Pres. Severini – Est. Scanderbeg
AGCM (Avv. Stato) c/ San Paolo Imi s.p.a. (Avv. A. Frignani e G. Morbidelli); Montepaschi Vita s.p.a. (Avv. A. Clarizia; A. Feliciani; S. Grassani) ed altri

1. Concorrenza e mercato – Intese – Pratica concordata – Scambio di informazioni – Illiceità -Individuazione – Effetti anticoncorrenziali – Pericolo – Sufficienza.

2. Concorrenza e mercato – Intese – Pratica concordata – Scambio di informazioni – Su prezzi e condizioni generali di contratto – Illiceità – Ragioni.

3. Concorrenza e mercato – Intese – Pratica concordata – Scambio di informazioni – Dati reperibili sul mercato – Illiceità – Sussiste – Ragioni.

4. Concorrenza e mercato – Intese – Pratica concordata – AGCM – Procedura di infrazione – Operatori – Giustificazione causale degli accordi – Necessità – Ragioni.

1. Ai fini dell’accertamento del carattere anticoncorrenziale di una pratica concordata avente ad oggetto uno scambio di informazioni rilevanti, non è necessario che essa abbia prodotto in concreto effetti restrittivi, essendo sufficiente la sussistenza della concreta potenzialità di realizzare tali effetti.

2. E’ illecito l’accordo tra imprese relativo allo scambio di informazioni sui prezzi e le condizioni generali di contratto praticate dalle stesse al pubblico degli acquirenti finali. Infatti, tale circuito informativo agisce in funzione anticoncorrenziale eliminando le incertezze sul comportamento dei concorrenti e consentendo al singolo operatore di predisporre strategie commerciali distorsive miranti alla massimizzazione del profitto a prescindere dalle esigenze dei consumatori.

3.In tema di pratiche concordate, la natura pubblica dei dati scambiati tra imprese non è idonea a rendere lecita una intesa volta a fornire con continuità temporale e con notevole estensione informazioni sensibili incidenti sulla strategia commerciale delle stesse. Infatti, l’intesa consente di scambiare dati evitando i costi aggiuntivi e i maggiori margini di incertezza conseguenti alla ricerca di tali informazioni sul mercato.

4. In un mercato regolamentato e sottoposto al controllo di un’autorità di vigilanza, al fine di garantirne l’effettività della struttura concorrenziale, gli operatori economici, sottoposti a procedimento di infrazione, sono tenuti a dar conto della giustificazione causale dei loro accordi e delle loro pratiche, con riguardo alla non-immeritevolezza degli interessi perseguiti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 773 del 2006, proposto da:

Autorita’ garante della concorrenza e del mercato, in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

San Paolo Imi s.p.a., in persona dellegale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Aldo Frignani e Giuseppe Morbidelli, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via G. Carducci 4; Mediolanum Vita s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Medugno, Alessandro Munari, Raffaele Cavani, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Panama, 58; Montepaschi Vita s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Angelo Clarizia, Alberto Feliciani, Stefano Grassani, con domicilio eletto presso lo studio legale del primo in Roma, via Principessa Clotilde, 2; Assicurazioni Internazionali Previdenza s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanna Volpe Putzolu, con domicilio eletto presso quest’ultima in Roma, via Parigi 11; Banca Popolare di Verona e Novara s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa in giudizio dagli avv. Francesco Simone Crimaldi, Andrea Manzi, Giuseppe Mercanti, Simone Rossi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5;
Iama Consulting s.r.l.;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I n. 6088/2005, resa tra le parti, concernente ACQUISTO BANCA DATI CONCERNENTE PRODOTTI ASSICURATIVI VITA E PREVIDENZIALI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle società appellate.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 settembre 2010 il consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti gli avvocati Carbonetti, Sanino, Tesei, Medugno, Russo per delega di Volpe Putzolu, Andrea Reggio D’Aci per delega di Andrea Manzi, Clarizia, Grassani, Frignani, Morbidelli e l’avv. dello Stato Urbani Neri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

E’ impugnata la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio n. 6088 del 2005 con la quale sono stati accolti, previa riunione, i ricorsi proposti dalle odierne società appellate avverso il provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora in avanti, anche AGCM o Autorità) n. 13622 reso in data 30 settembre 2004 all’esito del procedimento istruttorio n. I/575, con il quale l’Autorità predetta ha riscontrato la contrarietà all’art. 2 legge 10 ottobre 1990, n. 287 di una pratica concordata tra le appellate avente ad oggetto uno scambio sistematico di informazioni commerciali sensibili mediante la condivisione del data base “Aequos”, gestito da una società di consulenza terza (la Iama consulting s.r.l.), cui affluiscono i dati di input di natura disaggregata e sensibile comunicati da varie imprese di assicurazione. Con il provvedimento suddetto l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, assumendo l’esistenza tra le società in epigrafe, in violazione dell’art. 2, comma 2, della legge n. 287 del 1990, di un’intesa orizzontale, nella forma di una pratica concordata, consistente nello scambio sistematico (attraverso la detta società di consulenza terza Iama Consulting s.r.l.) di informazioni commerciali sensibili tra concorrenti, ha intimato alle società medesime di cessare immediatamente dall’attuazione e dalla continuazione dell’infrazione accertata, di astenersi da ogni intesa analoga ed infine di comunicare entro sessanta giorni le misura adottate per rimuovere l’infrazione.

Su ricorso delle società destinatarie della anzidetta diffida, il Tribunale amministrativo ha annullato il richiamato provvedimento dell’Autorità sull’assunto della natura pubblica dei dati che le parti si erano impegnate a scambiare per il tramite della predetta società terza Iama consulting e sul consequenziale carattere non sensibile di quei dati; inoltre, ha rilevato la fondatezza della censura concernente la mancata dimostrazione dell’efficacia anticompetitiva della pratica contestata.

Insorge con l’appello in esame l’Autorità garante della concorrenza e del mercato per chiedere, in riforma dell’impugnata sentenza, la reiezione dei ricorsi di primo grado.

Si sono costituite in giudizio le ricorrenti di primo grado per contestare la fondatezza dell’appello e per chiederne la reiezione.

All’udienza del 28 settembre 2010 il ricorso in appello è stato trattenuto per la decisione.

Anzitutto va disattesa la eccezione processuale della difesa del Banco Popolare di Verona mirante alla sua estromissione dal giudizio.

L’assunto su cui è fondata detta pretesa estraneità rispetto al presente giudizio è che l’istituto di credito sia un semplice distributore di prodotti assicurativi offerti sul mercato da soggetti terzi, di tal che non potrebbe ritenersi parte dell’intesa anticoncorrenziale contestata alle imprese assicuratrici.

Ma l’eccezione non merita condivisione. L’istruttoria procedimentale ha acclarato che il Banco Popolare di Verona era parte attiva del sistema informativo posto in essere in relazione alla banca- dati denominata “Aequos” e commercializzata da Iama consulting s.r.l. e tanto è sufficiente per ritenere ragionevole che lo stesso istituto bancario sia ricompreso tra i destinatari della diffida, dato che l’interesse pubblico fatto valere dall’Autorità è quello di interdire tale meccanismo informativo (da chiunque e a qualunque titolo utilizzato), una volta dimostratane la portata anticoncorrenziale.

Nel merito l’appello è fondato e merita accoglimento.

Come si è già accennato, la controversia ripropone la nota questione giuridica dei limiti in cui può ritenersi lecita una pratica concordata tra soggetti economici che operano nel medesimo segmento di mercato consistente in uno scambio periodico di informazioni su elementi rilevanti della loro attività; è pacifico, infatti, che tale pratica, pur non rientrando nell’elenco delle condotte tipiche (ma non esaustive) vietate dall’art. 2, comma 2, della l. n. 287 del 1990, può assumere un contenuto o un effetto pregiudizievole per la libertà di concorrenza e può per tal ragione essere oggetto di interdizione.

Secondo la ricostruzione operata da AGCM all’esito dell’istruttoria nello specifico l’intesa tra le impresa assicuratrici si è concretizzata nell’acquisto, da parte di ciascuna delle società oggi appellate, di un prodotto denominato “Aequos”, commercializzato da una società terza (Iama consulting s.r.l.) e costituito da una banca-dati concernente prodotti assicurativi del ramo vita e previdenziale. In pratica, le società odiernamente intimate, attive -tra l’altro – nell’erogazione di prestazioni assicurative e previdenziali, hanno predisposto, a mezzo dell’accordo sulla acquisizione del ridetto data-base, un meccanismo capace di assicurare loro un circuito informativo costante riguardo i prezzi e le condizioni generali di contratto praticate dalle stesse al pubblico degli acquirenti finali dei loro prodotti assicurativi. Dall’istruttoria dell’Autorità è risultato infatti che detto data-base Aequos non ha costituito per le stesse imprese soltanto fonte di informazioni sui dati sensibili relativi alle imprese concorrenti, ma che lo stesso era stato congegnato in modo tale da alimentarsi esso stesso di continuo delle informazioni immesse dalle stesse imprese (sia pur per il tramite della intermediazione del personale di Iama consulting s.r.l. incaricato di richiedere le informazioni alle imprese).

L’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha ritenuto detta pratica concordata alla stregua di un’intesa vietata ai sensi dell’art. 2, comma 2, della l. n.287 del 1990 ed ha conseguentemente invitato le imprese coinvolte a cessare immediatamente dall’attuazione e dalla continuazione dell’infrazione accertata.

Nell’accogliere i ricorsi delle società destinatarie del provvedimento, il Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha ritenuto insussistente la configurabilità di un accordo anticoncorrenziale, e cioè di un accordo suscettibile di essere stigmatizzato alla stregua di pratica concordata vietata ai sensi della richiamata disposizione normativa posta a presidio della libertà di concorrenza.

La valutazione del primo giudice ha preso le mosse dalla preliminare e pacifica considerazione secondo cui il carattere anticoncorrenziale di una pratica di scambio informativo può essere soltanto potenziale, nel senso che non si richiede che questa abbia effettivamente falsato o alterato il gioco della concorrenza, ma solo che abbia le concrete potenzialità di realizzare un tale effetto (rilevando dunque quale illecito in sé, come ritenuto dalla giurisprudenza e dalla dottrina prevalenti). Ciò premesso, tuttavia, il primo giudice ha rilevato che gli elementi conoscitivi contenuti nel data-base fornito da Iama consulting s.r.l. ed oggetto di acquisizione da parte delle imprese concorrenti avevano nello specifico natura e consistenza di dati di carattere pubblico e non riservato, di tal che doveva ritenersi carente lo stesso presupposto fattuale per ritenere anticoncorrenziale il meccanismo di scambio informativo posto in essere. Se si tratta di dati pubblici, sarebbe difficile predicarne la natura di dati sensibili, e cioè di dati capaci di incidere sulle scelte strategiche di strategia commerciale degli operatori coinvolti e di influenzare in tal modo il libero gioco della concorrenza. Inoltre, la natura pubblica dei dati immessi esclude che in relazione agli stessi si possa profilare un effetto anticoncorrenziale sul mercato in termini di elisione dei margini di incertezza sul comportamento dei concorrenti, ciò che costituisce presupposto indispensabile per una sana ed effettiva concorrenza tra le imprese.

Ancora, per l’impugnata decisione, mentre in relazione a dati di pubblico dominio non avrebbe senso ipotizzare un accordo finalizzato al loro scambio, essendo gli stessi rinvenibili da chiunque sul mercato senza particolari oneri o costi aggiuntivi ed a prescindere dagli apporti collaborativi degli altri concorrenti, lo scambio informativo può ben profilarsi, senza connotazione illecita, con riguardo ai dati pubblici, e cioè a dati che pur essendo acquisibili sul mercato, necessitano tuttavia di una attività di ricerca, raccolta e sistemazione che non può ritenersi in sé vietata (pena la qualificazione in termini di pratica vietata di ogni fattispecie di scambio di informazioni su simili dati).

Da ultimo la gravata sentenza evidenzia, in via derivata rispetto alla riconosciuta natura pubblica, il carattere non sensibile dei dati scambiati tra le imprese attraverso il data-base Aequos e quindi la loro valenza neutra sul piano della tutela della concorrenza, lasciando essi “integra e piena l’incertezza di ciascun operatore sui futuri comportamenti della concorrenza”.

La difesa erariale, nell’atto d’appello, ha sottoposto a critica l’iter logico deduttivo sui cui poggia la sentenza di primo grado e ne ha confutato gli stessi presupposti di partenza.

Anzitutto, ha in fatto precisato che Aequos è un data-base che si alimenta di informazioni fornite dalle stesse imprese acquirenti del servizio e che lo stesso è capace di elaborare una serie di confronti tra i dati immessi nel sistema (attraverso una valutazione comparativa dei prodotti mediante l’assegnazione di un punteggio per caratteristiche omogenee) e soprattutto di risalire in modo costante alle tariffe praticate dalle singole compagnie per ciascun dei tanti prodotti assicurativi (del ramo vita) e previdenziali offerti alla clientela.

