, intensità campo magnetico statico inferiore o uguale a 2,0 Tesla, per uso diagnostico, corredata della prescritta dichiarazione di conformità e della documentazione richiesta dalle disposizioni regionali vigenti (Linee guida di cui alla delibera di G.R. del 18.9.2008 n. 1469 e circolare assessorile del 6.7.2009).
Non avendo ricevuto risposta nel termine di sessanta giorni previsto dall’art. 5 del D.P.R. n. 542 dell’8 agosto 1994, assumendo la formazione del silenzio-assenso sulla domanda, il centro ricorrente ha chiesto alla Regione, in data 8 luglio 2014, l’emanazione di un atto espresso che sancisse l’avvenuta formazione tacita del titolo, senza tuttavia ottenere alcun riscontro.
Col ricorso in trattazione ha quindi agito al fine di ottenere l’accertamento giudiziale dell’avvenuta formazione del silenzio-assenso sulla suindicata richiesta nonché la nomina di un commissario ad acta per provvedere in caso di ulteriore inerzia dell’amministrazione.
2. Si è costituita in resistenza la Regione Campania, con memoria ove ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso e ne ha sostenuto comunque l’infondatezza anche nel merito, dovendo reputarsi ancora sospesi i procedimenti autorizzatori in materia per effetto del decreto commissariale n. 32 del 20 marzo 2012, restato inoppugnato.
Il Commissario ad acta per la prosecuzione del Piano di rientro del settore sanitario si è costituito con atto di mera forma dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato.
Con memoria difensiva la parte ricorrente ha replicato alle argomentazioni della difesa regionale, insistendo nella domanda di accoglimento del ricorso.
3. Alla camera di consiglio del 17 dicembre 2014, sentiti i difensori presenti, come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.
4. Il ricorso è anzitutto ammissibile, non meritando accoglimento l’eccezione sollevata in rito dall’Avvocatura regionale. Invero, non vi è dubbio che il centro ricorrente ha un interesse concreto ed attuale ad ottenere una pronuncia sulla domanda azionata in quanto, come si chiarirà oltre, l’istanza è stata proposta all’amministrazione ben oltre la scadenza del termine semestrale stabilito dal decreto commissariale n. 32 del 20 marzo 2012, la cui mancata impugnazione, pertanto, non può esplicare alcun effetto preclusivo all’ingresso in giudizio dell’odierna azione.
5. Nel merito la domanda è fondata e va, pertanto, accolta entro i limiti di seguito precisati.
Sulla questione di diritto posta a base dell’odierno ricorso il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi dalle conclusioni raggiunte di recente dalla Sezione in altro analogo giudizio (cfr. T.A.R. Napoli, sez. I, 10 dicembre 2014, n. 6509).
5.1. Va rammentato, anzitutto, che l’evocato art. 5 del D.P.R. 8 agosto 1994, n. 542, “Regolamento recante norme per la semplificazione del procedimento di autorizzazione all’uso domestico di apparecchiature di risonanza magnetica nucleare sul territorio nazionale”, contempla una tipica fattispecie di silenzio-assenso (cfr. T.A.R. Salerno, 17.9.2012, n. 1643), stante l’inequivoco tenore letterale della norma, che così recita testualmente:
“1. Le apparecchiature R.M. con valore di campo statico di induzione magnetica non superiore a 2 Tesla sono soggette ad autorizzazione all’installazione da parte della regione o provincia autonoma.
2. L’autorizzazione è data previa verifica della compatibilità dell’installazione rispetto alla programmazione sanitaria regionale o delle province autonome.
3. La domanda di autorizzazione all’installazione deve essere presentata alla competente autorità sanitaria regionale o provinciale corredata dalla dichiarazione di conformità agli “standards” di cui all’art. 2 del presente regolamento, firmata dal legale rappresentante del presidio in cui l’apparecchiatura deve essere installata.
4. L’autorità sanitaria si pronuncia sulla domanda entro sessanta giorni dal ricevimento della stessa; decorso inutilmente tale termine l’autorizzazione si intende concessa.”.
