"Il diritto, spettante al titolare di concessione cimiteriale ad essere tumulato nel sepolcro, si atteggia come un diritto reale nei confronti dei terzi .

La sentenza che segue (Cass. Civ. SS.UU. 21598/2018) è meritevole di attenzione sotto molteplici profili.

Evidenzia, soprattutto, in modo plastico , il carattere bifronte delle concessioni di beni pubblici che realizzano, nel rapporto fra Autorità concedente e concessionario, uno schema pubblicistico da declinare secondo il paradigma della spendita di un potere autoritativo a fronte di una posizione di interesse legittimo; una volta però costituita la concessione (di natura traslativa) comporta fra i concessionari ed i terzi la sua sussumibilità nello schema del diritto soggettivo.

Sussiste in materia la giurisdizione del G.A., fatta salva la rituale e generale esclusione per le controversie concernenti indennità, canoni e altri corrispettivi: cfr., art. 133, comma 1, lett. b CPA.

Si sofferma sulla realtà da riconoscere al concessionario, il Consiglio di Stato (n. 1554/2018): il diritto, spettante al titolare di concessione cimiteriale ad essere tumulato nel sepolcro, si atteggia come un diritto reale nei confronti dei terzi .

Corte di Cassazione Sezioni Unite Civili 4 settembre 2018 n. 21598
(G. Mammone Pres.; A., Doronzo est.)

Il riconoscimento da parte del Comune della titolarità del diritto di sepoltura privata esercitato da tempo immemorabile su aree o porzioni di edificio in un cimitero pubblico configura concessione amministrativa di beni soggetti al regime demaniale. Pertanto, le controversie inerenti ad atti o provvedimenti relativi a tale concessione, che non attengano all’aspetto patrimoniale del rapporto, rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi del D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 133, comma 1, lett. b).

Fatti di causa – 1.- Il giudizio svoltosi dinanzi agli organi della giurisdizione amministrativa riguarda una concessione di sepoltura privata rilasciata dal Comune di Loano a B.M., A., E. e a C.M.R. e contrastata da M.S. e B.G..

Con un primo ricorso (n. 300/2014), M.S. e B.G. hanno impugnato dinanzi al Tribunale amministrativo regionale della Liguria – chiedendone l’annullamento – la Det. Dirig. 23 dicembre 2013, n. 171, con cui, su istanza di B.M., A. e E. e diretta all’applicazione dell’istituto dell’immemoriale previsto dall’art. 88 del Regolamento di polizia mortuaria del Comune di Loano, il Comune aveva riconosciuto B.G.A. (1899-1986) quale titolare del rapporto di concessione di sepoltura privata, intestato alla "Fam. B.", e aveva altresì stabilito che il diritto di sepoltura era riservato ai soli discendenti in linea retta, con esclusione dei parenti in linea collaterale.

Tale determinazione é stata successivamente annullata in via di autotutela con determinazione del 19/3/2014, n. 17.

2. – Con un secondo ricorso (n. 721/2014), B.G. e M.S. hanno chiesto l’annullamento della Det. Dirig. 11 aprile 2014, n. 22, con cui erano stati stabiliti i criteri per il riconoscimento del diritto di uso con applicazione dell’immemoriale in via amministrativa, nella parte in cui si era ammesso tale riconoscimento in favore esclusivamente dei discendenti in linea retta del concessionario di origine.

3. – Con un terzo ricorso (n. 1323/2014), gli stessi B.G. e M.S. hanno impugnato il provvedimento del 6 agosto 2014, n. 56, con cui é stato individuato in B.G.A. (1899-1986) il concessionario d’origine della sepoltura privata n. 375, ubicata nel cimitero capoluogo del comune, con il riconoscimento del diritto d’uso esclusivo ai suoi discendenti diretti.

4. – I tre ricorsi sono stati riuniti dal TAR Liguria che, con sentenza depositata in data 8 maggio 2015, n. 437, ha accolto il terzo ricorso e ha annullato il provvedimento n. 56 del 2014; ha invece dichiarato improcedibili il primo ricorso, per sopravvenuta carenza di interesse in seguito all’annullamento del provvedimento, e il secondo, essendo venuto meno l’interesse a censurare il regolamento di polizia mortuaria.

5. – La sentenza é stata impugnata dinanzi al Consiglio di Stato che ha accolto gli appelli proposti da B.M., A., E. e C.M.R. (discendenti di B.G.A.), da un lato, e dal Comune di Loano, dall’altro, ed ha così dichiarato il difetto di giurisdizione sulla domanda proposta dagli originari ricorrenti: l’alto Consesso ha ritenuto che il petitum sostanziale del ricorso originario, così come dei motivi aggiunti, non avesse ad oggetto la legittimità degli atti comunali relativi alla concessione cimiteriale – domanda che certamente sarebbe ricaduta nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. b) cod. proc. amm. – ma esclusivamente l’individuazione dell’originaria titolarità del ius sepulchri, ovvero la titolarità di un diritto di matrice civilistica.

6. – Per la cassazione della sentenza B.G. e M.S. hanno proposto ricorso ai sensi dell’art. 111 Cost., u.c.. Il comune di Loano, da un lato, e B.M., A. ed E. e C.M.R., dall’altro, hanno resistito con separati controricorsi. In prossimità dell’udienza i ricorrenti e i controricorrenti B. e C. hanno depositato memorie illustrative.

