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	<title>29/12/2012 Archivi - Giustamm</title>
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	<title>29/12/2012 Archivi - Giustamm</title>
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	<item>
		<title>T.A.R. Campania &#8211; Napoli &#8211; Sezione II &#8211; Sentenza &#8211; 29/12/2012 n.5384</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-a-r-campania-napoli-sezione-ii-sentenza-29-12-2012-n-5384/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Fri, 28 Dec 2012 23:00:00 +0000</pubDate>
				<guid isPermaLink="false">https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-a-r-campania-napoli-sezione-ii-sentenza-29-12-2012-n-5384/</guid>

					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-a-r-campania-napoli-sezione-ii-sentenza-29-12-2012-n-5384/">T.A.R. Campania &#8211; Napoli &#8211; Sezione II &#8211; Sentenza &#8211; 29/12/2012 n.5384</a></p>
<p>Pres. Carlo D&#8217;Alessandro, est. Pierluigi Russo Carmine Arcella, Antonio Arcella, Giovanni Fusco e Giuseppe De Rosa (Avv. Nicola Lavorgna) c. Comune di Caivano (Avv.ti Biagio Fusco e Ida Carrara) sull&#8217;illegittimità dell&#8217;acquisizione gratuita al patrimonio comunale Edilizia e urbanistica &#8211; Abusi edilizi- Notifica- Accertamento dell’inottemperanza all’ingiunzione a demolire- Proprietari immobile abusivo</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-a-r-campania-napoli-sezione-ii-sentenza-29-12-2012-n-5384/">T.A.R. Campania &#8211; Napoli &#8211; Sezione II &#8211; Sentenza &#8211; 29/12/2012 n.5384</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-a-r-campania-napoli-sezione-ii-sentenza-29-12-2012-n-5384/">T.A.R. Campania &#8211; Napoli &#8211; Sezione II &#8211; Sentenza &#8211; 29/12/2012 n.5384</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Pres. Carlo D&#8217;Alessandro, est. Pierluigi Russo<br /> Carmine Arcella, Antonio Arcella, Giovanni Fusco e Giuseppe De Rosa (Avv. Nicola Lavorgna) c. Comune di Caivano (Avv.ti Biagio Fusco e Ida Carrara)</span></p>
<hr />
<p>sull&#8217;illegittimità dell&#8217;acquisizione gratuita al patrimonio comunale</p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;">Edilizia e urbanistica &#8211; Abusi edilizi- Notifica- Accertamento dell’inottemperanza  all’ingiunzione  a demolire- Proprietari immobile abusivo – Acquisizione gratuita al patrimonio comunale &#8211; Necessità</span></span></span></span></span></p>
<hr />
<p>In materia di abusi edilizi, la notifica ai proprietari dell’immobile abusivo dell’atto di accertamento dell’inottemperanza  all’ingiunzione  a demolire è disposta dall’art. 31 comma 4 del D.P.R. n.380/2001  al fine di garantire agli interessati la possibilità di esercitare le facoltà previste dalla legge onde evitare l’acquisizione dei suoli alla mano pubblica, ivi compresa quella dell’abbattimento spontaneo dei manufatti insistenti sui medesimi fondi:ne deriva che in assenza di tale notifica  a tutti i comproprietari dell’immobile l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale è illegittima.</p>
<hr />
<p><span style="color: #808080;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></p>
<hr />
<p><b></p>
<p align=center>REPUBBLICA ITALIANA<br />	<br />
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO</p>
<p>Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania<br />	<br />
(Sezione Seconda)</p>
<p>	</p>
<p align=justify>	<br />
</b>ha pronunciato la presente<br />	<br />
<b><P ALIGN=CENTER>SENTENZA</p>
<p>	<br />
<P ALIGN=JUSTIFY><br />	<br />
</b>sul ricorso numero di registro generale 159 del 2012, proposto da:<br />
Carmine Arcella, Antonio Arcella, Giovanni Fusco e Giuseppe De Rosa, rappresentati e difesi dall&#8217;avv. Nicola Lavorgna, con domicilio eletto in Napoli, alla via Sant&#8217;Aspreno, 13; <br />	<br />