5.2. Né è contestata l’ascrivibilità dell’apparecchiatura alla tipologia oggetto della suindicata disciplina ovvero la completezza della documentazione presentata a corredo dell’istanza.
5.3. Inoltre, come anticipato, contrariamente a quanto sostenuto dall’Avvocatura regionale, non può reputarsi ostativo alla formazione del titolo per silentium il decreto del Commissario ad acta per l’attuazione del piano di rientro dal disavanzo sanitario della Regione Campania n. 32 del 20 marzo 2012.
Giova premettere che il provvedimento commissariale è stato adottato sulla base dell’articolo 1, comma 237-vicies della legge regionale 15 marzo 2011, n. 4 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale 2011 e pluriennale 2011 – 2013 della regione Campania – legge finanziaria regionale 2011), come sostituito dall’art. 1 della L.R. Campania n. 23 del 14.12.2011, n. 23, nel punto in cui – al primo periodo, non inciso dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 292 del 19.13.2012, che ha dichiarato l’incostituzionalità del solo secondo periodo dello stesso comma – stabilisce che “Il Commissario ad acta per l’attuazione del piano di rientro dal disavanzo sanitario è autorizzato con proprio provvedimento a definire procedure autorizzative per l’aggiornamento e l’implementazione tecnologica delle apparecchiature, nel rispetto dei volumi e delle tipologie delle prestazioni programmate e contrattualizzate per il livello assistenziale della specialistica ambulatoriale, ivi comprese le nuove attivazioni di grandi macchine diagnostiche e terapeutiche.”.
Ciò posto, osserva il Collegio che il suindicato decreto, nelle more dell’adozione di “un nuovo strumento programmatorio atto a rappresentare eventuali residui fabbisogni di apparecchiature di R.M.N. a scopo diagnostico – Gruppo A di campo uguale o inferiore a 2 Tesla”, ha disposto la “sospensione”delle relative procedure di autorizzazione alla installazione “per non oltre sei mesi” dall’adozione del provvedimento, termine ampiamente scaduto già al momento della presentazione dell’istanza del centro ricorrente (in data 27 gennaio 2014).
5.4. Le considerazioni che precedono sono sufficienti per accogliere l’azione di accertamento dell’avvenuta formazione del silenzio-assenso sull’istanza inoltrata dal Centro di Radiologia Carpinelli S.r.l.
6. Non può trovare, invece, accoglimento la richiesta di designare di un commissario ad acta. Osserva il Collegio, da un lato, che tale figura è incompatibile con l’istituto del silenzio-assenso – atteso che il provvedimento di cui all’art. 117, comma 3, del c.p.a. è riferibile alla diversa fattispecie del silenzio-inadempimento – dall’altro, che nemmeno è predicabile un’eventuale nomina ai sensi dell’art. 114, comma 3, lettera d), poichè quest’ultima presuppone il previo esperimento del giudizio di ottemperanza.
7. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie entro i limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, accerta la formazione del silenzio-assenso sull’istanza inoltrata dal Centro di Radiologia Carpinelli S.r.l. per ottenere l’autorizzazione all’installazione di un’apparecchiatura di risonanza magnetica del gruppo A.
Condanna la Regione Campania a rimborsare alla parte ricorrente le spese di giudizio, comprensive del contributo unificato, che si liquidano complessivamente in € 1.000,00(mille).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 17 dicembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore
Antonio Andolfi, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/12/2014

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 29/12/2014 n.6940 proviene da Giustamm.