Motivi della decisione – 1.- Con l’unico articolato motivo i ricorrenti impugnano la sentenza per violazione dell’art. 103 Cost., D.Lgs. n. 104 del 2010, artt. 7 e 9, nonché dell’art. 133, comma 1, lett. B) del D.Lgs. citato, in relazione all’art. 824 c.c. e denunciano la violazione di legge e il travisamento della fattispecie: in particolare, censurano la decisione del Consiglio di Stato nella parte in cui ha declinato la sua giurisdizione in favore del giudice ordinario nell’erroneo convincimento che la controversia avesse ad oggetto l’interpretazione e l’applicazione delle norme civilistiche in tema di famiglia e successioni, e perciò rientrasse in ambito squisitamente privatistico; al contrario, l’oggetto della controversia era costituito dalla legittimità del provvedimento con cui il Comune di Loano aveva costituito (o ricostituito) la concessione attraverso la individuazione del titolare originario, sicché la loro posizione andava qualificata come interesse legittimo e non già diritto soggettivo.

2. – Ritiene il Collegio che il ricorso sia meritevole di accoglimento e che debba essere affermata la giurisdizione del giudice amministrativo.

E’ opportuno riassumere i termini della vicenda.

La questione controversa concerne l’accertamento della titolarità di un sepolcro familiare, situato all’interno del cimitero capoluogo del Comune di Loano ed in uso da tempo immemorabile alla famiglia B..

Non é stato rinvenuto negli atti del Comune il provvedimento di concessione cimiteriale – necessario ai sensi degli artt. 51 e segg. del Regolamento comunale di polizia mortuaria sicché, su istanza dei B. odierni controricorrenti, il Comune ha attivato la procedura prevista dall’art. 88 del citato Regolamento, il quale così dispone:

"Sepolture private a tumulazioni pregresse – Mutamento del rapporto concessorio.

1. Per le concessioni sussistenti prima dell’entrata in vigore del R.D. 21 dicembre 1942, n. 1880, per le quali non risulti essere stato stipulato il relativo atto di concessione, trova applicazione l’istituto dell’"immemoriale", quale presunzione "juris tantum" della sussistenza del diritto d’uso sulla concessione.

2. Il Dirigente può stabilire che il riconoscimento di tale diritto avvenga in via amministrativa, anziché ordinariamente in via giurisdizionale.

In tal caso, lo stesso provvedimento determinerà le procedure, la documentazione e gli altri elementi necessari per far luogo al provvedimento di riconoscimento.

3. I concessionari di sepolture a tempo indeterminato possono chiedere di rinunciare a tale diritto e alla contestuale trasformazione della concessione in altra a tempo determinato.

4. Il Dirigente stabilisce i casi, le modalità e le procedure, ivi compresi le controprestazioni che il Comune può fornire ai concessionari, per rendere effettiva la facoltà di cui al comma precedente".

In esito a tale procedura, avviata ai sensi della L. n. 241 del 1990, ed in cui é stata compiuta attività istruttoria, con la Det. 6 agosto 2014, n. 56 (e prima ancora con la deliberazione 2 aprile 2014) il Comune ha individuato come concessionario d’origine del diritto di sepoltura B.G.A. (1899-1986), dante causa degli odierni controricorrenti. Nello stesso provvedimento si é precisato che tale determinazione tiene luogo dell’atto di concessione.

5. – L’individuazione del titolare é stata contestata dinanzi al Tar Liguria da B.G. e M.S., i quali assumono che, alla stregua di circostanze di fatto non valutate o non correttamente valutate dall’ente concedente, il concessionario di origine era l’ascendente comune (bisnonno) ai due rami, ossia B.D.A., deceduto nel (omissis); la contestazione dei B. ha altresì riguardato la determinazione del Comune di limitare ai soli parenti in linea retta del concessionario di origine il diritto di uso del sepolcro, con esclusione dei parenti in linea collaterale, in violazione dell’art. 74 c.c., dei principi che regolano il sepolcro gentilizio, nonché dell’art. 56, comma 2, del Regolamento comunale di polizia mortuaria, il quale prevede che la famiglia del concessionario avente diritto alla sepoltura comprende anche i collaterali fino al quarto grado.

6. – Per la dottrina e la giurisprudenza prevalenti, il diritto sul sepolcro già costruito nasce da una concessione da parte dell’autorità amministrativa di un’area di terreno (o di una porzione di edificio) in un cimitero pubblico di carattere demaniale (art. 824 c.c.) e tale concessione, di natura traslativa secondo l’opinione più accreditata, crea, a sua volta, nel privato concessionario, un diritto soggettivo perfetto di natura reale, e perciò, opponibile, iure privatorum, agli altri privati, assimilabile al diritto di superficie, che si affievolisce, degradando ad interesse legittimo, nei confronti della P.A. nei casi in cui esigenze di pubblico interesse per la tutela dell’ordine e del buon governo del cimitero, impongono o consigliano alla P.A. di esercitare il potere di revoca della concessione (Cass. Sez. Un. 24/4/2007, n. 9842; Cass. 30/5/2003, n. 8804; Cass. 24/1/2003, n. 1134; Cass. Sez. Un. 28/12/1961, n. 2835; v. pure Cons. St. 28/10/2015, n. 4943; Cons. St. 11/12/2014, n. 6108; Cons. St. 8 marzo 2010, n. 1330).