<i><b></p>
<p align=center>contro</p>
<p>	</p>
<p align=justify>	<br />
</b></i>Comune di Caivano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Biagio Fusco e Ida Carrara, con domicilio eletto presso la Segreteria T.A.R.; <br />	<br />
<i><b></p>
<p align=center>e con l&#8217;intervento di</p>
<p>	</p>
<p align=justify>	<br />
</b></i>ad adiuvandum:<br />
Crescenzo Castiello, rappresentato e difeso dall&#8217;avv. Nicola Lavorgna, con domicilio eletto in Napoli, alla via Sant&#8217;Aspreno, 13;</p>
<p>Visti il ricorso ed i relativi allegati;<br />	<br />
Visto l&#8217;atto di costituzione in giudizio del Comune di Caivano;<br />	<br />
Visto l’atto di intervento adadiuvandum del sig. Crescenzo Castiello;<br />	<br />
Viste le memorie difensive;<br />	<br />
Viste le ordinanze n.175/2012 e n.795/2012;<br />	<br />
Visti tutti gli atti della causa;<br />	<br />
Relatore nell&#8217;udienza pubblica del giorno 22 novembre 2012 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;<br />	<br />
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.<br />	<br />
<b><P ALIGN=CENTER>FATTO</p>
<p>	<br />
<P ALIGN=JUSTIFY><br />	<br />
</b>Con atto notificato il 19 dicembre 2011 e depositato il 13 gennaio 2012, i quattro ricorrenti individuati in epigrafe hanno premesso di essere comproprietari delle seguenti quote delle consistenze immobiliari indivise site in Caivano, località Marzano-Cataldo, individuate in catasto al foglio n.19, particelle n.24 e n.292, aventi rispettivamente una superficie di 38,50 e 40,50 are:<br />	<br />
&#8211; i germani Carmine ed Antonio Arcella sono titolari di 104/1000 della particella n.292 e di 98/1000 della particella n.24 (in virtù di atto di compravendita del 6.11.2001, repertorio n.42021, raccolta n.10065, rogato dal notaio A. Tucci Pace);<br />	<br />
&#8211; il sig. Giovanni Fusco è proprietario di 140/1000 della particella n.292 e di 98/1000 della particella n.24 (in virtù di atto di compravendita del 31.3.1995, repertorio n.37302, raccolta n.7409, rogato dal notaio A. Tucci Pace);<br />	<br />
&#8211; il sig. Giuseppe De Rosa è proprietario di 140/1000 della particella n.292 e di 98/1000 della particella n.24 (in virtù di atto di compravendita del 31.3.1995, repertorio n.37302, raccolta n.7409, rogato dal notaio A. Tucci Pace).<br />	<br />
Essi hanno esposto di aver appreso, solo in data 26.10.2010, della trascrizione in favore del Comune di Caivano della totalità delle consistenze immobiliari sopra specificate, per effetto di provvedimenti di demolizione (del 2.5.2005) e di acquisizione gratuita al patrimonio dell’ente (del 18.2.2010) notificati a due soli comproprietari (i germani Giovanni e Giuseppe Articolare, responsabili della costruzione abusiva sui predetti suoli di un fabbricato per civile abitazione, composto da due piani fuori terra ed occupante una superficie di circa 110 mq., nonché di un ulteriore manufatto di circa 20 mq.) ma non anche a loro, del tutto estranei agli abusi edilizi. Analogamente, lamentano l’omessa notifica anche del verbale con cui è stata accertata l’inottemperanza alla menzionata ingiunzione di ripristino dello stato dei luoghi.<br />	<br />
A sostegno della domanda di annullamento dei suindicati provvedimenti sanzionatori, i ricorrenti hanno dedotto i seguenti motivi: violazione dell’art.31, commi 3 e 4, del D.P.R. n.380 del 2001, degli artt.3, 7, 10 e 10-bis della L. n.241 del 1990 – violazione delle garanzie procedimentali – eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità manifesta, erronea ponderazione della fattispecie con specifico riferimento alla titolarità dei beni immobili di cui è causa – carenza di istruttoria.<br />	<br />
