Pres. Coraggio – Est. Greco
Consorzio Stabile Finedil Soc. cons. a.r.l. (Avv.ti F. Vannicelli e A. Tita) / Azienda Sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano – Comprensorio sanitario di Bressanone (Avv. ti C. Baur e L. Manzi) e altri

sulla competenza a effettuare la verifica di congruità delle offerte sospette di anomalia

1. Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione – Offerta economicamente più vantaggiosa – Verifica di anomalia –Responsabile unico del procedimento – Legittimità.

2. Contratti della p.a. – Gara – Verifica di anomalia –Sindacato g.a. – Ammissibilità – Limiti – Individuazione.

3. Contratti della p.a. – Gara – Verifica di anomalia –Responsabile unico del procedimento – Giustificazioni – Riferimento – Solo alle voci sospette di anomalia – Legittimità – Ragioni.

1. Nelle gare d’appalto da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è legittima la verifica di anomalia dell’offerta eseguita, anziché dalla commissione aggiudicatrice, direttamente dal responsabile unico del procedimento avvalendosi degli uffici e organismi tecnici della stazione appaltante. Infatti, anche nel regime anteriore all’entrata in vigore dell’art. 121 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, è attribuita al responsabile del procedimento facoltà di scegliere, a seconda delle specifiche esigenze di approfondimento richieste dalla verifica, se procedere personalmente ovvero affidare le relative valutazioni alla commissione aggiudicatrice.

2. Il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di verifica di anomalia delle offerte è circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità che connota dette valutazioni, come tali riservate alla stazione appaltante cui compete il più ampio margine di apprezzamento.

3. Pur se la valutazione di congruità dell’offerta deve essere globale e sintetica e non concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (dal momento che l’obiettivo dell’indagine è accertare l’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non delle sue singole componenti), tuttavia, non si può ritenere che il subprocedimento di verifica risulti viziato da illegittimità per il solo fatto che il R.U.P. si sia limitato a chiedere giustificazioni per le sole voci sospette di anomalia e, non anche per le altre. Tale assunto troverebbe conforto nel fatto che il concorrente, al fine di illustrare la propria offerta e dimostrare la congruità, è ammesso a fornire spiegazioni e giustificazioni su qualsiasi elemento dell’offerta, e quindi anche su voci non direttamente additate dalla stazione appaltante siccome incongrue.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello nr. 37 di A.P. del 2012, proposto dal CONSORZIO STABILE FINEDIL Soc. cons. a r.l., in proprio e quale capogruppo di costituenda associazione temporanea di imprese, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Vannicelli e Antonio Tita, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Varrone, 9,

la AZIENDA SANITARIA DELLA PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO – COMPRENSORIO SANITARIO DI BRESSANONE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Christoph Baur e Luigi Manzi, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via F. Confalonieri, 5,

SEESTE BAU S.p.a. e F.LLI BARALDI S.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite,

della sentenza nr. 193/2010, depositata in data 6 luglio 2010, notificata in data 14 luglio 2010, con la quale il Tribunale regionale di giustizia amministrativa, sezione autonoma di Bolzano, ha respinto il ricorso nr. 87/2010 proposto dall’odierna appellante.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Azienda Sanitaria della Provincia Autonoma di Bolzano – Comprensorio Sanitario di Bressanone;

Viste le memorie prodotte dalla appellante (in date 22 ottobre 2010, 22 giugno, 30 giugno e 2 novembre 2012) e dall’Amministrazione (in date 21 e 28 giugno e 8 novembre 2012) a sostegno delle rispettive difese;

Vista l’ordinanza della sezione sesta nr. 5270 del 12 ottobre 2012, con la quale la causa è stata rimessa all’adunanza plenaria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 19 novembre 2012, il Consigliere Raffaele Greco;

Uditi l’avv. Vannicelli per l’appellante e l’avv. Luca Mazzeo, su delega dell’avv. Manzi, per l’Amministrazione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Consorzio Stabile Finedil Soc. cons. a r.l. ha partecipato, quale capogruppo di costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Uez Michele S.r.l., alla procedura aperta, da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, indetta dall’Azienda sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano – Comprensorio sanitario di Bressanone con bando del 25 agosto 2009 per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione e ampliamento dell’ospedale di Bressanone (blocco A, lotto 3°).

Dopo l’esaurimento delle attività della commissione di gara, all’esito delle quali l’offerta del Consorzio Stabile Finedil è risultata prima in graduatoria con il punteggio complessivo di 91,00 punti, la stazione appaltante ha constatato il superamento della soglia di anomalia stabilita nella misura dell’11,48 % (in effetti, l’offerta economica del primo graduato conteneva un ribasso del 16,90 %), e pertanto ha disposto procedersi a verifica di anomalia, all’uopo incaricando il Responsabile unico del procedimento.

All’esito dell’esame delle giustificazioni pervenute e dell’audizione del concorrente, il R.U.P. ha però confermato il giudizio di anomalia dell’offerta, con rilievi recepiti dal direttore del Comprensorio, il quale con determinazione nr. 40 del 12 febbraio 2010 ha disposto l’esclusione del Consorzio dalla gara e l’affidamento dell’appalto in favore del secondo classificato r.t.i. Seeste Bau S.p.a. e F.lli Baraldi S.p.a.

2. Avverso tali ultime determinazioni il Consorzio Stabile Finedil ha proposto ricorso giurisdizionale alla sezione di Bolzano del Tribunale regionale di giustizia amministrativa del Trentino Alto Adige, lamentando da un lato l’incompetenza del R.U.P. all’effettuazione della verifica di anomalia dell’offerta (attività ritenuta spettante alla commissione di gara), e sotto altro profilo l’erroneità e insufficienza nel merito delle determinazioni che hanno indotto a giudicare non congrua l’offerta risultata prima classificata.

Con la sentenza in epigrafe, l’adito Trga ha respinto il ricorso, ritenendo infondati entrambi i motivi di impugnazione.