La concessione da parte del Comune di aree o porzioni di edificio di un cimitero pubblico configura dunque una concessione amministrativa di beni soggetti al regime demaniale, indipendentemente dalla eventuale irrevocabilità o perpetuità del diritto al sepolcro (Cass. Sez. Un., 27/7/1988, n. 4760).

La natura di concessione dell’atto di attribuzione del diritto di sepoltura privata é altresì affermata dagli artt. 90 e segg. del Regolamento di polizia mortuaria approvato con D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285 (e, già prima, dal regolamento approvato con D.P.R. 21 ottobre 1975, n. 803, artt. 59, 76 e 77, nonché dai regolamenti R.D. 25 luglio 1892, n. 448 e R.D. 21 dicembre 1942, n. 1880).

Il Regolamento di polizia mortuaria del comune di Loano recepisce tali disposizioni (artt. 51 e segg.).

7. – Non é dunque in discussione che, nelle aree cimiteriali appartenenti al demanio comunale (art. 824 c.c., comma 2), il diritto di uso del sepolcro può sorgere solo in forza di un provvedimento di concessione comunale.

E’ indubbio inoltre che, come espressamente stabilito nell’art. 88 del Regolamento di polizia mortuaria del Comune di Loano e riportato nell’atto impugnato, il provvedimento n. 56 del 2014 tiene luogo della originaria concessione, sicché della stessa mutua natura e funzione.

Invero, come sostenuto in dottrina, l’istituto dell’immemoriale, o immemorabile, abolito dall’art. 630 c.c. del 1865 e non riprodotto nel codice del 1942, se può dirsi non più compatibile con le norme in tema di prescrizione e usucapione previste nei rapporti tra privati, sopravvive nel diritto pubblico e trova applicazione al fine di riconoscere, attraverso un procedimento presuntivo, la legittimità di un esercizio di fatto corrispondente ad un diritto per un tempo immemorabile, allorché manchi un atto formale di concessione e si intenda adeguare per "un’elementare esigenza di giustizia" la situazione fattuale a quella giuridica "quale principio generale valido ai sensi dell’art. 12 preleggi".

L’art. 88 in esame, recepisce questo istituto attribuendo al Comune il potere di accertare in via amministrativa la legittimazione del possesso alla sepoltura privata esercitato da tempo immemorabile, attraverso l’individuazione del concessionario e dei soggetti cui é attribuito il diritto alla sepoltura.

8. – Sotto il profilo della giurisdizione, le Sezioni unite di questa corte hanno precisato che le controversie inerenti ad atti o provvedimenti relativi a tale concessione che non attengano all’aspetto patrimoniale del rapporto, rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (Cass. Sez.Un. 07/10/1994, n. 8197; Cass. Sez. Un. 16/01/1991, n. 375; Cass. Sez. Un. 27/07/1988, n. 4760, rese nel vigore ratione temporis dell’art. 5 comma 1 del D.P.R. 6 dicembre 1971, n. 1034).

Il discrimine fondamentale per la determinazione del giudice fornito di giurisdizione deve dunque essere individuato nella posizione giuridica che il privato interessato fa valere, che implica la giurisdizione del giudice amministrativo allorché la controversia riguardi una fase procedimentale precedente o, comunque, concernente il provvedimento attuativo del beneficio; al contrario, nei casi in cui il rapporto concessorio di una delle parti con la Pubblica Amministrazione costituisca il semplice presupposto storico della controversia tra i privati che non coinvolge in alcun modo l’amministrazione, un problema di difetto di giurisdizione del giudice ordinario non si può neppure porre (cfr. in tal senso, in generale, Cass. Sez. Un. 4/2/1993, n. 1392; Cass. Sez. Un., 8/1/1992 n. 114; Cass. Sez.Un., 19/4/1990, n. 3269).

9. – Il D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 133, comma 1, lett. b) (cod. proc. amm.), dispone che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi.

Allo scopo di determinare la giurisdizione in materia di concessioni di beni pubblici, dunque, non é più necessario distinguere tra diritti e interessi poiché in ogni caso la giurisdizione stessa spetta al giudice amministrativo in via esclusiva, fatta eccezione per le controversie concernenti indennità, canoni e altri corrispettivi.

Si é altresì precisato che, in tema di giurisdizione esclusiva, la cognizione del giudice amministrativo sussiste anche in assenza di impugnativa di un atto o provvedimento dell’autorità pubblica, purché la controversia coinvolga il contenuto dell’atto di concessione, ponendo in discussione il rapporto stesso nel suo aspetto genetico o funzionale e pertanto sia strettamente correlata alla cognizione sul rapporto concessorio sottolineandosi la natura meramente residuale della competenza giurisdizionale del giudice ordinario (Cass. Sez. Un., 9842/2007, cit., ed ivi ulteriori richiami).