Si è costituito in resistenza il Comune di Caivano, che ha difeso la legittimità del proprio operato, concludendo con richiesta di rigetto del gravame per l’infondatezza delle censure sollevate.<br />	<br />
E’ intervenuto ad adiuvandum il sig. Crescenzo Castiello.<br />	<br />
Nella camera di consiglio del 2 febbraio 2012, con ordinanza n.175/12, questa Sezione ha disposto incombenti istruttori, onerando all’uopo l’amministrazione comunale.<br />	<br />
Eseguito il deposito della documentazione richiesta, nella camera di consiglio del 7 giugno 2012 è stata accolta la domanda cautelare limitatamente alla sospensione dell’efficacia del solo provvedimento di acquisizione degli immobili al patrimonio dell’ente locale.<br />	<br />
Alla pubblica udienza del 22 novembre 2012 la causa è stata chiamata e quindi, sentite le parti come da verbale, trattenuta per la decisione.<br />	<br />
<b><P ALIGN=CENTER>DIRITTO</p>
<p>	<br />
<P ALIGN=JUSTIFY><br />	<br />
</b>1. Il ricorso è inammissibile con riguardo all’impugnazione dell’ingiunzione di demolizione n. 391 del 2.5.2005, avverso la quale non sono state formulate specifiche censure. Infatti, i motivi di doglianza e lo stesso interesse ad agire dei ricorrenti – i quali si sono dichiarati estranei all’abuso edilizio compiuto sul fondo di cui sono comproprietari, secondo le quote specificate nella premessa in fatto che precede, ed aspirano a conservare la titolarità del suolo in questione – si appuntano sulla successiva ordinanza emessa in data 18.2.2010, con cui il Comune di Caivano ha disposto l’acquisizione gratuita dei cespiti immobiliari al proprio patrimonio.<br />	<br />
2. In tale parte il ricorso, oltre che tempestivo – non essendo stato notificato agli instanti il provvedimento ablatorio né essendo stata fornita prova della piena conoscenza dell’atto in data anteriore a quella dichiarata – è anche fondato.<br />	<br />
3. Invero, dalla documentazione depositata in giudizio, a seguito di ordinanza istruttoria, si evince che l’amministrazione ha acquisito gratuitamente al proprio patrimonio le particelle catastali n.24 e n.292 del foglio 19 dopo aver notificato l’ingiunzione di demolizione solo ai sig.ri Articolare Giovanni e Giuseppe (anch’essi proprietari pro quota oltre che committenti dei lavori) e non anche a tutti i restanti comproprietari (in virtù dei titoli esibiti dai ricorrenti, indicati anche nelle allegate visure storiche catastali, i cui estremi sono stati già precisati nella narrativa in fatto), risultati estranei alla realizzazione dell’attività edilizia abusiva. Analogamente, non risulta loro notificato neppure il verbale con cui, in data 15.4.2009, è stata accertata l’inottemperanza all’ingiunzione di ripristino dello stato dei luoghi.<br />	<br />
Rileva il Collegio che il descritto modus procedendi dell’ente locale si pone in contrasto con l’art. 31, commi 3 e 4, del D.P.R. n.380/2001, che così testualmente recita: “<i>3. Se il responsabile dell&#8217;abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall&#8217;ingiunzione, il bene e l&#8217;area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune. L&#8217;area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita.</i><br />	<br />
<i>4. L&#8217;accertamento dell&#8217;inottemperanza alla ingiunzione a demolire, nel termine di cui al comma 3, previa notifica all&#8217;interessato, costituisce titolo per l&#8217;immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, che deve essere eseguita gratuitamente.”</i><br />	<br />
Difatti,come si è già anticipato, nel caso di specie non risultano notificati agli instanti, oltre che il provvedimento conclusivo del procedimento sanzionatorio dell’abuso edilizio, neanche i sottesi atti coi quali è stata ingiunta la demolizione delle opere ed accertata l’inottemperanza all’ordine di ripristino dello stato dei luoghi, talché i ricorrenti sono stati privati della possibilità di esercitare le facoltà previste dalla legge onde evitare l’acquisizione dei suoli alla mano pubblica, ivi compresa quella dell’abbattimento spontaneo dei manufatti insistenti sui medesimi fondi.<br />	<br />