L’appello proposto dal Consorzio originario istante avverso detta sentenza risulta affidato ai seguenti motivi:

I) erroneità ed ingiustizia della sentenza appellata nella parte in cui ha ritenuto che la modifica dell’art. 88, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) intervenuta per effetto del d.l. 1 luglio 2009, nr. 78 (Provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini), convertito con modificazioni nella legge 3 agosto 2009, nr. 102, ha riconosciuto al Responsabile unico del procedimento la competenza relativa al procedimento di verifica dell’anomalia (non avendo il primo giudice considerato la differenza tra gare da aggiudicare col criterio del prezzo più basso e gare da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nelle quali ogni attività valutativa spetterebbe sempre e in ogni caso alla commissione aggiudicatrice);

II) erroneità ed ingiustizia della sentenza appellata nella parte in cui ha ritenuto corretta la valutazione parziale, immotivata, contraddittoria e travisata nei fatti compiuta dalla stazione appaltante; violazione ed erronea applicazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, nr. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), e dell’art. 7 della legge provinciale 22 ottobre 1993, nr. 17 (Disciplina del procedimento amministrativo e del diritto di accesso ai documenti amministrativi); violazione dell’art. 52 della legge provinciale 17 giugno 1998, nr. 6 (Norme per l’appalto e l’esecuzione di lavori pubblici), e dell’art. 88 del d.lgs. nr. 163 del 2006 (in relazione alla reiezione delle doglianze relative alle modalità con cui nella specie è stata condotta la verifica dell’anomalia ed all’insufficienza del conclusivo giudizio di non congruità dell’offerta).

3. Si è costituita l’Azienda sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano, opponendosi con diffuse argomentazioni all’accoglimento dell’appello e concludendo per la conferma della sentenza impugnata.

4. Alla camera di consiglio del 26 ottobre 2010, fissata dinanzi alla sezione sesta di questo Consiglio di Stato per l’esame della domanda incidentale di sospensiva formulata in una all’appello, questo è stato differito sull’accordo delle parti, per essere abbinato alla trattazione del merito.

5. All’esito dell’udienza di merito del 10 luglio 2012, la sezione sesta ha emesso ordinanza (nr. 5270 del 2012) con la quale, dopo aver respinto le eccezioni preliminari di inammissibilità del gravame sollevate dall’Amministrazione, ha rimesso all’adunanza plenaria la questione dell’individuazione del soggetto competente a eseguire la verifica di anomalia.

6. Le parti hanno affidato a memorie l’ulteriore svolgimento delle rispettive tesi, anche sul punto rimesso al vaglio della plenaria.

7. All’udienza del 19 novembre 2012, la causa è stata trattenuta per la decisione da parte di questa adunanza plenaria.

DIRITTO

1. Come anticipato nella narrativa in fatto, la questione sottoposta all’attenzione dell’adunanza plenaria attiene all’individuazione del soggetto competente, nell’ambito di una gara di appalto, a procedere alla verifica di congruità delle offerte sospette di anomalia.

1.1. Nel caso di specie, parte appellante assume l’illegittimità della verifica compiuta dal Responsabile unico del procedimento (il quale era stato a tanto delegato dal dirigente di settore competente a esprimere la volontà della stazione appaltante), in quanto, trattandosi di gara d’appalto da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le valutazioni sulla congruità dell’offerta avrebbero dovuto necessariamente essere svolte dalla commissione aggiudicatrice.

1.2. Nell’ordinanza di rimessione, senza prendere espressa posizione sul punto controverso, la sezione sesta ha evidenziato la possibile esistenza su di esso di un contrasto di giurisprudenza.

Infatti, la tesi dell’odierno appellante sembrerebbe trovare conforto nel noto e copioso indirizzo che, con riguardo alle gare da aggiudicare col criterio dell’offerta più vantaggiosa, individua in capo alla commissione aggiudicatrice costituita ai sensi dell’art. 84 del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), la competenza esclusiva a ogni attività avente carattere valutativo.

Da tale arresto discende, nelle decisioni che hanno esaminato specificamente la questione della competenza all’effettuazione della verifica, l’affermazione dell’illegittimità di una verifica che non coinvolga la commissione in modo concreto e sostanziale, venendo essa o esclusa del tutto ovvero chiamata semplicemente a prendere atto delle conclusioni raggiunte dalla stazione appaltante o dal R.U.P. (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 settembre 2012, nr. 4772; Cons. Stato, sez. III, 15 luglio 2011, nr. 4332; Cons. Stato, sez. VI, 15 luglio 2010, nr. 4584).

L’opposto avviso si rinviene in pronunce (cfr., ad esempio, Cons. Stato, sez. III, 16 marzo 2012, nr. 1467) relative a vicende più recenti, successive alle modifiche apportate all’art. 88 del citato d.lgs. nr. 163 del 2006 dal d.l. 1 luglio 2009, nr. 78 (Provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini), convertito con modificazioni nella legge 3 agosto 2009, nr. 102, e soprattutto all’entrata in vigore del d.P.R. 5 ottobre 2010, nr. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”), il cui art. 121 – come meglio appresso si chiarirà – ha inciso in modo decisivo sulla questione de qua.

2. Ciò premesso, questa adunanza plenaria ritiene che la risoluzione della questione di diritto sottoposta dalla sezione sesta non possa prescindere da una preliminare ricostruzione del quadro normativo di riferimento, anche sotto il profilo della sua evoluzione degli ultimi anni.

2.1. Nella sua versione originaria, il comma 3 del già citato art. 88 del Codice così recitava: “…La stazione appaltante, se del caso mediante una commissione costituita secondo i criteri fissati dal regolamento di cui all’articolo 5, esamina gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle giustificazioni fornite, e può chieder per iscritto ulteriori chiarimenti, se resi necessari o utili a seguito di tale esame, assegnando un termine non inferiore a cinque giorni lavorativi”.

2.1.1. A seguito dell’intervento operato dal legislatore col d.l. nr. 78 del 2009, è stato introdotto nella norma il nuovo comma 1-bis, secondo cui: “…La stazione appaltante, ove lo ritenga opportuno, può istituire una commissione secondo i criteri stabiliti dal regolamento per esaminare le giustificazioni prodotte; ove non le ritenga sufficienti ad escludere l’incongruità dell’offerta, richiede per iscritto all’offerente le precisazioni ritenute pertinenti”.

Correlativamente, il comma 3 è stato così modificato: “…La stazione appaltante, ovvero la commissione di cui al comma 1¬bis, ove istituita, esamina gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle precisazioni fornite”.

2.2. Più di recente, la disciplina è stata arricchita dal pure citato art. 121 del d.P.R. nr. 207 del 2010.

3. Dal tenore letterale della norma regolamentare risulta evidente che il legislatore ha inteso attribuire al R.U.P. facoltà di scelta in ordine allo svolgimento della verifica di anomalia, potendo egli alternativamente:

– per le gare da aggiudicare col criterio del prezzo più basso, provvedere personalmente, avvalendosi degli uffici e organismi tecnici della stazione appaltante, ovvero delegare la commissione di gara, ove costituita, o ancora istituire la speciale commis
– per le gare da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, provvedere personalmente ovvero delegare la commissione aggiudicatrice (sempre esistente in questo tipo di procedure ai sensi dell’art. 84 del Codice).