10. – Alla stregua del costante orientamento di queste Sezioni Unite, a norma dell’art. 386 c.p.c., la decisione della giurisdizione é determinata dall’"oggetto della domanda", che é da identificare non già in base al criterio della c.d. prospettazione (ossia con riguardo alle deduzioni e alle richieste formalmente avanzate dall’istante), bensì sulla base del c.d. petitum sostanziale, il quale va identificato con la intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione (ex plurimis, Cass. Sez. Un., 25/2/2016, n. 3732; Cass., Sez. Un., 7/4/2015, n. 6916; Cass., Sez. Un., 5/7/2013, n. 16883; Cass., Sez. Un., 11/10/2011, n. 20902; Cass., Sez. Un., 25/6/2010 n. 15323; Cass. Sez. Un., 5/3/2010, n. 5288; Cass. Sez. Un., 3 gennaio 2007, n. 3; Cass., Sez. Un., 26/5/ 2004, n. 10180).

11. – Ora, dalla narrazione che precede si evince che l’oggetto della controversia é dato dalla denunzia di illegittimità – con conseguente richiesta di declaratoria di nullità per violazione di legge e travisamento, arbitrarietà, illogicità e ingiustizia manifesta, nonché difetto di motivazione – del provvedimento con il quale il Comune di Loano ha individuato il titolare originario del rapporto di concessione risalente da tempo immemorabile.

E’ stata altresì denunciata la illegittimità dell’atto per la violazione di norme del regolamento di polizia mortuaria, in particolare dell’art. 56, il quale riconosce lo jus sepulchri anche ai collaterali fino al quarto grado, assumendosi, da parte ricorrente, che la scelta dell’amministrazione di limitare, con determinazione generale contenente le norme della procedura ex art. 88 del regolamento, il diritto alla sepoltura ai soli parenti in linea retta non é conforme alle disposizioni civilistiche, richiamate nello stesso art. 56.

Alla illegittimità degli atti relativi alla procedura, viene poi eziologicamente ricollegata la richiesta di risarcimento di danni, peraltro rigettata dal Tar.

12. – Risulta così evidente che, tanto nella sua prospettazione e nelle formali richieste quanto nella sua portata sostanziale, la domanda é rivolta a censurare il momento genetico del rapporto concessorio: ciò che viene in rilievo, infatti, non é il diritto soggettivo vantato nei confronti degli altri famigliari, bensì il cattivo esercizio del potere di concessione esercitato dall’autorità amministrativa che, in applicazione dell’istituto dell’immemoriale, all’esito dell’istruttoria svolta e dell’esame dei mezzi di prova raccolti, ha stabilito la legittimazione del possesso in capo ad un soggetto piuttosto che ad un altro. Si contesta cioè la legittimità dell’esercizio dei poteri valutativo-discrezionali spettanti all’amministrazione comunale nella scelta (sia pure attraverso un procedimento ricognitivo) del concessionario di origine del diritto di sepoltura privata, a fronte del quale il privato vanta una posizione soggettiva caratterizzata da una intrinseca "cedevolezza", conseguente alla natura demaniale del bene su cui si pretende di esercitare il diritto (Cons. St. 26/9/2014, n. 4841; Cons. St., sez. 5, 14/6/2000, n. 3313).

Si verte pertanto in materia attratta nella giurisdizione del giudice amministrativo.

12.1. – A nulla rileva la natura vincolata o discrezionale del potere spettante alla pubblica amministrazione, giacché – pur a voler prescindere dal fatto che l’accertamento dell’immemorabile implica una valutazione di elementi di fatto con margini di apprezzamento non sempre ristretti -, per un verso, come si é detto, si verte in materia attribuita alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, con la conseguente irrilevanza di ogni distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo, e, per altro verso, si é al cospetto dell’estrinsecazione di un potere autoritativo (la concessione del diritto di sepolcro) rispetto al quale il privato può vantare solo una posizione di interesse legittimo (v. Cons. Stato 28/10/2015, n. 4943; Consiglio di Stato 11/12/2014, n. 6108).

13. In conseguenza delle osservazioni su svolte, deve affermarsi che il riconoscimento da parte del Comune della titolarità del diritto di sepoltura privata esercitato da tempo immemorabile su aree o porzioni di edificio in un cimitero pubblico configura concessione amministrativa di beni soggetti al regime demaniale. Pertanto, le controversie inerenti ad atti o provvedimenti relativi a tale concessione, che non attengano all’aspetto patrimoniale del rapporto, rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi del D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 133, comma 1, lett. b).

14. Il ricorso deve dunque essere accolto e la sentenza deve essere Gassata, con rinvio al Consiglio di Stato in diversa composizione: ai sensi della L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 59 e D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 11, che disciplinano la transiatio iudicii tra giudice amministrativo e giudice ordinario, la cassazione della pronuncia del Consiglio di Stato per aver negato la sua giurisdizione deve essere disposta con rinvio ex art. 383 c.p.c., essendo quella senza rinvio ex art. 382 c.p.c., limitata solo all’ipotesi in cui qualsiasi altro giudice sia privo di giurisdizione sulla domanda (Cass. Sez. Un., 5/10/2015, n. 19787; Cass., sez. un., 6 febbraio 2015, n. 2242; Cass., 17 febbraio 2012, n. 2312; cfr. Cass. 21/372017, n. 9965; Cass. Sez. Un. 29/3/2017, n. 8117).

15. La controvertibilità della questione, attestata dal diverso esito dei giudizi svoltisi dinanzi al giudice amministrativo, giustifica la compensazione delle spese del presente giudizio. Omissis

**

Consiglio di Stato – sez. V – 12 marzo 2018 – n.1554
(F. Caringella Pres., R. Prosperi Est.)