Per tal via l’appellante Autorità ha ritenuto superficiale e fuorviante l’assimilazione compiuta nella sentenza di primo grado tra dati pubblici, come tali astrattamente rinvenibili sul mercato a prescindere dall’apporto collaborativo delle singole imprese cui gli stessi specificamente si riferiscono, e dati di dominio pubblico, e cioè di elementi conoscitivi acquisibili senza particolari oneri o sforzi aggiuntivi da parte di ciascun operatore economico, ed ha rimarcato la valenza aggiuntiva dei dati conoscitivi acquisibili attraverso “Aequos”, che se pur di natura pubblica, sul piano della loro astratta conoscibilità ( in quanto oggetto di specifici obblighi informativi alla clientela) non erano altrimenti acquisibili in proprio dalle imprese, se non a costi maggiori e con minor efficienza sul piano della completezza e della regolarità delle informazioni.

Osserva il Collegio che i rilievi svolti dalla difesa erariale meritano condivisione e comportano l’accoglimento dell’appello.

Anzitutto, è condivisibile in punto di fatto l’affermazione di partenza dell’impugnata sentenza in ordine al carattere meramente potenziale del pregiudizio alla libertà di concorrenza che ricorre nella particolare tipologia, sub specie di pratica concordata, di intesa di cui qui si discorre. Vale al riguardo considerare che, secondo la giurisprudenza in tema di pratica concordata avente ad oggetto uno scambio di informazioni rilevanti, non si giunge a richiedere ch’essa abbia prodotto in concreto effetti restrittivi, ma è sufficiente che abbia l’attitudine a produrne (Cons. Stato, VI, 23 aprile 2002, n. 2199, in tema di prezzi dei prodotti assicurativi sulla r.c.a., sconti, incassi e costi dei sinistri). Inoltre va soggiunto, ed anche tale elemento è indiscusso e non contestato in giudizio (e viene trattato per mere finalità di chiarezza), che si tratta di fattispecie di illecito a forma libera, nel senso che, ai fini della integrazione della intesa vietata, non è richiesta una particolare modalità di condotta, dato che la pratica concordata (ed il sotteso animus concertativo) può essere desunmenta anche dal comportamento omogeneo e convergente tenuto, uti singuli, dagli operatori economici concorrenti; il che è accaduto nel caso di specie, in cui più soggetti concorrenti si sono determinati, evidentemente coordinandosi tra loro, ad acquisire ed ad utilizzare ciascuno il medesimo e riservato strumento informatico che, per quel che si dirà, ha carattere essenziale per la circolazione continua tra loro di un flusso di informazioni rilevanti ai fini delle strategie commerciali.

Ciò premesso, appare logica, coerente, ragionevole ed al postutto immune dai vizi denunciati dalle ricorrenti di primo grado la determinazione dell’Autorità di diffidare le odierne appellate dal perseguire la contestata pratica concordata, integrante in sésé una vera e propria intesa vietata in quanto già di pregiudizio per la concorrenza. Attraverso questa pratica, infatti, le stesse imprese si sono assicurate la fruizione costante (rectius, a scansioni temporali predeterminate) di flussi di informazioni riguardanti le tariffe e le condizioni generali dei contratti stipulati dalle imprese concorrenti aderenti all’intesa, di cui non pare ragionevole ipotizzare l’irrilevanza ai fini del condizionamento delle rispettive strategie commerciali.

Il coordinamento tra le imprese è anzitutto rinvenibile nell’accordo finalizzato a fornire alla società terza Iama Consulting s.p.a. i dati di input rilevanti su elementi salienti dei contratti stipulati con la clientela per ciascuna categoria di prodotto. Dall’istruttoria della Autorità è emerso che solo una parte dei dati riversati in Aequos era reperibile sul mercato (cioè, nel linguaggio fatto proprio dalla sentenza qui gravata, era “pubblico”), mentre per altra parte era necessario l’apporto collaborativo dei concorrenti (v. in particolare le dichiarazioni della società Winterthur acquisite sul punto in istruttoria nonché l’affermazione della società Defaqto, licenziante del software utilizzato da Iama consulting s.r.l., secondo cui l’attività di raccolta dei dati attraverso il cd mistery shopping si sarebbe rivelata insufficiente, essendo necessaria la collaborazione delle imprese per l’acquisizione di tutti i dati rilevanti da immettere nel data-base). Inoltre, il fatto che sia stata coinvolta una società terza nella fornitura dei dati immessi, attesta che a tale società è stata evidentemente affidata anche un’attività di controllo e monitoraggio sui dati scambiati, ai fini della verifica della loro costante corrispondenza alle condizioni effettivamente praticate sul mercato dai concorrenti. Dal che si desume il non trascurabile valore aggiunto e riservato del servizio fornito da Iama consulting s.r.l., ritraibile da ciascuna impresa interessata dal data-base, capace di garantire un pressoché continuo flusso informativo su dati certi, controllati e sicuramente sensibili dei concorrenti (tariffe di polizza e condizioni di contratto) circa la variegata ed eterogenea categoria dei prodotti assicurativi del ramo vita e previdenza. E tanto con l’effetto di essere concretamente ed autonomamente atto a ridurre (se non completamente eliminare) ogni margine di incertezza sui contenuti dei singoli prodotti offerti alla clientela da parte di ciascun concorrente e dunque di essere di suo concretamente idoneo a condizionare, in senso sfavorevole al consumatore, le scelte di strategia commerciale dei singoli offerenti.

A ciò si aggiunga che un tale circuito ristretto di informazioni, capace di realizzare, ma dal lato della sola offerta, una conoscenza piena delle rispettive condizioni contrattuali via via praticate da ciascun operatore, comporta – come rilevato dalla Autorità nel provvedimento impugnato – una pregiudizievole accentuazione della condizione sfavorevole di base dell’asimmetria informativa rispetto alla domanda di tal genere di prodotti. Non è inutile a tal proposito considerare che gli offerenti sono destinatari di obblighi informativi spesso soltanto formali, come tali inidonei ad offrire al consumatore validi e concreti apporti conoscitivi per orientare consapevolmente le proprie scelte, anche in via comparativa, nella vasta gamma dei prodotti del genere commercializzati sul mercato.

A tal proposito non appare condivisibile l’affermazione del carattere “neutro”, agli effetti della effettività della concorrenza tra imprese, delle informazioni scambiate, che si legge nella impugnata sentenza. In particolare, il primo giudice ha osservato che “i dati scambiati nella fattispecie (diversamente da quelli oggetto della vicenda r.c.a.), attesa la loro natura, lasciavano integra e piena la incertezza di ciascun operatore sui futuri comportamenti della concorrenza. Essi erano, infatti, neutri sotto tal profilo, non conferendo elementi che potessero rendere meglio prevedibili le future condotte e strategie altrui, ma solo delle indicazioni sulle rispettive posizioni di mercato (ed era l’Autorità gravata dell’onere di fornire la relativa prova contraria)”.

Ma l’assunto non convince.

A parte il profilo dell’analogia con il caso già oggetto della decisione di questo Consiglio di Stato, V, 23 aprile 2002, n. 2199 (su cui ci si soffermerà oltre), si è già rilevato che a mezzo dell’acquisizione del data-base di Iama consulting s.r.l., le imprese interessate hanno posto in essere un dispositivo capace di garantire loro un flusso costante (e quindi sempre aggiornato) e non anonimo di informazioni sulle tariffe e sulle altre condizioni di contratto praticate dai diversi operatori economici del settore. Un tale strumento a giusto titolo è stato qualificato dall’Autorità alla stregua di una pratica concordata vietata ai sensi dell’art. 2 l. 10 ottobre 1990, n. 287, dato che non par dubbio che ne derivi la quasi totale elisione dei margini di incertezza nelle principali scelte di strategia contrattuale (avuto riguardo in primis ai livelli dei prezzi) operate dai concorrenti coinvolti. Un tale circuito informativo esclusivo, ritiene la Sezione, già agisce in funzione anticoncorrenziale, perché elimina le incertezze sul comportamento dei concorrenti e perciò disincentiva ogni diversa strategia commerciale dell’impresa singola. L’eliminazione di tanta incertezze sul regime contrattuale praticato dai concorrenti consente invero a ogni singolo operatore coinvolto di calibrare la propria offerta in una logica stretta ed esclusiva di massimizzazione del profitto d’impresa e lo distoglie, nell’azione commerciale, dall’adattamento competitivo alle esigenze e agli orientamenti del consumatore).

Non ha pregio poi l’affermazione che questo meccanismo non darebbe agli operatori indicazioni per orientare la loro condotta futura, essendo riferito alle sole condizioni praticate nel passato (ancorché prossimo).

E’ evidente a tutti che l’acquisizione costante dei dati sulle condizioni praticate nel recente passato dai concorrenti è la base conoscitiva per un orientamento prezioso circa la condotta commerciale, come per rettificare di volta in volta le condizioni contrattuali praticate ai consumatori, allineandole a quelle altrui (il settore d’altra parte non è connotato da significativa volatilità dei prezzi e delle condizioni contrattuali).

Peraltro è corollario acquisito nella giurisprudenza nazionale che la concentrazione oligopolistica del mercato rilevante non è necessaria per ravvisare il carattere pregiudizievole dello scambio di informazioni tra competitori (Cons. Stato, VI, n. 2199/2002, già ricordata), dato che la concentrazione più o meno accentuata del mercato di riferimento ha una diretta interferenza sul fronte della efficacia anticoncorrenziale dello scambio informativo di dati sensibili. In un mercato oligopolistico, lo scambio di informazioni su dati sensibili tra i pochi offerenti è considerato un illecito in sé, a differenza di ciò che accade in un mercato meno concentrato.

Nella specie, il profilo della concentrazione del mercato riveste scarsa rilevanza, dato che l’Autorità ha accertato – con conclusioni non contestate – un grado medio di concentrazione del mercato assicurativo (in particolare, l’Autorità ha acclarato che le dieci imprese partecipanti all’intesa restrittiva detengono una quota superiore al 70% del mercato di riferimento, cioè del mercato delle assicurazioni vita, e non invece del mercato del risparmio gestito, come erroneamente prospettato dalle appellate). L’attenzione è stata quindi portata sul carattere potenzialmente anticoncorrenziale dello scambio informativo in sé, indipendentemente dalla struttura e dal grado di concentrazione del mercato di riferimento; e le condivisibili conclusioni dell’Autorità sono state motivate nel senso che la pretesa natura “pubblica” dei dati scambiati (conseguente agli obblighi informativi legali) non è idonea a rendere irrilevante una intesa (altrimenti, come osservato dall’Autorità, non si comprende per qual ragione le parti vi abbiano fatto ricorso) che, come lo strumento operativo prescelto dimostra, è volta a scambiare con continuità temporale e con diffusività informazioni sensibili (in quanto direttamente incidenti sulla concorrenza e la strategia commerciale di ciascuna impresa), per loro natura altrimenti reperibili sul mercato solo con costi aggiuntivi e con maggiori margini di incertezza.

Va ancora soggiunto, sempre in ordine al preteso ma insussistente carattere “neutro” dei dati scambiati, come a confutazione di quanto argomentato dalle appellate (specie dalla Sanpaolo Imi s.p.a. in memoria conclusiva), che a conclusioni non diverse conduce l’esame del contenuto essenziale del Regolamento (UE) n. 267/2010 del 24 marzo 2010, relativo all’esenzione per categoria degli accordi nel settore delle assicurazioni. L’art. 2 di tale Regolamento esenta dal divieto dell’art. 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (già art. 85 TCE) gli accordi aventi ad oggetto l’elaborazione e la diffusione in comune dei dati necessari al calcolo del costo medio della copertura di un determinato rischio passato, l’elaborazione di tavole di mortalità e tavole di frequenza delle malattie, degli infortuni e delle invalidità ai fini delle assicurazioni che comportano un elemento di capitalizzazione, la realizzazione di studi in comune sull’impatto probabile di circostanze generali esterne alle imprese interessate che possono influenzare la frequenza e l’entità dei sinistri futuri per un determinato rischio o una determinata categoria di rischi o la redditività di diversi tipi di investimenti e la diffusione dei risultati di tali studi.

