Pres. Calvo – Est. Plaisant
C.P. (avv.ti Saracco e Mastroviti) c. Azienda Sanitaria Ospedaliera San Luigi di Orbassano (n.c.)

è illegittimo il rinvio degli atti all’Amministrazione da parte della Commissione di pubblico concorso che constata la sussistenza di differenti valutazioni dei commissari; e l’approvazione della prima

1. Pubblico impiego – Concorso – Commissione – Sussistenza di differenti valutazioni fra i commissari – Presa d’atto – Restituzione degli atti all’Amministrazione – Illegittimità.
2. Pubblico impiego – Concorso – Atti rimessi da Commissione che ha espresso differenti valutazioni dei commissari – Approvazione da parte dell’Amministrazione – Illegittimità.

1. Ai sensi dell’art. 10 3° co. Dpr 483/97 è illegittimo il comportamento della Commissione di concorso pubblico che, preso atto della sussistenza di differenti valutazioni in ordine al candidato, non procede al calcolo della media aritmetica dei voti espressi da ciascun commissario ma rimette gli atti all’Amministrazione.

2. Ai sensi dell’art. 10 3° co. Dpr 483/97 è illegittimo il comportamento dell’Amministrazione che approva gli atti rimessi dalla Commissione di concorso pubblico la quale, preso atto della sussistenza di differenti valutazioni in ordine al candidato, non abbia proceduto al calcolo della media aritmetica dei voti espressi da ciascun commissario, invece di rinviare gli stessi alla Commissione.

… OMISSIS …

ESPOSIZIONE IN FATTO

La ricorrente ha partecipato al pubblico concorso, per titoli ed esami, per la copertura di n. I posti di dirigente psicologo, indetto con determinazione del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera San Luigi di Orbassano n. 303 in data 4 ottobre 2002; nella seduta del 19 settembre 2003, terminata la prova scritta, la commissione esaminatrice ha proceduto a valutare i titoli dei candidati e gli esiti della prova scritta, consistente nell’esame e trattazione di n. 3 casi clinici relativi alla materia oggetto del concorso. ed ha ammesso alla prova pratica n. 15 concorrenti, tra i quali la ricorrente, che in data 6 novembre 2003 ha sostenuto anche la successiva prova orale in esito alla quale la commissione esaminatrice, relativamente alla dottoressa Patanò Cristina, ha concluso nei termini che seguono: Dopo ampia ed approfondita discussione la Commissione prende atto della impossibilità di raggiungere un giudizio unanime sulla prova orale delle due candidate. La Commissione, pertanto, prende alto della conseguente impossibilità di formare una volontà univoco rispetto alla graduatoria finale e rimette gli atti alla 1mministrazione per il seguito di competenza “: con deliberazione n. 403 in data 16 dicembre 2003. ii Direttore Generale ff dell’Azienda Ospedaliera San Luigi di Orbassano, preso atto dell’anzidetto verbale della commissione esaminatrice e “Considerato che in sede di approvazione degli atti di un pubblico concorso, all’amministrazione compete solo il controllo di legittimità degli atti della procedura e non può sostituirsi alla Commissione giudicatrice nella determinazione del voto da attribuire e formulare la graduatoria di merito “, ha deliberato di “prendere atto quindi della mancata conclusione della procedura di cui trattasi”.
Con il ricorso in epigrafe, notificato il 4 febbraio 2OO4, la dottoressa Patanè ha chiesto l’annullamento dell’anzidetto provvedimento, deducendo le seguenti censure:
1. Violazione di legge sotto il profilo della mancata applicazione con riferimento all’art. 10, comma 3° decreto Presidente della Repubblica 10 dicembre 1997 n 483
Violazione di legge sotto il profilo della mancata applicazione eon riferimento all’art. 97 della Costituzione
Eccesso di potere sotto il profilo della illogicità manifesta incongruità irragionevolezza perplessità, sviamento
L’anzidetta disposizione di legge, nel prevedere la votazione individuale da parte dei componenti la commissione esaminatrice, le imporrebbe di addivenire ad una valutazione finale anche in caso di giudizio non unanime dei vari commissari ed implicitamente vieterebbe alla stessa commissione di rimettere gli atti all’amministrazione, come avvenuto nel caso di specie: conseguentemente sarebbe illegittima anche la decisione del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera San Luigi di Orbassano, con cui sono stati approvati gli atti emanati dalla commissione esaminatrice.
Nella Camera di consiglio del 3 marzo 2004 l’istanza cautelare è stata rigettata.
Alla odierna udienza il ricorso è stato trattenuto in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il ricorso è fondato.
L’art. 10, comma 3° del d.p.r. 483/1997, relativo alle modalità di espletamento dei pubblici concorsi, statuisce che “i punteggi relativi alle prove sono attribuiti con voti palesi; in caso di differenti valutazioni, il punteggio da attribuire è quello risultante dalla media aritmetica dei voti espressi da ciascun commissario”.
La norma contempla quindi espressamente l’ipotesi, peraltro fisiologica, che i diversi componenti la commissione d’esame esprimano giudizi differenti, statuendo che in questi casi debba comunque giungersi ad una valutazione globale del candidato mediante media aritmetica tra I singoli giudizi; del resto, se così non fosse, si rischierebbe una inaccettabile paralisi dell’attività concorsuale, il cui rischio potrebbe costituire un implicito limite alla libertà di giudizio che deve connotare l’attività dei singoli commissari.
Conseguentemente deve ritenersi illegittima sia la decisione assunta dalla commissione esaminatrice durante la seduta del 6 novembre 2003 ove, preso atto dei contrasto di opinioni, ha omesso di procedere alla valutazione Orale delle candidate mediante il criterio della media aritmetica ed ha invece restituito gli atti al Direttore Generale dell’Azienda resistente – nonchè la deliberazione n. 403 assunta da quest’ultimo in data 16 dicembre 2003, in quanto il Direttore Generale, preso atto dalla violazione di legge in cui era incorsa la commissione esaminatrice, invece che approvare il suo operato, avrebbe dovuto restituire gli atti. invitandola a porre in essere gli adempimenti imposti dalla legge, trattandosi di valutazione rientrante nel controllo di legittimità che spetta agli organi di amministrazione attiva in sede di approvazione degli atti concorsuali.

Per quanto sopra esposto il ricorso è fondato e deve essere accolto.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 29/12/2004 n.3853 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Est. Correale
C.A. (avv.Stallone) c. A.S.L. n° 20 di Alessandria e Tortona (avv.ti Castelletti e Casaschi)

alt alla politica commerciale d’impresa esercitata con il diritto di accesso: essere operatori del mercato e avere l’interesse a verificare il rispetto delle norme vigenti non basta per l’accesso alle convenzioni in essere di affidamento di appalti pubblici

1. Atti amministrativi – Accesso – Legittimazione – Convenzioni di affidamento di appalti pubblici – Qualità di operatore del settore inerente gli appalti pubblici affidati – Insufficienza – Diniego – Legittimità.

2. Atti amministrativi – Accesso – Interesse – Convenzioni di affidamento di appalti pubblici – Interesse a verificare il rispetto delle norme vigenti – Insufficienza – Diniego – Legittimità.

1. Non legittima l’accesso agli atti amministrativi consistenti in convenzioni in essere di affidamento di appalti pubblici la qualità di operatore del medesimo settore cui afferiscono le convenzioni cui si richiede l’accesso.

2. Non integra interesse utile a legittimare l’accesso agli atti amministrativi consistenti in convenzioni in essere di affidamento di appalti pubblici l’interesse a verificare il rispetto della normativa vigente al momento dell’affidamento delle medesime.

… OMISSIS …

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Espone la società ricorrente di svolgere da anni, nel settore dei servizi di trasporto e soccorso a mezzo ambulanza, servizi di trasferimento infermi da e verso ospedali,di cura, abitazioni. luoghi di lavoro e soggiorno su tutto il territorio nazionale, nonché servizi di trasporto disabili e persone non autosufficienti, fornitura di servizi alla persona relativamente alla gestione del trasporto e all’assistenza medica, gestione e fornitura di materiale tecnico e di servizi alle persone fisiche ed agli enti operanti nell’ambito sanitario e sociale.
Avendo interesse ad operare anche nel territorio della Regione Piemonte, la Croce Amica s.r.l. chiedeva all’A.S.L. n. 20 di Alessandria e Tortona, con nota del 10.3.2004, di “..,ricevere copia delle convenzioni attualmente in corso per il servizio trasporto infermi stipulate fra la Vs. Azienda ASL e la Croce Rossa Italiana di Alessandria nonché la Croce Verde di Alessandria.
Con nota del 18.3.2004, l’Azienda sanitaria rispondeva chiedendo alla società ricorrente di precisare l’interesse che si pone alla base di tale richiesta”, aggiungendo che “qualora l’interesse qualificato della scrivente Croce Amica” S.r.l. fosse quello di offrire il proprio servizio all ‘A.S.L. n. 20, una volta che le convenzioni in vigore vengano a scadere, questo non verrà considerato un interesse sufficiente a giustificare l’accesso agli alti amministrativi richiesti”.

Con nota in data I 9.12004, la società ricorrente precisava che il suo interesse “.. scaturisce dall’essere la ns, società da sempre operativa nel servizio trasporto infermi con ambulanza, attualmente aggiudicataria di vari appalti in più Province d’Italia. Come soggetto interessato del settore, inoltre, il nostro interesse ad acquisire la documentazione in questione scaturisce anche dal ns. diritto a verificare il rispetto delle norme vigenti in materia,”.
L’Azienda sanitaria replicava, a sua volta, con l’impugnata nota del 14.4.2004, avente il seguente contenuto: “”La Croce Amica” non ha indicato nella lettera di integrazione un interesse qualificato, che legittimi la società ad accedere agli atti relativi alle convenzioni stipulate dall’ASL 20 per il Servizio di trasporti: l’interesse che scaturisce dall’essere la ns. società da sempre operativa di vari appalti in più Province d’Italia” e “l’interesse che scaturisce dal ns. diritto a verificare il rispetto delle norme vigenti in materia” sono meri interessi non sicuramente posizioni giuridiche rilevanti ai sensi della L. 241/90. Ancora, nella valutazione della richiesta. l’Amministrazione deve considerare anche, in un bilanciamento di interessi contrastanti, i diritti delle società con cui attualmente ha stipulato convenzioni. Infatti la posizione di queste ultime è sicuramente da tutelare in base alla normativa sulla riservatezza. dal momento che le convenzioni e la documentazione presentata a corredo della offerta contengono delle informazioni relative all’organizzazione interna delle società interessate, che non possono essere rese note a terzi in assenza di una valida ragione. Pertanto, in base alle motivazioni sovraesposte. si ritiene che l’istanza della Croce Amica sri, così come integrata dall’ultima nota, non possa essere evasa”.
Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 3 giugno 2004, la Croce Amica s.r.l. chiedeva il riconoscimento del diritto di accesso ai richiesti documenti, in epigrafe indicati ai sensi dell’art. 25 1. n. 241/90 e l’annullamento delle note dell’Azienda sanitaria del 18.3.2004 e del 14.4.2004, dianzi richiamate. deducendo i seguenti motivi:
Violazione e falsa applicazione ed interpretazione dell’art. 22 della legge 241/90 Violazione dell’art. 97 della Costituzione Eccesso di potere per travisamento dei fatti erroneità dei presupposti ed illogicità manifesta Violazione e falsa applicazione dell’art. 24 de4lla legge 7 agosto 1990 n 241 Violazione dell’art. 7 del d.p.r. 27.6.1992 n 352
Richiamando la giurisprudenza amministrativa in argomento di legittimazione all’impugnazione degli atti di gare pubbliche, la ricorrente riteneva che, a maggior ragione, doveva essere riconosciuto l’interesse, chiaramente strumentale, di un’ impresa operante nel settore, che ambisce all’affidamento di servizi secondo il principio della pubblica gara.
L’interesse della ricorrente, quindi, si sostanziava in quello strumentale coincidente con l’interesse a censurare il metodo selettivo utilizzato dall’amministrazione e con l’aspirazione alla celebrazione di una nuova procedura di scelta del contraente.
Inoltre, non sussistevano secondo la ricorrente le ragioni di riservatezza nei confronti degli attuali affidatari del servizio, ai sensi dell’art. 7 d.p.r. n. 352/1992, ben potendo i partecipanti a procedure selettive ottenere copia degli atti relativi da parte della stazione appaltante.
Si costituiva in giudizio l’Azienda Sanitaria Locale n. 20 di Alessandria e Tortona, rilevando genericamente l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.
Con memoria del 23.92004. l’Azienda sanitaria specificava le sue ragioni, deducendo la tardività del ricorso, proposto oltre il termine di trenta giorni dalla ricezione del diniego, avvenuta il 16.4.2004.
Il ricorso appariva alla resistente anche inammissibile per mancata notifica ai contro interessati, individuati nelle ditte attualmente affidatarie del servizio cui aspirava la ricorrente.
Nel merito, l’Azienda sanitaria ribadiva che l’interesse prospettato dalla ricorrente era un interesse di mero fatto, non qualificato giuridicamente ai sensi dell’art. 24 e ss. L. n. 241/90, anche perché la medesima non risultava comunque autorizzata a svolgere, nei territorio della Regione Piemonte, il servizio di trasporto infermi con autoambulanze, secondo la documentazione depositata in atti.
All’odierna camera di consiglio la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato, per cui il Collegio ritiene di prescindere dalle eccezioni preliminari sollevate dall’Azienda sanitaria resistente.
In primo luogo, si evidenzia che la società ricorrente, a sostegno della sua legittimazione, richiama la giurisprudenza relativa alla legittimazione all’impugnazione dei provvedimenti con cui la p,a. affida un servizio pubblico mediante pubblica gara, ritenendo che a maggior ragione tale situazione legittimerebbe anche al presente ricorso, visto che l’interessata ambisce ad ottenere in affidamento i servizi oggetto della sua attività.
Sul punto, però, non si può fare a meno di ricordare che l’interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi costituisce un bene della vita autonomo e distinto rispetto alla situazione legittimante all’impugnazione ovvero ad altra iniziativa giudiziale, tale interesse godendo di un autonomo sistema di protezione giurisdizionale (Cons. St., Ap., 24.6.99, n. 16 e TAR Lazio, scz,Il ter, 8.3.04. n. 2206).
E’ evidente, quindi, che appaiono irrilevanti i richiami alla giurisprudenza come operati dalla società ricorrente, perché relativi ad una diversa situazione giuridica.
1 presupposti per l’azione prevista dagli articoli 22 e seguenti alla 1. n. 241/90 sono infatti peculiari e richiedono che sussista una situazione giuridicamente legittimante, la quale, anche se non deve necessariamente assumere la consistenza di diritto soggettivo o interesse legittimo, deve però essere giuridicamente tutelata, non potendosi identificare con il generico e indistinto interesse di fatto al buon andamento dell’attività amministrativa in virtù, anche, di futuri rapporti giuridici con la medesima amministrazione cui il privato si rivolge ai fini dell’accesso in questione (Cons. St., sez.VI, 2.3.2000, n. 1122 e TAR Calabria, Rc, 6.2.04, n. 87). Tale diritto, poi. non deve essere collegato a mera curiosità e non deve avere carattere emulativo od evanescente ma deve essere concreto e meritevole di tutela, secondo parametri ben precisi da indicare nella domanda e. se necessario, anche da dimostrare alla medesima p.a. (v di questa Sezione, 14.2.04. n. 251).
Il diritto di accesso in questione, inoltre, deve avere le caratteristiche della concretezza e attualità, in tal senso intendendosi l’espressione del legislatore che richiede un intersse “giuridicamente rilevante”. L’interesse che sorregge il diritto di accesso in questione, perciò, è esclusivamente quello collegato alle esigenze specifiche del richiedente, vale a dire agli atti che direttamente lo riguardano o siano, in ogni caso, pertinenti con le particolari ragioni esposte a sostegno dell’istanza (Cons. St. sez. V, 8.9.03, n° 5034).
Ciò premesso al riguardo, è opportuno ricordare anche che pèer avere un interesse qualificato ed una legittimazione ad accedere alla documentazione amministrativa è necessario trovarsi in una situazione differenziata ed avere la titolarità di posizione giuridicamente rilevante, che significa non titolarità di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo (ossia posizioni giuridiche soggetive piene e fondate) ma di una posizione giuridica allo stato anche meramente potenziale, come è in astratto quella del soggetto che ha partecipato ad una pubblica gara, pur non ottenendo l’aggiudicazione.
Per ritenere legittimante la posizione giuridica, quindi, non è sufficiente che la richiedente affermi di voler partecipare, in futuro, alle gare per l’affidamento del servizio pubblico di interesse.
Nel caso di specie, quindi, è del tutto assente la concretezza e l’attualità della posizione giuridica prospettata dalla società ricorrente.
Non è sufficiente. a sostenere il contrario, il richiamo da essa operato in merito alla circostanza di essere impresa operante nel settore del servizio di trasporto infermi perché questa è una situazione di mero fatto, generica e comune ad un indeterminato numero di altre imprese consimili operanti sul teritorio nazionale.