4. Si palesa fondata anche la censura di violazione del già citato art.31, comma 3, del T.U. sull’edilizia, atteso che l’ente ha acquisito l’intera consistenza delle suddette particelle – la cui superficie complessiva è di 7.900 mq. – ben oltre il limite stabilito dalla norma, pari<i> “a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita”</i> (nel caso di specie pari a 130 mq.).<br />	<br />
5. In definitiva, entro i limiti sopra precisati, il ricorso va accolto, restando assorbite le ulteriori doglianze non esaminate, con salvezza peraltro degli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione nei sensi appena chiariti.<br />	<br />
In relazione alla natura della controversia sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite, fatto salvo il contributo unificato, che segue la soccombenza.<br />	<br />
<b><P ALIGN=CENTER>P.Q.M.</p>
<p>	<br />
<P ALIGN=JUSTIFY><br />	<br />
</b>Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie entro i limiti specificati in motivazione e, per l’effetto, annulla l’ordinanza di acquisizione n.1463 del 18.2.2010.<br />	<br />
Spese compensate, fatto salvo il contributo unificato, che va posto a carico del Comune di Caivano.<br />	<br />
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall&#8217;autorità amministrativa.</p>
<p>Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2012 con l&#8217;intervento dei magistrati:<br />	<br />
Carlo D&#8217;Alessandro, Presidente<br />	<br />
Leonardo Pasanisi, Consigliere<br />	<br />
Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore	</p>
<p align=center>DEPOSITATA IN SEGRETERIA<br />	<br />
Il 29/12/2012</p>
<p align=justify>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-a-r-campania-napoli-sezione-ii-sentenza-29-12-2012-n-5384/">T.A.R. Campania &#8211; Napoli &#8211; Sezione II &#8211; Sentenza &#8211; 29/12/2012 n.5384</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></content:encoded>
					
		
		
			</item>
		<item>
		<title>Consiglio di Stato &#8211; Sezione III &#8211; Sentenza &#8211; 29/12/2012 n.6712</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/consiglio-di-stato-sezione-iii-sentenza-29-12-2012-n-6712/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Fri, 28 Dec 2012 23:00:00 +0000</pubDate>
				<guid isPermaLink="false">https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/consiglio-di-stato-sezione-iii-sentenza-29-12-2012-n-6712/</guid>

					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/consiglio-di-stato-sezione-iii-sentenza-29-12-2012-n-6712/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione III &#8211; Sentenza &#8211; 29/12/2012 n.6712</a></p>
<p>Pres. Lignani &#8211; Est. Lignani Servizi Ospedalieri S.p.A. (Avv.ti E. M. Accarino e G. Di Giacomo)/ ISRAA Istituto per Servizi di Ricovero e Assistenza agli Anziani (Avv.ti G. Maso e M. E. Verino) sulla natura e sugli effetti del silenzio serbato dall&#8217;Amministrazione a seguito di informativa ex art. 243-bis D.Lgs</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/consiglio-di-stato-sezione-iii-sentenza-29-12-2012-n-6712/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione III &#8211; Sentenza &#8211; 29/12/2012 n.6712</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/consiglio-di-stato-sezione-iii-sentenza-29-12-2012-n-6712/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione III &#8211; Sentenza &#8211; 29/12/2012 n.6712</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Pres. Lignani   &#8211; Est.  Lignani <br /> Servizi Ospedalieri S.p.A. (Avv.ti  E. M. Accarino e G. Di Giacomo)/ ISRAA Istituto per Servizi di Ricovero e Assistenza agli Anziani (Avv.ti G. Maso e M. E. Verino)</span></p>