Sennonché il richiamo alla citata fonte comunitaria, non solo non appare conclusivo nella prospettazione dell’appellata (come delle altre intimate), ma semmai appare considerazione che vieppiù induce a ritenere distinto il caso all’esame (e quindi ben passibile di divieto) da quelli rientranti nelle categorie di accordi da esentare dall’applicazione della normativa antitrust. Questi ultimi, infatti, sono all’evidenza accordi funzionali a rendere possibili rilevazioni statistiche tra imprese assicurative (come tali necessitanti dello scambio di dati storici) ovvero a rendere possibili studi in comune su circostanze che possono influenzare la ricorrenza di un determinato sinistro; ma gli stessi accordi non contemplano un meccanismo capace di realizzare uno scambio periodico di informazioni non anonime – come è nel caso di specie – sui prezzi e sulle condizioni correnti praticate ai consumatori. In direzione non diversa, d’altronde, conduce l’esame dei contenuti del testo del precedente Regolamento di esenzione per categoria (Regolamento della Commissione CEE n. 3932/92 del 31 dicembre 1992, poi sostituito dal Regolamento (CE) n. 358/2003 del 27 febbraio 2003) che esclude dalla applicazione dell’art. 85 TCE gli accordi riguardanti l’elaborazione e la diffusione in comune di calcoli del costo medio della copertura di un determinato rischio in passato, ai fini delle assicurazioni che comportano un elemento di capitalizzazione, tavole di mortalità e tavole di frequenza delle malattie, degli infortuni e delle invalidità. Come si vede, si tratta di elementi conoscitivi che, pur se oggetto di scambio informativo, non hanno incidenza negativa sulla concorrenza, ma producono semmai effetti positivi sul piano della conoscenze degli andamenti storici di alcuni indici e della conseguente possibilità di effettuare approfonditi studi statistici su dati aggregati rilevanti.

Nemmeno, ad avviso del Collegio, appare condivisibile il rilievo, sollevato dalle società ricorrenti di primo grado e fatto proprio dal primo giudice, secondo cui sarebbe rimasta indimostrata l’efficacia anticompetitiva dell’intesa oggetto della accertata infrazione.

Valgono in contrario le seguenti considerazioni. Anzitutto giova ribadire quanto già osservato, e cioè che il tipo di condotta contestata alle ricorrenti di primo grado integra una fattispecie di pericolo, nel senso che, ai fini della integrazione della fattispecie vietata, il vulnus al libero gioco della concorrenza può essere di natura soltanto potenziale e non deve necessariamente essersi già consumato.

A tale conclusione, pacifica in dottrina e giurisprudenza, conduce d’altronde la stessa lettera dell’art. 2 della l. 10 ottobre 1990, n. 287, — che nel divieto di intese restrittive della libertà di concorrenza include non soltanto le intese tra imprese che abbiano per effetto (conseguito) l’impedire, il restringere o il falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, ma anche quelle che lo abbiano per mero oggetto, vale a dire per progetto di futura attività comune: per cui a sanzionare l’intesa restrittiva è sufficiente la sola presenza dell’oggetto anticoncorrenziale (es. Cons. Stato, VI, 8 febbraio 2007, n. 515; VI, 8 febbraio 2008, n. 424) perché la legge presume l’idoneità di un tale accordo a provocare l’alterazione della concorrenza. Sono’ evidenti la finalità di prevenzione generale avuta di mira dal legislatore e i relativi poteri di intervento anticipato che al proposito sono stati costituiti in capo all’Autorità garante della concorrenza e del mercato.

In secondo luogo, è corretto dare il giusto rilievo, in fatto, alla circostanza che l’accordo collusivo abbia avuto scarsa applicazione temporale, di tal che, all’epoca dell’intervento dell’Autorità, un effetto distorsivo della libera concorrenza (come ad esempio un livellamento dei prezzi di offerta dei prodotti assicurativi omogenei o un semplice condizionamento significativo delle strategie commerciali delle imprese coinvolte) poteva in concreto non essersi ancora materializzato. Nemmeno va dimenticato che l’istruttoria della AGCM ha preso avvio a seguito di due comunicazioni volontarie di intesa, effettuate da Riunione Adriatica di Sicurtà s.p.a. e da Assicurazioni Generali s.p.a., anche per conto di società del gruppo e che, a seguito dell’avvio del procedimento, tutte le parti destinatarie della comunicazione di avvio hanno sospeso la fornitura di “Aequos” (a differenza di Ras, che ha dichiarato di non aver mai ricevuto il data-base). Ciò evidentemente non è senza conseguenze sul piano della non dimostrata incidenza negativa, in concreto, degli effetti collusivi dell’accordo, dato che le stesse imprese associate hanno adottato un atteggiamento prudenziale di attesa prima di conoscere l’interpretazione dell’Autorità sulla pratica concordata posta in essere tra loro, sterilizzandone in tal modo, sia pure interinalmente, gli effetti distorsivi.

Nondimeno, va osservato che in un mercato regolamentato e sottoposto al controllo di un’autorità di vigilanza al fine di garantirne l’effettività della struttura concorrenziale, gli operatori economici, sottoposti a procedimento di infrazione, sono tenuti a dar conto della giustificazione causale dei loro accordi e delle loro pratiche, con riguardo alla non-immeritevolezza degli interessi perseguiti. Ciò che non è avvenuto nel caso di specie dove, come non ha osservato l’Autorità nel provvedimento impugnato, non si comprende (né è stato detto) quale altro obiettivo, se non quello qualificato illecito, le imprese concorrenti intendessero raggiungere con il mezzo della contestata pratica.Appare piuttosto evidente la finalità anticompetitiva e la conseguente ricaduta negativa per la platea dei consumatori di una tale condotta, mercè la già indicata eliminazione dei margini di incertezza, connaturati all’attività concorrenziale d’impresa, sui reciproci livelli tariffari e sulle condizioni di contratto dei principali attori del mercato delle assicurazioni sulla vita (e sui conseguenti loro comportamenti contrattuali).

Non è fuor di luogo rammentare che le conclusioni testé svolte circa il carattere illecito dello scambio di informazioni posto in essere dalle società appellate trovano d’altronde conforto in decisioni giurisprudenziali intervenute a livello comunitario. Fin dal casoFiatagri UK limited (Tribunale di primo grado, sentenza n. 35 del 27 ottobre 1994), la giurisprudenza comunitaria ha posto l’accento sul carattere illecito dello scambio di informazioni se capace di eliminare o attenuare il grado di incertezza riguardo il comportamento dei concorrenti; analoghe considerazioni si rinvengono nella decisione 28 maggio 1998 dalla Corte di Giustizia in gravame della sentenza del Tribunale di primo grado nel caso John Deere, ed anche nella giurisprudenza più recente in cui – da ultimo Corte di Giustizia CE, III, sent. n. 8 del 4 giugno 2009- , oltre all’incontestata affermazione sulla necessità che la concorrenza sia effettivamente impedita, ristretta o falsata dallo scambio di informazioni, è significativo il rilievo secondo cui detto scambio può dirsi senz’altro perseguire uno scopo anticoncorrenziale – e sia per ciò solo vietato – quante volte sia idoneo ad eliminare talune incertezze in relazione al comportamento previsto dagli operatori interessati.

Il caso qui all’esame, che pur riguarda un numero limitato di elementi oggetto dello scambio informativo, non appare comunque differire in modo essenziale da quello definito da questo Consiglio di Stato con la richiamata decisione di questa VI Sezione, 23 aprile 2002, n. 2199., riguardante una pratica concordata posta in essere da imprese operanti nel settore dell’assicurazione sulla responsabilità civile, pratica ritenuta illecita dalla Autorità sulla base del medesimo parametro normativo.

Non è condivisibile il rilievo secondo cui il caso ora all’esame presenterebbe elementi di distinzione significativi da quello della citata decisione, di tal che difetterebbe – secondo l’assunto difensivo delle odierne appellate – lo stesso presupposto fattuale per applicare i contenuti motivazionali di quella decisione. L’affermazione, svolta in primo grado dai difensori delle imprese qui appellate, è stata recepita dalla sentenza di primo grado sull’assunto che solo in relazione ad una parte dei dati informativi veicolati era stata posta la questione della loro natura pubblica, atteso che la restante parte si riferiva pacificamente a informazioni riservate e sensibili fornite dalle stesse imprese; donde, a parere dei primi giudici, la diversità dei casi e la non contraddittorietà delle divergenti decisioni da assumere nelle distinte fattispecie.

Ma la tesi non appare convincente.

Preliminarmente, va rammentata la circostanza per cui anche nel caso in esame l’istruttoria ha fatto emergere il carattere necessitato (se non altro per la completezza dei dati raccolti) dell’apporto collaborativo delle imprese cui gli stessi elementi informativi si riferivano. Si è poi già detto che il carattere asseritamente “pubblico” dei dati scambiati con il data-base “Aequos” non potrebbe assurgere a scriminante dell’illiceità della pratica concordata perché quei dati (anche a volerli qualificare “pubblici” in quanto correlati ad un obbligo informativo delle imprese assicuratrici), contrariamente a quanto considerato dalla sentenza impugnata, non erano facilmente rinvenibili sul mercato nelle stesse forme e con le stesse modalità consentite dalla condivisione del data-base in questione e cioè in modo completo, aggregato, periodico e comparato.

Ora, di tale ultimo aspetto, ampiamente trattato dall’atto impugnato dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, non pare consentito dubitare, perciò deve convenirsi che anche nel caso in esame (come in quello citato) la circolazione delle informazioni , con le modalità divisate dalle imprese partecipanti alla intesa concertativa, rappresentava un serio e concreto pericolo alla concorrenza essendo strumento fattualmente idoneo ad eliminare, i margini di incertezza sul comportamento reciproco delle imprese e dunque a generare le condotte distorsive che sopra si sono dette.

D’altra parte, anche nel richiamato precedente, in cui veniva all’esame un caso connotato da maggior quantità di dati scambiati tra le imprese operanti nel settore delle assicurazioni r.c.a., si era sottolineato che l’acquisibilità autonoma di informazioni non priva del carattere di illiceità un sistema organizzato di scambio, tenuto conto che nel primo caso le informazioni avrebbero un carattere tardivo, limitato e privo della periodicità che caratterizza le informazioni fornite dal sistema organizzato; e che, inoltre, “l’organizzazione di uno scambio di informazioni consente ai partecipanti di venire a conoscenza di tali informazioni in modo più semplice, rapido e diretto che mediante il mercato, creando per di più un clima di mutua sicurezza relativamente alle future politiche commerciali dei concorrenti, incompatibile con il principio di libera concorrenza”.

Da tanto si evince che la richiamata decisione non si basa su presupposti e valutazioni essenzialmente diversi dal caso presente circa il carattere restrittivo della intesa contestata, anche perché pure in quel caso il punto dirimente non è stato colto nella natura (più o meno) “pubblica” dei dati scambiati, ma nella loro potenziale e concreta idoneità a restringere l’effettività della concorrenza.

Peraltro, anche il profilo relativo alla “pubblicità” dei dati scambiati necessita di ulteriore chiarimento, suggerito da un precedente giurisprudenziale comunitario (sentenza del Tribunale di primo grado del 30 settembre 2003 in cause T – 191/98 e da T- 212/98 a T – 214/98, Atlantic Container Line AB ed altre / Commissione) da cui indebitamente il primo giudice ha tratto la conclusione della liceità, anche nel caso presente, della condotta ascritta. Non par dubbio infatti che nel caso deciso dal giudice comunitario i dati oggetto dello scambio informativo tra compagnie di navigazione (circa i contratti di servizio) erano di pubblico dominio e facilmente rinvenibili sul mercato, dato che (sia pure in sunto) dovevano formare oggetto di una forma di pubblicità legale affidata alla stessa Autorità americana di vigilanza del settore (cui le parti erano tenute a trasmettere i contratti). Di qui l’evidente diversità rispetto al caso di specie, dove manca un circuito informativo legale dei dati oggetto dello scambio informativo affidato ad una pubblica autorità a tanto preposta; per contro, il meccanismo informativo qui si svolge essenzialmente nell’ambito dei rapporti tra imprese assicuratrici e riversa i suoi effetti nei loro rapporti verso i consumatori.

Da ultimo, il Collegio deve farsi carico, per completezza, di esaminare brevemente le censure non scrutinate nel corso del giudizio di primo grado, in quanto rimaste assorbite nella sentenza gravata e riproposte in questo grado dalla difesa di taluno degli appellati (in particolare, a riproporre i motivi assorbiti è stata la difesa di Mediolanum Vita s.p.a.).

Anzitutto va osservato che, trattandosi di appello depositato prima della entrata in vigore del Codice del processo amministrativo, non possono trovare applicazione ( i sensi dell’art. 3 dell’All. 3 del medesimo Codice, in tema di norme transitorie) le previsioni dell’art. 101 del Codice stesso, nella parte in cui impongono all’appellato, nella prima memoria di costituzione in giudizio, la riproposizione, a pena di decadenza, delle domande e delle eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado.

In sintesi, tali motivi ulteriori involgono tre distinti profili: 1) la mancata comunicazione alla Commissione europea del procedimento avviato in confronto delle imprese assicuratrici odiernamente appellate; 2) la mancata valutazione specifica delle censure dedotte già in sede procedimentale, prima della comunicazione delle risultanze istruttorie; 3) la non sufficiente motivazione della determinazione conclusiva, anche in relazione al non compiuto esame del parere dell’ISVAP.