Nè tantomeno, può avere rilevanz la motivazione di fondare la richiesta della società ricorrente di accesso sull’interesse a verificare che l’affidamento del servizio d parte dell’ASL di Alessandria e Tortona sia avvenuto nel rispetto della normativa nazionale e comunitaria, perchè ciò integra un ulteriore interesse di mero fatto ad una generica verifica di rispetto della legalità, alla stregua di una azione popolare sull’efficienza di un pubblico servizio che la giurisprudenza amministrativa, secondo un orientamento assolutamente pacifico da cui il Collegio non rinviene ragioni per discostarsi, non ritiene idoneo a legittimare l’azione di cui agli artt. 22 e seguenti della l. n. 241/90 (per tutte, v. Cons. St., sez. V, 7.9.04, n. 5873).
A ciò si aggiunga, secondo l’allegazione documentale dip arte resistente, che la medesima ricorrente è stata diffidata, in data 21.4.2004 dalla Regione Piemonte, a svolgere attività di trasporto infermi sul territorio regionale senza la prescritta autorizzazione.

Per quanto illustrato, dunque, il ricorso deve essere rigettato, poichè risulta legittimo il diniego all’accesso opposto dall’ASL n. 20 di Alessandria e Tortona nel caso di specie.
Sussistono comunque giusti motivi per compensare le spese di lite.

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 29/12/2004 n.3892 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Est. Plaisant
P.I. Srl e P. Ag (avv.ti Piacentini e Montuori) c. Istituto Zooprofilattico del Piemonte, Liguria e Valle d’Aosta (avv.ti Giardini e Mazza) e B.-R. L. Srl (avv.ti Broglio, Vaglio e Garuzzo)

verifica dell’anomalia dell’offerta: l’Amministrazione non è tenuta a chiedere che il concorrente integri le proprie dichiarazioni giustificative con documenti in mancanza di indizi circa la falsità o inesattezza delle dichiarazioni stesse

1. Ricorso – Notificazione – Ente appaltante per conto proprio e di terzi – Mandato di conferimento di rappresentanza sostanziale e processuale – Notificazione agli enti appaltanti terzi – Non sussiste.
2. Contratti della P.A. – Appalto di fornitura – Anomalia dell’offerta – Verifica – Modalità – Dichiarazioni giustificative del concorrente – Ordine di integrazione delle dichiarazioni con documenti – Mancanza di indizi circa la falsità o inesattezza delle dichiarazioni – Aggravio del procedimento.

1. Nel caso in cui più Amministrazioni abbiano conferito ad una delle stesse mandato sostanziale processuale all’esperimento di gara pubblica, il ricorso contro gli atti relativi non deve essere notificato a tutti gli enti mandanti ma al solo mandatario.

2. Nell’esperimento della verifica dell’anomalia nessuna norma impone che le dichiarazioni del concorrente sottoposto alla verifica siano integrate da documenti; anzi l’eventuale ordine di integrazione, in mancanza di indizi circa la falsità o inesattezza delle dichiarazioni, fonda un aggravio del procedimento.

… OMISSIS …

ESPOSIZIONE IN FATTO

Con bando n. 2003/136. spedito all’ufficio pubblicazioni ufficiali della Comunità Europea in data 20 giugno 2003. l’Istituto Zooprofilattico Sperimentale del Piemonte. Liguria e Valle d’Aosta “1. Altara”, con sede a Torino, via Bologna, n. 148, ha indetto una gara pubblica inerente la fornitura in service di o. 18 sistemi completi atti all’effettuazione di test rapidi per la diagnosi BSE, destinati agli Istituti Zooprofilattici Sperimentali del Piemonte, Liguria e Valle d’Aosta; della Puglia e della Basilicata; della Sardegna; delle Venezie; dell’Umbria e delle Marche; delle Regioni Lazio e Toscana; del Mezzogiorno; fornitura costituita da due lotti: a) lotto 1 per quantitativi annui per laboratorio superiori a 20.000 test; b) lotto 2 per quantitativi annui per laboratorio inferiori a 20.000 test come dalle indicate tabelle, da aggiudicarsi con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’articolo 19, comma I, lettera b, del decreto legislativo 24 luglio 1992, numero 358, secondo i seguenti parametri e punteggi: valore tecnico punteggio massimo 60; prezzo punteggio massimo 40: tali parametri erano, così, specificati, all’art. 13 del capitolato speciale: “A) Flessibilità d’uso del sistema anche in relazione all’inserimento di controlli di qualità e alla possibilità di risoluzione di eventuali problemi 15 punti; B) Caratteristiche di prestazione del sistema 14 punti; C) Robustezza del sistema 13 punti; D) Aspetti con ripercussione diretta sulla prestazione del sistema 12 punti; E) Qualità e gradimento del sistema da parte dei laboratori dell LIE sei punti”.
Nella seduta pubblica di gara del 26 novembre 2003, relativa all’apertura delle offerte economiche, il dottor Massimo Vicario, in qualità di Dirigente dell’Unità Operativa Approvvigionamenti e Gestione Materiali dell’Istituto Zooprofilattico Sperimentale del Piemonte, della Liguria e della Valle d’Aosta, ha proceduto alla valutazione delle dette offerte nonché alla determinazione del punteggio complessivo ottenuto da ciascuna ditta concorrente, ed ha provvisoriamente aggiudicato l’appalto alla società controinteressata, che aveva ottenuto il punteggio complessivo più alto per entrambi i lotti in virtù del maggior ribasso offerto, nonostante il Raggruppamento ricorrente, risultato secondo, avesse ottenuto un punteggio tecnico più alto.
Con nota Al l93D/6257 del 10dicembre 2003, il dottor Massimo Vicario, in qualità di responsabile del procedimento, ha invitato la società resistente a fornire le precisazioni e le giustificazioni in merito alle offerte da essa presentate, ai sensi dell’articolo 19, del decreto legislativo 24 luglio 1992, n. 358, in base alle seguenti osservazioni: “Nel lotto 1. considerato che il prezzo presunto a base d’asta era pari a e 2.964. 000. oltre IVA, la soglia di anomalia, calcolata ai sensi dell’articolo 19, comma 4, della norma sopra citata, risulta pari al 28, 72524%, mentre l’offerta da voi presentata espone un ribasso pari al 37,52417%. Nel lotto 2, considerato che il prezzo presunto a base d’asta era pari a 6 1.694.000,00 oltre IVA, la soglia di anomalia, calcolata ai sensi dell’articolo 19, comma 4, della norma sopra citata, risulta pari alle 33,76466%, mentre l’offerta da voi presentata espone un ribasso pari al 46.41 728%”.
Con nota prot. n. ME/O1 del 16 dicembre 2003, la società resistente ha fornito le seguenti giustificazioni: “Reagenti Anti BSE Bio Rad produce nei propri stabilimenti in Francia 25 milioni di test/anno informato Elisa. I test Elisa Bio Rad sono validati ed impiegati a livello nazionale ed internazionale per il depistaggio dell’HIV effettuato dai Laboratori Ospedalieri, dalle Banche del Sangue e dai Laboratori Accreditati per ejjèttuare Test Virologici su campioni umani nel inondo. Vello stesso formato ELISA e negli stessi stabilimenti vengono prodotti i test anti BSE di BIO Rad. Questa particolare condizione secnicoproduttiva consente un’eccezionale economia nel processo ditàbhricazione. Bio Rad produce 7 milioni/anno di test anti BSE, il 60% di quelli eseguiti nel inondo, e questo la pone in condizioni estremamente favorevoli rispetto ai produttori concorrenti consentendo un’economia di scala anche nel merito dello specifico test anti BSE e non solo dello specifico formato ELISA. Quindi 375. 000 test, il totale dei test offerti nei due lotti della gara, rappresentano il 5% circa della produzione annuale di questo specifico test, che pesa per meno del 2% considerando il totale dei test ELISA prodotti ogni anno da Bio Rad. La speciale siringa di campionamento ed il procedimento di Purificazione del campione sono coperti da Brevetto, e coniugano Originalità di Prodotto a Soluzioni Tecniche particolari. II test Bio rad utilizza per il passaggio di purificazione del campione, prima del trasferimento in micropiastra Elisa, un particolare tubo di triturazione contenente sfere in ceramica: soluzione particolarmente semplice e prodotta a livello industriale con un economico processo completamente automatizzato. Strumentazione Bio rad Bio rad produce in proprio, o comunque fà produrre in esclusiva, la parte più consistente degli strumenti proposti in noleggio per la semiautomazione del test anti BSE. In particolare il lettore di micropiastre Elisa mod 680, il lavatore di micropiastre Elisa modello 1575 e I ‘incubatore di micropiastre IFS per entrambi i lotti. Il preparatore NSF, 1 ‘omogeneizzatore Precess 48. I Aspiratore DW4O limitatamente al lotto i. Bio Rad produce un grande numero di diversi strumenti utilizzati in tutto il mondo nei più svariati settori quali la Diagnostica Umana, i Controlli Alimentari e delle Acque. ed in/inc quello della Ricerca (Analisi di Immagine, tecniche in PUR, etc.). La strumentazione dedicata al test anti BSE si avvale della capacità produttiva e de/la capacità di movimentazione e di assistenza capillare comunque già esistente in Bio Rad nel mondo. Software offerto: Bio Rad utilizza un proprio software di gestione dei risultati del test ELISA preesistente all’implementazione del programma BSE, e realizza l’ottimale tracciabilità del procedimento operativo dalla presa in carico del campione all’interpretazione del risultato (come descritto nell’offerta tecnica) senza l’ausilio di specifici software, con conseguente ottimizzazione dei costi. Concludendo, la somma delle economie produttive evidenziate non influenza le prestazioni del test ma le migliora grazie alla maggior standardizzazione dei processi produttivi”.
Con “Relazione sul subprocedimento di verifica dell’anomalia dell ‘offerta ex art 19 D.L.G.S. 24 luglio 1992 n. 358”, redatta dal don. Massimo Vicario in data 16 febbraio 2004, in ordine alle giustificazioni presentate dalla ditta Bio Rad Laboratories, è stata sottoposta la seguente valutazione: “L’elevato volume di produzione di test in formato Elisa (25 milioni/anno) e, nell’ambito dello stesso formato, di test anti BSE (7 milioni/anno, di cui la quantità offerta in gara costituisce in circa il 2%), con una rilevante quota di mercato (60% dei testi anti liSE eseguiti nel mondo), specificamente indicato nella nota di BIO RAD, induce a ritenere plausibile una economia nel processo di fàbhricazione indotta ad economie di scala, derivanti da presumibile specializzazione degli inputs, efficienza/efficacia de gli acquisti,maggiore efficienza/saturazione dei macchinari/impianti e da economie di assorbimento dei costi fìssL Alcune soluzioni tecniche adottate da BIORAD (p. es. siringa di campionamento e purificazione del campione, coperte da brevetto) paiono risultare idonee, per semplicità ed originalità di prodotto, a consentire ulteriori economie. La Biorad risulta il maggior produttore e rivenditore nel mondo dei test anti hse: inoltre produce in proprio o jà produrre in esclusiva buona parte delle apparecchiature occorrenti di cui garantisce la manutenzione attraverso una ramificata rete di assistenza. Si tratta di elementi che, plausibilmente, possono sensibilmente incidere nel prezzo di mercato del prodotto offerto. Il software di gestione offerto deriva, senza ulteriori investimenti specifici, dai test ELISA preesistenti ai sistemi anti BSE, il che può concorrere a diminuire i costi a ciò connessi. L’esame globale delle giustificazioni fornite induce dunque presumere che le modalità con cui in concreto viene svolta la fornitura, le dimensioni dell’azienda, la standardizzazione dei processi con l’utilizzo del know how sviluppato sui test ELISA, la capacità di operare acquisti convenienti ovvero di realizzare particolari economie (anche di scala in ragione della quantità della produzione, la circostanza di produrre e rnanutenere direttamente attraverso le proprie strutture alcune apparecchiature, senza passaggi intermedi, possono consentire di affinare processi produttivi è, conseguentemente, di formulare un’offerta meno onerosa per l’Amministrazione. Dall’esame dell’offerta nel suo complesso. questa pare risultare attendibile e trovare rispondenza sia nella realtà del mercato, sia in quella aziendale, ne è dato rinvenire alcun elemento, diverso dall’entità del ribasso sul prezzo a base d’asta (il quale ultimo era stato determinato sulla base dei prezzi Prionics, all’epoca fornitore esclusivo dei Kits), che possa costituire indizio sintomatico dell’anomalia dell’offerta. Anche sotto il profilo della ragionevolezza delle precisazioni addotte, non sembra si possano Jbrmulare rilevi di sorta, tali da inficiare la fondatezza delle giustificazioni proposte da BIO RAD”.
Con deliberazione n. 18 dei 26 febbraio 2004, il Consiglio di Amministrazione dell’Istituto Zooprofilattico Sperimentale del Piemonte, Liguria e Valle d’Aosta. “Vista la “relazione sul subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta ex art. 19 D, Lgs 24 luglio 1992 n. 358″, redatta dal Responsabile del procedimento… e ritenute le spiegazioni ricevute dalle ditte sufficienti e tali da escludere anomalie delle offerte presentate”, ha definitivamente aggiudicato l’intera fornitura alla società controinteressata.
Con il ricorso in epigrafe, notificato il 31 marzo 2004 all’Istituto Zooprofilattico Sperimentale del Piemonte, Liguria e Valle d’Aosta ed in data I aprile 2004 alla Bio Rad Laboratories S.r.l., la Prionics Italia S.r.l.. in proprio e quale capogruppo del raggruppamento temporaneo di imprese costituendo con Prionics AG., ha chiesto l’annullamento, previa sospensione. degli atti in epigrafe indicati. deducendo le seguenti censure:
1 Incompetenza dell’organo deputato a svolgere la verifica di anomalia dell’offerta di BLO RAD
Alternativamente eccesso di potere per violazione del principio di buona amministrazione
Illegittimamente. la valutazione dell’anomalia dell’offerta, presentata da Bio Rad, sarebbe stata affidata al dottor Massimo Vicario. Segretario Generale dell’Istituto, che sarebbe soggetto sprovvisto delle conoscenze tecniche sufficienti a garantire un’efficace analisi dei “reciproci rapporti intercorrenti tra gli aspetti tecnici dell’offerta ed i relativi costi’ alfine di verificare che ” quel prodotto tecnico otjèrto a quei certo prezzo è tale da garantire la remuneratività compì essiva dell’offerta .
2 Violazione di legge in relazione all’articolo 19, comma 2 del decreto legislativo 24 luglio 1992, numero 358. Eccesso di potere per violazione dei principi del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta
In virtù dell’anzidetta norma, e dell’interpretazione che ne ha fornito la giurisprudenza, la verifica dell’anomalia dovrebbe svolgersi mediante un effettivo contraddittorio tra la stazione appaltante e l’impresa concorrente in ordine ad elementi specificamente individuati dalla commissione tecnica, al fine di accertare la capacità dell’impresa di realizzare in modo economico la prestazione promessa; nel caso di specie, invece, la richiesta dì chiarimenti indirizzata redatta dal responsabile del procedimento sarebbe assolutamente generica ed avrebbe rimesso alla stessa Bio Rad Laboratories S.r.l. la scelta degli elementi da giustificare, tanto che la stessa società controinteressata avrebbe potuto limitarsi a considerazioni di ordine generale circa la sua posizione di leader nel mercato, omettendo di giustificare il prezzo riguardo ad elementi essenziali come i servizi di manutenzione, l’assistenza tecnica, la sostituzione delle parti di ricambio, l’addestramento e l’aggiornamento del personale.
3 Violazione dell’articolo 19, comma 5 del decreto Iegislativo 24 luglio 1992 numero 358. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Eccesso di potere per difetto e contraddittorietà della motivazione travisamento dei fatti e carenza di presupposti
L’anzidetta norma indica, quali parametri del giudizio di anomalia, l’economia del processo di fabbricazione, le soluzioni tecniche adottate, le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone il concorrente per fornire il prodotto, l’originalità del prodotto stesso e ciascuna delle relative giustificazioni deve essere provata documentalmente; nel caso di specie, invece, nessun documento sarebbe stato prodotto dalla società controinteressata a conferma delle sue affermazioni né il responsabile del procedimento le avrebbe richiesto alcuna integrazione documentale o esperito un’indagine di mercato; ed infatti non corrisponderebbero al vero le seguenti affermazioni di Bio Rad Laboratories S.r.l.: che la stessa produca 7 milioni di test anti BSE all’anno nei medesimi stabilimenti in cui produrrebbe, sempre in formato ELISA, anche 25 milioni dì test all’anno per il depistaggio dell’HIV e dell’HCV, conseguendo in tal modo un rilevante contenimento dei costi di produzione, che il test offerto da BioRad Laboratories S.r.l. sia utilizzato in più di 300 laboratori in tutto il mondo e che i test offerti in sede di gara costituiscano il 5% della produzione annuale della stessa società controinteressata. che i sistemi offerti in gara costituiscano il 5% del totale dei sistemi di Bio Rad Laboratories S.r.l. nel mondo, che il test offerto dalla medesima sia quello con la migliore sensibilità analitica: mentre non risulterebbe provato che la speciale siringa di campionamento consenta una riduzione della spesa, che Bio Rad Laboratories S.r.l. produca in proprio o faccia produrre comunque in esclusiva gran parte della strumentazione e che ciò determini risparmi di spesa ed, infine, che Bio Rad Laboratories S.r.l. utilizzi un proprio software e che ciò determini economie di costi.
Si è costituito in giudizio l’Istituto Zooprofilattico Sperimentale del Piemonte, Liguria e Valle d’Aosta, in persona del suo Presidente e legale rappresentante in carica. eccependo l’infondatezza e l’inammissibilità del ricorso per difetto di notifica all’Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e della Basilicata, all’Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Sardegna, all’Istituto Zooprofilattico Sperimentale delle Venezie, all’Istituto Zooprofilattico Sperimentale dell’Umbria e delle Marche, all’Istituto Zooprofilattico Sperimentale del Lazio e della Toscana ed all’Istituto Zooprofilattico Sperimentale del Mezzogiorno.
Si è altresì costituita in giudizio la Bio Rad Laboratories S.r.l., in persona del suo legale rappresentante in carica, chiedendo la reiezione del ricorso.
Nella Camera di consiglio del 14 aprile 2004 l’istanza cautelare è stata rigettata e, con ordinanza n. 2829 in data 15 giugno 2004, il Consiglio di Stato, Sezione Sesta, ha rigettato il relativo appello proposto dal Raggruppamento ricorrente.
Alla odierna udienza il ricorso è stato trattenuto in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Preliminarmente, il Collegio rileva l’infondatezza dell’eccezione d’inammissibilità proposta dall’Istituto Zooprofilattico resistente. Ed. invero, come lo stesso Istituto riferisce nel proprio allo di costituzione in giudizio. gli Istituti Zooprofilatici, all’uopo indicati mediante apposite convenzioni hanno dato mandato a quello resistente di effettuare la gara e gli hanno conferito, con procura speciale. la relativa rappresentanza sostanziale e processuale, in forza della quale quest’ultimo li rappresenta e ne cura l’assistenza e difesa avanti a qualsiasi autorità giudiziaria relativamente ad ogni controversia inerente lo svolgimento e l’esecuzione della gara d’appalto: vi è dunque un unico istituto Zooprofilattico resistente, né rileva che gli atti dallo stesso emanati producano effetti nella sfera giuridica degli Istituti mandanti in quanto è questo il tipico normale effetto dei rapporti di mandato con rappresentanza; né, infine, gli anzidetti Istituti possono essere ritenuti controinteressati all’annullamento degli atti impugnati giacche tale veste presuppone la titolarità di un interesse qualificato alla conservazione degli anzidetti atti, che nel caso di specie non è dato rilevare.
L’eccezione in esame deve quindi essere respinta.
1. Nel merito, con il primo motivo il Raggruppamento ricorrente deduce il vizio d’incompetenza del dottor Massimo Vicario, Segretario Generale dell’Istituto, che ha svolto la verifica di anomalia dell’offerta, il quale sarebbe sprovvisto delle conoscenze tecniche necessarie per compiere un’effettiva valutazione dei complessi aspetti tecnici che connotano l’anzidetta operazione di verifica; ciò troverebbe conferma nella “forma dubitativa” con cui l’anzidetto funzionario avrebbe redatto la “Relazione sul subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta”, che sarebbe sintomatica delle difficoltà incontrate nell’espletamento dell’incarico.
La censura è infondata.
Rileva il Collegio che il dottor Massimo Vicario, come risulta sia dall’anzidetta “Relazione sul subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta” che dai verbali dell’i 1.9.2003 e del 26 novembre 2003. ha partecipato alla procedura di gara in veste di “Dirigente dell’Unità Operativa Approvvigionamenti e Gestione Materiali”, dell’istituto Zooprofilattico resistente, incarico che di per sé attesta il possesso di una rilevante esperienza in materia di appalti di fornitura: tale circostanza, unitamente all’assenza di una specifica disposizione di legge che imponga di affidare la verifica dell’anomalia a funzionari in possesso di una precisa
ualifica o esperienza curricolare, risulta quindi sufficiente ad escludere la sussistenza del vizio dedotto.
2. Con il secondo motivo il Raggruppamento ricorrente deduce la violazione dell’articolo 19, comma 2, del decreto legislativo 358/1992 e l’eccesso di potere per violazione dei principi che regolano il procedimento di verifica dell’anomalia in quanto la richiesta di chiarimenti indirizzata dal Responsabile del procedimento alla società controinteressata sarebbe troppo generica ed avrebbe di fatto permesso alla Bio Rad Laboratories S.r.l. di limitarsi ad argomentazioni parimenti generiche, senza alcuna giustificazione del prezzo riguardo ad elementi essenziali quali i servizi di manutenzione, l’assistenza tecnica, la sostituzione delle parti di ricambio, l’addestramento d’aggiornamento del personale.
Il motivo è infondato.
Ai sensi dell’anzidetto art. 19, comma 2. del decreto legislativo 358/1992 ‘Qualora talune offerte presentino carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice, prima di escluderle, chiede per iscritto le precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta ritenuti pertinenti e li verifica tenendo conto di tutte le spiegazioni ricevute ‘: la norma, nel fare riferimento agli elementi dell’offerta ‘ritenuti pertinenti”, attribuisce quindi alla stazione appaltante piena discrezionalità nell’elaborazione della richiesta di chiarimenti.
Tale scelta è perfettamente in linea oltre che con la normativa comunitaria, incline a favorire la massima partecipazione alle gare in chiave di tutela della concorrenza con l’esigenza di tutelare l’interesse pubblico, rimettendo alle singole amministrazioni il compito di verificare in piena autonomia l’anomalia dell’offerta ed, in tal modo, di scongiurare il rischio che, attraverso un’applicazione formalistica del procedimento di verifica, si finisca per escludere proprio le offerte che, contenendo un maggior ribasso, potrebbero risultare più convenienti per l’amministrazione; l’assunto trova conferma nell’interpretazione giurisprudenziale, che senza escludere a priori la sindacabilità del procedimento di verifica, ritiene tuttavia che lo stesso costituisca “una tipica valutazione tecnico discrezionale riservata all amministrazione e sindacabile dal giudice solo nel caso di palesi errori di fatto o di evidenti contraddizioni logiche” (Consiglio di Stato, Sezione Quinta. 22 giugno 1998 n. 463).
Nel caso di specie, ritiene il Collegio che l’operato dell’Istituto Zooprofilanico non evidenzi difetti macroscopici in quanto il responsabile del procedimento si è limitato ad illustrare le ragioni dell’apparente anomalia (“Nel lotto 1, considerato che il prezzo presunto a base d’asta era pari a 6 2.964. 000. oltre IVA, la soglia di anomalia, calcolata ai sensi dell’articolo 19, comma quattro, della norma sopra citata, risulta pari al 28. “2524%. mentre l ‘ojferta da voi presentata espone un ribasso pari al 37,52417%. Nel lotto 2, considerato che il prezzo presunto a base d’asta era pari a 6 1.694.000, oltre IVA, la soglia di anomalia, calcolata ai sensi dell ‘articolo 19, comma quattro, della norma sopra citata, risulta pari alle 33,6466% mentre l’offerta da voi presentata esporrò ribasso pari a 46,41 7’8%”), attribuendo così rilevanza a qualunque elemento idoneo a giustificare l’entità del prezzo offerto.
3. Con il terzo motivo, il Raggruppamento ricorrente deduce la violazione dell’articolo 19. comma 5. del decreto legislativo 358/1992 e l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto e contraddittorietà della motivazione, travisamento dei fatti e carenza di presupposti, in quanto la società controinteressata non avrebbe fornito alcuna giustificazione in merito ad alcuni parametri espressamente indicati dall’anzidetta norma quali, tra l’altro, l’economia del processo di fabbricazione, le soluzioni tecniche adottate, le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone per fornire il prodotto e l’originalità del prodotto stesso; ed inoltre la società controinteressata avrebbe fornito dichiarazioni erronee, o comunque sfornite di prova, in merito al volume delle proprie vendite, all’incidenza della fornitura oggetto d’appalto rispetto alla produzione totale, alla migliore sensibilità analitica dei propri test, al rapporto tra la produzione dei test anti BSE e quella, svolta nei medesimi stabilimenti e sempre in formato FUSA, dei test per il depistaggio dell’HIV e dell’HCV, alla speciale siringa di campionamento ed, infine, alla produzione in proprio della strumentazione e del software di gestione: in particolare, la dichiarata produzione di 7 milioni l’anno di test anti BSE e di 25 milioni l’anno di test per il depistaggio dell’HIV e dell’HCV sarebbe stata smentita dalla stessa Commissione Tecnica la quale. nella seduta del 13 novembre 2003. con riferimento al parametro E “qualità e gradimento del sistema da parte dei laboratori GE” aveva attribuito per il lotto 1 alla BlO RAD, in relazione al numero complessivo di test eseguiti nel biennio 2001/2002 all’interno della UE. un punteggio pari a O, rilevando che “il numero dichiarato dalla BlO RAD è riferito ad una versione precedente del sistema (Plateliw e non a quello attualmente offerto ‘: ed. infine, la circostanza che il sistema oggetto di offerta. l’anzidetto FUSA, sarebbe stato convalidato dall’Unione Europeo solo nel giugno 2003, smentirebbe l’affermazione di BlO RAD Laboratories S.r.l, di aver già utilizzato tale sistema “in più di 300 laboratori in tutto il mondo, nei quali sono allocati 400 sistemi completi”.
Il motivo è infondato.
Con riferimento alla prima parte della censura, ove il ricorrente deduce la mancata applicazione dei criteri di valutazione espressamente indicati dall’art. 19, comma 3 (e non comma 5. erroneamente richiamato dal Raggruppamento ricorrente), del decreto legislativo 358/1992, secondo cui L’amministrazione aggiudicatrice tiene conto, in particolare, delle giustificazioni riguardanti l’economia del processo di fabbricazione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente Jàvorevoli di cui dispone il concorrente per fornire il prodotto o l’originalità del prodotto stesso”, ritiene il Collegio che detta disposizione sia stata, nel caso di specie, pienamente rispettata in quanto le giustificazioni fornite dalla società controinteressata si concentrano proprio sugli indicati elementi, attraverso l’esposizione dei fattori, inerenti la produzione e le intrinseche caratteristiche del prodotto. che hanno consentito a BJO RAD Laboratories Srl. di contenere le proprie richieste economiche.
Quanto poi all’assenta erroneità o apoditticità di alcuni dati contenuti nelle giustificazioni prodotte dalla società controinteressata, ritiene il Collegio che, in mancanza di indizi circa la falsità o inesattezza dei dati medesimi, non fosse necessaria la produzione di documenti specificamente comprovanti le singole operazioni economiche componenti, nel loro complesso, i dati aggregati forniti dalla società controinteressata: un simile modus procedendi, infatti, oltre a non essere imposto da alcuna disposizione di legge, si porrebbe in evidente contrasto con l’art. 2, comma 2, della legge 7 agosto 1990 n. 241, che vieta all’amministrazione procedente di ‘aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria”, né può ritenersi che una simile produzione fosse resa necessaria dalla valutazione negativa espressa dalla Commissione Tecnica in merito alla pregressa produzione della società controinteressata in quanto, come efficacemente illustrato da quest’ultima nella memoria del 13 aprile 2004, la Comunità Europea ha riconosciuto la sostanziale continuità tra il sistema PLATELIA e quello ELISA: ed infatti il C’ommisariat a l’Energie Atomic CEA, in data 19 giugno 2003, ha considerato mero “mutamento di denominazione” il passaggio dal sistema ‘PLATELIA” a quello “ELISA” e la Commissione Europea con regolamento n. 1053/2003 in pari data ha modificato l’Allegato X, capitolo C. punto 4 del Regolamento CEE n. 999/2001, dando atto dell’anzidetta modificazione del nome commerciale apportata ai sistema e precisando che “le scorte esistenti con il nome di BlO RAD Platelia possono tuttavia essere utilizzate entro i nove mesi successivi all’entrata in vigore del presente regolamento”.