Lo "ius sepulchri", ossia il diritto, spettante al titolare di concessione cimiteriale ad essere tumulato nel sepolcro, si atteggia come un diritto reale nei confronti dei terzi con la conseguenza che nei rapporti interprivati, la protezione della situazione giuridica è piena, assumendo la fisionomia tipica dei diritti reali assoluti di godimento, garantendo al concessionario ampi poteri di godimento del bene. godimento del bene; ove tale facoltà concerna un manufatto costruito su terreno demaniale, lo ius sepulchri costituisce, nei confronti della pubblica amministrazione concedente, un "diritto affievolito" in senso stretto, soggiacendo ai poteri regolativi e conformativi di stampo pubblicistico e conseguentemente non preclude l’esercizio dei poteri autoritativi da parte della Pubblica amministrazione concedente, sicché sono configurabili interessi legittimi quando sono emanati atti di autotutela, atteso che dalla demanialità del bene discende l’intrinseca cedevolezza del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su un bene pubblico.

Fatto e Diritto omissis L’appello è fondato sull’ampia scorta della giurisprudenza di questa Sezione formatasi da anni sul tema.

L’interpretazione sin qui formatasi ha avuto modo di rilevare nella materia in questione che in coerenza con gli indirizzi consolidati del giudice ordinario lo "ius sepulchri", ossia il diritto, spettante al titolare di concessione cimiteriale ad essere tumulato nel sepolcro, si atteggia come un diritto reale nei confronti dei terzi con la conseguenza che nei rapporti interprivati, la protezione della situazione giuridica è piena, assumendo la fisionomia tipica dei diritti reali assoluti di godimento, garantendo al concessionario ampi poteri di godimento del bene. godimento del bene; ove tale facoltà concerna un manufatto costruito su terreno demaniale, lo ius sepulchri costituisce, nei confronti della pubblica amministrazione concedente, un "diritto affievolito" in senso stretto, soggiacendo ai poteri regolativi e conformativi di stampo pubblicistico e conseguentemente non preclude l’esercizio dei poteri autoritativi da parte della Pubblica amministrazione concedente, sicché sono configurabili interessi legittimi quando sono emanati atti di autotutela, atteso che dalla demanialità del bene discende l’intrinseca cedevolezza del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su un bene pubblico. In questa prospettiva, infatti, dalla demanialità del bene discende l’intrinseca "cedevolezza" del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su bene pubblico (Consiglio Stato, sez. V, 14 giugno 2000, n. 3313)".

Si è perciò evidenziato che come accade per ogni altro tipo di concessione amministrativa di beni o utilità, la posizione giuridica soggettiva del privato titolare della concessione tende a recedere dinanzi ai poteri dell’amministrazione in ordine ad una diversa conformazione del rapporto, trattandosi di una posizione soggettiva che trova fonte, se non esclusiva, quanto meno prevalente nel provvedimento di concessione (Cons. St., sez. V, 28 ottobre 2015 n. 4943; 27 ottobre 2014 n. 5296; 2 ottobre 2014 n. 4927; 26 settembre 2014 nn. 4838; 27 agosto 2012, n. 4608).

È stato precisato che il rapporto concessorio deve rispettare tutte le norme di legge e di regolamento emanate per la disciplina dei suoi specifici aspetti, osservando che, in particolare, lo "ius sepulchri" attiene ad una fase di utilizzo del bene che segue lo sfruttamento del suolo mediante edificazione della cappella e che soggiace all’applicazione del regolamento di polizia mortuaria. Questa disciplina si colloca ad un livello ancora più elevato di quello che contraddistingue l’interesse del concedente e soddisfa superiori interessi pubblici di ordine igienico-sanitario, oltre che edilizio e di ordine pubblico (Consiglio di Stato, sez. V, 2 ottobre 2014, n. 4922).

Alla luce del tipico regime di concessione, è stata poi ritenuta non persuasiva la tesi secondo cui una volta costituito il rapporto concessorio, questo non potrebbe essere più assoggettato alla normativa intervenuta successivamente diretta a regolamentare le concrete modalità di esercizio dello ius sepulchri, anche con riferimento alla determinazione dall’ambito soggettivo di utilizzazione del bene, non essendo pertinente il richiamo al principio dell’articolo 11 delle preleggi, in materia di successione delle leggi nel tempo, dal momento che la nuova normativa comunale applicata dall’amministrazione non agisce, retroattivamente, su situazioni giuridiche già compiutamente definite e acquisite, intangibilmente, al patrimonio del titolare, ma detta regole destinate a disciplinare le future vicende dei rapporti concessori, ancorché già costituiti (Cons. St., sez. V, 28 ottobre 2015 n. 4943; id., V, 26 settembre 2014 n. 4841). Omissis 

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 29/11/2018 n.4 proviene da Giustamm.

G. Passarelli di Napoli, Press. FF., C. Casalanguida, Est.

1. Procedimento amministrativo mancata comunicazione ex art. 10bis L. 241/1990 vizio non emendabile ex art. 21octiesa L. 241/1990 in caso di esercizio di discrezionalità tecnica e di enunciazione di elementi ostativi su cui la parte privata non ha avuto possibilità di interlocuzione procedimentale.