4. Nel caso di specie, la previsione regolamentare non è applicabile ratione temporis, trattandosi di gara il cui bando è stato pubblicato anteriormente all’entrata in vigore del d.P.R. nr. 207 del 2010; è invece applicabile l’art. 88 del Codice nella versione novellata nel 2009, essendo il medesimo bando successivo al menzionato intervento riformatore.

La tesi dell’odierno appellante è che, prima e indipendentemente dalle specificazioni introdotte in sede regolamentare, il comma 1-bis dell’art. 88 sia applicabile unicamente alle gare da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, e non anche a quelle da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: per queste ultime, sarebbe prevalente il già richiamato principio che individua nella commissione aggiudicatrice l’organo competente in via esclusiva per qualsiasi attività valutativa (e, quindi, anche per quelle connesse alla verifica di congruità delle offerte).

5. L’adunanza plenaria ritiene di non condividere tale impostazione.

5.1. Innanzi tutto, non può non convenirsi con il rilievo dell’Amministrazione appellata secondo cui nella formulazione testuale della disposizione di cui al comma 1-bis non è dato rinvenire traccia espressa di un’ipotetica circoscrizione della previsione alle sole gare da aggiudicare col criterio del prezzo più basso, o comunque di una loro differenziazione di regime per quanto qui interessa rispetto alle gare da aggiudicare col prezzo economicamente più vantaggiosa.

5.1.1. È solo nella norma regolamentare, per vero, che viene introdotta una disciplina diversificata per le due tipologie di procedure, essendo limitato il possibile ricorso alla speciale commissione di cui al comma 1-bis, in alternativa alle altre opzioni rimesse al R.U.P., alle sole gare da aggiudicare col criterio del prezzo più basso; mentre per quelle da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa il legislatore, evidentemente per ragioni di economicità dell’azione amministrativa, ha ritenuto che, laddove il R.U.P. non ritenga di procedere direttamente alla verifica, debba sempre essere incaricata la commissione di cui all’art. 84.

5.1.2. Tuttavia, non può ritenersi che il Regolamento abbia in parte qua carattere innovativo, non essendo ragionevole ipotizzare – come sembrerebbe volere l’odierna appellante – che la norma primaria ex art. 88 contemplasse un minor margine di discrezionalità in capo al R.U.P., non consentendogli di procedere direttamente alla verifica di anomalia dell’offerta nelle gare di cui all’art. 83 del Codice, e che solo la norma secondaria ne abbia ampliato i poteri, conferendogli ex novo la facoltà di procedere anche in tali casi a verifica diretta.

A fronte di tale ricostruzione, la quale ipotizza un originario trattamento differenziato fra le due tipologie di gare (che, però, la norma primaria non contempla espressamente), per poi attribuire alla sopravvenuta norma regolamentare un carattere innovativo e ampliativo rispetto alla stessa previsione legislativa, è ben più ragionevole ritenere che la facoltà di scelta tra le due opzioni (procedere direttamente alla verifica di anomalia o delegare la commissione) spettasse ab initio al R.U.P. per tutte le tipologie di gare, e che l’art. 121 del d.P.R. nr. 207 del 2010 abbia inteso soltanto specificare le diverse modalità con cui tale scelta può esplicarsi nelle due diverse categorie di procedure.

5.2. Al di là degli argomenti testuali e sistematici fin qui esaminati, la soluzione interpretativa che qui si ritiene di preferire appare, da un lato, maggiormente coerente col ruolo del R.U.P. quale vero e proprio “motore” della procedura selettiva, e, per altro verso, non necessariamente in contraddizione con il tradizionale insegnamento che, con riferimento alle gare da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individua in capo alla commissione una sorta di “monopolio” delle valutazioni tecniche.

5.2.1. Innanzi tutto, non è fuori luogo rilevare che, a norma del comma 5 dell’art. 10 del Codice, lo stesso R.U.P. deve necessariamente possedere competenze adeguate in relazione ai compiti cui è deputato, fra i quali vi è indubbiamente anche il controllo dell’attività della commissione aggiudicatrice (e in determinati casi, come per i lavori e i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura, deve essere egli stesso un tecnico).

Inoltre, alla stregua dello stesso art. 10, è al R.U.P. che è affidata la gestione integrale della procedura di gara, svolgendo egli il fondamentale ruolo di fornire alla stazione appaltante ogni elemento informativo idoneo a una corretta e consapevole formazione della volontà contrattuale dell’Amministrazione committente; pertanto, nelle gare da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non v’è dubbio che spetti al R.U.P. in ogni caso il ruolo di “filtro” tra le valutazioni tecniche della commissione di cui all’art. 84 del Codice e le scelte della stazione appaltante.

5.2.2. Per converso, la commissione aggiudicatrice è come noto un organo straordinario, cui ai sensi dell’art. 84 sono devolute le valutazioni sulle offerte sul presupposto che, in considerazione del peso preponderante che in questo tipo di gare è attribuito alle offerte tecniche, si ravvisa la necessità che le predette valutazioni siano compiute da soggetti in possesso di più specifiche cognizioni e competenze in relazione all’oggetto dell’appalto.

Non è però contestabile che la discrezionalità valutativa della commissione si esplichi in modo massimo nella fase di valutazione dell’offerta tecnica, laddove di regola l’attribuzione dei punteggi alle offerte economiche avviene sulla base di meccanismi matematici di tipo sostanzialmente automatico, con ovvio ridimensionamento dell’apporto ritraibile dalle competenze di cui è in possesso la commissione.

5.3. Ciò che più rileva in questa sede, allorché si apre la fase di verifica delle offerte anormalmente basse, la commissione aggiudicatrice ha ormai esaurito il proprio compito, essendosi in tale momento già proceduto alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche, all’assegnazione dei relativi punteggi ed alla formazione della graduatoria provvisoria tra le offerte; una possibile riconvocazione della commissione, di regola, è ipotizzabile solo laddove in sede di controllo sulle attività compiute emergano errori o lacune tali da imporre una rinnovazione delle valutazioni (oltre che nell’ipotesi di regressione della procedura a seguito di annullamento giurisdizionale, come previsto dal comma 12 dell’art. 84).

Pertanto, è del tutto fisiologico che sia il R.U.P., che in tale fase interviene ad esercitare la propria funzione di verifica e supervisione sull’operato della commissione, il titolare delle scelte, e se del caso delle valutazioni, in ordine alle offerte sospette di anomalia.

