M. Nicolosi Pres. – P. De Bernardinis Est.
Supermatic S.r.l. (Avv.ti I. Marrone e D. Rigacci) contro l’Istituto di Istruzione Superiore “A. Meucci” ed il Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di Snack & Drinks S.a.s. di Bonotti Giovanni & C. (non costituita)

sulla distinzione tra appalto e concessione di servizi e sui principi applicabili a quest’ultima nella fase di scelta del contraente

1. Contratti della p.a. – Appalto e concessione di servizi – Distinzione – Fattispecie

2. Contratti della p.a. – Concessione di servizi – Art. 30 D.Lgs. n. 163/06 – Scelta del concessionario – Rispetto dei principi dei principi di trasparenza adeguata pubblicità non discriminazione parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità – Necessità – Fattispecie

1. Nella prospettiva comunitaria recepita dal legislatore nazionale con il D.Lgs. n. 163/06, la distinzione fra appalto e concessione di servizi risiede nella diversa forma di remunerazione dell’affidatario del servizio, in dipendenza della quale il concessionario, a differenza dell’appaltatore, assume su di sé il rischio economico dell’operazione. La fattispecie inerente una gara per l’installazione di distributori automatici di bevande in due sedi scolastiche non può quindi che essere qualificata in termini (anche) di concessione di servizi, in coerenza con la natura del corrispettivo riconosciuto all’impresa aggiudicataria, che consiste unicamente nel diritto di gestire il servizio stesso

2. La concessione di servizi, benché sottratta all’applicazione delle disposizioni in materia di contratti pubblici, ai sensi dell’art. 30 D.Lgs. n. 163/06 è comunque sottoposta alla medesima disciplina del contenzioso dettata per i contratti e, quanto alla scelta del concessionario, al rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità (fattispecie in cui è stata ritenuta illegittima l’apertura delle buste in seduta riservata e la previsione da parte del bando di un’unica busta che non garantiva il rispetto del principio di separazione tra offerta tecnica ed economica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1750 del 2011, proposto da:

Supermatic S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Ivan Marrone e Dario Rigacci, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Firenze, via dei Rondinelli 2;

Istituto di Istruzione Superiore “A. Meucci”, Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la cui sede sono domiciliati per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4;

Snack & Drinks S.a.s. di Bonotti Giovanni & C.;

degli atti e provvedimenti con cui l’Istituto di Istruzione Superiore “A. MEUCCI” di Massa ha indetto, disciplinato, svolto ed aggiudicato la gara per l’installazione di distributori automatici di bevande nelle due sedi dell’istituto e, in particolare, del bando di gara prot. n. 5287/CI4g del 12 luglio 2011, del verbale della Commissione del 29 agosto 2011 e del provvedimento di aggiudicazione definitiva di incogniti estremi, della comunicazione di aggiudicazione in favore della ditta controinteressata.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istituto di Istruzione Superiore “A. Meucci” e del Ministero dell’Istruzione, della Ricerca e dell’Università;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 novembre 2011 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso ex artt. 119 co. 1 lett. a) e 120 cod. proc. amm., notificato il 15 e depositato il 30 settembre 2011, la Supermatic S.r.l. – premesso di aver partecipato alla gara indetta dall’Istituto Statale d’Istruzione Superiore “A. Meucci” di Massa per l’installazione di distributori automatici di bevande all’interno delle sue sedi – proponeva impugnazione avverso gli atti di indizione, disciplina, svolgimento della gara predetta, nonché dell’aggiudicazione in favore della controinteressata Snack & Drinks S.a.s., e ne chiedeva l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, contestualmente spiegando domanda di risarcimento dei danni per l’ipotesi di mancato accoglimento dell’istanza cautelare.

Costituitosi in giudizio l’Istituto scolastico procedente, unitamente al Ministero dell’Istruzione, con ordinanza del 6 – 7 ottobre 2011 il collegio accordava la richiesta sospensiva.

Nel merito, la causa veniva discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 17 novembre 2011, preceduta dal deposito di documenti e memoria difensiva ad opera delle sole amministrazioni resistenti.

DIRITTO

La controversia ha per oggetto la procedura di gara per l’affidamento triennale del servizio di somministrazione di bevande tramite distributori automatici, indetta dall’Istituto d’Istruzione Superiore “A. Meucci” di Massa e aggiudicata alla controinteressata Snack & Drink S.a.s., come risulta dal verbale della commissione giudicatrice in data 29 agosto 2011 e dalla successiva comunicazione del dirigente scolastico del 31 agosto 2011, recante l’invito all’aggiudicataria a presentare i documenti richiesti dal bando.

Con il primo motivo di ricorso, cui la società ricorrente, seconda classificata, attribuisce valenza prioritaria ed assorbente, si sostiene che sarebbe illegittima la stessa ammissione alla gara dell’aggiudicataria Snack & Drink, titolare di iscrizione camerale per la sola attività di commercio mediante distributori automatici in “locali non aperti al pubblico”, e dunque asseritamente sprovvista dei requisiti richiesti per l’esercizio dell’attività in locali aperti al pubblico quali gli istituti scolastici.

L’assunto non è condivisibile.