Pres. Cesare Mastrocola, est. Carlo Dell’Olio
SNAV S.p.A., NAVIGAZIONE LIBERA DEL GOLFO S.r.l., MEDMAR NAVI S.p.A., ALILAURO GRUSON S.p.A. ed ALILAURO S.p.A., (Avv.ti Francesco Sciaudone e Salvatore Ravenna) c. Regione Campania (Avv. Lidia Buondonno dell’Avvocatura Regionale), Comune di Napoli (non costituito), Caremar s.p.a.e Cooperativa Sant’Andrea s.r.l. (non costituite in giudizio), Ischia Lines s.p.a. (Avv.ti Andrea Abbamonte e Carlo Morace)

Servizi pubblici – Contratti della p.a.- Servizi di trasporto marittimo – Regolamento Comunitario n.3577/1992 – Gara – Affidamento dei servizi minimi – Legittimità – Condizione- Fallimento del mercato- Incapacità di assicurare servizi adeguati – Necessità- Sussiste

In materia di servizi di trasporto marittimo locale, l’art. 2, punto 4), del regolamento comunitario n. 3577/1992, il quale ha introdotto il principio di libera prestazione dei servizi di trasposto marittimo, consente l’imposizione di obblighi di servizio pubblico, c.d. servizi minimi per l’utenza, anche mediante la stipula di contratti di servizio pubblico di cabotaggio, solo in caso di fallimento del mercato, ovvero solo previa verifica, per ognuna delle rotte da appaltare, che i servizi di trasporto regolare risulterebbero inadeguati qualora la loro fornitura fosse lasciata alle sole forze di mercato.(Nel caso di specie, il TAR Campania, rilevato che l’Amministrazione Regionale, nel definire il quadro dei servizi minimi, oggetto degli atti di gara impugnati, non ha condotto alcuna istruttoria tesa alla verifica del fallimento del mercato per quelle specifiche tratte, ha ritenuto illegittima la procedura di gara impugnata, e per l’effetto, ha accolto il ricorso)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 4754 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
SNAV S.p.A., NAVIGAZIONE LIBERA DEL GOLFO S.r.l., MEDMAR NAVI S.p.A., ALILAURO GRUSON S.p.A. ed ALILAURO S.p.A., tutte rappresentate e difese dagli Avv.ti Francesco Sciaudone e Salvatore Ravenna, ed elettivamente domiciliate in Napoli alla Via De Gasperi n. 55 presso lo studio dell’ultimo difensore;

– REGIONE CAMPANIA, rappresentata e difesa dall’Avv. Lidia Buondonno dell’Avvocatura Regionale, con la quale è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via Santa Lucia n. 81;
– COMUNE DI NAPOLI, non costituito in giudizio;

CAREMAR S.p.A. e COOPERATIVA SANT’ANDREA S.r.l., non costituite in giudizio;

ad opponendum:
ISCHIA LINES S.p.A., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Andrea Abbamonte e Carlo Morace, con i quali è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via G. Melisurgo n. 4, ad opponendum;

quanto al ricorso introduttivo:
a) della Delibera di Giunta Regionale della Campania (d’ora in seguito per brevità “DGR”) n. 145 del 12 maggio 2014, con la quale sono stati individuati i due lotti di gara (lotto Capri e lotto Ischia/Procida) per l’affidamento dei servizi marittimi minimi del Golfo di Napoli;
b) della DGR n. 191 del 5 giugno 2014, con la quale si è disposto di attivare le procedure di evidenza pubblica per l’affidamento dei servizi marittimi minimi del Golfo di Napoli, ad eccezione di quelli già oggetto della procedura di privatizzazione della Caremar S.p.A., da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e per una durata massima di nove anni;
c) della DGR n. 365 dell’8 agosto 2014, con la quale è stato approvato il programma triennale dei servizi marittimi minimi del Golfo di Napoli, esercitati dalla Caremar o da affidare mediante gara;
d) della DGR n. 172 del 3 giugno 2014, con la quale è stata approvata la proposta di regolamento in materia di servizi marittimi di linea autorizzati, aggiuntivi e non di linea;
e) del regolamento regionale n. 6 dell’11 agosto 2014 in materia di servizi marittimi di linea autorizzati, aggiuntivi e non di linea;
f) di ogni atto costituente presupposto o conseguenza delle delibere e del regolamento citati;
quanto al ricorso per motivi aggiunti:
g) del decreto dirigenziale della Regione Campania n. 381 del 1° novembre 2014, con cui è stata indetta procedura ristretta per l’affidamento in concessione, per la durata di nove anni, dei servizi marittimi minimi del Golfo di Napoli;