<hr />
<p>sulla natura e sugli effetti del silenzio serbato dall&#8217;Amministrazione a seguito di informativa ex art. 243-bis D.Lgs 163/2006</p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;">1.	Pubblica amministrazione – Silenzio – Rigetto – Natura giuridica – Conseguenze. </p>
<p>2.	Giudizio amministrativo – Appalti – Preavviso di ricorso – Art. 23 bis D.Lgs 163/2006 – Silenzio-diniego della p.a. – Natura – Individuazione – Conseguenze.</span></span></span></span></span></p>
<hr />
<p>1. Il cd. silenzio rigetto non equivale a un provvedimento esplicito, ma è un semplice presupposto di fatto che consente all’interessato di rivolgersi al giudice amministrativo senza attendere oltre. Pertanto, esso non comporta una consumazione del potere della p.a. né un venir meno dell’obbligo di provvedere. Inoltre, il provvedimento esplicito sopravvenuto alla formazione del silenzio determina la cessazione della materia del contendere, se favorevole, ovvero riapre il termine per ricorrere, se sfavorevole	</p>
<p>2. In materia di appalti pubblici, il silenzio serbato dall’Amministrazione a seguito di informativa ex art. 243 – bis del dl.gs 163/2006 non  corrisponde propriamente alla figura del silenzio-rigetto, giacché il testo dell’art. 243-bis lascia intendere che il legislatore non abbia voluto dar vita ad un procedimento contenzioso o para-contenzioso a tutela di una posizione giuridica soggettiva, ma solo offrire all’ente pubblico l’opportunità di un riesame in via di autotutela. Infatti, non a caso l’atto introduttivo non viene denominato “ricorso” ovvero “reclamo” o “opposizione”, ma semplicemente: “informativa dell’intento di proporre ricorso giurisdizionale”; e il silenzio non viene denominato “rigetto” o “rifiuto” ma semplicemente “diniego di (procedere in) autotutela”. Pertanto, anche alla luce del comma 5 dell’art. 243-bis, pare quanto meno dubbio (rispetto alla disciplina del silenzio-rigetto) che il privato abbia l’onere di impugnare il silenzio-diniego quand’anche abbia (già) impugnato ritualmente l’atto di aggiudicazione.</p>
<hr />
<p><span style="color: #808080;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></p>
<hr />
<p><b></p>
<p align=center>REPUBBLICA ITALIANA<br />	<br />
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO</p>
<p>Il Consiglio di Stato<br />	<br />
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)</p>
<p>	</p>
<p align=justify>	<br />
</b>ha pronunciato la presente<br />	<br />
<b><P ALIGN=CENTER>SENTENZA</p>
<p>	<br />
<P ALIGN=JUSTIFY><br />	<br />
</b>sul ricorso numero di registro generale 8458 del 2012, proposto da:<br />
Servizi Ospedalieri S.p.A. in proprio e quale Capogruppo A.T.I., nonché da Tiesse Triveneta Servizi Srl in proprio e quale mandante dell’A.T.I., rappresentate e difese dagli avv. Enza Maria Accarino e Gaetano Di Giacomo, con domicilio eletto presso Gaetano Di Giacomo in Roma, via Cicerone 49; <br />	<br />
<i><b></p>
<p align=center>contro</p>
<p>	</p>
<p align=justify>	<br />
</b></i>ISRAA Istituto per Servizi di Ricovero e Assistenza agli Anziani, rappresentato e difeso dagli avv. Gabriele Maso, Mario Ettore Verino, con domicilio eletto presso Mario Ettore Verino in Roma, via Barnaba Tortolini N. 13; <br />	<br />
<i><b></p>
<p align=center>nei confronti di</p>
<p>	</p>
<p align=justify>	<br />
</b></i>Eureka Cooperativa Sociale, rappresentato e difeso dagli avv. Roberto Manservisi, Vittorio Miniero, con domicilio eletto presso Roberto Manservisi in Roma, via Antonio Bertoloni, 44; <br />	<br />
<i><b></p>
<p align=center>per la riforma</p>