Quanto alla prima doglianza, inerente la pretesa rilevanza comunitaria della questione e la conseguente necessità di coinvolgere quantomeno sul piano informativo la Commissione, il se ne deve rilevare la infondatezza. A parte la dubbia configurabilità di un suo intervento nel caso che occupa, attesa l’incidenza degli effetti della intesa sul solo mercato nazionale (secondo l’orientamento condivisibile dell’Autorità i distinti mercati rilevanti sono quelli corrispondenti alla classificazione per rami assicurativi propria del settore: e qui si tratta di mercati a dimensione nazionale, avuto riguardo ai numerosi elementi di distinzione, quali le differenze normative e linguistiche esistenti nonché la presenza di vincoli ai diversi canali distributivi), è a dirsi in ogni caso che l’Autorità ha adempiuto agli obblighi informativi nell’ambito della rete denominata CIRCA (Communication & information resource centre administrator), cui hanno accesso tanto la Commissione quanto le Autorità della concorrenza nazionali. Ove poi, come prospettato, gli elementi conoscitivi forniti in tale ambito fossero stati insufficienti a legittimare un intervento della Commissione, ciò avrebbero dovuto specificamente dimostrare le ricorrenti di primo grado al fine di supportare il motivo di impugnazione, a pena dell’inammissibilità processuale per evidente genericità.

Quanto al secondo motivo di pretesa illegittimità procedimentale, il Collegio osserva che non merita condivisione, atteso che l’Autorità ha preso in considerazione, sia pur sinteticamente, i rilievi censori che le imprese coinvolte hanno sollevato già nell’ambito della istruttoria procedimentale; né d’altra parte può ragionevolmente profilarsi – trattandosi di accertamento e qualificazione di una condotta illecita – un obbligo di specifica e puntuale risposta ad ogni singolo rilievo sollevato, dato che altrimenti sarebbe frustrata la stessa proficuità dell’azione amministrativa antitrust,con pregiudizio per il principio costituzionale del buon andamento.

Da ultimo, quanto all’asserita carenza motivazionale del provvedimento in rapporto al parere dell’ISVAP acquisito in ambito procedimentale, deve parimenti rilevarsi l’inconsistenza della censura. In sintesi, l’ISVAP ha giustificato l’acquisizione del data-base Aequos da parte delle imprese assicuratrici, sulla base dei seguenti rilievi: a) la circolazione di informazioni nel settore assicurativo è salutare per le imprese di assicurazioni e per gli assicurati in generale; b) la normativa regolamentare adottata dall’Istituto, ed i conseguenti oneri pubblicitari a carico delle compagnie di assicurazioni, rappresenta garanzia sufficiente per attuare la consapevolezza dei consumatori in ordine alle scelte di acquisto dei vari prodotti relativi alla assicurazione vita presenti sul mercato; c) la mera adesione da parte delle singole imprese assicurative al servizio informativo Aequos commercializzato da Iama consulting s.r.l. non pare strumento di realizzazione di pratiche collusive, tenuto conto anche del fatto che la collaborazione prestata dalle compagnie alla realizzazione di Aequos, laddove esistente, può considerarsi marginale e non sistematica; d) l’unico valore aggiunto di Aequos per le compagnie è rappresentato dalla maggiore agevolezza d’uso del data-base ed il suo minor costo rispetto alla elaborazione (attraverso la costante acquisizione delle note informative, il monitoraggio dei siti internet, la raccolta di articoli di stampa, il mistery shopping) di un patrimonio informativo direttamente acquisibile dalle singole imprese attraverso proprio personale e secondo metodi tradizionali.

Rileva il Collegio come l’Autorità abbia puntualmente risposto ad ognuno dei rilievi sollevati dall’ISVAP nell’indicato parere (v., in particolare, i punti 110 e segg. della delibera dell’Autorità), evidenziando come all’esito della compiuta istruttoria non sia risultato marginale l’apporto delle singole imprese acquirenti del data-base Aequos in sede di implementazione dei dati, sia pure non sempre su base spontanea ma quale effetto di s pecifiche richieste informative ad opera del personale di Iama consulting s.r.l.. Inoltre, il meccanismo creato a mezzo del data-base , per la caratteristica strutturale di un tale sistema, arricchisce e facilita significativamente (rispetto ai dati acquisibili individualmente e aliunde) la capacità informativa dal lato della sola offerta (trattandosi di dati di non facile lettura ed utilizzazione per il singolo acquirente di prodotti assicurativi), aggravando così sensibilmente la situazione negativa di originaria asimmetria informativa rispetto al pubblico dei consumatori. In definitiva, il comportamento delle imprese aderenti allo scambio informativo integra effettivamente una pratica concordata vietata in quanto destinata ad incidere negativamente sul libero gioco della concorrenza, in particolare, sotto il profilo della erosione dei margini di incertezza comportamentale tra i diversi concorrenti.

Per le considerazioni che precedono l’appello dell’Autorità merita di essere accolto. Per conseguenza, in riforma integrale della impugnata sentenza, deve essere respinto il ricorso di primo grado delle odierne appellate.

Le spese di entrambi i gradi di giudizio possono essere compensate tra le parti, in considerazione della particolarità e della complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello di cui in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, rigetta il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Domenico Cafini, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/12/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 29/12/2010 n.9565 proviene da Giustamm.

Pres. Coraggio – Est. Buonvino
Tetra Pak International s.a. (Avv. F. Lattanzi e F. Satta) c/ AGCM (Avv. Stato)

1. Concorrenza e mercato – Concentrazioni – Controllo societario – Individuazione – Rapporto di subfornitura – Insufficienza – Legami strutturali – Necessità.

2. Concorrenza e mercato – Concentrazioni – Controllo societario – Individuazione – Amministratore – Legame familiare con dirigente di altra società – Insufficienza – Ragioni.

1. In tema di concentrazioni, ai fini dell’individuazione di un controllo, anche di fatto, di una società su un’altra, non è sufficiente un mero rapporto di subfornitura, essendo necessario che tale rapporto sia di lunga durata e che sussistano “legami strutturali” tra le società come la titolarità di azioni o quote e la presenza di amministratori o funzionari che svolgono la propria attività per entrambe le compagini.

2. In tema di concentrazioni , ai fini dell’individuazione di un controllo societario, è necessario che la possibilità di esercitare un’influenza determinante di una società sull’altra sia qualificata, effettiva, e caratterizzata dall’esistenza di significativi legami strutturali, finanziari o familiari la cui semplice presenza sia potenzialmente in grado di condizionare l’operato del soggetto “debole”. Ne consegue che tale influenza non può ritenersi basata sulla circostanza che un amministratore o funzionario di una società abbia un legame familiare con un dirigente di una società dello stesso settore, e, dunque, possa eventualmente operare a favore della prima società condizionandone le scelte produttive.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sui ricorsi in appello numero di registro generale 8531/2005 e 8758/2005, proposti:
quanto all’appello n. 8531/2005, dalla

società Tetra Pak International S.a., rappresentata e difesa dagli avv. Filippo Lattanzi, Gian Michele Roberti e Filippo Satta, con domicilio eletto presso Satta & Associati in Roma, via Pierluigi da Palestrina 47,

l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi 12,

Ipi S.r.l.;

quanto all’appello n. 8758/2005,

dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi 12,

la società Tetra Pak International Sa, rappresentata e difesa dagli avv. Filippo Lattanzi, Gian Michele Roberti e Filippo Satta, con domicilio eletto presso Satta & Associati in Roma, via Pierluigi da Palestrina,

in entrambi gli appelli, della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma – Sezione I, n. 03572/2005, resa tra le parti, concernente ACQUISIZIONE POSIZIONE DOMINANTE NEL MERCATO COMUNITARIO-SANZIONE AMMINISTRATIVA;

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nell’appello n. 8531/2005;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Tetra Pak International S.a. nell’appello n. 8758/2005;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti di causa;

Vista l’ordinanza della Sezione 13 maggio 2010, n. 156;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2010, il Cons. Paolo Buonvino;

Uditi, per le parti, gli avvocati Roberti e Satta e l’avv. dello Stato Basilica;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

1) – Con la sentenza appellata il TAR ha accolto in parte il ricorso proposto dalla società Tetra Pak International s.a. (nel prosieguo: TP) per l’annullamento del provvedimento 29 luglio 2004, n. 13459, con il quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito: Autorità), accertata l’inottemperanza da parte di TP al divieto di concentrazione di cui al precedente provvedimento 6 agosto 1993, n. 1343 (della medesima Autorità), ha ordinato alla società stessa di pagare una sanzione pari ad € 95.233.000,00.

Il TAR, escluso che la subfornitura già in atto al momento dell’adozione del citato provvedimento del 1993 potesse integrare un autonomo oggetto di disamina da parte dell’Autorità, ha, subito dopo, osservato che il permanere, negli anni successivi, dello stesso rapporto di subfornitura abbia guadagnato, negli anni, con la sostanziale sua stabilizzazione, una maggiore consistenza e significativo sviluppo, segnando un incremento dei rapporti commerciali correnti tra TP e Italpack (nel prosieguo: IP) tale da incrementare l’efficacia condizionante della prima sulla seconda di dette società, così da giustificare, poi, l’intervento dell’Autorità.

I primi giudici hanno, poi, condiviso l’operato della medesima Autorità allorché ha ritenuto di trarre elementi indiziari gravi, precisi e concordanti, circa l’intervenuta situazione di influenza determinante da parte di TP sulle attività di IP, nelle seguenti circostanze:

– controllo esercitato attraverso legami contrattuali che hanno dato vita ad una struttura stabile mediante la quale è stata instaurata una gestione economica unitaria;

– instaurazione di un rapporto contrattuale concepito e vissuto dai suoi protagonisti, al di là del dato apparente delle scadenze annuali di volta in volta formalmente pattuite, come un rapporto di lunga durata (tanto che TP ha impegnato a lungo la capaci
– realizzazione di una redditività significativamente quanto ingiustificatamente elevata per il solo taglio dei contenitori di tipo Brik che avrebbe garantito il sostentamento economico dell’impresa;

– mancata confutazione, credibile e sostanziale, circa la riferibilità al gruppo TP della scelta dell’amministratore delegato di IP e .concreta circolarità di traiettorie professionali tra le due società;

– sussistenza di talun legame personale – per quanto moderatamente significativo – tra organi di vertice di TP e società Eaglepack, che, nel 1995, ha acquisito IP;

– inserimento di IP tra le “factories and market companies” di TP e sua integrazione, quindi, nei flussi informativi di TP (senza, peraltro – al contrario di quanto ritenuto dall’Autorità – significativa condivisione del relativo sistema informatic
– condivisibilità di quanto ritenuto dall’Autorità in merito alla sostanziale irrilevanza, sull’attività di controllo di TP su IP, dell’avvenuto acquisto di quest’ultima (1995) da parte di Eaglepack Italia s.r.l., in considerazione del carattere non effet
– irrilevanza, in relazione al postulato affidamento, del lungo lasso di tempo corrente tra il provvedimento di divieto di concentrazione del 1993 e l’avvio della procedura che ha portato all’adozione del provvedimento contestato.

Il TAR ha parzialmente accolto, invece, il ricorso con riguardo al momento di cessazione dell’infrazione (individuata con la data di uscita di scena dell’amministratore delegato ing. M.: anno 2000), con la conseguente riduzione dell’importo sanzionatorio relativo all’ultimo triennio; ha, invece, ritenuto plausibile la conclusione dell’Autorità secondo cui responsabile dell’infrazione era la società Tetra Pak International, in considerazione del ruolo da essa esercitato, avendo svolto le funzioni tipiche di una società capo Gruppo (quali la gestione strategica, il coordinamento e il controllo delle attività del Gruppo stesso in Europa, attraverso le sue consociate, tra le quali Emilcarta s.p.a., diretta destinataria del provvedimento anti concentrazione del 6 agosto 1993); la stessa TP, del resto, ha gestito direttamente la fase di chiusura dei rapporti con IP alla fine dell’anno 2003.

Sempre ad avviso dei primi giudici, infine, correttamente l’Autorità, nella determinazione della sanzione, ha fatto riferimento, quanto al fatturato delle attività d’impresa da prendere in considerazione, alla dimensione comunitaria di TP anziché al solo territorio nazionale, costituendo detta dimensione comunitaria il corretto mercato rilevante di riferimento.

2) – La sentenza è impugnata da TP con l’appello n. 8531/2005 con il quale viene dedotta l’erroneità della stessa sia laddove ha ritenuto che correttamente l’Autorità aveva riscontrato elementi costituenti gravi, precisi e concordanti indici di violazione del divieto di concentrazione di cui al citato provvedimento del 6 agosto 1993, sia laddove ha ritenuto sussistenti i presupposti di imputazione a TP della contestata attività illecita, sia, in subordine, laddove, nel comminare la sanzione, ha individuato l’ambito territoriale di riferimento ai fini della determinazione della sanzione e non ha tenuto conto del maturato affidamento in merito alla legittimità della propria condotta.