h) per quanto possa occorrere, della nota dirigenziale della Regione Campania prot. n. 2014.0767399 del 14 novembre 2014, con cui, alla luce dell’avvenuta pubblicazione dell’atto di indizione della procedura per l’affidamento dei servizi marittimi minimi, è stata sollecitata alla Navigazione Libera del Golfo S.r.l. la trasmissione urgente dei dati inerenti al servizio pubblico espletato, prefigurando, in caso contrario, l’irrogazione di sanzioni e l’avvio di azioni risarcitorie nei confronti della suddetta società;
i) degli atti impugnati con il ricorso introduttivo.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;
Visto l’atto di intervento ad opponendum;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2014 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Visto l’art. 36, co. 2, cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il gravame introduttivo, le società ricorrenti, che espongono di esercitare da lungo tempo i servizi marittimi minimi e quelli residuali per i collegamenti nel Golfo di Napoli – rispettivamente, in virtù di atti di sottomissione e di rilascio di apposite autorizzazioni – impugnano i provvedimenti in epigrafe indicati deducendo vizi attinenti alla violazione del regolamento comunitario n. 3577/1992 sul cabotaggio marittimo, alla violazione delle disciplina europea in materia di aiuti di Stato, alla violazione della giurisprudenza della Corte di Giustizia UE, alla violazione degli artt. 41 e 43 della Costituzione, alla violazione della CEDU, alla violazione della legge regionale n. 3/2002, alla violazione delle regole del giusto procedimento e del principio del contraddittorio, nonché all’eccesso di potere sotto svariati profili. Le medesime formulano anche un’istanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE, laddove dovessero residuare dubbi interpretativi sulla portata della disciplina europea in materia di cabotaggio marittimo.
La Regione Campania, costituitasi in giudizio, eccepisce nei suoi scritti difensivi l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame.
Ha spiegato intervento ad opponendum la Ischia Lines S.p.A., instando per il rigetto del ricorso.
Con ricorso per motivi aggiunti depositato il 27 novembre 2014, le ricorrenti impugnano per gli stessi suindicati vizi gli atti, meglio individuati in epigrafe, con cui si è dato corso all’indizione della procedura ristretta per l’affidamento dei servizi marittimi minimi del Golfo di Napoli.
Gli altri soggetti intimati non si sono costituiti.
All’udienza del 3 dicembre 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La presente controversia ha ad oggetto la contestazione di atti con cui l’amministrazione regionale, da un lato, ha definito il programma triennale dei servizi marittimi minimi (cioè di quelli soggetti ad obbligo di servizio pubblico), disponendone l’affidamento a mezzo gara su due lotti – ad eccezione di quelli disimpegnati dalla società pubblica in corso di privatizzazione Caremar – e, dall’altro, ha in gran parte disciplinato la materia dei servizi marittimi residuali (o autorizzati), ossia di quelli liberalizzati; la decorrenza di tali innovazioni è stata fissata al 1° gennaio 2015.
1.1 In via preliminare, il Collegio deve stralciare dall’odierna cognizione il ricorso per motivi aggiunti per insufficienza dei termini processuali a difesa (come peraltro evidenziato dalla difesa regionale nel corso dell’udienza di discussione); tale mezzo sarà oggetto di separata trattazione in occasione della prossima camera di consiglio, essendo corredato di istanza cautelare.
2. Concentrato lo scrutinio solo sul gravame introduttivo, ormai maturo per la decisione, il Collegio deve soffermarsi sulle eccezioni di rito formulate dalla difesa regionale, così compendiabili: a) il ricorso è inammissibile per la mancata impugnazione delle presupposte delibere regionali n. 443/2011 e n. 632/2013, che già prevedevano l’avvio di nuove procedure di evidenza pubblica per l’affidamento dei servizi marittimi minimi; b) il ricorso è anche inammissibile per carenza di interesse, “in quanto successivamente all’espletamento delle gare non si verificherebbe una lesione “attuale e concreta dell’interesse sostanziale dedotto in giudizio”, atteso che le società stesse continueranno a svolgere il servizio di cabotaggio marittimo in regime di libera concorrenza”.