Per quanto premesso, il ricorso è infondato e deve essere respinto.
Sussistono giusti motivi per la compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 29/12/2004 n.3862 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Est. Correale
S.G. (avv. Curti) c. Comunedi Cerano (n.c.) e S.S. Srl (avv.ti Melone e Garro)

appalto di servizi: interpretazione della nozione di triennio ai fini dei requisiti di ammissione ex D.Lgs. n° 157/95 s.m.i., contenuto della dichiarazione di subappalto

1. Contratti della P.A. – Gara – Partecipazione alle operazioni di gara di un soggetto riferibile al ricorrente – Potere rappresentativo in capo al partecipante – Assenza – Prova della conoscenza dei provvedimenti assunti da parte del ricorrente – Non ricorre

2. Contratti della P.A. – Gara – Seduta pubblica – Partecipazione alle operazioni di gara di un soggetto riferibile al ricorrente – Prova del potere rappresentativo in capo al partecipante – Dichiarazione a verbale del partecipante di presenziare nell’interesse del ricorrente – Assenza di dichiarazioni del partecipante in asserita rappresentanza del concorrente – Insufficienza.

3. Contratti della P.A. – Gara – Pubblico incanto – Atto di ammissione alla gara – Graduatoria conseguente – Anomalia dell’offerta – Richiesta di giustificazione – Impugnazione dell’atto di ammissione in pendenza – Necessità – Non sussiste.

4. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Requisiti di ammissione – Espletamento dei servizi nel trienno precedente – Artt. 13 e 14 D. Lgs. n° 157/95 s.m.i. – Ratio – Verifica affidabilità e serietà delle imprese partecipanti – Riferimento dei servizi a ciascun anno del triennio considerato – Necessità.

5. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Subappalto – Dichiarazione di subappaltare parte di un servizio – Insufficienza.

1. La partecipazione di un “rappresentante” del concorrente alla riunione nella quale sono adottate determinazioni per lo stesso negative comporta ex se piena conoscenza degli atti lesivi ai fini della decorrenza dei termini per l’impugnazione, soltanto qualora risulti che il “rappresentante” sia munito di mandato ad hoc o che ricopra una carica sociale che consenta di ritenere che la conoscenza da parte dello stesso”rappresentante” possa essere riferito al concorrente.

2. Non è sufficiente ad integrare la prova di potere rappresentativo in capo al “rappresentante” del concorrente alle operazioni di gara, ai fini della conoscenza dei provvedimenti assunti in capo al ricorrente, l’indicazione a verbale della generica presenza di persone asseritamente dichiaratesi presenti nell’interesse di particolari concorrenti, quando la seduta sia pubblica e nessuno dei partecipanti abbia svolto delle dichiarazioni a verbale in asserita rappresentanza dei concorrenti.

3. L’atto di ammissione di un concorrente alla gara non è direttamente lesivo ai fini della decorrenza dei termini per l’impugnazione quando l’Amministrazione aggiudichi provvisoriamente in pendenza della valutazione dell’anomalia dell’offerta.

4. La richiesta di espletamento di servizi analoghi nel triennio precedente ai fini dell’ammissione all’appalto di servizi è stata inserita dal legislatore per verificare l’affidabilità e la serietà dei concorrenti ed appare più consono allo scopo che tale affidabilità debba essere valutata nel tempo, per almeno ciascun anno del periodo di riferimento, così da dimostrare la costanza con cui i concorrenti hanno acquisito commesse (nella fattispecie è stata ritenuta illegittima l’ammissione di un concorrente che aveva reso dichiarazioni inerenti a servizi espletati solo per due dei tre anni del periodo di riferimento).

5. Ai fini della legittimità della dichiarazione di subappalto nell’appalto di servizi non è sufficiente la sola dichiarazione di appaltare “parte” un servizio senza indicare in che consista la parte del servizio stessa.