<p>	</p>
<p align=justify>	<br />
</b></i>della sentenza del T.A.R. VENETO &#8211; VENEZIA: SEZIONE I n. 01278/2012, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di lavanderia &#8211; mcp</p>
<p>Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;<br />	<br />
Visti gli atti di costituzione in giudizio di ISRAA Istituto per Servizi di Ricovero e Assistenza agli Anziani, e di Eureka Cooperativa Sociale;<br />	<br />
Viste le memorie difensive;<br />	<br />
Visti tutti gli atti della causa;<br />	<br />
Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2012 il Pres. Pier Giorgio Lignani e uditi per le parti gli avvocati Accarino, Di Giacomo, Maso e De Vergottini su delega di Marservisi;<br />	<br />
Ritenuto di poter procedere alla definizione immediata della controversia;<br />	<br />
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.<br />	<br />
<b></p>
<p align=center>FATTO e DIRITTO</p>
<p>	</p>
<p align=justify>	<br />
</b>1. L’ente ISRAA (ricovero e assistenza per anziani) di Treviso ha bandito una gara per l’affidamento del servizio di “lavanolo” di biancheria per cinque anni, rinnovabile per altri quattro. La gara si svolgeva con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Hanno partecipato due competitori: la costituenda A.T.I. fra Servizi Ospedialieri s.p.a. e Tiesse Triveneta Servizi s.r.l., ed Eureka Cooperativa Sociale.<br />	<br />
All’esito delle operazioni è risultata aggiudicataria la cooperativa Eureka. Con nota del 23 dicembre 2011, pervenuta il 27 dicembre, Servizi Ospedalieri s.p.a. ha inviato all’Istituto la “informativa” di cui all’art. 243-<i>bis</i> del codice degli appalti pubblici (d.lgs. n. 163/2006 e s.m.) segnalando alcuni supposti vizi dell’aggiudicazione. Con altro atto datato 27 dicembre 2011 (pervenuto il 29 dicembre), la comunicazione è stata rinnovata, questa volta a nome dell’intera A.T.I..<br />	<br />
2. Il 29 dicembre 2011 Servizi Ospedalieri e l’associata Tiesse hanno notificato il ricorso giurisdizionale contro l’aggiudicazione in favore di Eureka.<br />	<br />
Il 17 febbraio 2012 hanno notificato un atto di “motivi aggiunti” contenente una serie di nuove censure, correlate agli atti della procedura dei quali le ricorrenti avevano nel frattempo avuta visione. Vi era altresì l’impugnazione della nota 30 dicembre 2011 e dell’ordinanza n. 34 del 3 gennaio 2012 (erroneamente citata nella sentenza del T.A.R. con la data 30 dicembre 2012) ossia degli atti con i quali l’Istituto aveva risposto negativamente alla comunicazione “informativa” di cui all’art. 243-<i>bis</i>.<br />	<br />
3. Contro l’impugnazione di questi ultimi atti dell’Istituto è stata sollevata un’eccezione (impropriamente qualificata dal T.A.R. “ricorso incidentale”, con conseguente ma non pertinente richiamo alla decisione n. 4/2011 dell’Adunanza Plenaria, che si riferisce al tema della legittimazione a ricorrere). <br />	<br />
In particolare veniva eccepita la tardività di tale impugnazione, in quanto si asseriva che la nota 30 dicembre 2011 fosse già conosciuta da Servizi Ospedalieri da non meno di trenta giorni anteriormente alla proposizione dei motivi aggiunti. <br />	<br />
4. Con la sentenza n. 1278/2012 il T.A.R. Veneto ha disatteso l’eccezione, nei termini in cui era stata proposta.<br />	<br />
Il T.A.R. ha affermato, invero, che la risposta negativa esplicita dell’ente era sopravvenuta oltre il termine di 15 giorni stabilito dall’art. 243-<i>bis</i>; si tratterebbe dunque di un atto irrilevante, e ugualmente irrilevante (oltre che non necessaria) sarebbe la sua impugnazione, tardiva o tempestiva che sia.<br />	<br />