2.- Processo amministrativo sentenza di accoglimento su domanda cautelare accolta e non gravata quale naturale sviluppo delle anticipazioni dispiegate in diritto dal giudice della cautela.

per l’annullamento,

previa sospensione dell efficacia,

della nota datata 14.12.2015, con la quale il Comune di Sant’Antonio Abate, ha trasmesso il parere negativo della Soprintendenza – in relazione a richiesta di autorizzazione paesaggistica ex post – del 5 giugno 2013, nonché di tale parere, reso a seguito della sentenza di questa Sezione n. 3381/2012, conosciuto solo con la nota di trasmissione, nonché per il risarcimento dei danni patiti dal ricorrente per l illegittimo, tardivo e colposo operato dell Amministrazione statale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sant’Antonio Abate e del Ministero per i Beni e le Attività Culturali;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 novembre 2018 la dott.ssa Cesira Casalanguida e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Vittorio Maria Francesco e Nicola L., in qualità di comproprietari dell immobile sito in Sant Antonio Abate, alla via Madonna di Fatima, con ricorso notificato l 8 febbraio 2016 e depositato il primo marzo 2016, hanno impugnato la nota con cui, in data 14.12.2015, il Comune di Sant Antonio Abate ha trasmesso il parere negativo della Soprintendenza, espresso in data 5.6.2013, anch esso gravato, sull istanza di accertamento di conformità, ex art. 36 D.p.r. 380/2001, presentata dai ricorrenti il 28.01.2010. Hanno anche chiesto il risarcimento dei danni derivante dall illegittimo operato dell amministrazione.

Hanno premesso di:

– aver sottoscritto, in data 13.2.2008, un contratto di locazione con il legale rappresentante dell ASL NA 5, al fine di adibire l immobile in questione a struttura sanitaria convenzionata, condizionato alla realizzazione di preventivi lavori di adeguamento;

– aver presentato, a tal fine, apposita D.I.A. per lavori di completamento ed adeguamento del fabbricato con contestuale cambio di destinazione d uso dell immobile, da residenziale a struttura sanitaria;

– aver presentato istanza di accertamento di conformità, in data 28.1.2010, con riferimento ad ulteriori lavori resisi necessari nel corso dell intervento, escludendo comunque la realizzazione di nuovi superfici o volumi utili e, dunque, l applicazione dell art. 167, comma 4, d.lgs. 42/2004;

– aver ricevuto parere di non compatibilità della Soprintendenza, emesso oltre il termine di novanta giorni, in cui gli interventi sono stati ritenuti come volti a realizzare aumenti significativi di volumi e superfici ;

– aver impugnato il suddetto parere annullato con sentenza di questa Sezione n. 3381/2012, rimasta inoppugnata;

– aver ricevuto un successivo parere negativo, oggetto di impugnazione con il presente ricorso, relativo alla modifica del tetto termico.

2. – Avverso quest ultimo parere i ricorrenti hanno articolato i seguenti motivi di ricorso:

2.1. – elusione del giudicato. Nullità. Violazione dell art. 21 septies L. 241/1990 e del d.lgs. 104/2010. Sviamento.

Parte ricorrente ritiene che l amministrazione, nella riedizione del potere a seguito del primo parere annullato in sede giurisdizionale, si sia limitato a ripetere il contenuto dell atto caducato.

2.2. – Violazione dell art. 3 l. 241/1990, per essere le circostanze riportate nel parere espressione di difetto di istruttoria, ritenute dai ricorrenti errate, sia con riferimento alla tipizzazione dell area in cui ricade l immobile (non a destinazione agricola come erroneamente indicato, ma semintensiva aperta), sia con riferimento alle caratteristiche dell edificio (non posto in posizione isolata, ma circondato da altri immobili), sia con riguardo all aumento di volumetria del sottotetto e alla sua destinazione d uso, sia con riferimento all impraticabilità della soluzione alternativa proposta dalla Soprintendenza.

2.3. – Violazione del d.lgs. 192/2006 e del d.lgs. 115/2008, per essere l intervento al di sotto dei limiti di tolleranza della deroga consentita dall art. 11 del d. lgs 115/2008, con riferimento ai 25 cm per il maggior spessore degli elementi di copertura.

2.4. – Violazione di legge, in particolare, del d.lgs. 192/2006 e del d.lgs. 115/2008, sviamento, in quanto le variazioni oggetto di sanatoria non comporterebbero un incidenza negativa sotto il profilo paesaggistico ed ambientale, né di aumenti di superfici residenziali, né di volumi utili.

2.5. – Illogicità, difetto di istruttoria e sviamento.

I ricorrenti deducono la tardività del parere reso in data 5.6.2013 dalla Soprintendenza, in quanto espresso oltre il termine di 90 giorni di cui all art. 167, comma 5, d.lgs. 42/2004, decorrente dalla data di notifica della sentenza (1 agosto 2012).

2.6. – Violazione dell art. 10 bis l. 241/1990, per essere stato emesso il parere senza alcun preavviso di rigetto.

2.7. Con riferimento alle altre difformità oggetto della sanatoria, in quanto non esaminate nel parere: i ricorrenti le ritengono assentite e, per mero tutiorismo, ribadiscono la relativa sanabilità attesa la loro limitata consistenza.

3. – La Soprintendenza per i Beni Architettonici di Napoli e Provincia si è costituita in giudizio il 2.3.2016 ed ha successivamente depositato documenti e memoria per sostenere l infondatezza del ricorso.