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con determinazione n° 21 del 9.2.04 ii Comune di Cerano indiceva una asta pubblica per l’aggiudicazione dell’appalto del servizio di rimozione rifiuti presenti nell’area industriale sin nel territorio comunale e denominata “ex Dupol” nonché per il loro smaltimento, in attuazione del programma provinciale di interventi ambientali di cui alla D.G.R. n. 54-4768, metodo di aggiudicazione prescelto era quello del prezzo più basso, ai sensi dell’art 23 d.lgs. n. 157/95, con importo a base d’asta stimato di curo 85.665.18.
In data 1.4.04 si riuniva la Commissione Giudicatrice per procedere all’esame delle offerte pervenute nel termine fissato del 29.3.04.
Su n. 14 offerte pervenute, in tale data, la Commissione provvedeva all’esclusione di n. 6 offerte per motivi vari, secondo le previsioni del Bando di gara.
Sempre nella medesima seduta, la Commissione provvedevaanche all’apertura delle buste contenenti le offerte delle ditte ritenute ammissibili in conformità con i criteri ed i requisiti stabiliti.
Individuata la soglia di anomalia, la Commissione provvedeva poi a formare la graduatoria che vedeva al primo posto la Spurgo Service s.r.l., con un ribasso offerto del 33,34%, al secondo posto la Aboneco s.r.l., con un ribasso del 30,07%, e al terzo posta la Impresa Salerno, con un ribasso del 2 1,02%.
La Commissione, altresì, preso atto che le offerte delle prime due ditte superavano la soglia di anomalia fissata al 26,52%, decideva di sottoporle a verifica, ” Richiamando quindi l’arr. 25 dIgs. n, 157/95 e s,m,i., e l’ari 15 del Bando, i quali dispongono che qualora talune offerte presentino un carattere anormalmente basso, l’Amministrazione aggiudicatrice. prima di escluderle, chiede per iscritto le precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta ritenuti pertinenti e li verifica tenendo conto di tutte le spiegazioni ricevute: stabilisce di sottoporre a verifica le suddette offerte SPURGO SERVICE provvisoriamente aggiudicataria e ABONECO.
Con lettere dell’8.4.04 erano richieste le giustificazioni in merito a quattro punti specifici riguardanti a) Economicità del procedimento di prestazione del servizio”; b) Economicità delle soluzioni tecniche adottate e) Condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l’offerente: d) Originalità del servizio proposto”
In date 22.4.04 e 27.4.04 pervenivano le relative giustificazioni da parte delle ditte interessate. In data 7.5.04 era chiesta alla Spurgo Service s.r.l. la compilazione della tabella relativa alla composizione del prezzo e in data 14.5.04 era acquisito il parere del Consulente incaricato, dr. Audizio Francesco.
In data 18.5.04 si teneva la seduta segreta di verifica delle anomalie ed entrambe le offerte, alla luce delle giustificazioni proposte, erano ritenute accettabili.
In data 1.6.04, la Commissione, quindi, in seduta pubblica, prendeva atto che l’offerta più conveniente era quella della Spurgo Service s.r.l., che proponeva un ribasso pari al 33,34?/, e provvedeva all’aggiudicazione provvisoria a tale ditta, rimettendo gli atti all’Amministrazione per l’assunzione dei conseguenti provvedimenti.
In seguito a formale domanda di accesso. l’Impresa Salerno. terza classificata, otteneva copia degli atti della procedura e proponeva ricorso a questo Tribunale, chiedendo l’annullamento, previa sospensione, dell’aggiudicazione provvisoria e degli atti correlati e deducendo:

1. In ordine all’illegittima ammissione alla gara dell’aggiudicataria Spurgo Service Srl.

1.1. Violazione di legge: artt. 13 e 14 d.lgs. 17.3.1995, n. 157 – Violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 11, lett. B, comma 19 lett. a) e 21 della lex speeialis di gara – Violazione dei principi di par condicio e di imparzialità dei concorrenti Eccesso di potere per carenza di istruttoria travisamento dei presupposti di fatto e di diritto
La ricorrente lamentava irregolarità ed illegittimità in capo all’offerta dell’aggiudicataria tali che dovevano portare alla sua originaria esclusione, prima ancora della verifica di anomalia.
In particolare, l’art. 11, lett. B, comma 19, lett a), del Bando prevedeva ai sensi di quanto consentito dagli artt. 13 e 14 d.lgs. n. 157/95 che, tra i documenti di gara per l’ammissione, le ditte dovessero presentare autocertificazione plurima rilasciata nelle forme previste dall’art. 38 comma 3 d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 245. sottoscritta ai sensi dell’art. 9, contenente … Elenco dei principali servizi analoghi a quelli cui si riferisce il presente appalto. effettuati negli ultimi tre anni (2001.2002 2003) con indicazione del rispettivo importo e data… La ricorrente osservava in proposito che dall’esame della documentazione presentata dall’aggiudicataria risultava che questa aveva dichiarato soltanto lo svolgimento di servizi analoghi per gli anni 2002 e 2003. senza nulla dichiarare in relazione all’anno 2001, pure contemplato esplicitamente nel Bando di gara. Ne conseguiva che l’offerta della Spurgo Service s.r.l. doveva essere immediatamente esclusa, come d’altronde già avvenuto per altre concorrenti, in quanto carente di uno specifico documento richiesto ai fini dell’ammissione.
Ciò a tutela della attività di verifica, da parte dell’Amministrazione, delle necessarie capacità tecniche e finanziarie delle ditte concorrenti.
2 In ordine all’operato della Commissione giudicatrice in sede di valutazione dell’offerta “anomala dell’aggiudicataria Spurgo Service s.r.l.
2.1 Violazione di legge art 25 d.lgs 17.3.1995 n 157; violazione e falsa applicazione lex specialis art 15 Bando di gara Violazione art. 3 l 7,8.1990 n 241 Eccesso di potere per difetto di motivazione carenza di istruttoria travisamento irragionevolezza ed illogicità manifeste sviamento della causa Richiamando la motivazione contenuta nel verbale del 18.5.04. in cui erano state valutate positivamente le giustificazione offerte dalla Spurgo Service s.r.l., la ricorrente lamentava l’estrema sinteticità. oltre che illogicità e contraddittorietà. delle argomentazioni di cui al detto verbale, perché non era dato comprendere sulla scorta di quale percorso logico giuridico la Commissione aveva ritenuto la congruità del prezzo offerto: né, all’uopo, poteva essere richiamata la relazione del Consulente incaricato, che comunque non aveva partecipato alla seduta del 18.5.04, perché ugualmente generica e apodittica.
L’obbligo di idonea motivazione si imponeva anche nel presente caso di specie, di giudizio finale positivo, secondo le conclusioni della giurisprudenza richiamata.
3 Incompetenza Violazione dei principi relativi la terzietà dell’Ente aggiudicatore rispetto l’organo che provvede alla valutazione delle offerte Eccesso di potere per carenza di potere travisamento dei presupposti di fatto e di diritto
La Commissione Giudicatrice non poteva aggiudicare l’appalto in questione perché l’organo che procede alla valutazione delle offerte deve sempre essere distinto da quello che provvede all’aggiudicazione.
4 In ordine all’illegittima ammissione alla gara di Aboneco s.r.1
4.1 Violazione di legge art 18 1 19.3.1990 n 55 ed art 14 comma 1 lett. g d.lgs 17.3.1995 n 157 Violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt 11 lett b comma 22 e 21 della lex specialis di gara Violazione dei principi di par condicio e di imparzialità dei concorrenti Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto difetto di istruttoria illogicità ed irrazionalità manifeste.
Sosteneva la ricorrente che la Aboneco s.r.l. doveva essere esclusa perché la relativa offerta conteneva una dichiarazione di subappalto senza, tuttavia, specificare, con esattezza, quale parte e quota del servizio la ditta intendesse subappaltare a terzi. come invece prescritto dall’art. 18 del Bando e dall’art. 13 del Capitolato speciale.
5 In ordine all’operato della Commissione giudicatrice in sede di valutazione dell’offerta “anomala di Aboneco s.r.l.
5.1 Violazione di legge art 25 d.lgs 17.3.1995 n 157; Violazione e falsa applicazione lex specialis art 15 Bando di gara Violazione art 3 1 7.8.1990 n 241 Eccesso di potere per difetto di motivazione carenza di istruttoria travisamento irragionevolezza contraddittorietà ed illogicità manifeste sviamento dalla causa
Anche per quel che riguardava la motivazione della Commissione che aveva considerato congrue le giustificazioni addotte, la ricorrente ne rilevava la contraddittorietà e la apoditticità. La dovuta motivazione era richiesta sempre, anche nel campo delle discrezionalità tecnica, sia in obbligo ai principi generali sia in rispetto del principio della ‘par condicio” proprio delle procedure concorsuali.
Si costituiva in giudizio la Spurgo Service s.r.l., chiedendo la reiezione del ricorso ed illustrando le sue ragioni in una memoria depositata per la camera di consiglio del 6.10.04.
In essa l’aggiudicataria eccepiva. preliminarmente. lirricevibilità e tardività del ricorso perché notificato in data 30.7.04. oltre i sessanta giorni dal 1.4.04. data della seduta della Commissione giudicatrice che aveva disposto l’ammissione della Spurgo Service s.r.l. e della Aboneco s.r.l., secondo quanto dedotto nei motivi primo e terzo proposti dalla ricorrente.
A tale seduta, infatti, risultava presente un delegatodell’Impresa Salerno per cui si doveva considerare perfettamente noto all’interessata il contenuto del verbale di ammissione delle offerte, tanto che lo stesso rappresentante non aveva avuto nulla da osservare in tale occasione.
Di conseguenza l’atto relativo doveva essere impugnato nel termine di decadenza, anche perché immediatamente lesivo.
Nel merito, la Spurgo Service s.r.l. osservava che, in relazione al primo motivo, il riferimento contenuto nel Bando ai servizi espletati nel triennio precedente intendeva significare che i servizi analoghi dovevano essere stati svolti nell’arco del triennio precedente e non per ogni anno del triennio stesso, anche ai fini di ammettere alla procedura concorsuale il più ampio numero di partecipanti. Comunque, la medesima aggiudicataria non avrebbe avuto difficoltà a documentare lo svolgimento di servizi analoghi anche per il 2001.
Sul secondo motivo, la contro interessata osservava la completezza della motivazione addotta dalla Commissione Giudicatrice. tanto più fondata anche su una consulenza esterna da parte del Direttore dei Consorzio Smaltimento Rifiuti Solidi Urbani di Novara.
Sul terzo motivo, la Spurgo Service s.r.l. rilevava che la competenza tecnica’ della Commissione Giudicatrice era indiscutibile e ben poteva [Amministrazione avvalersene in base alle norme generali applicabili al caso di specie.
Con ordinanza n, 1095 del 6.10.2004 era accolta la domanda cautelare proposta dalla ricorrente.
La ricorrente depositava successivamente una memoria integrativa ad ulteriore illustrazione delle proprie tesi difensive.
All’ udienza pubblica del 3.11.2004 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il Collegio, preliminarmente, deve esaminare l’eccezione di irricevibilità per tardività del ricorso per essere stato notificato oltre il termine di decadenza.
Sostiene, infatti, la controinteressata che la sua ammissione. unitamente a quella di Aboneco s.r.l.. era stata disposta nella seduta della Commissione Giudicatrice del 1.4.04, cui aveva partecipato un delegato dell’impresa Salerno”.
Avendo avuto modo di conoscere l’ammissione della Spurgo Service srI. sin da tale data. quindi, l’impresa Salerno aveva l’onere di impugnarla, in quanto immediatamente lesiva, nei termini di decadenza che andavano a scadere, quindi, il 31.5.04. La notifica del 30.7.04 si palesava tardiva e il ricorso doveva conseguentemente essere dichiarato irricevibile.
In merito, il Collegio non ritiene di concordare con la tesi della contro interessata.
Sul punto si richiama infatti la conclusione della giurisprudenza, da cui non si rinvengono ragioni per discostarsi nel caso di specie, secondo cui la presenza di un rappresentante della ditta partecipante alla gara, alla riunione nella quale vengono adottate determinazioni per la stessa negative, comporta “ex se” piena conoscenza degli atti lesivi ai finì della decorrenza del termine per l’impugnazione, qualora risulti che il rappresentante stesso sia munito di mandato “ad hoc” o che ricopra una carica sociale che consenta di ritenere che la conoscenza da parte dello stesso possa esser riferito alla concorrente (Cons. Stato, Sez. V. 27.9.04. n. 6319,; v. anche 21.6.02. n. 3404 e 8.5.02. n. 2473).
Nel caso di specie nel verbale del 1.4.04 risulta soltanto indicato genericamente che “Alle operazioni di gara sono presenti, in rappresentanza delle Imprese indicate … sig. Silvia Impresa Salerno”. Null’altro viene specificato in ordine ai poteri di rappresentanza che tale sig. Silvio aveva in relazione all’Impresa Salerno.
Se ne deve desumere, quindi, che tale indicazione del verbale non precisi altro che la generica presenza di persone asseritamente dichiaratesi presenti nell’interesse di particolari concorrenti, essendo la seduta pubblica, senza che questo però faccia ritenere formalizzato alcun potere rappresentativo da parte degli stessi presenti.
Ciò è tanto vero, secondo la ricostruzione operata pure dalla contro interessata. che nessuno dei presenti ha svolto osservazioni o precisazioni a verbale, in asserita rappresentanza delle ditte, in seguito alle determinazioni adottate,
Né la controinteressata fornisce in giudizio alcuna documentazione in ordine ai poteri rappresentativi che tale sig. Silvio aveva in favore della Impresa Salerno alla seduta del 1.4.04 siano essi desumibili da un mandato “ad hoc” o dalla circostanza di ricoprire particolari cariche sociali rappresentative.
In secondo luogo, il Collegio non concorda con la tesi della controinteressata neanche laddove sostiene che atto direttamente lesivo era già considerabile quello derivante dall’ammissione delle concorrenti, tra cui Spurgo Service s.r.1. e Aboneco s.r.l., del 1.4.04.
La graduatoria conseguente, infatti, non era definitiva ad attendeva, per ammissione della medesima Commissione aggiudicatrice. l’eventuale buon esito delle giustificazioni addotte dalle prime due classificate che avevano oltrepassato. con la loro offerta, la soglia di anomalia.
Alla data del 1.4.04. infatti, non poteva sapere l’impresa Salerno se effettivamente l’aggiudicazione sarebbe proceduta nel senso della graduatoria provvisoria, perché ben potevano le giustificazioni che le prime due ditte erano chiamate a presentare non essere considerate congrue e pertanto ben poteva essere aggiudicato il servizio alla stessa Impresa Salerno, prima classificata tra le offerenti entro la soglia di anomalia.
Solo con la successiva valutazione delle giustificazioni e con la conseguente aggiudicazione provvisoria a Spurgo Service sri,, quindi, si era formato l’atto concretamente lesivo per l’Impresa Salerno, come tale impugnabile nel termine di decadenza.
Ne consegue, quindi, che tale termine iniziava a decorrere quantomeno dalla data dell’aggiudicazione provvisoria del 1.6.04.
Alla luce di quanto precisato. quindi, il ricorso risulta tempestivo.
Nel merito esso risulta anche fondato in relazione ai motivi di ricorso proposti avverso [ammissione alla procedura concorsuale delle ditte Spurgo Service srI. e Aboneco s.r.l.
Appare quindi fondato il primo motivo di ricorso laddove contesta che l’ammissione della Spurgo Service s,r.l. sia avvenuta in violazione delle disposizioni del Bando.
Tale lex specialis’, infatti, prevedeva, all’art. 11. tra I “Documenti per l’ammissione alla gara “, alla lettera B), una “autocertificazione plurima rilasciata nelle forme previste dall art. 38 comma 3 del D.PR. 2 sottoscritta ai sensi dell ‘art. 9 dicembre 2000. n.445, contenente le seguenti dichiarazioni … 1 ) di aver gestito per almeno tre anni negli ultimi cinque. un contratto di servizio di rimozione dei rifiuti e smaltimento. previa separazione delle frazioni recuperabili, senza l’instaurazione di alcun contenzioso…”.
Ebbene, la documentazione depositata in allegato alla richiesta autodichiarazione dalla Spurgo Service s.r.l., sul punto, era relativa, in effetti, a servizi espletati solo nel 2002 e nel 2003 ma non nel 2001, come d’altronde confermato dalla stessa e entro interessata.
Quest’ultima, però, ritiene che la clausola del Bando andasse interpretata nel senso che essa richiedeva l’espletamento dei servizi analoghi “nell’arco del triennio precedente” e non in ogni anno dello stesso triennio.
Il Collegio, invece, ritiene che l’interpretazione letterale operata dalla ricorrente sia la più consona allo spirito del Bando, per cui appariva necessario che i servizi analoghi dovevano riferirsi a ciascun anno del triennio considerato.
Ciò ha anche una logica prevalente perché tale disposizione, ai sensi degli artt. 13 e 14 d.lgs n. 157/95, è stata inserita dal legislatore per verificare l’affidabilità e la serietà delle imprese partecipanti ed appare più consono allo scopo che tale affidabilità debba essere valutata nel tempo, per almeno ciascun anno del periodo di riferimento. così da evidenziare la costanza con cui le ditte del settore acquisivano commesse.
Non appare al Collegio altrettanto logico a seguire la tesi della controinteressata che fosse sufficiente l’indicazione dello svolgimento di servizi analoghi nell’arco del triennio, in qualunque dei tre anni e anche in uno solo, evidentemente, proprio perché la costanza di svolgimento dei servizi in questione ben poteva apparire criterio più indicativo in ordine alla affidabilità delle ditte interessate, nell’ottica privilegiata dal d.lgs. n. 157/95 e dal Bando.
Al Collegio appare senz’altro più affidabile una ditta che abbia dimostrato nel tempo, per ciascun anno dal 2001 al 2003, di aver svolto servizi analoghi rispetto ad altra che, magari, dimostri di aver svolto servizi analoghi solo in uno dei tre anni.
Premesso ciò appare irrilevante la affermazione della contro interessata di non avere difficoltà a documentare servizi analoghi anche per il 2001 perché, indipendentemente dalla tempestività del deposito della relativa documentazione per l’udienza del 3 novembre 2004. era in sede di gara che l’interessata doveva provvedere, non potendo in alcun modo integrare nella presente sede la documentazione richiesta dal Bando.
In definitiva, il deposito della documentazione da parte della Spurgo Service s.r.1. nella procedura concorsuale era carente in ordine alla dimostrazione del requisito di cui all’art. li. lett.b, punto 17, richiesto dal Bando integrale di gara ai fini dell’ammissione, per cui la ditta doveva essere esclusa ai sensi dell’art. 21, comma 40, del medesimo Bando, secondo cui: “Non è ammessa l’offerta che risulti mancante anche solo di uno dei requisiti o dei documenti richiesti per l’ammissione”.
La fondatezza del primo motivo di ricorso comporterebbequindi l’assorbimento del secondo e terzo motivo di ricorso, perché inerenti ad una fase successiva all’ammissione.
Per mera completezza, comunque, il Collegio ne rileva comunque l’infondatezza.
Con il secondo motivo, infatti, la ricorrente lamentava la carenza di motivazione della Commissione Giudicatrice che aveva considerato congrue le giustificazioni presentata dalla Spurgo Service s.r.l.
Sul punto, però, il Collegio ritiene che la Commissione si sia avvalsa della discrezionalità che le è ampiamente riconosciuta in argomento e che è censurabile, nella presente sede, solo per contraddittorietà, illogicità e erroneità di fatto. Nel caso di specie la motivazione addotta dalla Commissione nella seduta del 18.5.04 appare sufficiente, anche con il richiamo alle conclusioni dei Consulente esterno, in relazione agli specifici quattro punti di chiarimento richiesti con la nota dell’8.5.04, richiamata nel medesimo verbale, in ordine alla economicità del procedimento di prestazione del servizio e delle soluzioni tecniche adottate, alle condizioni particolarmente favorevoli di cui godeva l’offerente e all’originalità del servizio proposto.
L'”iter” logico seguito dalla Commissione risulta di agevole comprensione e non appare viziato da contraddittorietà come ritenuto, senza ulteriori specificazioni. dalla ricorrente.
Anche il terzo motivo appare infondato. Con esso l’Impresa Salerno lamentava che la Commissione Giudicatrice non potesse addivenire alla aggiudicazione, perché composta da soggetti che non erano chiaramente identificabili come terzi rispetto all ‘Amministrazione. Sul punto il Collegio osserva che la Commissione aveva proceduto soltanto all’aggiudicazione provvisoria, demandando il seguito del procedimento all’Amministrazione, come chiaramente indicato nel verbale del 1.6.04.
La scelta di avvalersi di una Commissione tecnica rientrava nei poteri discrezionali dell’Amministrazione in materia di aggiudicazione di contratti di servizi ai sensi del d.lgs. n. 157/95 ma il potere di aggiudicazione rimaneva alla medesima Amministrazione, che infatti, avrebbe provveduto in seguito, secondo Giudicatrice.
Poiché la ditta Salerno risultava terza classificata nella procedura concorsuale in esame, ne consegue che devono essere esaminati anche i motivi di ricorsi presentati avverso l’ammissione della seconda classificata. Aboneco s.r.l.
Ebbene, anche in questo caso il Collegio ritiene fondato il quarto motivo di ricorso.
In esso la ricorrente rilevava che la Aboneco s.r.l., pur dichiarando di avvalersi di subappalto, non aveva specificato quale parte e quota del servizio intendesse subappaltare con esattezza, ai sensi degli ant, 18, comma 3°, l.n. 55/90 e 21, quando indicato dalla stessa Commissionelett. B), comma 22°, del Bando e dell’art. 13 del Capitolato speciale.