5.4. Ai rilievi che precedono può aggiungersi anche che, come evidenziato dall’Amministrazione odierna appellata, ben diverse sono le valutazioni da compiersi nell’ambito del subprocedimento di verifica di anomalia, rispetto a quelle compiute dalla commissione aggiudicatrice in sede di esame delle offerte.

Infatti, mentre alla stregua dell’art. 84 del Codice la commissione è chiamata – come già evidenziato – soprattutto a esprimere un giudizio sulla qualità dell’offerta, concentrando pertanto la propria attenzione soprattutto sugli elementi tecnici di essa, il giudizio di anomalia si concentra invece sull’offerta economica, e segnatamente su una o più voci di prezzo considerate non in linea con i valori di mercato o comunque con i prezzi ragionevolmente sostenibili; inoltre, mentre la valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti è compiuta dalla commissione su base comparativa, dovendo i punteggi essere attribuiti attraverso la ponderazione di ciascun elemento dell’offerta come previsto dall’art. 83 del Codice, al contrario il giudizio di congruità o non congruità di un’offerta economica è formulato in assoluto, avendo riguardo all’affidabilità dei prezzi praticati ex se considerati.

5.4.1. Naturalmente, è ben possibile che la verifica delle offerte a rischio di anomalia chiami in causa anche l’apprezzamento di elementi dell’offerta tecnica, e quindi richieda anch’essa il possesso di determinate cognizioni e competenze: ciò si ricava dalla disciplina dell’art. 87, d.lgs. nr. 163 del 2006, laddove è previsto che le giustificazioni fornite dal concorrente possano riguardare anche “le soluzioni tecniche adottate” (comma 2, lettera b).

Per questo, il legislatore ha rimesso al R.U.P. ogni valutazione innanzi tutto in ordine al soggetto cui affidare la verifica, non escludendo che, a seconda dei casi, possa ritenere sufficienti e adeguate le competenze degli uffici e organismi della stazione appaltante, o invece concludere nel senso della necessità di un nuovo coinvolgimento della commissione aggiudicatrice anche per la fase de qua.

5.5. In definitiva, l’opzione interpretativa qui accolta risulta maggiormente in linea con la logica complessiva del sistema normativo in subiecta materia: è il giudizio sulla complessiva attendibilità dell’offerta economica meno agganciato a valutazioni di natura tecnico-scientifica e più direttamente connesso con scelte rimesse alla stazione appaltante, quale espressione di autonomia negoziale in ordine alla convenienza dell’offerta ed alla serietà e affidabilità del concorrente che dell’Amministrazione è destinato a divenire l’interlocutore contrattuale.

Quanto sopra induce l’adunanza plenaria ad escludere che, nel caso che occupa, l’aver proceduto direttamente il R.U.P. alla verifica di anomalia possa costituire ex se un vizio di legittimità della procedura, e quindi a respingere il primo motivo di impugnazione.

6. Una volta risolta la questione di diritto che ha determinato la rimessione alla plenaria, può passarsi all’esame del secondo motivo di appello, col quale vengono riproposte le critiche già articolate in primo grado sui risultati della verifica eseguita sull’offerta economica del Consorzio odierno istante, e quindi sulla sua esclusione dalla procedura per supposta anomalia dell’offerta.

In estrema sintesi, si assume da parte appellante:

– che erroneamente il R.U.P. si sarebbe limitato a richiedere le giustificazioni per le sole voci di prezzo sospette di anomalia, e non anche per quelle ritenute congrue;

– che, laddove in tal senso si fosse proceduto, sarebbe stato possibile apprezzare come l’offerta nel suo complesso risultava del tutto congrua e affidabile, essendo le voci sospette pienamente compensate dalle economie e utilità che connotavano altre voc
6.1. Il motivo è infondato.

6.2. Al riguardo, giova innanzi tutto richiamare il consolidato indirizzo che circoscrive il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di verifica di anomalia delle offerte ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità che connota dette valutazioni, come tali riservate alla stazione appaltante cui compete il più ampio margine di apprezzamento (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2011, nr. 5098; id., 16 marzo 2011, nr. 1636; id., 20 maggio 2008, nr. 2348; Cons. Stato, sez. IV, 12 giugno 2007, nr. 3097).

Tanto premesso, nel caso che occupa sono palesemente insussistenti quei profili di travisamento ed erroneità, ictu oculi rilevabili, che alla stregua del richiamato orientamento legittimerebbero una valutazione critica dell’organo giurisdizionale.

6.2.1. In primo luogo, pur senza disconoscere l’altrettanto pacifico indirizzo giurisprudenziale secondo cui la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, e non concentrarsi esclusivamente e in modo “parcellizzato” sulle singole voci di prezzo, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è accertare l’affidabilità dell’offerta nel suo complesso, e non delle sue singole componenti (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 14 aprile 2010, nr. 2070; Cons. Stato, sez. VI, 2 aprile 2010, nr. 1893; Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2010, nr. 1589; id., 12 giugno 2009, nr. 3762), non può condividersi l’assunto di parte appellante secondo cui nella specie il subprocedimento di verifica sarebbe viziato nella sua legittimità per il solo fatto che il R.U.P. si limitò a chiedere le giustificazioni per le sole voci sospette di anomalia, e non anche per le altre.

Ed invero, è pacifico che il concorrente, al fine di illustrare la propria offerta e dimostrarne la congruità, è ammesso a fornire spiegazioni e giustificazioni su qualsiasi elemento dell’offerta, e quindi anche su voci non direttamente additate dalla stazione appaltante siccome incongrue: tanto si ricava, oltre che da quanto appena rilevato in ordine al carattere globale e sintetico del giudizio, dallo stesso dato testuale ex art. 87, comma 1, del Codice, laddove si precisa che le giustificazioni possono riguardare non solo le “voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara” ma anche, in caso di aggiudicazione col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, gli “altri elementi di valutazione dell’offerta”.

All’evidenza, ciò non vuol dire affatto che il concorrente in sede di verifica debba intendersi rigidamente limitato dalle specifiche voci indicate dalla stazione appaltante nella richiesta di giustificazioni, e non possa sponte fornire elementi informativi anche in ordine a qualsiasi altra voce o elemento costitutivo dell’offerta.

Pertanto, se un concorrente non è in grado di dimostrare l’equilibrio complessivo della propria offerta attraverso il richiamo di voci ed elementi diversi da quelli individuati nella richiesta di giustificazioni, in via di principio ciò non può essere mai ascritto a responsabilità della stazione appaltante per erronea o inadeguata formulazione della richiesta di giustificazioni.