4. – Il primo aprile 2016 si è costituito in giudizio il Comune di Sant Antonio Abate.

5.. – Accolta l istanza cautelare ai fini del riesame, con ordinanza n. 516 del 5.4.2016, alla pubblica udienza del 20.12.2016, la causa è stata rinviata su richiesta di parte ricorrente che ha manifestato l intenzione di proporre motivi aggiunti.

6.. – I ricorrenti, in data 18.10.2018, hanno depositato memoria per ribadire la pretese poste a fondamento del ricorso ed evidenziare che, a seguito dell istanza cautelare accolta ai fini del riesame, l amministrazione ha comunicato il preavviso di diniego senza adottare alcun provvedimento definitivo.

7. – Alla pubblica udienza del 20 novembre 2018, sentite le parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

8. – Il ricorso, anche in considerazione dello sviluppo del presente giudizio, deve essere accolto nei limiti di quanto di seguito precisato.

Con ordinanza cautelare n. 516 del 5.4.2016, questa Sezione del T.A.R., ha ravvisato la sussistenza di profili di fondatezza del ricorso sotto l assorbente profilo del mancato rispetto dell art. 10 bis l. 241/90, comportante la retrocessione del procedimento alla relativa fase, da non ritenersi emendabile nell ipotesi di specie con il ricorso alla fattispecie sanante dell art. 21 octies l. 241/90, avuto riguardo alla circostanza che la Soprintendenza nell ipotesi di specie ha fatto esercizio di discrezionalità tecnica, valutando l incompatibilità paesaggistica delle opere di cui è causa (e non limitandosi ad opporre il profilo ostativo della non sanabilità ex post delle opere medesime, ai sensi dell art. 167 comma 4 c.p.a.); ciò avuto altresì riguardo alla circostanza, rappresentata per la prima volta con il gravato parere soprintendizio, dell insufficienza negli elaborati di trasmessi degli elementi tecnici giustificativi della necessità di aumentare di ben 140,00 mc il volume del sottotetto, assentito, già di cospicue dimensioni e dunque in grado di assolvere perfettamente alla funzione di protezione ed isolamento termico della copertura dell edificio: circostanza sulla quale le parte doveva essere messa in grado di dare il proprio apporto in sede procedimentale;

Ha per questo ordinato alla Soprintendenza di riprovvedere nel termine di quaranta giorni dalla comunicazione o notifica della presente ordinanza – al fine di consentire alla parte di dare il proprio apporto in sede procedimentale – prendendo altresì in considerazione anche quanto dedotto dalla parte medesima con il presente ricorso .

Il Ministero e la Soprintendenza, dopo la suindicata ordinanza, si sono limitati a depositare documenti con cui hanno ribadito quanto affermato nella relazione dell 1.4.2016 a sostegno della legittimità del proprio operato, senza adottare alcun successivo provvedimento in esecuzione del disposto riesame.

Come visto, nell ordinanza n. 516/2016, si è espressamente argomentato sulle ragioni per cui, nell ipotesi di specie, il rilevato vizio del mancato rispetto dell art. 10 bis l. 241/90, comportante la retrocessione del procedimento alla relativa fase, non è da ritenersi emendabile con il ricorso alla fattispecie sanante dell art. 21 octies l. 241/90.

L amministrazione non ha seguito quanto disposto da questo T.A.R., in particolare, non ha adottato alcun atto con cui abbia tenuto conto dei profili posti a fondamento del riesame, ordine che è rimasto efficace – ma ineseguito – fino al passaggio in decisione.

Né la mera comunicazione di preavviso di diniego, in quanto non seguita dal provvedimento definitivo, può ritenersi da solo idoneo a far ritenere legittimo l operato dell amministrazione o ad emendare da vizi il parere paesaggistico.

In proposito, peraltro, giova rimarcare che è stata la difesa di parte ricorrente ad aver riferito, nella memoria del 18.10.2018, della comunicazione di preavviso di diniego, successiva al disposto riesame. Tuttavia, in atti non risulta depositato alcun atto.

9. In conclusione, l amministrazione intimata non ha dato esecuzione al dictum cautelare, rendendosi così inadempiente. Ne consegue l accoglimento del ricorso introduttivo, con conferma della statuizione interinale. Sulle argomentazioni e sulle conclusioni contenute nell ordinanza cautelare, infatti, favorevole a parte ricorrente (emessa dal giudice di prime cure e non ritualmente appellata) si è formato incidentalmente il giudicato. In questo contesto, la statuizione di accoglimento risulta la più coerente, in quanto essa costituisce il naturale sviluppo delle anticipazioni meditate e puntuali dispiegate in diritto dal giudice della cautela (cfr. ex multis T.A.R. Lombardia – Brescia, sez. II, n. 21/7/2016 n. 1043; 25/5/2016 n. 743; 8/6/2015 n. 814; sez. I 3/7/2017 n. 866).

10. Ne consegue l’illegittimità del provvedimento impugnato, con il conseguente obbligo per l’amministrazione di pronunciarsi nuovamente, previa comunicazione dei motivi ostativi ai sensi dell art. 10-bis L.241/1990 e tenuto conto di quanto rilevato circa l insufficienza degli elaborati relativi al volume del sottotetto.