In effetti, dall’esame della documentazione depositata in atti, risulta che la Aboneco s.rJ., al punto 20 della sua domanda, dichiarava soltanto di “subappaltare parte del servizio di trasporto rientrante nelle previsioni del comma 3 dell’Art. 18 della L.19/03/1985, n55 e s.m.i., nonchè dell’art. 13 del Capitolato speciale d’Appalto…”,
In primo luogo osserva il Collegio che, in effetti, l’art. 14, comma 1°, lett.g), d.lgs. n. 157/95 prevede che deve essere indicata la quota di appalto che il concorrente intende subappaltare nelle procedure concorsuali come quella in esame. In secondo luogo. Fart. li, lett. B), comma 22. del Bando prevede che l’impresa debba dichiarare eventualmente quale parte dell’appalto intende subappaltare o concedere in cottimo, nei modi previsti dal comma 3 dell art. 18 della L. 19 marzo 1995, n.55 e s.m.i., nonché dell ‘art. 13 del Capitolato Speciale d’Appalto”.
Il suddetto art. 13 del Capitolato speciale prevede altresì che “Le imprese concorrenti dovranno indicare nella domanda di ammissione alla gara quali parti del servizio intendono subappaltare a terzi”.
Ebbene, nel caso di specie, risulta in atti soltanto la dichiarazione di volersi avvalere del subappalto e l’indicazione dei soggetti terzi cui conferire detto subappalto ma manca qualsivoglia dichiarazione in merito alle parti del servizio oggetto del subappalto,
Sotto questo profilo, quindi, la censura della ricorrente risulta fondata e la Aboneco s.r.l. doveva pure essere esclusa ai sensi dell’art 21 del Bando per aver dato luogo ad una offerta mancante di un requisito richiesto per l’ammissione, ai sensi dell’art. 11 del Bando medesimo.
Analogamente a quanto detto in precedenza, per mera completezza, il Collegio rileva comunque [infondatezza del quinto motivo di ricorso.
La motivazione che sorregge la decisione della Commissione Giudicatrice appare priva dei vizi di illogicità. contraddittorietà e contrarietà a dati di fatti, unici censurabili nella presente sede, perché appare coerente, e valutabile solo nell’ambito della discrezionalità riconosciuta all’organo decisionale, la conclusione per la quale si sia dato luogo a compensazione tra la voce di prezzo relativa ai rifiuti inerti e quelle relative ai rifiuti ingombranti ed ai rifiuti urbani e pneumatici, dando luogo, in tal guisa, ad un prezzo ritenuto complessivamente congruo.

Per quanto esposto. quindi, il ricorso deve essere accolto in relazione ai motivi primo e quarto e deve essere annullata l’aggiudicazione provvisoria disposta nei confronti della Spurgo Service s.r.l.
Sussistono comunque giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 29/12/2004 n.3910 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Est. Plaisant
E. Sas (avv.ti Fabozzi e Batacchi) c. Azienda Ospedaliera CTO/C.R.F. Maria Adelaide (avv. Ti Picco e Scaparone)

quando l’Amministrazione risolve il contratto di oopp, non ricorre silenzio inadempimento rispetto alla diffida al collaudo dell’Appaltatore

Contratti della P.A. – Appalto di lavori – Esecuzione del contratto – Diffida dell’Appaltatore a procedere al collaudo – Presupposto dell’ultimazione dei lavori – Intervenuta risoluzione del contratto per grave inadempimento dell’Appaltatore – Silenzio dell’Amministrazione a fronte della diffida – Inadempimento dell’Amministrazione – Non ricorre

Non ricorre il silenzio inadempimento dell’Amministrazione rispetto alla diffda dell’Appaltatore di procedere al collaudo, quando sia stata disposta la risoluzione del contratto di oopp per inadempimento dell’Appaltatore, mancando il presupposto dell’ultimazione delle opere.

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Espone la società ricorrente che, con deliberazione n. 60’C 02/ST in data 12 marzo 2002. l’Azienda Ospedaliera C.T.O./C.RI. Maria Adelaide di Torino aveva aggiudicato ad essa società, l’appalto per l’esecuzione di tutte le opere edili, iinpiantistiche e per la somministrazione di tutte le provviste occorrenti per la ristrutturazione del Servizio di Laboratorio Analisi del Presidio Ospedaliero CITO. O. dl Torino”, che il relativo contratto d’appalto stipulato in data 3 ottobre 2002. a consegna dei lavori già avvenuta in via d’urgenza, il 12 marzo 2002 fissava in 180 giorni consecutive il tempo di esecuzione delle opere. da ultimarsi in data 7 settembre 2001, che la durata dei lavori è stata ripetutamente prorogata ai sensi dell’art. 26 del decreto ministeriale 19 aprile 2000 n. 145. che le differenze progettuali hanno determinato cospicue differenze in aumento sulla quantità delle materie da fornire ed hanno reso necessaria l’esecuzione di numerose opere ulteriori, non previste dai capitolati di appalto, che, in data 27 maggio 2003, ha ultimato l’esecuzione dell’opera ed ha contestualmente comunicato all’amministrazione l’avvenuta conclusione dei lavori.
Con deliberazione n. 2l6/DG/03/ST in data 7 luglio 2003. Il Direttore Generale dell’Azienda resistente, vista /a relazione, redatta dalla Direzione Lavori, ai sensi dell’articolo 119. comma 1, del D.P.R. 554 99 (rc/azione pervenuta all’Azienda in data 15.01.2003), inerente i andamento delle opere di cui in oggetto appaltate dall’Azienda Sanitaria ospedaliera C.T.O./C.R.F./M. Adelaide all ‘ATI ELTE S.A.S. (Capogruppo) TECNOGEST IMPIANTI S.R.L. (mandante). con sede in Bergamo. via Ghislanzoni n. 41″. ha disposto “ai sensi delll’ari. 119 del DPR 554/99, per le motivazioni di cui in premessa la risoluzione per grave inadempimento dei contratto in essere”.
Con atto. notificato il 9 giugno 2004. ai sensi dell’art. 25. comma 1. del decreto Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957 n. I. la società ricorrente ha diffidato l’Azienda resistente, il collaudatore. i] responsabile del procedimento ed il direttore dci lavori a procedere all’esecuzione del collaudo dell’opera ed all’effettuazione di tutti i relativi incombenti, ivi compresa la valutazione delle domande di maggiori compensi iscritte nella contabilità e. tuttavia, l’Azienda resistente non ha mai formalmente risposto all’anzidetta diffida.
Con ricorso a questo Tribunale notificato in data 12 agosto 2004. la ELTE S.a.s.. in proprio e quale mandataria del Raggruppamento temporaneo d’imprese formato con TECNOGEST S.r.l., ha chiesto che venisse accertata l’illegittimità del silenzio serbato dall’Azienda Ospedaliera C.T.O./C.R.F. M.Adelaide e la sua conseguente condanna all’emanazione dei provvedimenti richiesti vale a dire [esecuzione del collaudo delle opere realizzate, il rilascio della dichiarazione di esecuzione finale dei lavori, nonché la verifica ed il riconoscimento delle riserve iscritte dal Raggruppamento ricorrente nel registro di contabilità dei lavori e lo svincolo della cauzione a norma degli artt. 187 e seguenti del d.p.r. 554/1999 deducendo le seguenti censure:
Violazione di legge (articoli 31 e seguenti della legge 11 febbraio 1994 n 109 articoli 149, 187 e seguenti del decreto Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999 n 554 articolo 2 della legge 7 agosto 1990 n. 241)
1. Titolarità del potere sollecitato e sussistenza dell’obhliuo di provvedere
Omettendo di collaudare ed approvare le opere eseguite. l’Azienda Ospedaliera avrebbe violato l’art. 2 della legge 241/1990. che le attribuirebbe uno specifico obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso. così come l’anzidetto obbligo sarebbe sancito, con specifico riferimento al collaudo. anche dagli artt. 187 e seguenti del d.p.r. 554 1999; del resto, per effetto dell’approvazione dell’opera sorgerebbe “un vincolo a carico dell’amministrazione di considerare inoppugnabile la determinazione espressa nell ‘atto di collaudo e di liquidare conseguentemente il corrispettivo dovuto all’appaltatore” ed è proprio nell’ambito dei collaudo che l’Azienda resistente avrebbe dovuto esaminare anche le richieste di maggiori compensi contenute nelle riserve iscritte dal Raggruppamento ricorrente, anch’esse oggetto di specifico obbligo di pronuncia ai sensi degli articoli 31 bis della legge 109/994 e 149 e seguenti del d.p.r. 554/1999,
2. Titolarità in capo ad File di una posizione giuridica qualificata,
L’interesse del Raggruppamento ricorrente ad ottenere un espresso pronunciamento da parte dell’Azienda resistente emergerebbe sotto il duplice profilo dell’esonero da ogni eventuale responsabilità connessa all’esecuzione delle opere, che la stessa Azienda sta già di fatto utilizzando, nonché del riconoscimento delle domande iscritte nel conto finale dei lavori, che passerebbe necessariamente attraverso una valutazione discrezionale della detta Azienda.
Attivazione del procedimento di diffida ex art 25 d.p,r. 3/1957
L’inerzia protrattasi per oltre 30 giorni successivi alla notifica della diffida ai sensi dell’anzidetta disposizione avrebbe comportato la formazione del silenzio inadempimento previsto dall’ari. 21 bis della legge 1034/1971, per cui l’Azienda Ospedaliera dovrebbe essere ormai considerata formalmente inadempiente al proprio obbligo di pronunciarsi espressamente in merito alle richieste di controparte.
Si è costituita in giudizio l’Azienda Ospedaliera C.T.O.. C.R.F.. Maria Adelaide eccependo l’inammissibilità del ricorso sotto il duplice profilo:
1. del difetto di giurisdizione di questo Tribunale, in quanto il rito speciale in materia di silenzio della Pubblica Amministrazione
1. del difetto di giurisdizione di questo Tribunale, in quant il rito speciale in material di silenzio della Pubblica Amministrazione – previsto dall’art. 21 bis della legge 1034/1971, introdotto dall’art. 2 della legge 205/2000 presupporrebbe la sussistenza di un procedimento amministrativo nel quale si esplica un potere autoritativo dell’Amministrazione laddove nel caso di specie la controversia, avendo ad oggetto l’esecuzione di un contratto d’appalto. riguarderebbe invece diritti soggettivi, esulerebbe quindi dall’ambito di applicazione dell’art. 21 bis della legge 1034/191 ed apparterrebbe alla cognizione del giudice ordinario.
2. dell’inconfigurabilità del silenzio inadempimento in quant oil termine per l’effettuazione del collaudo decorrerebbe dall’ultimazione dei lavori che, a sua volta. presupporrebbe l’intera esecuzione delle opere appaltate: nel caso di specie, viceversa, i lavori non sarebbero stati eseguiti interamente e proprio per tale ragione l’Azienda resistente avrebbe deciso di risolvere il contratto. per cui il termine di effettuazione del collaudo non avrebbe neppure iniziato a decorrere.
Con memoria depositata per la Camera di consiglio del 17 novembre 2004, il Raggruppamento ricorrente ha insistito in tutte le domande avanzate con il ricorso introduttivo.
Nell’odierna Camera di consiglio il ricorso ò stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

La causa ha ad oggetto il silenzio inadempimento che, secondo il Raggruppamento ricorrente, si sarebbe formato a seguito dell’inerzia tenuta dall’Azienda Ospedaliera C.T.O./C.R.F.iMaria Adelaide di Torino; occorre pertanto verificare, in via preliminare ed ai fini dell’ammissibilità del gravame, se effettivamente tale situazione di inerzia sussista e. soprattutto, se la stessa sia giuridicamente qualificabile come silenzio inadempimento.
Al riguardo, ritiene il Collegio che sull’Azienda resistente non gravasse l’obbligo di provvedere nel senso richiesto da parte del Raggruppamento ricorrente.
L’art. 28 della legge 11 febbraio 1994 demanda al regolamento la definizione delle “norme concernenti il termine entro il quale deve essere effettuato il collaudo finale, che deve comunque avere luogo entro sei mesi dall ‘ultiinazione dei lavori e l’articolo 192 del decreto Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999 n. 534. emanato appunto per dare attuazione all’anzidetta previsione dl legge. statuisce che “il collaudo di un intervento deve essere ultimato non oltre sei mesi dall’ultimazione dei lavori”.
La decorrenza del termine di effettuazione del collaudo, quindi. presuppone che i lavori siano stati ultimati ma nel caso di specie tale situazione non è ravvisabile: se vero. da un lato, che in data 9 giugno 2003 il Raggruppamento aveva comunicato all’Azienda ospedaliera l’avvenuta conclusione delle opere, è altrettanto vero.dall’altro, che la stessa Azienda non ha condiviso tale conclusione ed infatti nello stato di consistenza redatto in data 14 luglio 2003 ha elencato numerose opere che risultavano ancora non realizzate e. soprattutto, con deliberazione n. 2l6/DG/03/ST in data 7 luglio 2003. ha deciso di risolvere il contratto per grave inadempimento dell’appaltatore.
Ritiene il Collegio che la risoluzione del contratto, eventualità che rientra nella sfera di valutazione discrezionale della stazione appaltante, non possa che costituire un’opzione alternativa rispetto alla scelta ordinaria di prendere atto delle opere realizzate e procedere al loro collaudo. dando così impulso alla successiva fase finalizzata esclusivamente alla definizione dei rapporti economici tra le parti: mediante la scelta risolutoria, infatti, il rapporto contrattuale si interrompe e non assume più alcun rilievo, ai fini della scansione procedimentale, la mancata realizzazione del collaudo.
In tale contesto non può ritenersi applicabile l’art. 192 del d.p.r. 554/1999, richiamato dai Raggruppamento ricorrente, in quanto detta disposizione, nel far decorrere il termine per l’esecuzione dell’appalto dalla conclusione dei lavori, presuppone che detta situazione sia sostanzialmente riconosciuta dalla stazione appaltante e, soprattutto. che il rapporto contrattuale sia ancora in essere. laddove nel caso di specie è stato invece spezzato dalla citata deliberazione eon cui è stato risolto il contratto, che peraltro non risulta essere stata impugnata dal Raggruppamento ricorrente, in questa sede.