Nondimeno, il T.A.R. ha rilevato autonomamente una diversa preclusione processuale, derivante a suo giudizio dalla circostanza che le parti ricorrenti non hanno mai impugnato, né in termini né fuori termine, il silenzio-diniego formatosi ai sensi dell’art. 243-<i>bis</i>, comma 4, decorsi quindici giorni dalla presentazione della “informativa”. <br />	<br />
In proposito il T.A.R. si è così espresso: <i>«una volta attivata tale procedura, il ricorrente è obbligato a contestare le negative determinazioni, espresse o tacite, al riguardo assunte dalla stazione appaltante, nel termine decadenziale di trenta giorni &#8230;. è obbligo del ricorrente quello di impugnare, contestualmente al ricorso principale, ovvero con motivi aggiunti, anche la tacita manifestazione di volontà nel consueto termini di trenta giorni che decorrono dalla comunicazione della determinazione, ovvero dallo spirare dei quindici giorni previsti dal comma 4 dell&#8217;art. 243 bis &#8230;. il ricorrente, che aveva già proposto il ricorso principale in data 29 dicembre 2011, aveva l’onere di impugnare, con motivi aggiunti, il silenzio significativo entro il giorno 13 gennaio 2012 </i>[rectius: entro trenta giorni da quest’ultima data] <i>(&#8230;.). La mancata impugnazione, come nel caso in questione, della ulteriore determinazione, rectius dell’inerzia, della stazione appaltante comporta la inammissibilità </i>[rectius: improcedibilità] <i>del ricorso principale»</i>.<br />	<br />
Conclusivamente, nel dispositivo della sentenza il T.A.R. ha così statuito: <i>«accoglie il ricorso incidentale </i>[rectius: la eccezione preliminare]<i> e, pertanto, dichiara improcedibile, per carenza di interesse, il ricorso principale»</i>.<br />	<br />
5. Tutte le considerazioni svolte dal T.A.R. relativamente all’applicazione dell’art. 243-<i>bis</i> sono state puntualmente investite dall’atto di appello di Servizi Ospedalieri s.p.a. e di Tiesse Triveneta Servizi s.r.l..<br />	<br />
Ma fra tutte vi è una censura che appare assolutamente prioritaria, in quanto si riferisce ad un vizio di procedura tale da comportare non solo l’annullamento della sentenza, ma la rimessione al Giudice di primo grado, a norma dell’art. 105 c.p.a..<br />	<br />
Si tratta dell’asserita violazione dell’art. 73, comma 3, c.p.a. a norma del quale il Giudice non può porre a base della sua decisione preclusioni processuali rilevabili d’ufficio, senza che le parti siano state poste in grado di difendersi sul punto, occorrendo anche mediante una esplicita segnalazione del Collegio in udienza o altrimenti mediante un’ordinanza interlocutoria.<br />	<br />
Nella specie, la preclusione rilevata d’ufficio sarebbe quella derivante dalla mancata impugnazione del silenzio-diniego ex art. 243-<i>bis</i> del codice degli appalti pubblici (d.lgs. n. 163/2006 e s.m.); laddove l’eccezione sollevata dai resistenti riguardava semmai la tardività dell’impugnazione del diniego esplicito.<br />	<br />
6. Questo Collegio ritiene che in effetti la preclusione rilevata d’ufficio dal T.A.R. &#8211; che si risolveva nell’improcedibilità del ricorso introduttivo &#8211; fosse oggettivamente diversa dall’eccezione prospettata, in quanto basata su una serie di presupposti autonomi, quali l’asserita irrilevanza della risposta esplicita comunicata dopo la scadenza del termine di quindici giorni, e l’onere di impugnare distintamente il silenzio-diniego, ancorché questo si fosse formato quando era ormai pendente il ricorso giurisdizionale contro l’aggiudicazione.<br />	<br />
Non si può dire che questi concetti fossero già impliciti nella diversa eccezione sollevata dalla controparte. Non si può dire neppure (dato e non concesso che ciò rilevi ai fini dell’applicazione dell’art. 73, comma 3, c.p.a.) che si tratti di concetti pacifici e generalmente condivisi, tanto da rendere superflua una specifica contestazione.<br />	<br />