6.3. Alla stessa stregua della subcensura a carattere “formale” appena esaminata, sono del pari infondate le ulteriori doglianze articolate nel merito del giudizio di anomalia formulato dal R.U.P., il quale si appalesa immune da evidenti vizi logici.

Al riguardo, le argomentazioni sviluppate nell’appello non aggiungono molto ai rilievi già sviluppati in prime cure, e complessivamente non riescono a inficiare le opposte conclusioni cui è pervenuto il Trga.

6.3.1. Innanzi tutto, non risulta contestato in fatto che le voci di prezzo sospette di anomalia, ed in ordine alle quali il R.U.P. ha ritenuto insufficienti le giustificazioni fornite dall’offerente, avessero un peso decisivo nell’equilibrio complessivo dell’offerta economica (ciò vale, specificamente, per le opere definite come “Principali”, in ordine alle quali si registrava il maggior ribasso): ciò che, anche a voler ipoteticamente seguire l’impostazione dell’appellante, rende ben poco verosimile che le incongruenze rilevate in dette voci potessero trovare una integrale compensazione nelle voci residue, la cui incidenza sull’offerta era del tutto marginale.

6.3.2. Del pari assente è una specifica critica alle argomentazioni spese dal primo giudice a sostegno della piena coerenza ed esaustività della modalità seguita dal R.U.P. per l’effettuazione della verifica, attraverso il confronto tra le voci di prezzo risultanti dall’offerta e quelle corrispondenti riportate sui prezziari provinciali di Trento e Bolzano.

Sul punto, l’appellante si limita a ribadire la censura di erroneità del confronto così operato, in quanto i prezzi risultanti dai predetti listini – al contrario di quelli offerti dal Consorzio istante – comprendevano anche le percentuali di ricarico per utile e spese generali, ma omette ogni osservazione su quanto rilevato dal Trga, secondo cui, anche a voler ripetere il confronto tra le voci di prezzo de quibus aumentando quelle offerte dal Consorzio del 2 % per utile e del 5 % per spese generali, la differenza tra i valori resterebbe “smisurata”, non facendo quindi affatto venir meno i profili di anomalia rilevati dalla stazione appaltante.

7. L’infondatezza delle censure attoree, per le ragioni appena esposte, comporta la reiezione dell’istanza risarcitoria riproposta in coda all’appello.

8. In conclusione, s’impone una decisione di reiezione dell’appello con la conseguente conferma della sentenza impugnata.

9. Con riguardo poi alla questione sottoposta all’adunanza plenaria, viene enunciato il seguente principio di diritto:

“Nelle gara d’appalto da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è legittima la verifica di anomalia dell’offerta eseguita, anziché dalla commissione aggiudicatrice, direttamente dal responsabile unico del procedimento avvalendosi degli uffici e organismi tecnici della stazione appaltante. Infatti, anche nel regime anteriore all’entrata in vigore dell’art. 121 del d.P.R. 5 ottobre 2010, nr. 207, è attribuita al responsabile del procedimento facoltà di scegliere, a seconda delle specifiche esigenze di approfondimento richieste dalla verifica, se procedere personalmente ovvero affidare le relative valutazioni alla commissione aggiudicatrice”.

10. In considerazione della novità delle questioni esaminate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (adunanza plenaria), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Compensa tra le parti le spese del presente grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Giorgio Giovannini, Presidente

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Stefano Baccarini, Presidente

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Botto, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Anna Leoni, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere, Estensore

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/11/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 29/11/2012 n.36 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. M. Lensi
C. M. (avv. G. Tavolacci) c/ Ministero della Giustizia (Avv. Distr. St.)

personale del Corpo di Polizia Penitenziaria e sospensione obbligatoria dal servizio

Pubblico impiego – Sanzioni – Sospensione obbligatoria dal servizio – Art. 4, co. 1, L. 27 marzo 2001 n. 97 – In caso di condanna non definitiva – Obbligatorietà – Sussiste

In caso di condanna non definitiva riportata dal pubblico dipendente, è applicabile anche al personale del Corpo di Polizia Penitenziaria l’art. 4, co. 1, L. 27 marzo 2001 n. 97, laddove prevede l’obbligatoria sospensione dal servizio

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 148 del 2012, proposto da:
C. M., rappresentato e difeso dall’avv. Gianmarco Tavolacci, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

contro

Il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, presso i cui Uffici in Cagliari è per legge domiciliato;

per l’annullamento

– del decreto del Direttore Generale del personale e della formazione dell’Amministrazione Penitenziaria n. 0475642-2011/5064/DS05 del 22.12.2011, con il quale il ricorrente è stato sospeso dal servizio con attribuzione di un assegno alimentare di importo
– di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso, ivi compresa la nota di trasmissione del medesimo decreto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 ottobre 2012 il dott. Marco Lensi e uditi per le parti i difensori l’avv. Gianmarco Tavolacci per la parte ricorrente e l’avv.to dello Stato Lucia Salis per l’Amministrazione resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Col ricorso in esame la parte ricorrente chiede l’annullamento degli atti indicati in epigrafe, rappresentando quanto segue.

Il ricorrente presta servizio alle dipendenze del Corpo di Polizia Penitenziaria sin dal 1982 e svolge, attualmente, le funzioni di Ispettore Superiore.

Il ricorrente è stato sottoposto ad un procedimento penale, per fatti risalenti all’anno 2007, per il reato di cui all’articolo 81 cpv e 314 c. p. (peculato).

L’imputazione consisteva nell’accusa di essersi appropriato di circa 45 litri di carburante sottraendoli all’Amministrazione penitenziaria dal distributore interno all’istituto carcerario di Is Arenas presso il quale il ricorrente all’epoca prestava servizio.

Con sentenza in data 12 dicembre 2011 della prima sezione penale del Tribunale di Cagliari, il ricorrente è stato riconosciuto colpevole del reato a lui ascritto, disponendosi, previa concessione dell’attenuante del danno patrimoniale di speciale tenuità, la condanna alla pena di un anno e sei mesi di reclusione e l’interdizione dai pubblici uffici per il medesimo periodo, con concessione della sospensione condizionale della pena e la non menzione della condanna.

Precisa il ricorrente che, allo stato, le motivazioni della sentenza non sono ancora note, essendo stato pubblicato soltanto il dispositivo, e che, a seguito della loro pubblicazione, il ricorrente proporrà atto d’appello al fine di ottenere la riforma della sentenza di primo grado.

In data 23 dicembre 2011 il ricorrente ha ricevuto il decreto del Direttore Generale del personale e della formazione dell’Amministrazione Penitenziaria n. 0475642-2011/5064/DS05 del 22.12.2011, con il quale il ricorrente medesimo è stato sospeso dal servizio.