Entrambe le eccezioni non hanno pregio.
2.1 E’ ininfluente la mancata impugnazione delle delibere regionali n. 443/2011 e n. 632/2013, essendo queste non lesive per la posizione delle società ricorrenti. Invero, tali delibere presuppongono entrambe una programmazione dei servizi minimi ormai superata da quella quivi avversata e posta a base della procedura di evidenza pubblica avviata nel 2014, a fronte del fatto, peraltro, che le società ricorrenti si dolgono non dell’indizione della gara in re ipsa ma dell’ampiezza dell’oggetto dell’affidamento, a loro avviso troppo sbilanciato nell’individuazione di servizi soggetti ad obbligo di servizio pubblico.
2.2 Per lo stesso motivo ora evidenziato, non può ravvisarsi in capo alle ricorrenti alcuna carenza di interesse all’impugnativa, ben potendo l’avvenuto espletamento delle gare ed il conseguente affidamento a due soli operatori dei servizi minimi del Golfo di Napoli, erodere in maniera ritenuta non consentita lo spazio residuo lasciato all’esplicarsi della libera concorrenza.
3. Entrando nel merito delle questioni articolate dalle ricorrenti, il Collegio ritiene di prescindere dal rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE, non nutrendo dubbi interpretativi sulla portata della disciplina comunitaria in materia di cabotaggio marittimo.
3.1 Vale soffermarsi, in primo luogo, sulle censure inerenti alle delibere regionali n. 145/2014, n. 191/2014 e n. 365/2014, con le quali l’amministrazione regionale ha parzialmente rimodulato le ipotesi dei servizi marittimi minimi a partire dal 2015 e si è contestualmente attivata per l’affidamento a mezzo gara degli stessi.
Assume pregnanza la censura con cui parte ricorrente, nel lamentare l’eccessiva proliferazione dei servizi minimi a scapito di quelli residuali, denuncia la violazione del regolamento comunitario n. 3577/1992 ed il difetto di istruttoria, stigmatizzando che le suddette delibere non contengono alcun riferimento all’appurata inadeguatezza dei servizi di cabotaggio forniti dalle libere forze concorrenziali, ossia all’accertato fallimento del mercato.
La censura è fondata e merita accoglimento.
3.2 L’art. 2, punto 4), del regolamento comunitario n. 3577/1992, il quale ha introdotto il principio di libera prestazione dei servizi di trasposto marittimo, consente l’imposizione di obblighi di servizio pubblico, anche mediante (come nel caso di specie) la stipula di contratti di servizio pubblico, solo nel caso in cui l’armatore comunitario, ove considerasse il proprio interesse commerciale, non assumerebbe tali obblighi o non li assumerebbe nella stessa misura né alle stesse condizioni.
Come condivisibilmente osservato nella comunicazione interpretativa della Commissione Europea del 22 aprile 2014 (COM(2014) 232 final), gli obblighi di servizio pubblico, che danno luogo all’individuazione dei cosiddetti servizi minimi per l’utenza, possono essere previsti per i servizi di cabotaggio con le isole solo in caso di fallimento del mercato, con conseguente incapacità di assicurare servizi adeguati. A corollario di ciò, nella predetta comunicazione si è precisato quanto segue, con ragionamento del pari condiviso dal Collegio: “Gli Stati membri possono imporre obblighi di servizio pubblico e concludere contratti di servizio pubblico solo se hanno appurato, per ognuna delle rotte in questione, che i servizi di trasporto regolare risulterebbero inadeguati (cioè non sarebbero prestati nella misura o alle condizioni definite appropriate dalle autorità pubbliche) qualora la loro fornitura fosse lasciata alle sole forze di mercato. Inoltre, l’obbligo o contratto di servizio pubblico deve essere necessario e proporzionato allo scopo di assicurare la sufficienza dei servizi di trasporto regolare a destinazione ed in provenienza dalle isole. In altre parole, gli Stati membri non possono assoggettare ad obblighi di servizio pubblico e a contratti di servizio pubblico servizi che sono già forniti in maniera soddisfacente e a condizioni, ad esempio in termini di prezzi, continuità e accesso al servizio, compatibili con l’interesse pubblico, quale definito dallo Stato, da parte di imprese che operano in normali condizioni di mercato.”.