3) – Con il separato appello n. 8758/2005 la sentenza stessa è impugnata dall’Autorità, che ne contesta la correttezza nella parte in cui ha temporalmente circoscritto fino al 2000 l’ambito temporale utile ai fini della determinazione quantitativa della sanzione.

4) – Con ordinanza n. 156 del 13 maggio 2010, resa sui predetti ricorsi in appello (con l’ordinanza stessa riuniti,) la Sezione, osservato che “la documentazione versata in atti presenta numerazioni differenti (talune apposte in sede di procedimento amministrativo, talora non ben leggibili, altre aggiunte in sede giudiziale, altra apposta direttamente dall’appellante nella compilazione del proprio fascicolo di causa) e che ciò rende a più riprese difficoltoso individuare con precisione i documenti ai quali, nel provvedimento impugnato, viene fatto, via via, riferimento; che alcuni dei documenti così richiamati non si rinvengono, comunque, agli atti del giudizio o non sono individuabili con certezza tra quelli nel provvedimento stesso richiamati”, ha ritenuto di acquisire una molteplicità di documenti.

Esperita l’istruttoria, gli appelli, come sopra riuniti, tornano per la decisione.

5) – L’appello proposto da TP avverso il provvedimento dell’Autorità che la riconosce responsabile di attività in violazione del divieto di concentrazione di cui al provvedimento della stessa AGCM del 6 agosto 1993 è fondato e assorbente.

Nell’esprimere le proprie valutazioni (dal punto 44 al punto 65 del provvedimento impugnato) l’Autorità ha rilevato, anzitutto, che si era verificata l’inottemperanza al provvedimento n. 1343/1993 con il quale era stata vietata l’operazione di concentrazione consistente (punto 1 del provvedimento) nella “acquisizione, da parte del Gruppo Tetra Pak, per il tramite della società Emilcarta, del 51% del capitale sociale della società Agrifood Machinery che, a sua volta, deteneva il controllo della società Italpack s.r.l.”, in quanto, indipendentemente dalla formale acquisizione di Italpack s.r.l. (IP) da parte di Eaglepack Italia s.r.l. (di seguito Eaglepack), il Gruppo Tetra Pak (TP), successivamente al 1993, aveva esercitato, di fatto, il controllo sulla medesima IP attraverso società riconducibili al Gruppo medesimo.

Anzitutto, l’AGCM ha evidenziato, al riguardo, il ruolo, meramente strumentale, assunto dalla predetta società Eaglepack Italia s.r.l.; sul finire del 1994, invero, sarebbe stata costituita la società ora detta al fine di acquisire IP; si sarebbe trattato, secondo l’Autorità, di un acquirente appartenente al Gruppo internazionale Eagleville Group BV, non attivo in Italia ed operante in altri settori (immobiliare, cantieristica navale, orologeria) e nessuna società ad esso facente capo aveva mai operato nel mercato qui in questione, caratterizzato dalla presenza di pochissimi operatori e da elevate barriere di tipo tecnico e produttivo, tali da rendere difficile l’ingresso di nuovi entranti, come segnalato nello stesso provvedimento del 1993; IP, inoltre, al momento dell’acquisto avrebbe versato in difficoltà economico-produttive (perdite di esercizio nel 1994 ed esposizione debitoria verso lo Stato) e, non di meno, per l’acquisto era stata versata la rilevante somma di lire 66 miliardi; gli stessi operatori del settore, sentiti al riguardo, avevano segnalato l’anomalia di tale rapido acquisto da parte di un soggetto non conosciuto e privo di ogni esperienza nel settore, tanto da aver fatto ritenere, a taluno di essi, che dietro l’operazione vi fosse TP, il cui amministratore unico, tra l’altro, era il padre di uno dei massimi dirigenti della stessa TP International; inoltre, la strategia imprenditoriale seguita da IP non sarebbe stata coerente con gli obiettivi che si era prefissi l’acquirente (ricerca di accordi di collaborazione industriale con i principali operatori del settore, facendo, così, di IP il partner ideale per chi fosse voluto entrare o avesse voluto consolidare la propria posizione nel mercato di cui si tratta), dal momento che solo nel 2003 essa ha potuto sganciarsi da TP e solo nel 2004 ha intessuto nuovi rapporti con altro operatore del settore in parola.

6) – Le considerazioni così svolte dell’Autorità non appaiono idonee – come dedotto dall’appellante – a supportare validamente il provvedimento impugnato.

È vero che l’esame di questo va condotto avendo a riferimento tutti gli argomenti di supporto, secondo l’Autorità, gravi, precisi e concordanti, posti a sostegno del provvedimento medesimo, da vagliare congiuntamente e non, invece, scindendo l’esame delle singole valutazioni; non di meno, allorché un insieme coordinato di argomentazioni, costituente autonomo sviluppo logico-giustificativo, non offra idonei elementi di convincimento, il giudicante può prendere in considerazione gli apprezzamenti al riguardo espressi dall’Autorità onde verificare se la scarsa consistenza di esse non sia in grado, in effetti, di indebolire in termini decisivi la trama argomentativa completa, destinata a sorreggere il provvedimento stesso nella sua globalità.

7) – Ebbene, le considerazioni come sopra svolte dall’Autorità prestano il fianco a numerosi rilievi critici.

Anzitutto, sul piano temporale, vi è da notare che per il periodo corrente tra l’adozione del provvedimento anticoncentrazione del 1993 e la seconda metà del 1995 (allorché è intervenuto l’acquisto da parte di Eaglepak) la proprietà di IP è rimasta nella piena disponibilità del Gruppo Abate e non sono emersi e, comunque, non sono stati addotti, dall’Autorità, elementi indiziari – ritenuti essenziali, invece, per qualificare la posizione di supremazia che avrebbe successivamente assunto TP verso IP – in grado di supportare l’ipotesi del controllo (elementi quali la “circolarità” manageriale o il supporto informatico o lo scambio di informazioni, ad esempio, non essendo stati addotti con riguardo ai rapporti tra TP e lo stesso Gruppo venditore, mentre il contratto di fornitura corrente tra TP e IP, allorché quest’ultima faceva ancora capo allo stesso Gruppo Abate, non risulta essere stato sospettato, a suo tempo, di costituire fonte di capacità di controllo societario della prima verso la seconda); inoltre, non risulta che il Gruppo Abate stesso sia stato coinvolto, in alcuna misura, nell’indagine e nel procedimento che ha portato all’adozione del provvedimento oggetto del presente giudizio, neppure risultando acquisito e preso in concreta considerazione, in sede amministrativa, il contratto che regolava i rapporti tra TP ed il Gruppo ora detto; donde, sotto tale profilo, anche una sostanziale carenza istruttoria, potendo, in astratto, il Gruppo stesso fornire elementi decisivi atti a qualificare il rapporto in termini diversi rispetto a quelli indicati dall’Autorità.

Va, poi, osservato che la neo costituita Eaglepack Italia s.r.l., destinata ad acquistare IP, era quasi interamente controllata (99%) dalla società olandese Eaglepack B.V., dotata (come precisato nella nota in data 25 luglio 1995 indirizzata dal Gruppo Abate al Ministero ai fini del conseguimento dell’autorizzazione alla cessione di IP) di un capitale sociale di 15 milioni di fiorini olandesi, pari a 15 miliardi di lire italiane; e, a sua volta Eaglepack B.V. era controllata dalla Eagleville Group B.V., sempre con sede in Amsterdam, che presentava un patrimonio netto consolidato di circa 281 milioni di fiorini olandesi (281 miliardi di lire circa), a capo di un gruppo con più di diecimila dipendenti, presente negli stati Uniti, nelle filippine, in Francia e in Spagna; tali circostanze avrebbero dovuto quanto meno indurre l’Autorità ad approfondire la tematica relativa alla possibilità che un gruppo di tali dimensioni potesse tollerare che imprese facenti capo ad altra multinazionale, ad esso del tutto estranee, potesse esercitare un controllo di fatto su di una propria partecipata; altro, invero, sono i buoni rapporti tra imprese, in una sorta di gentlemen agreement per sfruttare situazioni di mercato reciprocamente favorevoli, altro desumere dal conseguimento di risultati vantaggiosi di scambievole interesse una situazione di controllo dell’una su altra impresa; situazione, questa, tanto più da approfondirsi allorché si tratti di imprese facenti capo, ciascuna, a gruppi di rilevanza multinazionale tra loro autonomi.

Vero che l’Autorità ha addotto che l’amministratore unico di Eaglepack Italia (il sig. A.D.) aveva un legame familiare con un importante dirigente (senior executive) di TP International (il sig. J.B.D, figlio di A.D.); ma in nessun modo l’Autorità ha fornito dato concreto alcuno in grado di far emergere forme di oggettiva influenza del secondo sul primo di tali amministratori, né la sua capacità – per le posizioni in concreto rivestite dal medesimo negli anni nelle aziende del Gruppo – di poter influenzare effettivamente le scelte operate dall’amministratore di un Gruppo del tutto estraneo alla stessa TP; sicché la circostanza addotta, in quanto sfornita di convincenti dati di supporto, anche solo a livello di indizio, si esaurisce in una sorta di generica presupposizione che non appare neppure indice di concreta capacità di TP di influenzare le scelte operative di IP; laddove, per converso, l’Autorità stessa non risulta avere preso in concreta considerazione quanto addotto al riguardo, nelle proprie difese in sede amministrativa, da TP, che ha documentato, tra l’altro, come per solo due settimane, nel corso del 1997, il sig. A.D. sia stato membro del c. d’a. di una società italiana del Gruppo TP.

Il fatto, poi, che il Gruppo Eagleville B.V. si sia affacciato per la prima volta in Italia tra il 1994 e il 1995, costituendo una società (Eaglepack Italia s.r.l.) destinata ad acquistare IP, appare, di per sé, un elemento neutro e, ad ogni buon conto, di rilievo scarsamente significativo, non costituendo fattore economicamente eccezionale il fatto che un Gruppo multinazionale vada a diversificare le proprie attività mercantili anche in settori ed aree geografiche in precedenza inesplorati, allorché l’acquisizione possa apparire produttiva, in prospettiva, di utili finanziari e si collochi, inoltre, come nel caso in esame, in un’ottica diversificatrice degli investimenti già seguita dal Gruppo stesso (come desumibile dal fatto che esso già operava in settori oggettivamente differenziati: immobiliare, cantieristico navale, orologeria).

Quanto al costo globale dell’operazione di acquisto in questione, si tratta di un apprezzamento che non appare supportato – come pure dedotto dall’appellante – da un’idonea indagine di mercato e da oggettivi riscontri contabili, non emergendo, in atti, l’effettuazione di specifici accertamenti al riguardo destinati a tenere conto dell’effettivo valore di mercato dei beni aziendali, mobili ed immobili, del portafoglio ordini, degli ammortamenti, dei presumibili margini di utile etc., né del fatto che – in base ai contratti annuali anzidetti – il ricavo presumibile rapportato ad un anno di attività era prossimo, in effetti, al predetto valore d’acquisto; la semplice indicazione della cifra pagata da Eaglepack al Gruppo Abate non chiarisce, quindi, le ragioni per cui il pagamento effettuato dovrebbe ritenersi sproporzionato e fuori mercato; inoltre, beneficiario della somma versata era un Gruppo del tutto estraneo a TP, sicché neppure è dato comprendere quale logica potesse supportare un’operazione siffatta, destinata, in ultima analisi, a favorire economicamente e senza apparente (e, comunque, non esposta) contropartita un soggetto terzo sia rispetto al Gruppo TP che a quello Eagleville.

Pure privo di sufficiente consistenza appare il fatto che gli operatori del settore, sentiti al riguardo, hanno segnalato l’anomalia di tale rapido acquisto da parte di un soggetto non conosciuto e privo di ogni esperienza nel settore stesso; essi, sentiti, invero, a distanza di quasi nove anni dall’avvenuta vendita, pur facendo capo alla concorrenza, ancorché, in ipotesi, convinti del fatto che dietro l’acquisto in questione vi fosse TP, non di meno non risulta che si siano attivati, negli anni, per paralizzare un’operazione siffatta, pur essendo agli stessi noto – così come emerge dalle dichiarazioni rese e presenti in atti – il provvedimento anticoncentrazione del 1993 e la tutela della concorrenza che esso era destinato ad assicurare; inoltre, trattandosi di mere considerazioni soggettive, formulate a freddo da operatori concorrenti, le stesse andavano, per ciò stesso, vagliate con particolare attenzione e cautela.