7. Ed invero, l’irrilevanza del provvedimento esplicito di diniego, che sopravvenga dopo la formazione del silenzio-diniego (anzi, come in questo caso, formulato prima di quella scadenza, ma comunicato dopo) è un concetto tutt’altro che scontato. Se ne è discusso a lungo con riferimento alla figura del silenzio-rigetto sul ricorso gerarchico. La tesi recepita nella sentenza appellata rispecchia quella adottata dalla decisione n. 4/1978 dell’Adunanza Plenaria, ma questa è stata superata dalle decisioni A.P. n. 16 e n. 17 del 1989, le quali sono invece tornate all’orientamento anteriore al 1978, ossia a quello stabilito con la decisione A.P. n. 8/1960. Tale orientamento si può così riassumere: il cosiddetto silenzio-rigetto non equivale ad un provvedimento esplicito, ma è un semplice presupposto di fatto che consente all’interessato di rivolgersi al giudice amministrativo senza attendere oltre; esso non comporta dunque una consumazione del potere della p.a. né un venir meno dell’obbligo di provvedere; il provvedimento esplicito sopravvenuto alla formazione del silenzio determina la cessazione della materia del contendere, se favorevole, ovvero riapre il termine per ricorrere, se sfavorevole. <br />	<br />
Peraltro, la fattispecie in esame non corrisponde propriamente alla figura del silenzio-rigetto, giacché il testo dell’art. 243-<i>bis</i> lascia intendere che il legislatore non abbia voluto dar vita ad un procedimento contenzioso o para-contenzioso a tutela di una posizione giuridica soggettiva, ma solo offrire all’ente pubblico l’opportunità di un riesame in via di autotutela. Non a caso l’atto introduttivo non viene denominato “ricorso” ovvero “reclamo” o “opposizione”, ma semplicemente: “informativa dell’intento di proporre ricorso giurisdizionale”; e il silenzio non viene denominato “rigetto” o “rifiuto” ma semplicemente “diniego di (procedere in) autotutela”. Dunque a maggior ragione (rispetto alla disciplina del silenzio-rigetto) pare quanto meno dubbio che il privato abbia l’onere di impugnare il silenzio-diniego quand’anche abbia (già) impugnato ritualmente l’atto di aggiudicazione. Anche il comma 5 dell’art. 243-<i>bis</i> sembra dare indicazioni nello stesso senso.<br />	<br />
Queste considerazioni vengono qui svolte non al fine di pregiudicare la decisione che su questi punti dovrà essere formulata dal T.A.R. in sede di rinvio, ma solamente per dimostrare come vi fossero molteplici elementi di discussione sui quali, invece, le parti soccombenti in primo grado non hanno avuto modo di dedurre a causa della violazione dell’art. 73, comma 3, c.p.a. e dell’inerente violazione del diritto di difesa.<br />	<br />
8. In conclusione, la sentenza appellata va annullata con rimessione al Giudice di primo grado, a norma dell’art. 105 c.p.a..<br />	<br />
Il Giudice del rinvio si pronuncerà anche sulle spese della prima fase del giudizio. <br />	<br />
<b><P ALIGN=CENTER>P.Q.M.</p>
<p>	<br />
<P ALIGN=JUSTIFY><br />	<br />
</b>Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) accoglie l’appello per quanto di ragione e nei sensi di cui in motivazione, e per l’effetto annulla la sentenza impugnata, con remissione della causa ai sensi dell’art. 105 c.p.a. al giudice di primo grado, il quale si pronuncerà anche sulle spese della prima fase del giudizio. </p>
<p>Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2012 con l&#8217;intervento dei magistrati:<br />	<br />
Pier Giorgio Lignani, Presidente, Estensore<br />	<br />
Salvatore Cacace, Consigliere<br />	<br />
Angelica Dell&#8217;Utri, Consigliere<br />	<br />
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere<br />	<br />
Pierfrancesco Ungari, Consigliere	</p>
<p align=center>DEPOSITATA IN SEGRETERIA<br />	<br />
Il 29/12/2012</p>
<p align=justify>
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