La parte ricorrente ha quindi proposto il ricorso in esame, col quale si chiede l’annullamento del decreto del Direttore Generale del personale e della formazione dell’Amministrazione Penitenziaria n. 0475642-2011/5064/DS05 del 22.12.2011, con il quale il ricorrente è stato sospeso dal servizio con attribuzione di un assegno alimentare di importo pari alla metà dello stipendio e degli altri assegni di carattere fisso e continuativo nonché gli eventuali assegni per carichi di famiglia; di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso, ivi compresa la nota di trasmissione del medesimo decreto.

A tal fine, il ricorrente avanza i seguenti motivi di diritto.

Violazione di legge per inapplicabilità della legge n. 97/01; incompetenza; insussistenza e erroneità dei presupposti; difetto di istruttoria; eccesso di potere; ingiustizia manifesta; illogicità; contraddittorietà; perplessità.

Conclude per l’accoglimento del ricorso.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata, sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del ricorso, di cui si chiede il rigetto.

Con ordinanza n. 99 del 21 marzo 2012 questo Tribunale amministrativo ha accolto l’istanza cautelare, sospendendo il decreto impugnato.

Con ordinanza n. 2153 del 5 giugno 2012 il Consiglio di Stato, quarta sezione, ha accolto l’appello proposto dal Ministero della Giustizia e, in riforma dell’ordinanza impugnata, ha respinto l’istanza cautelare.

Con successive memorie le parti hanno approfondito le proprie argomentazioni, insistendo per le contrapposte conclusioni.

Alla pubblica udienza del 31 ottobre 2012, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Col ricorso in esame si chiede l’annullamento del decreto del Direttore Generale del personale e della formazione dell’Amministrazione Penitenziaria n. 0475642-2011/5064/DS05 del 22.12.2011, con il quale il ricorrente è stato sospeso dal servizio con attribuzione di un assegno alimentare di importo pari alla metà dello stipendio e degli altri assegni di carattere fisso e continuativo nonché gli eventuali assegni per carichi di famiglia; di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso, ivi compresa la nota di trasmissione del medesimo decreto.

Il ricorso è infondato.

Come rilevato dal Consiglio di Stato, quarta sezione, nell’ordinanza n. 2153 del 5 giugno 2012 (con la quale è stato accolto l’appello proposto dal Ministero della Giustizia e, in riforma dell’ordinanza di questo Tribunale, è stata respinta l’istanza cautelare), nel caso in esame, in caso di condanna non definitiva, doveva trovare applicazione l’art. 4, primo comma, della legge 27 marzo 2001 n. 97 che prevede l’obbligatoria sospensione dal servizio.

Ciò stante, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, deve ritenersi che la citata disposizione di cui all’art. 4, primo comma, della legge 27 marzo 2001 n. 97, trovi applicazione nei confronti della generalità dei pubblici impiegati e non solamente nei confronti dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni oggetto della c.d. “privatizzazione” del pubblico impiego, come invece sostenuto dal ricorrente, non sussistendo nella formulazione delle norme di cui alla legge in esame alcun elemento o indicazione che possa giustificare tale interpretazione restrittiva dell’ambito soggettivo di applicazione di tali norme, che devono pertanto ritenersi applicabili alla generalità dei pubblici impiegati, in forza del contenuto delle norme medesime.

Deve anzi ritenersi che, stante la specificità dell’ambito oggettivo disciplinato dalla legge in questione (che disciplina il rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche), nonché il già sopra rilevato ambito soggettivo generale di applicazione di tale normativa, da ritenersi applicabile alla generalità dei pubblici impiegati, in forza del contenuto della normativa medesima, le nuove disposizioni di cui alla citata legge n. 97/2001 abbiano efficacia prevalente anche sulle diverse e pregresse disposizioni specifiche dettate appositamente per alcune categorie di pubblici dipendenti (quali i dipendenti del Corpo della Polizia Penitenziaria) e regolanti le medesime fattispecie oggi disciplinate dalla citata legge n. 97/01.

Il predetto assunto trova conforto anche alla luce dei principi espressi in materia dal Consiglio di Stato, sesta sezione, con la sentenza n. 2112 del 6 aprile 2009 (pronunciata in ordine a fattispecie concernente un dipendente della Polizia di Stato), secondo cui, nella materia in esame, il parametro costituito, attualmente, dalla legge 27 marzo 2001, n. 97, è il “parametro normativo valevole per tutto il settore dell’impiego pubblico”.

Ciò stante, deve ritenersi che la nuova normativa di cui alla legge n. 97/01, stante la specificità dell’ambito oggettivo disciplinato dalla legge e la generalità dell’ambito soggettivo di applicazione della stessa, prevalga e deroghi anche avuto riguardo alle pregresse e diverse disposizioni impartite in materia dall’articolo 7 del D.Lgs. n. 449/1992, quale autonoma e specifica disciplina del personale dipendente dell’Amministrazione Penitenziaria, anche in assenza di apposite norme di rinvio.

Diversamente ritenendo, si riconoscerebbe in favore del solo personale dell’Amministrazione Penitenziaria (o comunque di pochi altri settori specifici della pubblica amministrazione che abbiano una normativa specifica e autonoma di settore in materia e non abbiano operato il rinvio alle nuove disposizioni di cui alla legge n. 97/01) la vigenza di una pregressa disciplina normativa notevolmente più favorevole, rispetto alle nuove disposizioni più severe e rigorose introdotte in materia dalla legge n. 97/01 applicabili alla generalità dei pubblici impiegati, senza che possa ravvisarsi alcuna valida ragione o giustificazione al riguardo, dovendosi anzi ritenere che proprio l’appartenenza a un Corpo di Polizia, quale quello della Polizia Penitenziaria, giustifichi l’applicazione della normativa più rigorosa in materia.

Per le suesposte considerazioni, stante l’infondatezza delle censure in proposito avanzate dal ricorrente, il ricorso deve essere respinto.