3.3 Applicando le superiori coordinate ermeneutiche al caso in esame, non può non convenirsi con la tesi attorea. Invero, è pacifico e comprovato dalle emergenze processuali (cfr. in particolare parte motivazionale delle delibere in questione e relativi allegati) che l’amministrazione regionale, nel definire il quadro dei servizi minimi, non ha condotto alcuna istruttoria tesa alla verifica del fallimento del mercato per quelle specifiche tratte, limitandosi solo a raccogliere, tramite il coinvolgimento degli enti locali e delle autorità marittime interessate, elementi di valutazione che dessero conto delle esigenze di continuità del servizio di trasporto marittimo in funzione del pendolarismo scolastico e lavorativo, nonché della fruibilità dei servizi da parte della generalità degli utenti. In altre parole, a fronte dell’appurata necessità di coprire alcune esigenze di continuità del servizio, l’amministrazione regionale non ha ulteriormente verificato, anche tramite l’interpello delle associazioni armatoriali di categoria o delle stesse compagnie di navigazione già impegnate nell’espletamento dei servizi marittimi, quali di quelle esigenze potessero essere soddisfatte dal libero gioco delle forze di mercato, in un settore, peraltro, tradizionalmente connotato da alti margini di profitto.
3.4 Il riscontrato difetto di istruttoria, con contestuale violazione dell’art. 2 del regolamento comunitario n. 3577/1992, è avvalorato dalle seguenti ulteriori considerazioni: i) a termini della citata disciplina comunitaria, ogni periodica programmazione dei servizi marittimi minimi e dei correlativi obblighi di servizio pubblico deve essere sempre preceduta dalla verifica del fallimento del mercato, potendo le condizioni di quest’ultimo mutare con il passare del tempo in ragione delle normali fluttuazioni dell’offerta proveniente dagli operatori del settore; ii) l’amministrazione regionale ha sostanzialmente reiterato, con poche variazioni, la programmazione dei servizi minimi di cabotaggio nel Golfo di Napoli effettuata con la precedente DGR n. 443/2011, che era il risultato di un risalente assetto di collegamenti marittimi imperniato sulla proliferazione di servizi minimi conferiti con atto di sottomissione e senza compensazione alle singole compagnie di navigazione private per permettere di bilanciare, in termini paraconcorrenziali, la posizione predominante della compagnia di navigazione pubblica (Caremar) nell’espletamento dei servizi minimi, peraltro nello specifico sussidiati con risorse pubbliche. Ne discende che, probabilmente, molti dei servizi minimi contenuti nella quivi contestata programmazione triennale, inclusi quelli della Caremar, potrebbero avere la sostanza di veri e propri servizi residuali e potrebbero essere ugualmente assicurati dalle stesse compagnie di navigazione private in regime di libera concorrenza, una volta superato il sistema paraconcorrenziale oggi vigente nell’ambito dei servizi marittimi campani (cfr. al riguardo le illuminanti osservazioni contenute nel parere dell’Autorità per la Concorrenza del 15 febbraio 2011, reso in merito ai criteri di affidamento dei servizi di trasporto pubblico marittimo nei Golfi di Napoli e Salerno); iii) un cospicuo numero di compagnie di navigazione private espletano attualmente un gran quantità di servizi marittimi minimi e residuali, con la conseguenza che il mercato campano ben potrebbe essere pronto ad assumere la copertura di alcune tratte che tradizionalmente sono state assoggettate ad obblighi di servizio pubblico.
3.4 Né convincono le obiezioni della difesa regionale tese ad evidenziare, da un lato, che le stesse decisioni della Commissione Europea in materia hanno più volte sancito che le autorità pubbliche godono di un ampio margine di discrezionalità in ordine alla qualificazione dei servizi marittimi minimi, con l’unica eccezione dell’errore manifesto, e, dall’altro, che l’individuazione di tali servizi è stata preceduta nella fattispecie da ampie consultazioni con gli enti locali e con le associazioni degli utenti.