In relazione al fatto, inoltre, che solo nel 2003 IP si sarebbe potuta sganciare da TP, mentre, in precedenza, la sua produzione sarebbe stata monopolizzata dalla stessa TP (ciò che avrebbe fatto trasparire segni di incoerenza tra la strategia imprenditoriale seguita dall’acquirente di IP che, anziché ricercare accordi di collaborazione industriale con i principali operatori del settore, si sarebbe appiattita su di una strategia produttiva volta, nella quasi totalità, a soddisfare le esigenze di TP), basti rilevare che, al momento dell’acquisto di IP da parte di Eaglepack Italia, facente capo al Gruppo Eagleville B.V., questo si è trovato in una situazione di mercato già di per sè vantaggiosa, in quanto in grado di assicurare con immediatezza – sebbene con contratti di durata annuale, peraltro, rinnovabili – un portafoglio ordini consistente, che le consentiva quasi di esaurire (85/90 %) la propria capacità produttiva; e appare coerente con quanto precede il fatto che, nel momento in cui TP ha iniziato a sganciarsi da IP, questa abbia avviato nuovi programmi produttivi autonomi e redditizi (programmi che ha, così, dimostrato di sapere favorevolmente avviare e gestire in situazione di piena indipendenza, nel momento stesso in cui TP, a seguito di una propria riorganizzazione interna, ha potuto fare a meno del ricorso alle forniture provenienti dalla stessa IP), mentre, in precedenza, avendo ritenuto conveniente, economicamente e strategicamente, consolidare un’attività già in corso con un partner di assoluto valore sul mercato, ragionevolmente può aver preferito far fronte alle proprie esigenze produttive avvalendosi di tale sperimentato interlocutore commerciale, ben potendosi trattare di operazione coincidente anche con il proprio interesse imprenditoriale; sicché potrebbe al più parlarsi, al riguardo, di una situazione caratterizzata da “bilateralità degli interessi” in campo.

Al riguardo, non appare, poi, privo di rilievo anche il fatto che intendimento originario di IP era quello di stipulare, con TP, un contratto di media durata (quinquennale), ma che TP non ha aderito a tale richiesta, avendo preferito utilizzare contratti annuali rinnovabili e privi del diritto di esclusiva; ciò che, peraltro, non milita necessariamente a favore dell’esistenza di forme sostanziali di controllo societario, trattandosi, piuttosto, di forme di condizionamento astrattamente riconducibili anche ad altre fattispecie, quale quella dell’abuso di posizione dominante (art. 3 della legge n. 287/1990), ovvero quella dell’abuso di dipendenza economica (ai sensi dell’art. 9 della legge 18 giugno 1998, n. 192) e, al riguardo, non ha precisato, l’Autorità, le ragioni che potevano indurre ad escludere la riconducibilità della presente fattispecie a tali differenziate forme – non contestate nel caso in esame – di intervento economico eventualmente abusivo nell’attività di altra impresa.

La volontà di IP di assicurarsi un contratto di durata potrebbe essere, invero, indice di autonomia imprenditoriale alla quale si è contrapposta, in una posizione di forza, TP che ha potuto imporre le proprie scelte non in termini di controllo, ma, piuttosto, in via di ipotesi, di supremazia e dominanza, in una prospettiva di mantenimento di rapporti – per la stessa TP più favorevoli – non esclusivi e di breve durata correlati alla possibilità – poi, oggettivamente, maturata – di rinunciare alla fornitura esterna per produrre in proprio, presso i propri stabilimenti, tutto il materiale necessario a soddisfare le proprie esigenze di mercato.

Si aggiunga, inoltre, che TP, fin dal 1999/2000, aveva manifestato l’intento di far cessare i propri rapporti con IP (tanto da indurre l’amministratore delegato, ing. M., di cui si dirà, a lasciare in breve tempo IP per passare direttamente a un impresa concorrente), formalizzando, poi, tale posizione nella primavera del 2002; ma che è stata la stessa IP che, facendo leva sui più recenti assetti normativi (in particolare, le norme di tutela del sub-fornitore rinvenibili nella citata legge n. 192/1998), ha preteso un prolungamento contrattuale (poi regolato, consensualmente, con apposito Settlement and Phase Out Agreement – Accordo di transazione e dismissione graduale) volto alla momentanea conservazione della propria capacità produttiva nei confronti di TP; ciò che appare, invero, in antitesi con la situazione di controllo delineata dall’Autorità, in quanto indice, piuttosto, della capacità di IP di perseguire i propri interessi economico-commerciali al di fuori e persino in contrapposizione con gli interessi di TP, che aveva manifestato, invece, l’intento di recedere in tempi brevi dal rapporto con la stessa IP.

8) – L’Autorità ha, quindi, approfondito la tematica relativa al controllo di fatto nella disciplina antitrust, rilevando, tra l’altro, come essa avesse sempre attribuito rilevanza a tutti quegli atti, di diversa portata, che, a prescindere dalla loro natura giuridica, permettevano di esercitare un’influenza determinante (art. 7 della legge n. 287/1990) sulle attività di un’impresa e, in particolare, di influire sostanzialmente sul suo comportamento economico in una situazione stabile e duratura; potere di influenza determinante esercitabile anche per via indiretta (tramite rapporti intercorrenti tra più soggetti) e che avrebbe potuto anche non avere ad oggetto l’intero spettro delle attività o decisioni della controllata, purché, però, esso si fosse riflesso sulla gestione dell’impresa, sul suo comportamento concorrenziale o, comunque, su decisioni strategiche per la sua attività; controllo esercitabile, sia pure eccezionalmente, attraverso legami contrattuali quando per tale via si fosse dato vita ad una struttura stabile di instaurazione di una gestione economica unitaria; in tal senso, è stato riportato quanto indicato nella Comunicazione della Commissione sulla nozione di concentrazione (a norma del regolamento CEE n. 4064/89 del Consiglio relativo al controllo sulle operazioni di concentrazione tra imprese – 98/C 66/02).

Ciò premesso, ha rilevato, ancora, l’Autorità, che, indipendentemente dalla formale acquisizione di IP da parte di Eaglepack, il Gruppo TP, successivamente al 1993, avrebbe esercitato di fatto il controllo sulla medesima IP attraverso società riconducibili al Gruppo stesso, a tale convincimento inducendo una serie di indizi gravi, precisi e concordanti; primo tra tutti, il rapporto di sub-fornitura instaurato tra IP e Gruppo TP, in quanto la durata, consistenza e caratteristiche proprie di esso avrebbe costituito, nel complesso, manifestazione dell’esercizio di un’influenza determinante che trascendeva i normali rapporti di fornitura, dando vita ad una struttura stabile, mediante la quale era stata instaurata tra le parti una gestione economica unitaria, esclusiva e dipendente, a nulla rilevando quanto in contrario rilevato dalle parti interessate in merito al fatto che i rapporti commerciali tra TP e IP, già noti all’AGCM almeno fin dal 1993, non avevano indotto quest’ultima a riscontrare in essi, all’epoca, sintomi di concentrazione già in corso; ciò in quanto il contratto di sub-fornitura in allora in essere era stato sottoscritto “in previsione dell’acquisto del controllo di Italpak da parte di Tetra Pak”; e tale acquisto era stato, poi, come detto, vietato, sicché tali rapporti non potevano influenzare, per il futuro, l’attività economica societaria.

9) – Osserva, al riguardo, il Collegio che, in disparte quanto già rilevato in merito alla non sufficientemente documentata valenza rivestita dai rapporti tra TP e IP nel periodo 1993/1995 (in cui quest’ultima era ancora nella proprietà del Gruppo Abate), la particolare rilevanza che, nel caso in esame, avrebbero assunto i reiterati rapporti di sub-fornitura intercorsi negli anni tra le due società non sembra sufficientemente supportata, sul piano logico-argomentativo, da parte dell’Autorità.

Va invero osservato, in proposito, che la comunicazione della Commissione sulla nozione di concentrazione a norma del regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio relativa al controllo delle operazioni di concentrazioni tra imprese, come sopra richiamata dalla stessa Autorità, precisa, tra l’altro, al punto 9, che “in circostanze eccezionali, una situazione di dipendenza economica può implicare un controllo di fatto, ad esempio quando accordi di fornitura a lungo termine di fondamentale importanza…….collegati con legami strutturali, conferiscono a questi ultimi un’influenza determinate”.

Si tratta, è vero, di indicazioni di carattere esemplificativo (peraltro, rilevanti quanto meno sotto il profilo dell’affidamento), che non inibiscono il potere della competente Autorità antitrust di individuare anche altrove eventuali forme di possibile controllo societario; non di meno, l’indicazione, per l’autorevolezza della fonte da cui promana, non può non essere calata nell’esame delle vicende legate alla individuazione di situazioni di controllo societario, costituendo, a tal fine, valido supporto interpretativo e di indirizzo.

Ebbene, la stessa Commissione ha posto, anzitutto, l’accento sul carattere “eccezionale” che, ai fini dell’individuazione di una situazione di controllo societario comportante una sorta di concentrazione di fatto, possono assumere semplici rapporti di fornitura; quindi, ha evidenziato come l’influenza determinante possa essere ricondotta all’esistenza di siffatti rapporti allorché a questi si ricolleghino anche “legami strutturali”, in tal caso l’esistenza dei primi potendo conferire a questi ultimi la predetta influenza determinante.

Nel caso in esame, peraltro, al rapporto di fornitura non risultano essersi accompagnati “legami strutturali” in senso tecnico; nel senso, cioè, della titolarità di azioni o quote o l’erogazione di finanziamenti atti a conferire, anche indirettamente, la predetta capacità di controllo; neppure esistevano rapporti contrattuali, tra le due società, tali da assicurare a TP un controllo diretto sulla gestione di IP e neppure sedevano, nei consigli d’amministrazione, amministratori presenti in entrambi i gruppi societari, né erano presenti funzionari che svolgevano la propria attività a beneficio, congiuntamente, di entrambe le compagini.

Appare, poi, significativo che il periodo in cui il controllo si sarebbe esercitato non poteva essere definito di lunga durata (altro requisito, questo, normalmente richiesto al fine di poter qualificare potenzialmente rilevanti, sul piano del controllo societario, i contratti di sub-fornitura; cfr. art. 3 reg. n. 139/2004), dal momento che, come dianzi rilevato (e così come dedotto dall’appellante contrastando quanto ritenuto, al riguardo, dai primi giudici), l’Autorità non ha fornito validi elementi atti a supportare l’esistenza di un controllo di fatto fino al momento della cessione di IP a Eaglepack; per altro verso, come ritenuto, invece, condivisibilmente, dal TAR e al contrario di quanto dedotto nel proprio appello dall’Autorità, non appaiono neppure addotti elementi certi, precisi e concordanti in grado di attestare che la situazione di controllo fosse riconoscibile con riguardo al periodo successivo al 1999, dal momento che, come si è visto, a partire da allora TP è andata, progressivamente, sganciandosi da IP che, a sua volta, ha manifestato, invece, avvalendosi utilmente della citata legge n. 192/1998, l’opposto intendimento di condizionare il recesso ad una strategia d’uscita morbida, atta a non far cessare con immediatezza il rapporto di sub-fornitura di cui si discute, ma – essenzialmente nel proprio interesse – a dilazionarlo nel tempo onde non dover patire potenziali quanto subitanei traumi produttivi.

Quanto all’uscita dalla compagine dirigenziale di IP dell’ing. M., che, conferma, ad avviso dei primi giudici, il disimpegno di TP, essa appare indice del fatto che anche il soggetto indicato dall’Autorità quale una sorta di longa manus di TP in IP ha repentinamente lasciato, in quel periodo, la stessa IP, facendo venire meno pure la ventilata capacità di controllo che detto dirigente avrebbe, in astratto, potuto esercitare (anche se, come si dirà, le dichiarazioni dal medesimo rese e poste a sostegno del provvedimento impugnato non soddisfano il convincimento maturato dall’Autorità in merito alla possibilità che, attraverso il medesimo, TP avesse la possibilità di esercitare detto controllo).

9) – Ha osservato, ancora, l’Autorità che TP avrebbe impegnato ininterrottamente la capacità produttiva largamente prevalente di IP per un lungo periodo di tempo nel corso del quale ne avrebbe orientato l’attività imprenditoriale secondo le proprie esigenze economiche e per soddisfare la propria clientela; né valendo, in contrario, il fatto che i rapporti contrattuali erano annuali, rinnovabili (sebbene, non tacitamente) e non recavano clausole di esclusiva (non di meno, la produzione a favore di operatori terzi si è aggirata solo tra il 10 e il 15% delle capacità produttive di IP); la capacità di controllo del Gruppo TP su IP si sarebbe manifestata, del resto, attraverso gli ostacoli che sarebbero stati frapposti ai rapporti commerciali che IP avrebbe inteso attivare con un concorrente di TP; inoltre, non vi sarebbe stata traccia di iniziative commerciali intraprese da IP finalizzate alla ricerca di una propria clientela, non avendo essa allestito neppure un’apposita rete di vendita (non a caso essendo stato stipulato solo dopo la cessazione dei rapporti con TP un contratto di agenzia con la Tecnofoodpack).