Ne deriva l’insussistenza di un comportamento qualificabile alla stregua di silenzio inadempimento e la conseguente inammissibilità del ricorso.
Sussistono comunque giusti motivi per compensare le spese di giudizio tra le parti.

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 29/12/2004 n.3913 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Est. Leggio
B.J. (avv.Console) c. Ministero dell’Interno (avv. Stato)

in materia di rinnovo del permesso di soggiorno l’art. 32 del D. Lgs. 286/98 si applica a tutti i minori stranieri divenuti maggiorenni, anche nel caso di affidamento del minore in via di mero fatto

Stranieri – Permesso di soggiorno – Rinnovo – Art. 32 D.Lgs. 286/98 – Affidamento del minore in via di mero fatto – Diniego – Illegittimità

In materia di rinnovo del permesso di soggiorno l’art. 32 del D. Lgs. 286/98 è applicabile a tutti i minori stranieri divenuti maggiorenni, anche nel caso di affidamento del minore in via di mero fatto.

… OMISSIS …

Vista la domanda cautelare presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 9, comma 1. della L. 21 luglio 2000. n. 205;
Ritenuto di potere definire direttamente il giudizio nella presente sede, con sentenza succintamente motivata ai sensi della norma sopra citata, e sentite sul punto le parti costituite, come risulta dal verbale dell’odierna camera di consiglio.

Il ricorrente impugna il provvedimento di diniego del rinnovo del permesso di soggiorno, richiesto ai sensi dell’ari. 32 del D.Lgs. n. 286/1998.
Le ragioni del diniego dell’Amministrazione si fondano: a) sulla circostanza che il ricorrente “fino al compimento della maggiore età, non conviveva con i genitori e non era affidato ai sensi dell ‘art. 4 della L. 184/R3 e pertanio è stato munito di no permesso di soggiorno per, minore età’ ai sensi dell art. 19 c. 2 lett. A del D.lvo 28698 “: h) sul fatto che il ricorrente ‘il quale ha dichiarato di essere entrato in territorio dello Stato in data 01.08.1999. all’ano del raggiungimento della maggiore età aveva maturato un periodo di soggiorno regolare di solo un anno avendo richiesto formalmente l’autorizzzione al soggiorno il 17.05.2002 ed analoga durata risulta avere il suo percorso formativo”.
Constatato che avverso tale diniego il ricorrente ha sollevato censure di:
I) violazione di legge in relazione agli artt. 19, 28, 29. 31 e 33 D.lgs. a. 286;98, 28 DPR 394/99, all’art. 9. comma 6. L. 184/83 ed al DPCM 535 9. Carenza di istruttoria e di motivazione:
21 violazione di legge in relazione agli artt. 32, commi 1 bis, ter. quater. e 33. co. 2 bis, del decreto legislativo 286 del 1998 ed al DPCM 535t99. nonché in relazione agli am. I e 2 L. 241/90. Carenza di istruttoria e di motivazione;
3) Erronea applicazione dell’art. 32, commi I bis e ter D.lgs. n. 286/98.
Eccesso di potere per travisamento dei fatti;
4) violazione di legge in relazione agli am. 5 e 19 D.lgs. n. 286/98 ed agli am. 13 e 28 DPR 394/99. Illogicità e carenza di motivazione;
5) violazione di legge e disparità di trattamento in relazione agli am. 5. 19. 31 e 32 D.lgs. n. 286/98. Violazione dell’art. 3 Cost..
Ritenuta la fondatezza del ricorso sulla base della giurisprudenza di questa Sezione (cfr. sez. II, 30novembre 2001. n. 2259 id., 24 marzo 2003. n. 454: id.. 11 ottobre 2004, n. 2206). secondo la quale l’articolo 32 del decreto legislativo n. 286 citato è applicabile a tutti i minori stranieri divenuti maggiorenni, atteso che “tale soluzione … consente al minore, una voi/ti raggiunta la maggiore età, di richiedere un permesso di soggiorno anche per accesso al lavoro, riconoscendogli in tal modo una più ampia possibilità di inserimento nel contesto socio economico italiano ” (cfr. n. 454/2003 citata), e pertanto la norma citata trova applicazione anche nel caso di affidamento del minore in via di mero fatto.
Constatato che il minore straniero in argomento ha idoneamente documentato l’iscrizione e la frequenza ai corsi scolastici e di formazione professionale tin dall’anno scolastico 2000:2001. e svolge attualmente attività lavorativa come operaio edile nresso la ditta EUROBUILDING di Quaranticllo Giovanni, con sede in Torino, strada Murroni n. 7/a.

Ritenuto, pertanto, che pur prescindendo dalla situazione di affidamento in via di fatto del minore allo zio Bahri Chegdali. le sopraindicate circostanze
legittimano la richiesta di conversione del permesso di soggiorno per minore età in un titolo di soggiorno tra quelli indicati dall’art. 32. e, segnatamente in un permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato.
Ritenuto, per le considerazionisuesposte, che il ricorso debba essere accolto, con assorbimento di ogni ulteriore profilo di doglianza, e conseguente annullamento dell’ano impugnato.
Ravvisati giusti motivi per compensare tra le parti le spese processuali.

… OMISSIS …

via di fatto del minore allo zio Bahri Chegdali, le sopraindicate circostanze
legittimano la richiesta di conversione del permesso di soggiorno per minore
età in un titolo di soggiorno tra quelli indicati dall’art. 32, e, segnatamente,
in un permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato.
Ritenuto, per le considerazioni suesposte, che il ricorso debba essere
accolto, con assorbimento di ogni ulteriore profilo di doglianza, e conseguente annullamento dell’atto impugnato.

Ravvisati giusti motivi per compensare tra le parti le spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte Seconda Sezione pronunciandosi ai sensi dell’art. 9, comma 1, della legge 21 luglio 2000, n.
205, accoglie il ricorso e annulla l’atto impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 29/12/2004 n.3860 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Est. Plaisant
G.T. (avv. Della Corte) c. U.S.L. 19 Asti (avv. Szego)

giurisdizione del G.O.: l’erogazione di farmaci e il trasporto in ambulanza per malattia psichica sono prestazioni sanitarie

Giurisdizione e competenza – Prestazioni sanitarie e socio assistenziali – Prestazioni per malattie psichiche – Erogazione di farmaci e trasporto in ambulanza dall’abitazione alla struttura sanitaria in caso di necessità – Natura di prestazione sanitaria – Diritto soggettivo – Giurisdizione del Giudice Ordinario

Ricorre la giurisdizione del Giudice Ordinario rispetto alla controversia in ordine al pagamento di prestazioni di erogazione di farmaci e trasporto in ambulanza dall’abitazione alla struttura sanitaria per malattia psichica, trattandosi di prestazione propriamente sanitaria e quindi oggetto di diritto soggettivo.

… OMISSIS …

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

ESPOSIZIONE IN FATTO

Con nota del 31 ottobre 1995 il Direttore Generale f.f. dell’Azienda Sanitaria Regionale dell’U.S.L. 19 di Asti ha comunicato al ricorrente quanto segue: ‘In attuazione della deliberazione n. 1653 del 24/08/1995. si informa che la S V è tenuta partecipare alla spesa per il pagamento della retta di ricovero in Casa di Riposo a decorrere dal 1° Gennaio 1995″. Il Direttore del Servizio Psichiatrico Dipartimentale della stessa Azienda Sanitaria: a) con nota o. 643 in data 30 luglio 1996. ha comunicato al ricorrente che la somma ui dovuta ammontava a lire 4.590.300O b) con nota prot. 586 in data 7 agosto 1996 ha comunicato al ricorrente che la quota da lui mensilmente dovuta era pari a lire 459.030.
Con il ricorso in epigrafe notificato il 13.11.l996, il signor Terzano ha chiesto l’annullamento. previa sospensione, delle anzidette note n. 643 in data 30 luglio 1996 e n. 586 in data 7 agosto 1996 del Direttore del Servizio Psichiatrico Dipartimentale, deducendo:
1) Giurisdizione amministrativa
La controversia in esame rientrerebbe nella giurisdizione del giudice amministrativo in quanto, secondo quanto chiarito dalla Corte di Cassazione, essa verterebbe su prestazioni sanitarie inserite in piani di intervento e di organizzazione rimessi alla valutazione discrezionale degli enti competenti, per cui le posizioni soggettive correlate assumerebbero carattere di interessi legittimi.
2) Violazione di legge con riferimento alla legge 23 dicembre 1978 n.833 ed in particolare tra gli altri agli articolo 1 2 26 e 64
L’art.2 della legge 833/1978 ha posto a carico delle strutture sanitarie ‘La diagnosi e la cura degli eventi morbosi quali che ne siano le cause, la fenomenologia e la durata “; la norma troverebbe applicazione anche ai malati mentali, come si ricaverebbe dall’intero impianto della legge 833/1978 la quale. oltre ad aver posto sullo stesso piano la salute fisica e quella psichica definendole entrambe ‘diritto dei cittadini ed interesse della collettività” (at t.1), ha disposto la definitiva chiusura degli ex ospedali psichiatrici ed il conseguente inserimento dei malati psichiatrici lungodegenti in strutture denominate R.S.A. che secondo quanto previsto dalla D.G.R. Piemonte n.38/16335/92, attuativa del P.S.S.R. 1990/1992 dovrebbero fornire “accoglimento, prestazioni sanitarie assistenziali e di recupero a persone non autosufficienti per le quali sia comprovata la mancanza di un idoneo supporto familiare che consenta di erogare a domicilio i trattamenti continui e l’assistenza necessaria”; in tale contesto l’intera spesa necessaria alla cura dei malati mentali avrebbe carattere “sanitario” e graverebbe pertanto sulle strutture pubbliche, per cui i provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi nella parte in cui non pongono a carico del fondo sanitario regionale prestazioni sanitarie quali somministrazioni di medicinali, trasporto all’ospedale in ambulanza, etc.
3) Violazione di legge con riferimento alla legge rezionale 23 ottobre 1989 n.61 nonché di regolamento con riferimento al D.P.C.M 8 agosto 1985 ed alle determinazioni assunte con deliberazione del Direttore Generale n.1653 del 24 agosto 1995
Detto D.P.C.M. distingue il trattamento sanitario da quello socio assistenziale, dividendo la retta giornaliera in due parti: “a) a carico del F.S.R. comprendente il 100% delle spese esclusivamente sanitarie: b) a carico dei redditi degli ospiti …. la retta giornaliera meno la quota spesa a valenza sanitaria “, precisa che “Rientrano tra le attività socio assistenziali di rilievo sanitario, con imputazione dei relativi oneri sul Fondo Sanitario Nazionale, i ricoveri in strutture protette, comunque denominate …Nei casi in cui non sia possibile, motivatamente, disgiungere l’intervento sanitario da quello socio assistenziale, le regioni possono, nell’ambito delle disponibilità finanziarie assicurate dal Fondo Sanitario Nazionale, avvalersi mediante convenzione di istituzioni pubbliche o, in assenza di istituzioni private. In questi casi le regioni possono prevedere che l’onere sia forfettariamente posto a carico, in misura percentuale, del Fondo Sanitario Nazionale o degli enti tenuti all’assistenza sociale in propoorzione all’incidenza rispettivamente della tutela sanitaria assistenziale, con eventuale partecipazione da parte dei cittadini” e garantisce la disponibilità di una somma minima di lire 200.000 che dovrà comunque essere garantita lasciata ad ogni ospite anche ove le spese a suo carico sarebbero di importo tale da coprire interamente il suo reddito; inoltre la deliberazione del Direttore Generale della Azienda Sanitaria Regionale U.S.L. 19 di Asti in data 26 febbraio 1006 n.429 individua “nell ‘1.9.1995 la data da cui decorre l’intervento del paziente psichiatrico al pagamento delle rette di ricovero in presidio socio assistenziale. limitatamente alla spesa a valenza socioassistenziale e nel limite massimo stabilito per tale tipo di spesa dalle convenzioni con le singole strutture, fermo restando quanto previsto a tal proposito dalla citata deliberazione n. 1653 del 24.8.95”: ne discenderebbe l’illegittimità degli atti impugnati nella parte in cui gli stessi farebbero gravare sul ricorrente alcune spese di natura sanitaria, quali il trasporto in ambulanza o la somministrazione di farmaci abituali; ed in ogni caso, anche laddove tali spese fossero considerate di natura socio assistenziale e non sanitaria, sarebbero comunque di competenza del Fondo Sanitario Nazionale “perché non è neppure concepibile che trattamenti essenziali per la salute del ricorrente, che si badi bene è ricoverato in quanto malato cronico in una struttura socio assistenziale a valenza sanitaria convenzionata e sotto il controllo della LSL, siano pagati direttamente dallo stesso”.
4 Eccesso di potere sotto vari profili carenza di motivazione, contraddittorietà. Illogicità, difetto di istruttoria.
La decisione dell’Azienda U.S.L. 19 di Asti, di porre a carico del ricorrente anche le spese per medicinali abitualmente necessari per la sua patologia e per il trasporto all’ospedale in ambulanza, si porrebbe in contrasto con gli atti deliberativi della stessa Azienda Regionale. sopra richiamati, ove si prevede espressamente che le spese sanitarie siano poste a carico del Fondo Sanitario Nazionale; ed inoltre l’Azienda avrebbe omesso qualunque accertamento in ordine alla concreta situazione del ricorrente e non avrebbe adeguatamente motivato i provvedimenti impugnati.
Si è costituita in giudizio l’Azienda Sanitaria Regionale U.S.L. n. 19 di Asti, la quale, con la memoria, in data 6 dicembre 1996, ha eccepito il difetto di giurisdizione di questo Tribunale, osservando che la pretesa all’erogazione gratuita di farmaci e prestazioni di natura sanitaria avrebbe natura di diritto soggettivo discendente direttamente dalla legge (art.30 della legge 27 dicembre 1983 n. 730) e dagli atti che alla stessa hanno dato attuazione (D.P.C.M. 8 agosto 1985; delibera CR. Piemonte 31luglio 1986 n. 245 – 11964), per cui la presente controversia sarebbe di spettanza del giudice ordinario.
Nella Camera di consiglio del 10 dicembre 1996 l’istanza cautelare è stata rigettata.
Con la memoria in data 12 ottobre 2004 l’Azienda Sanitaria ha confermato la detta eccezione.
Alla odierna udienza il ricorso è stato trattenuto in decisione.