Stante la particolarità della vicenda, sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 31 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere, Estensore

Grazia Flaim, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/11/2012

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 29/11/2012 n.1027 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. M. Lensi
Impresa Del Fiume S.p.a. (avv. G. Misserini) c/ Abbanoa S.p.a. (avv. M. Mura) e nei confronti di Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori e Servizi e Forniture (Avv. Distr. St.); I.M.P. Industria Metalmeccanica Srl e CO.VE.CO. Soc. Coop. P.A. (n.c.)

sull’omessa considerazione di fatti rilevanti ai fini dell’applicazione dell’art. 38, co. 1, lett. c), D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163

Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di partecipazione – Requisiti di ordine generale – Art. 38 co. 1, lett. c), D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 – Omessa valutazione di aspetti rilevanti – Esclusione dalla gara – Illegittimità

E’ illegittimo il provvedimento di esclusione dalla gara motivato con riferimento alle sentenze penali irrevocabili di condanna a carico di un soggetto cessato dalla carica, ex art. 38 co. 1 lett. c), D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, laddove emerga che la commissione di gara ha omesso di valutare taluni aspetti a tal fine rilevanti, quali il lungo tempo trascorso dai fatti in questione penalmente rilevanti (circa vent’anni) nonché il brevissimo tempo (circa tre mesi) nel quale il soggetto cessato ha rivestito la carica di amministratore unico della società ricorrente

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 563 del 2012, proposto da:
Impresa Del Fiume S.p.a., con sede in Taranto, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Misserini, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

contro

Abbanoa S.p.a., con sede in Nuoro, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Matilde Mura, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

nei confronti di

Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori e Servizi e Forniture, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, presso i cui Uffici in Cagliari è per legge domiciliata;
I.M.P. Industria Metalmeccanica Srl e CO.VE.CO. Soc. Coop. P.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

– della nota del Presidente di gara prot. 60166 del 12.7.2012, avente ad oggetto la procedura aperta per l’esecuzione di lavori inerenti Schema n. 7 “Goceano” – Condotta Adduttrice Mamone-Lodè, con la quale la ricorrente veniva esclusa da detta gara;

– della nota di Abbanoa spa prot.63152 del 23.7.2012, di comunicazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici dell’intervenuta esclusione dalla gara, ai fini dell’inserimento nel casellario informatico delle esclusioni ex articolo 38 del D.L
– della conseguente iscrizione nel casellario informatico delle esclusioni ex articolo 38 del D.Lgs. n. 163/2006, ove intervenuta;

di tutti i verbali di gara nei quali è stata comminata la predetta esclusione della ricorrente dalla gara e si è disposto di procedere a segnalare la stessa esclusione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici e degli stessi nella parte in cui non includono la ricorrente tra le concorrenti ammesse;

nonché ove necessario e per quanto d’interesse:

– della nota di accompagnamento del 23 luglio 2012; della nota protocollo AB/58337 del 6 luglio 2012 di richiesta informazioni complementari; nonché di tutti verbali di gara nei quali è stato disposto di procedere alla richiesta di informazioni; dell’Alle


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Abbanoa Spa e di Autorita’ per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori e Servizi e Forniture;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 ottobre 2012 il dott. Marco Lensi e uditi per le parti i difensori l’avv. Giuseppe Misserini per la parte ricorrente, l’avv. Matilde Mura per Abbanoa Spa e l’avv. Giandomenico Tenaglia per l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Col ricorso in esame la parte ricorrente chiede l’annullamento degli atti indicati in epigrafe, rappresentando quanto segue.

La società ricorrente ha presentato domanda di partecipazione alla gara in questione “Procedura aperta per l’esecuzione di lavori inerenti Schema n. 7 “Goceano” – Condotta Adduttrice Mamone-Lodè”, bandita da Abbanoa spa, depositando le dichiarazioni richieste dall’articolo 38 del D.Lgs. n. 163/2006 e dalla lex specialis, anche in relazione all’amministratore unico cessato Sig. Giovanni Colomba.

La società ricorrente è stata esclusa dalla gara in questione, avendo la commissione di gara ritenuto che “le sentenze penali irrevocabili di condanna a carico del soggetto cessato” configurino causa ostativa alla partecipazione alla gara ai sensi dell’articolo 38 comma 1 lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006, “in relazione alle fattispecie dei reati commessi, alla gravità, commisurata alla continuazione del reato e alla recidiva, e all’incidenza sulla moralità professionale”.

La parte ricorrente ha quindi proposto il ricorso in esame, col quale si chiede l’annullamento della nota del Presidente di gara prot. 60166 del 12.7.2012, avente ad oggetto la procedura aperta per l’esecuzione di lavori inerenti Schema n. 7 “Goceano” – Condotta Adduttrice Mamone-Lodè, con la quale la ricorrente veniva esclusa da detta gara; della nota di Abbanoa spa prot.63152 del 23.7.2012, di comunicazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici dell’intervenuta esclusione dalla gara, ai fini dell’inserimento nel casellario informatico delle esclusioni ex articolo 38 del D.Lgs. n. 163/2006; della conseguente iscrizione nel casellario informatico delle esclusioni ex articolo 38 del D.Lgs. n. 163/2006, ove intervenuta; di tutti i verbali di gara nei quali è stata comminata la predetta esclusione della ricorrente dalla gara e si è disposto di procedere a segnalare la stessa esclusione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici e degli stessi nella parte in cui non includono la ricorrente tra le concorrenti ammesse; nonché ove necessario e per quanto d’interesse: della nota di accompagnamento del 23 luglio 2012; della nota protocollo AB/58337 del 6 luglio 2012 di richiesta informazioni complementari; nonché di tutti verbali di gara nei quali è stato disposto di procedere alla richiesta di informazioni; dell’Allegato C – Tabella riassuntiva dei ribassi percentuali offerti – Esiti provvisori, nella parte in cui non include la ricorrente tra le imprese ammesse; di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale.

A tal fine, la parte ricorrente avanza articolate censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili e conclude per l’accoglimento del ricorso.

Si è costituita in giudizio Abbanoa spa, sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del ricorso, di cui si chiede il rigetto.

Si è costituita in giudizio l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori e Servizi e Forniture, eccependo l’assoluta carenza di legittimazione passiva.

Con successive memorie le parti hanno approfondito le proprie argomentazioni, insistendo per le contrapposte conclusioni.

Alla pubblica udienza del 31 ottobre 2012, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Col ricorso in esame si chiede l’annullamento della nota del Presidente di gara prot. 60166 del 12.7.2012, avente ad oggetto la procedura aperta per l’esecuzione di lavori inerenti Schema n. 7 “Goceano” – Condotta Adduttrice Mamone-Lodè, con la quale la ricorrente veniva esclusa da detta gara; della nota di Abbanoa spa prot.63152 del 23.7.2012, di comunicazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici dell’intervenuta esclusione dalla gara, ai fini dell’inserimento nel casellario informatico delle esclusioni ex articolo 38 del D.Lgs. n. 163/2006; della conseguente iscrizione nel casellario informatico delle esclusioni ex articolo 38 del D.Lgs. n. 163/2006, ove intervenuta; di tutti i verbali di gara nei quali è stata comminata la predetta esclusione della ricorrente dalla gara e si è disposto di procedere a segnalare la stessa esclusione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici e degli stessi nella parte in cui non includono la ricorrente tra le concorrenti ammesse; nonché ove necessario e per quanto d’interesse: della nota di accompagnamento del 23 luglio 2012; della nota protocollo AB/58337 del 6 luglio 2012 di richiesta informazioni complementari; nonché di tutti verbali di gara nei quali è stato disposto di procedere alla richiesta di informazioni; dell’Allegato C – Tabella riassuntiva dei ribassi percentuali offerti – Esiti provvisori, nella parte in cui non include la ricorrente tra le imprese ammesse; di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale.