Ebbene, già si è rilevato come la natura dei contratti di sub-fornitura e l’impegno largamente preminente delle capacità produttive di IP a favore di TP non possano supportare validamente, di per sè sole, l’atto impugnato; così come la mancanza di iniziative commerciali autonome e l’assenza di una propria rete di vendita non possono costituire convincenti elementi nei sensi dalla stessa Autorità postulati, dal momento che, come già rilevato, IP, per una propria strategia produttiva, evidentemente caratterizzata da minori costi (dovuti anche al fatto che parte dei macchinari utilizzati le erano stati conferiti in comodato dalla stessa TP) e da – almeno per un certo periodo di tempo – minori rischi di mercato, in presenza del consistente impegno della propria capacità produttiva assicurato da TP, ben può avere logicamente preferito circoscrivere nei detti limiti il proprio impegno produttivo e organizzativo, la realizzazione di un’apposita rete di vendita potendo risultare non utile in presenza delle forniture assicurate a TP ed a pochi altri minori operatori del settore; sicché, sarebbe stato, anche in questo caso, onere dell’Autorità verificare se la scelta in tal senso operata da Eaglepack non potesse, in effetti, trovare ragionevole spiegazione nella circostanza – evidenziata dalla società stessa in sede amministrativa (allorché essa era stata fatta direttamente oggetto di contestazioni a fini sanzionatori sotto il profilo del concorso con TP nella concentrazione di fatto che, secondo l’Autorità, si sarebbe realizzata; posizione, questa, che, nel provvedimento conclusivo, risulta essere stata abbandonata, essendo stato rivisto in Eaglepack semplicemente lo strumento in forza del quale la concentrazione stessa si sarebbe concretizzata) – per cui, in vista dell’acquisto di IP, la stessa Eaglepack aveva garantito il puntuale adempimento degli obblighi derivanti dal disciplinare ministeriale del 4 gennaio 1984 e successive modifiche, specie in termini di raggiungimento dei targets occupazionali richiesti dal combinato disposto di cui al d.m. del 24 novembre 1987 ed al d.m. del 4 gennaio 1984, che prevedevano un’occupazione pari almeno al 70 % di 87 unità, nonché in termini di effettuazione degli investimenti che si fossero resi necessari alla realizzazione di tutti i cicli produttivi originariamente previsti dal disciplinare di vendita; e che, queste essendo le condizioni alle quali Eaglepack si era impegnata a gestire IP, era comprensibile il suo massimo interesse dapprima ad acquisire, quindi a tenere fermo, almeno per un certo periodo di tempo, il rapporto di fornitura con TP.

E ciò non senza considerare, ad ogni buon conto, che, sia pure in termini modesti (10/15 %), IP ha continuato a sviluppare la propria capacità produttiva anche a beneficio di terzi, senza preclusioni, al riguardo, da parte di TP.

Quanto, infine, agli ostacoli che sarebbero stati frapposti ai rapporti commerciali che IP avrebbe inteso attivare con taluni concorrenti di TP, va rilevato:

– per un verso, che TP si è limitata, in un’occasione, ad opporsi alla utilizzazione, da parte di IP, dei macchinari, fornitile in comodato dalla stessa TP, senza autorizzazione da parte della medesima, per produrre contenitori da vendere a suoi concorren
– in un’altra occasione (punto 26 del provvedimento impugnato) TP si sarebbe frapposta al tentativo di IP di sviluppare con Tecnofoodpack la linea commerciale off-set; ma, in questo caso, si tratta di un’informazione fornita dal citato ing. M., all’epoca
Per converso, non risulta dagli atti che l’Autorità abbia prestato specifica attenzione a una distinta circostanza, addotta e documentata, in sede amministrativa, nelle difese di Eaglepack; in particolare, a partire dal 1999 sarebbero state avviate trattative tra Eaglepack e Elopack per la vendita di IP a quest’ultima; tali trattative, peraltro, riprese, da Elopack, dopo una iniziale interruzione, si sarebbero definitivamente interrotte senza che quest’ultima abbia formulato concrete offerte d’acquisto, pur avendo Eaglepack sottopostole (almeno secondo il suo assunto) “termini accettabili” di acquisto; ebbene, tale vicenda non risulta essere stata approfondita, sebbene manifestazione – almeno in astratto – di piena autonomia manageriale di IP/Eaglepack rispetto a TP, in coincidenza temporale, tra l’altro, con la manifestazione, da parte della medesima TP, dell’intendimento di porre fine al rapporto di sub-fornitura in corso con IP.

E, sempre a tale riguardo, può soggiungersi che – come segnalato nel citato doc. n. 3.186 da Tecnofoodpack – “Elopack ha già tentato più volte di acquisire Italpack, specialmente da quando è passato in Elopack l’ingegner M., il quale cessò la sua attività in Italpack proprio perché cercava di favorire l’acquisizione di Italpack da parte di Elopack”; si tratta, manifestamente, di un convincimento soggettivo del rappresentante di Tecnofoodpack audito dall’Autorità, ma appare anche indice ulteriore del disimpegno – di cui non è possibile stabilire, invero, l’esatta data – di detto funzionario da IP, avendo lo stesso, se dovesse accordarsi fede alla dichiarazione anzidetta (che l’Autorità, peraltro, non ha puntualmente approfondito) iniziato a curare gli interessi della concorrenza quando ancora operava in IP, ciò che potrebbe anche assegnare una differente chiave di lettura alle dichiarazioni rese, dal medesimo funzionario, nel 2004.

10) – Viene, poi, data rilevanza, nel provvedimento impugnato, alla particolare, quanto asseritamente ingiustificata redditività assicurata a IP dalle semplici operazioni di taglio del cartoncino asettico per la preparazione dei Brik; operazioni che, mediante l’impiego di appena 4 o 5 operai (su oltre 80), avrebbero prodotto un redditività eccedente il 50% dei ricavi complessivi aziendali.

A fronte di un rapporto di fornitura siffatto era, per l’Autorità, di tutta evidenza che IP non avrebbe avuto la possibilità di sviluppare un’autonoma ed alternativa politica commerciale e industriale.

Rilevava, al riguardo, secondo l’AGCM, anche il fatto che IP fosse diventata responsabile della manutenzione dei macchinari concessi in comodato d’uso da TP, sostenendone i relativi costi.

Anche tali considerazioni prestano il fianco a rilievi critici.

Esse muovono, invero, dalle dichiarazioni – rese in sede di audizione dall’ing. M. e da talun concorrente di TP – secondo cui, attraverso la semplice e relativamente poco costosa operazione di taglio dei laminati direttamente provenienti dagli stabilimenti TP di Rubiera, sarebbe stata accordata, per converso, ad IP, una redditività sproporzionata; redditività – ad avviso di Tecnofoodpack, fino a sei volte il valore della lavorazione – che sarebbe stata frutto della necessità di TP di realizzare utili destinati a pagare l’investimento effettuato da Eaglepack per conto della stessa TP, allo scopo di impedire a qualunque altro concorrente di acquisire IP.

Ad avviso dell’ing. M. tale operazione non avrebbe avuto alcuna logica economica in considerazione dei volumi elevati, dei prezzi corrisposti e degli alti costi di trasporto; il taglio avrebbe garantito, ad IP, un margine di 25 lire a pezzo, tale da assicurare il sostentamento economico dell’intera azienda; detta attività avrebbe consentito ad IP di ricavare, impiegando solo 4/5 dipendenti, circa 10 miliardi di lire annui, mentre la restante parte dell’attività dello stabilimento avrebbe reso cinque soli miliardi.

Ebbene, tali affermazioni non sono state accompagnate da alcun dato sostanziale atto a comprovare la fondatezza di quanto asserito, sicché sembra trattarsi, essenzialmente, di convincimenti soggettivi.

In particolare, quello espresso da Tecnofoodpack, secondo cui l’eccezionale redditività di cui si è detto avrebbe fatto seguito all’intento di TP di ripagare Eaglepack per l’eccessivo prezzo versato per l’acquisto di IP, rimane affidato alla sfera delle affermazioni rese da un concorrente, non suffragate da dati oggettivi e verificabili, non essendo stato fornito alcun elemento chiarificatore al riguardo; già in precedenza, del resto, il Collegio ha notato come l’asserita sproporzione del prezzo pagato sia rimasta priva di sufficiente chiarimento da parte dell’Autorità.

Neppure quest’ultima, del resto, risulta aver seguito, in effetti, tale impostazione dal momento che, nella motivazione del provvedimento impugnato, non fa riferimento a tale specifico aspetto, essendosi limitata a contestare le controdeduzioni fornite da TP, osservando, come detto, che “i ricavi annui di Italpack derivanti dalla sola attività di taglio….erano superiori al 50% dei ricavi complessivi aziendali, realizzati, peraltro, attraverso l’impiego di soli 4/5 operatori e una macchina”; e che “dai medesimi dati si ricava altresì che il margine di contribuzione derivante dalla medesima attività di taglio non contraddice quanto dichiarato in proposito dal M. e cioè che tale attività assicurava ad Italpack un margine annuo del 10%”; e che, infine, “a fronte di un rapporto di fornitura di siffatta importanza economica è di tutta evidenza come Italpack non avesse la possibilità di sviluppare un’autonoma e alternativa politica commerciale ed industriale, essendo divenuto, anziché un concorrente, un’entità produttiva dedicata al Gruppo Tetra Pak, ben oltre, quindi, gli effetti propri di un normale rapporto di fornitura”.

Sennonché, TP ha fornito, nella proprie difese in sede amministrativa, una serie di spiegazioni e giustificazioni al riguardo, avendo chiarito che accanto all’attività di taglio si poneva anche l’onerosa attività di doctoring (scarto del materiale difettoso, avente significativa valenza economica), quella di movimentazione delle merci in entrata e in uscita, di imballaggio; inoltre, i costi di spedizione erano quantificati in un importo inferiore all’1%, mentre l’utilità di un’operazione siffatta sarebbe stata assicurata dal fatto che, utilizzando l’attività di taglio da parte di IP, TP si assicurava un duplice vantaggio: da un lato, l’eliminazione di onerosi tempi morti di produzione e, dall’altro, la possibilità di far pervenire il prodotto direttamente agli acquirenti siti in Italia meridionale; inoltre, ciò che rilevava, principalmente, per TP era che l’attività in questione fosse svolta da un operatore specializzato del settore che godesse piena fiducia e che garantisse il miglior prodotto alla clientela; inoltre, gli importi corrisposti ad IP remuneravano, in effetti, il complesso delle attività da essa svolte e non la semplice attività di taglio, unico essendo il rapporto contrattuale (sicché sarebbe stato normale che, a seguito della negoziazione tra le parti, una prestazione potesse ricevere una migliore remunerazione rispetto ad un’altra, purché il rapporto contrattuale, considerato nella sua interezza e complessità, rappresentasse un’opportunità ragionevole per i contraenti); la stessa TP forniva, nel corso del procedimento, due tabelle atte a chiarire come la stima del margine riconosciuto ad IP per l’attività di finitura dei rotoli di TBA avesse subito variazioni di anno in anno e da un tipo di prodotto ad un altro e come, inoltre, il margine netto stimato da IP fosse rimasto sempre ben al di sotto del margine di 25 lire indicato dall’ing. M.

L’Autorità, peraltro, senza soffermarsi sulle giustificazioni così rese dalla stessa TP nelle proprie difese in sede amministrativa, ha ritenuto provata l’esistenza del cospicuo margine di ricavo netto anzidetta e la conseguente dipendenza economica di IP che avrebbe sotteso la denunciata situazione di controllo; sennonché – come dedotto dall’appellante e contrariamente a quanto ritenuto dal TAR – la stessa AGCM non poteva sottrarsi ad uno specifico onere di idoneo approfondimento istruttorio, confutando, al riguardo, puntualmente quanto ex adverso prospettato, trattandosi di giustificazioni che non appaiono, ad un semplice esame superficiale, manifestamente sfornite di profili di giuridica consistenza; né potendo, in contrario, valere quanto addotto in sede difensiva dal patrocinio erariale, vertendosi in un ambito valutativo estremamente lato e complesso e necessitante di attenti approfondimenti, se del caso, anche in contraddittorio, data le delicatezza delle tematiche trattate; in particolare, l’Autorità si è limitata ad un generico richiamo – circa i costi di taglio – riferibile all’istruttoria curata ai fini dell’adozione del provvedimento anticoncentrazione del 1993, ma non ha puntualmente confutato, tra l’altro, i prospetti specifici predisposti da TP ai fini dell’indagine del 2004, non ha tenuto espressamente conto dell’eventuale evoluzione del mercato, non sembra aver considerato che le operazioni di taglio (e “pallettizzazione”, come precisato nell’accordo di transazione anzidetto) costituivano solo un aspetto di una più complessa fase operativa comprendente doctoring, movimentazione, imballaggio; IP, inoltre, neppure risulta essere stata puntualmente sentita in merito ai peculiari aspetti di formazione del costo di lavorazione di cui si tratta, pur essendo, verosimilmente, il soggetto dotato dei più specifici elementi di conoscenza al riguardo.