11. – In conclusione, la domanda impugnatoria va accolta nei limiti di quanto precisato, con conseguente annullamento dell atto gravato.

12. – La genericità della relativa domanda determina, invece, il rigetto dell istanza risarcitoria.

13. – In considerazione della peculiarità della vicenda e del natura formale della decisione, si ritengono sussistenti valide ragioni per disporre l integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di quanto precisato in parte motiva e per l effetto annulla gli atti in epigrafe impugnati e, in particolare, il parere negativo della Soprintendenza del 5 giugno 2013, con conseguente obbligo dell amministrazione di pronunciarsi nuovamente.

Respinge la domanda di risarcimento del danno.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 29/11/2018 n.1413 proviene da Giustamm.

G. Passarelli di Napoli, Press. FF., C. Casalanguida, Est.

Commento a TAR Campania Napoli sezione VII sentenza 29 novembre 2018 n. 1413 a cura di Diotima Pagano

1. Procedimento amministrativo mancata comunicazione ex art. 10bis L. 241/1990 vizio non emendabile ex art. 21octiesa L. 241/1990 in caso di esercizio di discrezionalità tecnica e di enunciazione di elementi ostativi su cui la parte privata non ha avuto possibilità di interlocuzione procedimentale.
 2.- Processo amministrativo sentenza di accoglimento su domanda cautelare accolta e non gravata quale naturale sviluppo delle anticipazioni dispiegate in diritto dal giudice della cautela.

Commento di Diotima Pagano

La sentenza del Tar partenopeo che si legge in versione integrale su GiustAmm sezione news si presta ad un rapido commento con riferimento alla sua parte conclusiva.

Va premesso che la fattispecie, complessivamente valutata, risulta agevole nelle sue dinamiche processuali: impugnato il parere negativo della competente Soprintendenza che osta alla positiva definizione di una istanza ex art. 36 DPR 380/2001, il giudice amministrativo di prime cure ha adottato un favorevole provvedimento cautelare: giunto alla delibazione di merito, lo ha sostanzialmente confermato.

Ha osservato testualmente il TAR:  "9. In conclusione, l amministrazione intimata non ha dato esecuzione al dictum cautelare, rendendosi così inadempiente. Ne consegue l accoglimento del ricorso introduttivo, con conferma della statuizione interinale. Sulle argomentazioni e sulle conclusioni contenute nell ordinanza cautelare, infatti, favorevole a parte ricorrente (emessa dal giudice di prime cure e non ritualmente appellata) si è formato incidentalmente il giudicato. In questo contesto, la statuizione di accoglimento risulta la più coerente, in quanto essa costituisce il naturale sviluppo delle anticipazioni meditate e puntuali dispiegate in diritto dal giudice della cautela (cfr. ex multis T.A.R. Lombardia – Brescia, sez. II, n. 21/7/2016 n. 1043; 25/5/2016 n. 743; 8/6/2015 n. 814; sez. I 3/7/2017 n. 866)." 

Ciò che il presente commento vuole, in via breve, segnalare è che, in conformità al superiore principio della economia dei mezzi e degli strumenti processuali, il giudice, in fase cognitoria piena, può modellare il suo dictum , fondendo la previsione cautelare, che già nella forma e nella sostanza risulta decisoria, con una sorta di sola conferma della pronuncia predetta: ne risulta, in sintesi, una sentenza che si assembla progressivamente per valutazioni successive.

Alcune considerazioni possono conclusivamente prospettarsi:

– da un lato, si legittima soprattutto in chiave di ragionevolezza dei tempi processuali, una semplificazione motivazionale della sentenza che chiude la vicenda giudiziale;

– per altro ed opposito verso, si carica la fase cautelare di un approfondimento sempre più tecnico-giuridico, tanto da riconoscerne un primo e rilevante tassello del decisum che si andrà diacronicamente formando: si accentua certo- il peso interpretativo della vicenda che il giudice cautelare avverte come suo compito caratterizzante.

Quid juris allorquando il giudicato cautelare non costituisce (per utilizzare il linguaggio proprio del Tribunale) il naturale sviluppo delle anticipazioni mediate e puntuali.. dispiegate nella cautela?

Sembra agevole rispondere con la necessità di una motivazione finale particolarmente elaborata ed esaustiva che riesca a scalfire quella prima lettura in sede di cautela e superare anche l affidamento, per una o per l altra parte, che quel giudicato (cautelare) ha innescato.

Il richiamo all affidamento non appare fuor di luogo posto che, seppure debba dirsi prevalente la tesi negativa, ci si interroga circa il rilievo dell affidamento del privato rispetto ad un atto endoprocedimentale: Ne consegue che, nella fase endoprocedimentale, le aspettative del privato giustificano ed impongono l obbligo dell amministrazione di attendere al più intenso impegno motivazionale in sede di ritiro dell atto ivi adottato.. (Cosi AA.VV. Manuale di diritto amministrativo, XI ed., Nel diritto editore, pg. 582).

Il modulo assemblato che la presente sentenza offre una sorta di terza via fra la sentenza breve e quella estesa è, almeno rispetto alla presente vicenda, comunque da plaudire in quanto riuscita nel giusto equilibrio fra soddisfazione motivazionale ed economia processuale.

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 29/11/2018 n.8 proviene da Giustamm.