Per quanto concerne l’eccezione di carenza d’interesse al ricorso, sollevata da Abbanoa S.p.a., deve prendersi atto che con dichiarazione resa a verbale alla pubblica udienza del 31 ottobre 2012, il Difensore della ricorrente ha dichiarato che, anche qualora l’impresa ricorrente fosse stata ammessa alla gara, la medesima non sarebbe risultata vincitrice, risultando in ogni caso migliore l’offerta presentata dalla controinteressata.

Sotto tale profilo, risulta pertanto confermato l’assunto di Abbanoa S.p.a., secondo cui, anche qualora l’impresa ricorrente fosse stata ammessa alla gara, la medesima non sarebbe risultata vincitrice, per cui da un eventuale annullamento dell’esclusione l’impresa ricorrente non conseguirebbe comunque il bene della vita consistente nell’aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi.

Ciò posto, ritiene tuttavia il collegio che sussista comunque, nel caso di specie, l’interesse della ricorrente all’impugnazione del provvedimento di esclusione dalla gara, in considerazione di un ulteriore profilo giuridico – rilevante nel caso in esame e che prescinde dal sopra esaminato distinto aspetto dell’interesse all’impugnazione al fine di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto – consistente nell’interesse giuridicamente rilevante dell’impresa ricorrente ad eliminare l’atto giuridico presupposto di un eventuale futuro provvedimento dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di annotazione nel casellario informatico.

Né può ritenersi che l’interesse all’impugnazione del provvedimento di esclusione sorga in campo alla ricorrente esclusivamente a seguito dell’effettiva avvenuta adozione del provvedimento di annotazione nel casellario informatico, dovendosi invece ritenere che sussista in capo alla ricorrente l’onere di immediata e tempestiva impugnazione del provvedimento di esclusione dalla gara – a seguito del quale risulta altresì intervenuta la segnalazione all’Autorità di vigilanza – proprio al fine di eliminare l’atto giuridico presupposto dell’eventuale successivo provvedimento dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di annotazione nel casellario informatico.

Per le suesposte considerazioni, deve ritenersi l’ammissibilità del ricorso in esame nella parte in cui si chiede l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara, stante l’interesse giuridicamente rilevante dell’impresa ricorrente, nei sensi di sopra evidenziati.

Per quanto concerne l’impugnazione della segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici della comminata esclusione, se, da un lato, tale segnalazione costituisce mero atto endoprocedimentale (come tale non autonomamente impugnabile) avuto riguardo al successivo provvedimento di annotazione nel casellario informatico, sotto altra prospettiva, avuto riguardo cioè al provvedimento di esclusione dalla gara ritualmente e correttamente impugnato dalla ricorrente, tale segnalazione costituisce invece atto conseguente, nei confronti del quale la ricorrente può estendere l’impugnazione in occasione appunto del impugnazione del provvedimento di esclusione dalla gara, in via principale lesivo degli interessi della ricorrente medesima.

Deve pertanto ritenersi l’ammissibilità in toto del ricorso in esame, sia avuto riguardo al provvedimento di esclusione dalla gara, sia avuto riguardo all’atto conseguente della segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici della comminata esclusione.

Nell’ottica sopra evidenziata, deve ritenersi che il ricorso in esame sia stato notificato all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, esclusivamente quale soggetto comunque interessato alla vicenda in esame, come risulta, del resto, dalle epigrafe del ricorso medesimo, in cui il ricorso risulta proposto non “contro”, bensì “nei confronti” dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, per cui non risultano pertinenti e rilevanti le eccezioni avanzate dall’Avvocatura dello Stato in ordine alla carenza di legittimazione passiva della predetta Autorità.

Passando al merito della vicenda, preliminarmente deve rilevarsi che, all’atto della presentazione dell’offerta di gara e della relativa documentazione, l’impresa ricorrente ha pacificamente e correttamente dichiarato la sussistenza dei precedenti penali del precedente amministratore unico signor Colomba Giovanni.

Deve pertanto prendersi atto della correttezza e trasparenza dell’operato dell’impresa ricorrente che non ha omesso o occultato alcunché in ordine a tali precedenti penali del precedente amministratore unico signor Colomba Giovanni.

Ciò premesso, deve ritenersi la fondatezza delle censure di difetto di motivazione, mosse dalla ricorrente avverso l’impugnato provvedimento di esclusione dalla gara, in ordine all’attuale e perdurante rilevanza di tali precedenti penali, sia in considerazione del lungo tempo trascorso dai fatti in questione penalmente rilevanti (circa vent’anni), sia in considerazione del brevissimo tempo (circa tre mesi) nel quale il signor Colomba Giovanni ha rivestito la carica di amministratore unico della società ricorrente.

Nell’impugnato provvedimento di esclusione, la commissione di gara ha ritenuto che “le sentenze penali irrevocabili di condanna a carico del soggetto cessato” configurino causa ostativa alla partecipazione alla gara ai sensi dell’articolo 38 comma 1 lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006, “in relazione alle fattispecie dei reati commessi, alla gravità, commisurata alla continuazione del reato e alla recidiva, e all’incidenza sulla moralità professionale”.

In tale motivazione, risulta pertanto omessa ogni considerazione in ordine ai profili sopra evidenziati, concernenti il lungo tempo trascorso dai fatti in questione penalmente rilevanti (circa vent’anni), sia il brevissimo tempo (circa tre mesi) nel quale il signor Colomba Giovanni ha rivestito la carica di amministratore unico della società ricorrente.

Per le suesposte considerazioni, stante la fondatezza delle censure in tal senso avanzate dalla ricorrente e assorbito ogni ulteriore motivo, il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati, nella parte d’interesse della ricorrente medesima.

Stante la particolarità della vicenda, sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, nella parte d’interesse della ricorrente.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 31 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere, Estensore

Grazia Flaim, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/11/2012

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 29/11/2012 n.1028 proviene da Giustamm.