Anche per questa parte, in definitiva, il provvedimento impugnato sconta un significativo deficit istruttorio e motivo.

Né rileva, in contrario, quanto addotto dall’Autorità in merito al fatto che IP fosse diventata responsabile della manutenzione dei macchinari concessi in comodato d’uso da TP, sostenendone i relativi costi, nonché affrontando investimenti anche maggiori di quelli sostenuti da TP con riguardo a talune strumentazioni relative ad un nuovo prodotto della stessa TP; ciò che, sempre per l’Autorità, era da intendere nel senso che IP fondasse la propria attività con TP su di una prospettiva commerciale di lunga durata, ancorché in presenza di contratti annuali e non di esclusiva.

Ad avviso del Collegio valgono, al riguardo, le seguenti considerazioni:

– da un lato, che, come addotto da TP – e non smentito, in concreto, da AGCM – nei contratti di sub-fornitura rientra, nella prassi produttiva, la possibilità che i macchinari possano essere forniti dal committente al sub-fornitore, che se ne assume la ma
– dall’altro, che gli investimenti operati da IP con riguardo ad alcuni macchinari da essa utilizzati e di proprietà di TP, a parte la loro sostanziale modestia (circa € 200.000) ben possono essere indice dell’intenzione, della stessa IP, di coltivare olt


11) – L’esistenza del controllo sarebbe stata confermata, infine, ad avviso di AGCM, dalla scelta di importanti figure professionali di IP, avvenuta attraverso il decisivo ruolo assunto, al riguardo, da TP (così per la scelta dell’amministratore delegato, ing. M., e del direttore amministrativo, sig. A.C.); e rilevava anche il fatto che altro personale di IP avrebbe già avuto un passato in TP (sig. P.V.); e sarebbe stato evidente come, attraverso figure professionali di diretta emanazione TP, questa si fosse assicurata il governo manageriale, finanziario-amministrativo e tecnico di IP; ciò che era avvalorato anche dal fatto che l’amministratore unico di Eaglepack aveva un legame familiare con un dirigente del gruppo, responsabile, in essa, di un’importante divisione; a tali elementi si sommavano, poi, la condivisione del sistema informatico, le comunicazioni di carattere organizzativo inoltrate, oltre che alle società del Gruppo TP, anche ad IP nell’ambito delle TP factories and market companies, la trasmissione a IP dei verbali relativi a riunioni commerciali aventi ad oggetto non solo i reclami della clientela di TP, ma anche varie problematiche di carattere commerciale.

Anche tali considerazioni prestano il fianco a rilievi critici.

Già si è detto, invero, della non sufficiente rilevanza di quanto addotto, allo stato, dall’Autorità in merito al rapporto di parentela tra i sigg. ri . A.D. e J.B.D.

Quanto alla posizione dell’ing. M., oltre a valere quanto già rilevato in merito al fatto che il medesimo era passato ad un’impresa concorrente (Elopack) in un momento in cui con la stessa società aveva avviato trattative di vendita, poi non andate a buon fine, va osservato che la ricostruzione dal medesimo operata in ordine alle modalità della sua assunzione presso IP non coincide con la ricostruzione operata, al riguardo, nelle difese in sede amministrativa, da TP.

Quest’ultima ha messo in evidenza che l’ing. M. avrebbe dichiarato di essere stato assunto da IP dopo un training svolto presso una società TP e che il direttore delle risorse umane di TP Italiana avrebbe negoziato, per conto dello stesso M., i termini dell’assunzione in IP.

Sennonché, per TP la dichiarazione circa un presunto coinvolgimento del direttore delle risorse umane dell’epoca, dott. Mz., sarebbe stata del tutto infondata, lo stesso dott. Mz. avendo escluso di aver mai negoziato per conto dell’ing. M. i termini della sua assunzione in IP; lo stesso dott. Mz. affermava, in particolare, di non aver mai contattato l’ing. M., né di essere mai stato contattato da quest’ultimo in relazione alla sua assunzione presso IP; in base alla ricostruzione dei fatti operata dal dott. Mz., invero, l’ing. M. si sarebbe messo direttamente in contatto con IP e solo dopo avere acquisito il nuovo impiego ne avrebbe informato lo stesso dott. Mz., manifestando soddisfazione per i termini dell’accordo; lo stesso dott. Mz. si dichiarava disposto ad essere sentito al riguardo oppure a rendere una dichiarazione scritta in proposito, ma una richiesta in tal senso non risulta essergli stata avanzata dall’Autorità.

Ebbene, se quanto addotto dal dott. Mz. rispondesse a verità, verrebbe a ridursi la portata del ruolo rivestito da TP nell’assunzione dell’ing. M. presso IP, dal momento che il medesimo si sarebbe in autonomia indirizzato presso la stessa IP ai fini dell’assunzione; circostanza, questa, che l’Autorità non ha inteso approfondire, non avendo richiesto diretti chiarimenti al predetto dott. Mz., né allo stesso ing. M.; né la stessa risulta avere operato verifica alcuna per cercare di comprendere se TP fosse mai intervenuta sul predetto ing. M. o sugli altri indicati funzionari (di rango, comunque, minore rispetto all’ing. M.) per orientarne le scelte a favore della stessa TP (anzi, l’appellante ha prodotto in atti un documento, risalente alla fase iniziale dei rapporti tra il predetto ed IP, in cui, nell’interesse di quest’ultima, il medesimo fa valere, nei confronti di TP, una consistente richiesta di indennizzo).

Vero che il regolamento comunitario definisce (come ricordato nella citata comunicazione della Commissione) il controllo in termini di “possibilità di esercitare un’influenza determinante” e non di esercizio effettivo di una simile influenza; e che il potere di determinare la struttura della dirigenza conferisce a chi ne è titolare un’influenza determinante sull’indirizzo dell’attività di un’impresa; ma è anche vero che un siffatto potere non è stato dimostrato come riconoscibile, nel caso in esame, in capo alla dirigenza di TP, le strutture societarie della stessa TP (così come quelle di IP/Eaglepack) non contemplando poteri (o, per converso, forme di subordinazione) di tale natura, sia in ordine alla nomina che alla revoca dei poteri di amministrazione; inoltre, la possibilità di esercitare un’influenza determinante deve costituire una possibilità qualificata ed effettiva, caratterizzata dall’esistenza di significativi legami strutturali, finanziari o familiari la cui semplice presenza sia, per la loro forza, potenzialmente in grado di condizionare l’operato del soggetto “debole” nella scelta dei propri amministratori, senza possibilità, per il medesimo, di sottrarsi, se non con grave pregiudizio aziendale, alle scelte impostegli; la stessa, invece, non può ritenersi basata sul semplice sospetto per cui un amministratore o funzionario di una società, solo per avere avuto precedenti contatti professionali con altra società dello stesso settore, possa essere ritenuto indotto a perseguire esclusivamente gli interessi dell’una rispetto a quelli dell’altra, condizionandone le scelte produttive; ciò risulta, a maggior ragione, evidente nei casi in cui si tratti di settori di mercato estremamente ristretti, per cui la mancanza, ad esempio, di possibilità di sviluppi lavorativi nell’ambito di una società, ben può indurre gli interessati ad orientarsi verso una società concorrente, anche per meglio valorizzare, all’occorrenza, le proprie capacità professionali.

Allorché, poi, come nel caso in esame, non sono stati individuati, né validamente ipotizzati, interventi certi, univoci e verificabili di una società sull’altra, né ad essi viene fatto riferimento alcuno, almeno in termini puntuali, da parte dei diretti interessati, né sia possibile rinvenire rapporti strutturali tra imprese nei sensi dianzi ricordati, non può ritenersi avvalorata l’ipotesi di controllo e, quindi, di concentrazione tra imprese.

12) – Le considerazioni tutte che precedono sono, già di per sé, tali da far ritenere che il provvedimento impugnato poggi su un’indagine istruttoria carente sotto molteplici e decisivi profili e che, anche per tale motivo, sia affetto da sostanziale difetto di motivazione; ma anche gli ulteriori aspetti messi in luce dall’Autorità non sono tali da condurre a differenti risultati.

In particolare, per ciò che attiene al sistema informatico (che, ad avviso di TP, sarebbe stato strettamente funzionale al rapporto di fornitura in essere tra le parti, consentendo, tra l’altro, solo di monitorare l’andamento dei rapporti interni tra le due imprese, con la sola visione delle giacenze e relativi ordinativi), lo stesso TAR – senza che, sul punto, sia stato puntualmente contestato il relativo capo di sentenza – ritenendo che le doglianze di parte ricorrente avevano colto nel segno, ha escluso che fosse stata raggiunta una sufficiente evidenza del fatto che il collegamento in discorso permettesse una completa visibilità delle attività di IP da parte di TP, il verbale di accertamento ispettivo versato in atti apparendo, al riguardo, equivoco; ad ogni buon conto, ritiene il Collegio che sia stato sufficientemente chiarito, dall’appellante, che la conoscenza dei soli dati relativi ai rapporti commerciali tra TP e IP valeva, in effetti, ad ottimizzare e velocizzare gli scambi di informazioni tra le parti, certamente necessari in considerazione del rapporto in essere tra le due società, così come è stato chiarito – e non contrastato dall’Autorità – il fatto che i rapporti di IP con altre imprese con le quali erano in atto separati rapporti di fornitura rimanevano del tutto riservati e non potevano essere visualizzati e, quindi, in qualche misura, utilizzati ai propri fini da parte di TP.

Quanto alle altre circostanze addotte a supporto del provvedimento impugnato, ha sostenuto, l’Autorità che esse “che se singolarmente considerate possono risultare espressione tipica di una relazione tra committente e fornitore…..esaminate nel loro complesso e nell’ambito della ricostruzione che precede, sostanziano un legame tra le parti che travalica i normali rapporti di fornitura” (punto 64 del provvedimento impugnato).

È la stessa AGCM, quindi, che assegna a tali circostanze valore rilevante (e in grado, in certa misura, di meglio qualificare, in termini di controllo societario, il sottostante rapporto di fornitura) solo se complessivamente riguardate nell’ambito della ricostruzione dei fatti e nell’espressione dei giudizi che precedevano; ma, sfornita di consistenza proprio la ricostruzione ora detta per le ragioni tutte sin qui indicate, quanto addotto al punto 64 del provvedimento in esame non può che essere, logicamente, ridimensionato a mera “espressione tipica di una relazione tra committente e fornitore”, trattandosi, per ammissione stessa dell’Autorità, di circostanze di per sé prive di autonoma valenza dimostrativa dell’esistenza del controllo.

E, in effetti, in sé considerati, elementi quali la verifica, da parte del committente, del possesso di idonei requisiti qualitativi e igienici da parte del sub-fornitore così come la sottoposizione al medesimo dei reclami della clientela rientrano nella norma del rapporto in questione, valendo a garantire la clientela del committente stesso in merito al possesso di un valido standard di qualità del prodotto ed alla capacità di eliminare eventuali difetti produttivi; e, parimenti, semplici – quanto, nel caso in esame, del tutto sporadiche – comunicazioni circa le festività, rivolte, oltre che alle imprese del Gruppo, anche alle factories and market companies, rientrano, logicamente, nel coordinamento della logica produttiva di consegna delle merci ai rispettivi destinatari; senza contare che il termine factories stava semplicemente ad indicare (nel difetto di altre e specifiche indicazioni di segno contrario) “fabbriche” che producevano per il Gruppo TP (fossero esse interne o esterne al Gruppo stesso) e non necessariamente le fabbriche direttamente facenti capo al Gruppo o, comunque, dallo stesso controllate.

13) – Per i motivi tutti che precedono va, quindi, accolto l’appello n. 8531/2005, proposto dalla società Tetra Pak International s.a. e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va annullato il provvedimento impugnato in primo grado (salvi restando gli ulteriori provvedimenti amministrativi).

L’accoglimento di tale appello conduce, poi, alla declaratoria di improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, dell’appello n. 8758/2005, proposto dall’Autorità garante della Concorrenza e del Mercato, in quanto rivolto solo avverso il capo di sentenza relativo alla comminazione della sanzione (sanzione non più applicabile, allo stato, in considerazione dell’annullamento del provvedimento impugnato come sopra disposto).

In considerazione della novità delle questioni trattate possono essere integralmente compensate tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti:

accoglie l’appello n. 8531/2005 e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato in primo grado;

dichiara improcedibile l’appello n. 8758/2005.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere, Estensore

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/12/2010

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