Infatti vale notare, in primo luogo, che il difetto di istruttoria quivi accertato non può non integrare una classica ipotesi di errore manifesto, consistente nel mancato compimento di un passaggio istruttorio fondamentale imposto dalla disciplina comunitaria, ossia la verifica del fallimento del mercato.
In secondo luogo, giova replicare che le effettuate consultazioni con gli enti locali e con le associazioni degli utenti, pur necessarie per implementare il quadro delle esigenze di continuità del servizio, non danno certamente conto se quelle stesse esigenze possono in parte essere garantite dal libero dipanarsi dei meccanismi concorrenziali.
4. I rimanenti atti impugnati, cioè la DGR n. 172/2014 ed il regolamento regionale n. 6 dell’11 agosto 2014, appaiono affetti in via assorbente dal vizio, denunciato nel nono motivo di gravame, di violazione dell’art. 9 del regolamento comunitario n. 3577/1992 per mancata preventiva consultazione della Commissione Europea.
L’art. 9 cit. così recita: “Prima di adottare le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative in attuazione del presente regolamento, gli Stati membri consultano la Commissione. Essi comunicano a quest’ultima le disposizioni adottate.”.
Dal canto suo, lo stesso art. 1 del regolamento regionale n. 6/2014 precisa che le disposizioni sui servizi marittimi residuali o autorizzati, inserite nel capo I, sono emanate in osservanza (anche) del regolamento comunitario n. 3577/1992.
I successivi capi II e III del regolamento in questione, relativi rispettivamente alla disciplina dei servizi marittimi aggiuntivi di competenza degli enti locali ed a quella dei servizi marittimi non di linea, dettano disposizioni strettamente interdipendenti con il capo I.
4.1 Da quanto esposto consegue che l’intero regolamento n. 6/2014, unitamente alla presupposta delibera n. 172/2014, doveva essere sottoposto alla procedura di preventiva consultazione della Commissione Europea, pervero estensibile a tutti gli atti di programmazione e di affidamento anche dei servizi minimi.
Ebbene, è pacifico e comprovato dalle emergenze processuali che regolamento e delibera regionali non sono stati interessati dalla suddetta fase consultiva, ponendosi così in contrasto con la disciplina comunitaria di settore (cfr. al riguardo quanto stabilito dalla Corte di Giustizia UE nella causa C-323/03 sulla obbligatorietà del passaggio consultivo innanzi alla Commissione Europea).
5. In definitiva, ribadite le svolte considerazioni, deve essere affermata l’illegittimità delle delibere regionali n. 145/2014, n. 191/2014 e n. 365/2014 per difetto di istruttoria e per violazione dell’art. 2 del regolamento comunitario n. 3577/1992, unitamente all’illegittimità della delibera n. 172/2014 e del regolamento regionale n. 6/2014 per violazione dell’art. 9 del citato regolamento comunitario. Pertanto, in accoglimento del ricorso introduttivo, tali provvedimenti devono essere annullati con assorbimento delle rimanenti censure quivi non esaminate.
5.1 Quanto al ricorso per motivi aggiunti, il Collegio fissa fin d’ora la camera di consiglio del 14 gennaio 2015 per la trattazione della relativa istanza cautelare.
6. Le spese processuali devono essere addebitate alla soccombente amministrazione regionale nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) non definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così statuisce:
– accoglie il ricorso introduttivo e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati con tale mezzo;
– fissa per la trattazione dell’istanza cautelare sul ricorso per motivi aggiunti la camera di consiglio del 14 gennaio 2015.
Condanna la Regione Campania a rifondere in favore delle società ricorrenti le spese del presente giudizio, che si liquidano in complessivi € 3.000,00 (tremila/00), oltre IVA e CPA ed importo del contributo unificato come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Paolo Corciulo, Consigliere
Carlo Dell’Olio, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/12/2014

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