MOTIVI DI DIRITTO

Preliminarmente deve essere esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dall’Azienda Sanitaria resistente.
Nella sentenza 10 aprile 1992 n. 4411. richiamata dallo stesso ricorrente, la Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, ha distinto tra le prestazioni a carattere strettamente sanitario, rispetto alle quali l’utente vanta un diritto soggettivo riconosciuto dalla legislazione di settore, e le prestazioni di natura socio assistenziale. inserite in piani di intervento e di organizzazione generalmente rimessi alla discrezionalità amministrativa degli enti la cui assistenza è affidata. Ve consegue che alle posizioni soggettive socio assistenziali e agli aspetti qualitativi delle prestazioni sanitarie va
normalmente riconosciuto carattere di interesse legittimo ”
In base a tale impostazione, che ha trovato costante conferma nella giurisprudenza successiva, la distinzione fondamentale è quella tra controversie aventi ad oggetto prestazioni sanitarie, di competenza del giudice ordinario, e controversie, invece, riguardanti prestazioni socioassistenziali, attribuite alla cognizione del giudice amministrativo.
Ritiene il Collegio che, nel caso di specie, le prestazioni invocate dal ricorrente (erogazione gratuita di farmaci e trasporto in ambulanza dall’abitazione alla struttura sanitaria, ove le condizioni del malato non gli consentano di raggiungere autonomamente la stessa) abbiano natura propriamente sanitaria e costituiscano, pertanto. oggetto di un diritto soggettivo direttamente sancito dall’art.30 della legge 27 dicembre 1983 n. 730, a mente dei quale Sono a carico del fondo sanitario nazionale gli oneri delle attività di rilievo sanitario connesse con quelle socioassistenziali”, diritto soggettivo che avrebbe potuto essere azionato davanti al giudice ordinario.

Per quanto detto, dunque, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per carenza di giurisdizione.

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 29/12/2004 n.3816 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Est. Lotti
C.A.V. Scsarl (avv. Carapelle) c. C.I.S.S.A. Pianezza (avv. Merani) e C.S.P.G.F.S.P. ar.l. (avv.ti Finocchiaro e Pedace)

gara: illegittimo arrotondare i punteggi alla mezza unità superiore quando non è previsto nei documenti di gara

Contratti della P.A. – Gara – Commissione di gara – Assegnazione dei punteggi – Arrotondamento alla mezza unità superiore – Assenza di previsione nei documenti di gara – Distorsione nella valutazione delle offerte – Illegittimità

La Commissione di gara illegittimamente all’atto di assegnare i punteggi procede all’arrotondamento alla mezza unità superiore in assenza di previsione nei documenti di gara, in quanto ciò comporta una distorsione nella valutazione delle offerte.

… OMISSIS …

FATTO

Con ricorso notificato ii 1.7.2004 e depositato il 13.7.2004, la società ricorrente impugnava i provvedimenti sopra epigrafati.
Tali provvedimenti sono relativi ad una gara ufficiosa a trattativa privata per l’affidamento della gestione della residenza assistenziale flessibile (RAE) di tipo A per disabili, con il metodo di cui all’ari 12 L.R. 18/94 art. 3 1. 381/91. Per il periodo presunto 1.4.04 31.3.2007.
Di tali provvedimenti la ricorrente chiedeva l’annullamento, previa sospensione, e con il favore delle spese, per i seguenti motivi:
Eccesso di potere per travisamento dei fatti; illiogicita manifesta: perplessità; assoluta carenza di motivazione su di un punto decisivo; ciò in quanto la Commissione di gara ha così attribuito i punteggi: “Frassati: 139.731.932 : 5 = 28.180.357 : X = 1.01: Valdocco: 139.731.932 : 5 = 22.460.018 : X = 0,80”.
La commissione avrebbe operato gli arrotondamenti alla mezza unità, attribuendo alla Frassati. alla voce esperienze, il punteggio 1.5 c alla Valdocco il punteggio di 1.
Si costituivano [Amministrazione intimata e la controinteressata presentando memoria e documenti.
Con ordinanza cautelare di questa Sezione n. 956 del 28.7.2004 veniva ccolta la domanda di sospensione dei provvedimenti impugnati e fissato il merito per l’udienza del 20 ottobre 2004.
All’udienza del 20 ottobre 2004 il ricorso veniva posto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e merita accoglimento.
Dall’esame degli atti risulta, in effetti, che la Commissione di gara ha così
attribuito i punteggi: “Frassati: 139.731.932 5 = 28.180.357 : X = 1,01; Valdocco: 139.731.932 : 5 =22.460.018 : X=0,80”,
La commissione ha operato un arrotondamento alla mezza unità, attribuendo alla Frassatï, alla voce esperienze, il punteggio 1,5 e alla Valdocco il punteggio di 1.
Tale criterio di arrotondamento non era però previsto dal bando né dal capitolato speciale.
Per quanto concerne la valutazione delle esperienze in servizi identici. qui contestata infatti, il capitolato d’appalto così prevedeva: “Sarà valutata la specifica esperienza maturata dai concorrenti nella gestione di servizi identici e similari a quello in appalto così come specificato all’art. 4 del Capitolato assegnando un punteggio maggiore ad esperienze più significative per durata e complessità”.
Tale criterio, introdotto dalla Commissione in corso di gara. si deve ritenere illegittimo, poiché manifestamente irrazionale, come deduce esattamente il ricorrente quando afferma che “dopo aver attribuito i corretti punteggi dell’esperienza, la commissione senza motivazione alcuna e senza alcuna ragione logica, modificato i criteri stessi di attribuzione dei punteggi portando la cooperativa Frassati ad avere 0,50 punti in più di quanto ad essa spettante”.
Infatti, non appare logico a questo Collegio introdurre un criterio di arrotondamento, quando esso conduce ad attribuire un punteggio superiore ad una determinata impresa quando il punteggio attribuito conteggiando i decimali è, invece, molto prossimo all’unità o alla mezza unità inferiore, soprattutto in ipotesi, come quella oggetto della presente controversia, in cui lo scarto tra i diversi punteggi è dell’ordine di pochi decimali.
Infatti, come già detto, la Commissione di gara ha così attribuito i punteggi:
Frassati: 139.731.932 : 5=28.180.357 : X = 1,01; Valdocco: 139.73 1.932: 5 = 22.460.018 : X = 0,80.
La commissione ha, così, operato un arrotondamento alla mezza unità superiore, attribuendo alla Frassati. alla voce esperienze, il punteggio 1,5, quando il suo punteggio era invece, molto prossimo ad 1 (era, infatti pari a 1,01); in questo modo ha illegittimamente avvantaggiato quest’ultima senza razionale giustificazione.
Il punteggio totale della cooperativa Frassati è passato così a punti 91,49 in luogo di 90,99 sopravanzando il punteggio della Coop. Valdocco fermo a punti 9132.
Come si vede, quando lo scarto possibile nei punteggi è di pochi decimali, il criterio di arrotondamento può costituire, come nel caso di specie. Lino strumento di distorsione nella valutazione delle offerte che non vengono più verificate in base al loro effettivo valore, con evidente pregiudizio anche per l’interesse pubblico poiché la P.A. si può trovare a stipulare il contratto con un soggetto che, in realtà, non è il migliore, ma soltanto quello che, per criteri del tutto casuali e privi di corrispondenza con l’interesse pubblico stesso, si trova ad esser favorito nell’arrotondamento.
Da tale considerazione, assorbente di ogni altra censura, si deduce l’irrazionalità del criterio impiegato dalla Commissione nel caso concreto con la conclusione che i provvedimenti impugnati devono essere annullati per il dedotto vizio di eccesso di potere.

La domanda di risarcimento del danno, che trova fondamento nell’art. 7 c. 3 I. 1034/1971, come novellato dall’art. 7, c. 1 left. c) 1. 205/2000, non può essere accolta, poiché la P.A. si è subito determinata ad attribuire il servizio, provvisoriamente, alla ricorrente (con determinazione n. 252 del 27.9.2004 del C.I.S.S.A. Pianezza in atti).
Pertanto, non è configurabile alcun danno in capo alla ricorrente.
Le spese di lite devono essere compensate, tra le parti, sussistendo giusti motivi.

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 29/12/2004 n.3904 proviene da Giustamm.

Pres. De Roberto, Est. Allegretta
Gestione Liquidatoria della ex Unità Sanitaria Locale 30 – Area Senese (Avv. M. Comporti) c. Battistini (Avv.ti D. Iaria, G. Padoa e V. Chierroni)

Processo amministrativo – Appello – Eccezione della prescrizione del credito non dedotta in primo grado – Inammissibilità – Ragioni

È inammissibile in appello il motivo con cui si eccepisce la prescrizione del credito non dedotta in primo grado, e si rivela contrastante con l’art. 24 Cost. ogni interpretazione dell’art. 345, co. 2, c.p.c. nel senso di escluderne l’applicabilità al processo amministrativo in funzione della situazione di diritto sostanziale della pubblica Amministrazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Adunanza Plenaria, ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso n. 859 del 2000, proposto dalla
Gestione Liquidatoria della ex Unità Sanitaria Locale 30 – Area Senese – rappresentata e difesa dall’avv. Marco Comporti, elettivamente domiciliata in Roma, Lungotevere Flaminio n. 46, presso Gian Marco Grez

contro

Maria Rosa Ballini Battistini, rappresentata e difesa dagli avv.ti Domenico Iaria, Giulio Padoa e Vittorio Chierroni ed elettivamente domiciliata in Roma presso G. Grez, Lungotevere Flaminio, 46;

per l’annullamento
della sentenza 15 ottobre 1999 n. 526 resa tra le parti dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sez. III;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della dr. Ballini Battistini;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Vista l’ordinanza n. 596 del 17 febbraio 2004 con cui la Sezione V ha rimesso il giudizio all’Adunanza plenaria;
Relatore il consigliere Corrado Allegretta;
Uditi alla pubblica udienza del 24 maggio 2003 gli avv.ti Comporti e Iaria.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

La dr.ssa Maria Pia Ballini Battstini, psicologo di ruolo presso l’Unità Sanitaria Locale n. 30, Area Senese, ha proposto ricorso per l’accertamento del diritto alle differenze retributive in relazione allo svolgimento delle mansioni della superiore qualifica di psicologo dirigente.
Il Tribunale Amministrativo Regionale ha accolto il ricorso, condannando la U.S.L. al pagamento di quanto di ragione per il titolo dedotto
Avverso la sentenza ha proposto appello la Gestione Liquidatoria della U.S.L., nel frattempo disciolta, sostenendo l’erroneità della sentenza per insussistenza delle condizioni richieste dall’art. 29 del d.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761 e comunque denunciando la prescrizione dei crediti rivendicati per decorso del termine quinquennale.
L’appellata si è costituita in giudizio per resistere al gravame, sostenendo l’infondatezza dei motivi di appello, anche con riguardo alla intervenuta prescrizione, allegando il disposto di cui all’art. 345, comma 2, del c.p.c., nel testo introdotto dalla legge 26 novembre 1990 n. 353 art. 52, entrato in vigore il 30 aprile 1995, ritenuto applicabile anche nel processo amministrativo.
Con ordinanza n. 596 del 17 febbraio 2004 la Sezione V del Consiglio di Stato ha rimesso il giudizio a questa Adunanza plenaria, a norma dell’art. 45 del R.D. 26 giugno 1924 n. 1054.
Alla pubblica udienza del 24 maggio 2004, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La controversia in esame ha per oggetto la domanda avanzata dall’appellata, nei confronti della Unità Sanitaria Locale n. 30, Area Senese, alla quale in corso di giudizio è subentrata la Gestione Liquidatoria, per il riconoscimento del suo diritto a percepire le differenze retributive conseguenti allo svolgimento delle funzioni della superiore qualifica di psicologo dirigente.
Con la sentenza appellata la pretesa è ritenuta fondata e l’Amministrazione viene condannata al pagamento delle somme dovute.
Di tanto essa si duole nell’atto d’appello, contestando la fondatezza della domanda e, comunque, deducendo la prescrizione quinquennale del credito.
In ordine alla questione di diritto sostanziale, nell’ordinanza n. 596 del 17 febbraio 2004, con cui il giudizio è deferito a questa Adunanza, la Sezione Quinta ritiene non fondati, alla stregua della giurisprudenza formatasi ed ormai consolidata in tema di applicazione dell’art. 29 del d.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761, i motivi con i quali l’appellante contesta la sussistenza dei presupposti del credito rivendicato, salvo che per la data di decorrenza indicata nella sentenza impugnata. Considera, infatti, accertato che l’interessata svolse le mansioni di dirigente dalla data di istituzione del posto, in quanto risulta fondato il rilievo dell’appellante secondo cui alla data di conferimento dell’incarico (19 giugno 1981) faceva difetto nella pianta organica provvisoria la formale previsione del posto, istituito successivamente (22 giugno 1982).
La Sezione, quindi, passa ad esaminare il motivo d’appello con il quale la Gestione Liquidatoria eccepisce l’intervenuta prescrizione del credito dedotto in giudizio. Di questa eccezione, però, l’appellata oppone l’inammissibilità, rilevando che, non essendo stata proposta in primo grado, non può più essere dedotta in appello, ostandovi il divieto di jus novorum sancito dall’art. 345 comma 2 c.p.c., nella formulazione modificata dall’art. 52 della legge 26 novembre 1990 n. 353. La norma, infatti, vieta la proposizione in appello di “nuove eccezioni, che non siano rilevabili anche d’ufficio”, tra le quali, ai sensi dell’art. 2938 c.c., è espressamente compresa l’eccezione di prescrizione.
Si pone, così, la questione circa l’applicabilità della norma nel presente giudizio, nella considerazione che il processo amministrativo è privo di una specifica disciplina dello jus novorum e che, per convinzione largamente condivisa (cfr. Ad. Plen., 8 aprile 1963 n. 6), la funzione integratrice che si riconosce ai principi di portata generale enunciati dal codice di procedura civile nei confronti di altri sistemi processuali si esplica soltanto per aspetti e istituti non specificamente disciplinati.
In proposito, nell’ordinanza di rimessione si osserva che, mentre con riferimento alle domande nuove, la giurisprudenza è concorde nell’affermare la vigenza nel processo amministrativo del divieto di cui all’art. 345, primo comma, c.p.c. (Sez. IV, 24 giugno 1997 n. 675; Sez. V, 2 marzo 1999 n. 222; Sez. VI, 21 febbraio 2001 n. 906; 12 agosto 2002 n. 4163; 10 aprile 2003 n. 1902), qualche dissenso, invece, si manifesta riguardo all’applicabilità del secondo comma dell’articolo, nel testo modificato con la riforma del 1990, che qui interessa.
Si ricorda come parte della giurisprudenza affermi l’inconciliabilità di tale norma con la disciplina del processo amministrativo in ragione della particolare natura del contenzioso trattato, concernente debiti gravanti sulla pubblica Amministrazione (Sez. V., 2 marzo 1999 n. 222; 31 gennaio 2001 n. 349; 21 febbraio 2001 n. 906; 19 marzo 2001 n. 1629). Tesi che assume come suo punto di forza il dato normativo dell’art. 3 R.D.L. 19 gennaio 1939 n. 295 – ai sensi del quale “ove risulti effettuato il pagamento di somma prescritta …” al pubblico dipendente “l’Amministrazione, se non abbia altro mezzo immediato per conseguire il rimborso, può trattenere il pagamento … in genere di qualunque altro credito che venga a maturarsi …” – e ne deduce che, non essendo consentito all’Amministrazione distogliere il suo patrimonio dal perseguimento del pubblico interesse, non è neppure consentita la rinuncia alla prescrizione, in linea con il dettato dell’art. 2937, comma l, cod. civ., a norma del quale non può rinunciare alla prescrizione chi non può validamente disporre del diritto.
In senso opposto, la Quinta Sezione richiama l’indirizzo prevalente, cui essa aderisce, secondo il quale, invece, la disposizione processual-civilistica deve ritenersi applicabile al processo amministrativo. Orientamento in cui si inserisce l’unico precedente che ha negato la deducibilità della prescrizione non eccepita in primo grado, perché la prescrizione non è rilevabile d’ufficio (Sez. IV, 28 dicembre 2000 n. 6947).
In considerazione del contrasto di orientamenti interpretativi, la causa è rimessa all’esame dell’Adunanza Plenaria, a norma dell’art. 45, comma 2, del r.d. 26 giugno 1924 n. 1054.
2. Ritiene questa Adunanza plenaria che la questione, se sia ammissibile in appello il motivo con cui si eccepisce la prescrizione del credito non dedotta in primo grado, debba essere risolta in senso negativo.
Chiave di volta di ogni costruzione argomentativa al riguardo è l’art. 24 della Costituzione.
Ad esso si fa riferimento nella decisione di rimessione, a sostegno della posizione critica espressa nei confronti della tesi dell’inapplicabilità dell’art. 345 secondo comma c.p.c., per richiamare l’attenzione sul fatto che il diritto di difesa, assistito dalla garanzia costituzionale, si esercita “in giudizio” e per mettere in evidenza come, per tale ragione, la norma processuale assuma una specifica funzione di garanzia che “la rende impermeabile ad interpretazioni del sistema, pur plausibili de jure condendo, ma non sorrette da alcun dato normativo e suscettibili di pregiudicare il diritto azionato”.
In realtà, il rilievo della citata disposizione costituzionale è ben più pregnante.
Essa, com’è noto, sancisce il diritto di “tutti” i soggetti dell’ordinamento e, dunque, di ciascuno, senza alcuna distinzione, di “agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”, dichiarando solennemente di siffatta situazione giuridica soggettiva l’inviolabilità in ogni stato e grado del giudizio. Alla stregua del suo dettato, allora, in considerazione del carattere assoluto della formulazione della norma, non limitato da alcun rinvio alla legge ordinaria, e della doverosa lettura di essa alla luce del preminente principio di uguaglianza (art. 3 Cost.), di cui costituisce manifesta specificazione, la completa parità delle parti nel processo s’impone come valore di rilevanza costituzionale.
Ne consegue, non solo la necessità che la norma posta per regolare il processo assicuri detta parità in ogni stato e grado di esso, ma anche l’erroneità di ogni interpretazione di tale norma dalla quale possa evincersi una posizione di privilegio, sul piano processuale, di una parte a discapito delle altre.
Con i principi ora enunciati, comuni ad ogni tipo di procedimento giurisdizionale, si rivela, pertanto, in palese contrasto ogni interpretazione dell’art. 345 c.p.c. che ne estrapoli il secondo comma, per escluderne l’applicabilità al processo amministrativo in funzione della situazione di diritto sostanziale della pubblica Amministrazione.
Riportando il discorso a trattare, più in particolare, dell’eccezione di prescrizione, va considerato che essa non può riguardare se non diritti soggettivi, vale a dire posizioni giuridiche soggettive alle quali l’ordinamento assicura la tutela più piena e delle quali, alla luce dei principi suddetti, non può giustificarsi un diverso e minor grado di protezione, a seconda del soggetto nei cui confronti siano fatte valere e del giudice alla cui cognizione debbano essere portate.
Né una disposizione che tanto consenta è dato rinvenire nel nostro ordinamento, il quale, invece, come si sottolinea nell’ordinanza di rimessione, reca nell’art. 2938 cod. civ. una norma di carattere generale, riferita alla tutela di tutti i diritti soggettivi, che vieta al giudice, ordinario o speciale che sia, di rilevare d’ufficio la prescrizione non opposta, in qualunque grado il giudizio si trovi; cosicché ove la parte non l’abbia dedotta in primo grado, le è precluso di farla valere per la prima volta in grado di appello.
In contrario non vale addurre, come si fa da certa giurisprudenza (per altro ormai superata), che il Giudice amministrativo conosce di questioni strettamente connesse agli interessi pubblici, cosicché dovrebbe essere dato alla pubblica Amministrazione di perseguirli anche in qualunque grado del processo senza incorrere in preclusioni. L’argomento, invero, che fa chiaro riferimento al ruolo autoritativo dell’Amministrazione e, pertanto, al giudizio amministrativo di legittimità e di carattere impugnatorio, è del tutto inconferente quando si controverta di diritti soggettivi; vale a dire, quando sia dedotta in giudizio una situazione in cui, per il carattere paritetico delle posizioni nel rapporto sostanziale, l’interesse pubblico è relegato in secondo piano.
Ipotesi del genere sono ormai consuete nel processo amministrativo, in conseguenza del recente allargamento della giurisdizione esclusiva del complesso giurisdizionale T.A.R. – Consiglio di Stato e con particolare riguardo alle controversie di risarcimento del danno. Senza trascurare il fatto che l’articolazione soggettiva dell’amministrazione pubblica, più complessa che per l’addietro, con la diversificazione e l’incremento dei centri di esercizio ed imputazione di pubbliche funzioni, favorisce la formazione di contenzioso che vede come parti contrapposte anche enti od organismi di diritto pubblico.
In una situazione controversa in cui si fronteggino posizioni equiordinate è prevedibile, peraltro, che a dedurre la prescrizione per la prima volta in sede di gravame possa anche essere la parte privata ovvero un’altra pubblica Amministrazione; nel qual caso sostenere che il divieto di cui all’art. 345 secondo comma c.p.c. valga solo per una delle parti in giudizio significherebbe avallare un’evidente disparità di trattamento, in violazione dei richiamati principi di pienezza della tutela giurisdizionale e di uguaglianza delle parti dinanzi al giudice, di cui agli artt. 24 e 3 della Costituzione.
D’altronde, vertendosi pur sempre in tema di nuove allegazioni in sede d’appello, non trova giustificazione la diversa disciplina che verrebbe riservata all’eccezione di cui si tratta, rispetto a quella delle prove nuove in appello, per le quali il divieto sancito dal terzo comma dello stesso art. 345 c.p.c., per unanime convinzione, opera anche nel confronti della pubblica Amministrazione.
La soluzione come sopra data alla questione sottoposta al vaglio di questa Adunanza plenaria, naturalmente, si attaglia anche alle controversie, come quella in esame, concernenti crediti di lavoro del pubblico dipendente. A proposito delle quali, anzi, è appena il caso di rilevare che l’intervenuta privatizzazione del rapporto di lavoro pubblico a norma dell’art. 2 del D.Lgs. 3 febbraio 1993 n. 29 (v. oggi art. 2 t.u. n. 165 del 2001) ed il trasferimento al giudice ordinario della giurisdizione in materia rendono ancora più evidente l’insostenibilità di un’interpretazione del più volte menzionato art. 345 secondo comma c.p.c. che, solo nel giudizio innanzi al giudice amministrativo, consenta alla pubblica Amministrazione di dedurre la prescrizione per la prima volta in appello.
3. Alla luce delle considerazioni che precedono, il motivo d’impugnazione, con il quale la Gestione appellante deduce l’intervenuta prescrizione del credito vantato dall’originaria ricorrente, si rivela infondato.
Nel merito, non v’è ragione per discostarsi dalla soluzione adottata dalla Sezione remittente e, pertanto, vanno disattese, altresì, le censure concernenti la sussistenza del diritto dell’appellata alle differenze retributive, salvo che per la sua decorrenza. Questa, infatti, va più correttamente individuata indicando quale dies a quo la data del 22 giugno 1982, in cui il posto in questione è stato formalmente istituito.
L’appello deve essere, in conclusione, respinto, con la conseguente conferma della sentenza gravata, sia pure modificandone la motivazione nel senso ora detto quanto alla decorrenza del credito.
Spese e competenze del presente grado di giudizio, attesa la complessità delle questioni trattate, possono integralmente compensarsi tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza plenaria) respinge l’appello in epigrafe.
Compensa tra le parti spese e competenze del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, riunito in Adunanza plenaria nella camera di consiglio del 24 maggio 2004 con l’intervento dei signori Magistrati:

Alberto de Roberto – Presidente
Egidio M. Schinaia – Presidente
Paolo Salvatore – Presidente
Raffaele Iannotta – Presidente
Raffaele Carboni – Consigliere
Costantino Salvatore – Consigliere
Filippo Patroni Griffi – Consigliere
Giuseppe Farina – Consigliere
Corrado Allegretta – Consigliere, rel. est.
Luigi Maruotti – Consigliere
Carmine Volpe – Consigliere
Giuseppe Romeo – Consigliere
Dedi Rulli – Consigliere

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Pres. CALVO, Est. PLAISANT
FAYE Mame (Avv.ti M.Pastore e G. Vitale) c/ Ministero dell’Interno (Avv. dello Stato)

è condizione tassativa ai fini del rilascio o del rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro autonomo il possesso in capo all’interessato di un reddito superiore al livello minimo previsto dalla legge per l’esenzione dalla partecipazione alla spesa sanitaria

Stranieri – Permesso di soggiorno- Lavoro autonomo – Condizioni per il rilascio – Art. 26 D.L. 286/98 – Possesso da parte dell’interessato del livello minimo di reddito per l’esenzione dalla partecipazione alla spesa sanitaria – E’ condizione tassativa –

Ai fini del rilascio del permesso di soggiorno per lavoro autonomo, o del suo rinnovo, l’art. 26 del decreto legislativo 286/1998 indica quale condizione tassativa il fatto che l’interessato dimostri il possesso di un reddito superiore al livello minimo previsto dalla legge per l’esenzione dalla partecipazione alla spesa sanitaria; ciò a differenza del permesso di soggiorno per lavoro subordinato, per il quale non esiste una precisa soglia di reddito bensì si richiede genericamente il possesso di idonei mezzi di sussistenza.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n.3834
Anno 2004

R.g. n. 2025

Anno 2001

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
– 2^ Sezione –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2025/2001 proposto da
FAYE Mame, rappresentato e difeso dagli avv.ti Massimo Pastore e Gianluca Vitale ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo in Torino, via Juvarra n. 10,

contro

il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Torino, domiciliataria in corso Stati Uniti n. 45,

per l’annullamento, previa sospensione,
– del provvedimento prot. n. 711/2001, adottato il 21.8.2001, notificato il 27.9.2001, con il quale il Questore della Provincia di Torino ha disposto il rigetto dell’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno proposta dal ricorrente il 26.6.2001;

– degli atti tutti antecedenti, preordinati, conseguenziali e comunque connessi del relativo procedimento e per ogni ulteriore statuizione.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio dell’Amministrazione dell’Interno;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, all’udienza pubblica del 3 novembre 2004, il dott. Antonio Plaisant e comparso per la parte ricorrente l’avv. Vitale; nessuno comparso per l’amministrazione resistente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

ESPOSIZIONE IN FATTO

Con il provvedimento in epigrafe, notificato il 27.9.2001, il Questore della Provincia di Torino ha rigettato la richiesta di rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro autonomo avanzata dal signor Faye “Tenuto conto che il richiedente non risulta anagraficamente censito e di fatto irreperibile presso il domicilio come da accertamenti effettuati da questo ufficio. Considerato che durante la permanenza sul territorio italiano non risulta che abbia mai svolto attività lavorativa in regola con le norme che disciplinano il lavoro ed è attualmente sprovvisto del reddito minimo richiesto per la permanenza nel territorio nazionale e nello Spazio Schengen, e che è stato deferito all’autorità giudiziaria per contrabbando e vendita di tabacchi e generi monopolio. Ritenuto che per i fatti anzidetti, si ha motivo di ritenere che lo stesso tragga i propri mezzi di sostentamento, anche se in parte da attività illecita, che non risultano soddisfatte le condizioni richieste per la permanenza nel territorio nazionale e nello Spazio Schengen e che non ricorrano seri motivi, in particolare di carattere umanitario o risultanti da obblighi costituzionali o internazioni dello stato italiano, che precludano l’adozione del provvedimento”.
Con il ricorso in epigrafe, notificato il 16.11.2000, il signor Faye ha chiesto l’annullamento dell’anzidetto provvedimento, deducendo le seguenti censure:
1) Violazione di legge in relazione all’art. 6, comma 8, decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286.

Eccesso di potere per erroneità della motivazione. Difetto di istruttoria.
Al contrario di quanto si afferma nel provvedimento impugnato, il ricorrente vive da anni a Torino, via Santa Giulia n. 33 ed è ivi anagraficamente iscritto, né è dato sapere quali accertamenti siano stati svolti per accertarne l’irreperibilità; in ogni caso l’eventuale violazione dell’art. 6, comma 8, del decreto legislativo 286/98, che impone allo straniero di comunicare le variazioni del proprio domicilio, non sarebbe sanzionabile con il mancato rinnovo del titolo di soggiorno.

2) Violazione di legge in relazione agli artt. 4 e 5 del decreto legislativo 286/98, nonché dell’art. 5 della Convenzione di applicazione degli Accordi di Schengen, ratificata e resa esecutiva con legge 388/93.
Eccesso di potere per erroneità della motivazione.
Erronea valutazione dei fatti e dei presupposti.
Difetto di istruttoria.
Carenza di motivazione, anche in punto di interesse pubblico.
Il ricorrente svolgerebbe attività lavorativa di vendita ambulante da circa un anno, che gli consentirebbe di mantenersi e, comunque, né il decreto legislativo 286/98 né la Convenzione Applicativa degli Accordi di Schengen conterrebbero alcuna norma che individui un reddito minimo richiesto ai fini della permanenza in Italia per cui, nel caso di specie, l’Amministrazione avrebbe dovuto tenere conto, a favore del ricorrente, della sua lunga permanenza sul territorio nazionale, indicativa di un forte inserimento sociale, mentre non vi sarebbe alcuna prova che il Faye “tragga i propri mezzi di sostentamento anche se in parte da attività illecita”, come invece si afferma nella motivazione del provvedimento impugnato.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione dell’Interno chiedendo la reiezione del ricorso.
Nella Camera di Consiglio del 3 luglio 2002 l’istanza cautelare è stata respinta.
Alla odierna udienza il ricorso è stato trattenuto in decisione.

MOTIVI DI DIRITTO

Con il primo motivo il ricorrente deduce di essere anagraficamente iscritto a Torino e di non potersi considerare, quindi, irreperibile, e rileva che, in ogni caso, l’eventuale violazione dell’art. 6, comma 8, del decreto legislativo 286/98, nella parte in cui impone allo straniero di comunicare le variazioni del proprio domicilio, non giustificherebbe di per sé il rigetto della domanda di rinnovo del titolo di soggiorno.
Il motivo è infondato.
Ai sensi dell’art. 6, comma 8, del decreto legislativo 286/1998 “Fuori dei casi di cui al comma 7, gli stranieri che soggiornano nel territorio dello Stato devono comunicare al questore competente per territorio, entro i quindici giorni successivi, le eventuali variazioni del proprio domicilio abituale”; nel caso di specie risulta che il ricorrente non è stato rintracciato nel proprio domicilio, senza che abbia mai comunicato la variazione dello stesso, per cui l’anzidetta norma è stata indubbiamente violata, né appare rilevante, di per sé, il fatto che tale disposizione non preveda espressamente la sanzione del mancato rinnovo del titolo di soggiorno in quanto, nel caso di specie, detto provvedimento è stato adottato in base ad una pluralità di motivazioni tutte concorrenti nella valutazione del grado di inserimento sociale dell’interessato, come meglio risulterà dall’analisi della censura seguente.
Con il secondo motivo il ricorrente deduce la violazione del T.U. 286/1998 e della Convenzione Applicativa degli Accordi di Schengen in quanto egli, svolgendo da circa un anno l’attività di venditore ambulante, disporrebbe di idonei mezzi di sussistenza mentre nessuna delle anzidette norme individuerebbero un reddito minimo richiesto ai fini della permanenza in Italia; pertanto l’Amministrazione avrebbe dovuto tenere conto della sua lunga permanenza sul territorio nazionale, indicativa di un forte inserimento sociale, mentre non vi sarebbe alcuna prova che il ricorrente “tragga i propri mezzi di sostentamento anche se in parte da attività illecita”, come invece si afferma nella motivazione del provvedimento impugnato.
Il motivo è infondato.
L’art. 26 del decreto legislativo 286/1998, relativo alle condizioni per l’ingresso ed il soggiorno degli extracomunitari che intendano svolgere in Italia un lavoro autonomo, statuisce, al comma 3, che: “Il lavoratore non appartenente all’Unione europea deve comunque dimostrare di disporre di idonea sistemazione superiore al livello minimo previsto dalla legge per l’esenzione dalla partecipazione alla spesa sanitaria o di corrispondente garanzia da parte di enti o cittadini italiani o stranieri regolarmente soggiornanti nel territorio dello Stato alloggiativa e di un reddito annuo, proveniente da fonti lecite, di importo superiore al livello minimo previsto dalla legge per l’esenzione dalla partecipazione alla spesa sanitaria”: tale disposizione comporta una rilevante differenza di disciplina tra il permesso di soggiorno per lavoro autonomo e quello per lavoro subordinato in quanto con riferimento al primo, e non anche al secondo, è stata fissata una soglia minima di reddito richiesta per l’ingresso ed il soggiorno nel territorio nazionale.
Nel caso di specie il ricorrente ha dimostrato il possesso di un reddito pari a lire 4.933.500, inferiore a quello individuato dal decreto legislativo 29.4.1998 n. 124 quale soglia minima per la partecipazione alla spesa sanitaria; conseguentemente il provvedimento impugnato risulta pienamente rispettoso delle previsioni contenute nel decreto legislativo 286/1998 che, con riferimento al lavoro autonomo, pongono quale condizione indispensabile per il soggiorno l’anzidetta soglia reddituale, inibendo all’Amministrazione qualsivoglia valutazione discrezionale in caso di mancato possesso del reddito minimo.
Per quanto premesso il ricorso è infondato e deve essere respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Piemonte, Sezione II, rigetta il ricorso in epigrafe.
Compensa tra le parti le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Torino, nella Camera di Consiglio del 3 novembre 2004, con l’intervento dei Magistrati:

Giuseppe Calvo Presidente

Paolo Lotti Referendario

Antonio Plaisant Referendario, estensore

Il Presidente
f.to Calvo

L’Estensore
f.to Plaisant

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