Secondo la consolidata opinione giurisprudenziale, per luogo aperto al pubblico deve intendersi il luogo al quale può accedere chiunque a date condizioni, ovvero quello frequentabile da un’intera categoria o comunque da un numero indeterminato di persone che abbiano la possibilità giuridica e pratica di accedervi liberamente, senza che all’accesso possa legittimamente opporsi chi, su quel luogo, esercita un potere di fatto o di diritto (per tutte, cfr. Cass. pen., sez. III, 3 dicembre 2008, n. 12988; id., sez. III, 14 dicembre 2007, n. 6434). Tale non è, evidentemente, la situazione degli istituti scolastici, accessibili non in modo libero e indiscriminato, ma – per esigenze di adeguata vigilanza degli alunni e delle strutture scolastiche – nei soli orari e con le modalità consentite dai rispettivi regolamenti (per un riferimento normativo generale al contenuto dei regolamenti d’istituto, si veda l’art. 10 co. 3 lett. a) del D.Lgs. n. 297/94): limitazioni che valgono, a maggior ragione, nei confronti di tutti i soggetti diversi dal personale della scuola e dagli studenti, ivi compresi i genitori di questi ultimi. Ne discende la piena coerenza dell’iscrizione camerale posseduta dalla controinteressata con i requisiti occorrenti per la partecipazione alla gara.

La rilevata infondatezza del motivo proposto in via principale impone di passare all’esame delle censure rimanenti, dichiaratamente subordinate, le quali mirano non al subingresso nell’aggiudicazione, ma a veder caducata l’intera procedura.

Con il secondo motivo, la società Supermatic – invocata l’applicabilità alla fattispecie dell’art. 30 del D.Lgs. n. 163/06 – si duole innanzitutto della genericità del bando di gara, nella parte relativa ai criteri di selezione dell’offerta, vizio che non potrebbe considerarsi utilmente sanato dalla nota di chiarimenti inviata dal dirigente scolastico il 9 agosto 2011. D’altro canto, anche a voler reputare validamente integrata la legge di gara dai predetti chiarimenti, ad essere illegittimo sarebbe comunque l’operato della commissione giudicatrice, la quale non avrebbe fornito alcuna motivazione dei punteggi attribuiti alle offerte concorrenti; né, ancora una volta, la carenza potrebbe ritenersi sopperita dalla comunicazione del 5 settembre 2011, a firma sempre del dirigente scolastico, recante l’analitico riparto del punteggio assegnato alla ricorrente ed all’aggiudicataria per ciascuna tipologia di prodotti offerti (al contrario, tale comunicazione rivelerebbe l’arbitraria introduzione, ad opera della commissione, di sottocriteri non previsti dal bando).

Con il terzo motivo, è censurata la previsione del bando che richiedeva ai concorrenti di inserire in un unico modulo i dati necessari alla valutazione sia tecnica, sia economica, delle offerte, da cui la conseguente illegittimità delle operazioni di gara per violazione della regola che impone la segretezza delle offerte economiche fintanto che non venga compiuta la valutazione di quelle tecniche.

La Supermatic lamenta poi, con il quarto motivo, che l’apertura delle buste, tanto quelle contenenti la documentazione amministrativa, quanto quelle contenenti la documentazione tecnico-economica, sarebbe avvenuta in seduta riservata, in violazione dei principi di trasparenza ed imparzialità dell’agire amministrativo. Mentre, con il quinto motivo, dirige le proprie doglianze nei confronti degli atti di nomina della commissione giudicatrice, la quale sarebbe stata nominata anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, in violazione dell’art. 84 co. 10 D.Lgs. n. 163/06, e composta di soggetti privi di specifiche competenze, fra i quali due studenti minorenni, incapaci di agire e perciò a maggior ragione illegittimamente inseriti nel collegio giudicatore.

I motivi, che saranno esaminati congiuntamente, sono fondati, a partire dai profili già evidenziati dal collegio in sede cautelare.

Preliminarmente, va chiarito che – come si evince dal contenuto del bando – l’oggetto della gara in questione è costituito non solo dalla concessione in uso dei locali da parte dell’Istituto scolastico, al fine di farvi installare i distributori automatici di bevande dietro il pagamento di un contributo; quanto, e soprattutto, dall’assunzione in capo all’impresa aggiudicataria di tutti gli oneri e degli obblighi afferenti la gestione del servizio di fornitura/somministrazione espletato tramite i distributori installati nei locali della scuola: in questo senso, è inequivocabile il tenore del paragrafo del bando intitolato “Obblighi da assumere dal vincitore della gara”, che enumera, appunto, una serie di obbligazioni per lo più riferite al contenuto ed alle modalità del servizio (su tutte, la fornitura di “prodotti di prima qualità”, lett. b), e la garanzia della “corretta fornitura dei prodotti con tempestiva assistenza e continuo rinnovo delle scorte”, lett. f).

Alla luce del preminente rilievo attribuito dagli atti di gara alla prestazione del servizio, che – nella complessiva economia dell’operazione posta in essere dalle parti pubblica e privata – riveste un ruolo quantomeno equiordinato rispetto alla concessione in uso degli spazi occorrenti per l’installazione dei distributori, la fattispecie non può che essere qualificata in termini (anche) di concessione di servizi, in coerenza con la natura del corrispettivo riconosciuto all’impresa aggiudicataria, che consiste unicamente nel diritto di gestire il servizio stesso (è noto che, nella prospettiva comunitaria recepita dal legislatore nazionale con il D.Lgs. n. 163/06, la distinzione fra appalto e concessione di servizi risiede proprio nella diversa forma di remunerazione dell’affidatario del servizio, in dipendenza della quale il concessionario, a differenza dell’appaltatore, assume su di sé il rischio economico dell’operazione). Trattandosi di concessione di servizi, essa, benché sottratta all’applicazione delle disposizioni in materia di contratti pubblici, ai sensi dell’art. 30 D.Lgs. n. 163/06 cit. è comunque sottoposta alla medesima disciplina del contenzioso dettata per i contratti e, quanto alla scelta del concessionario, al rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità.

Tanto premesso, è agevole evidenziare come detti principi generali siano stati disattesi dall’Istituto resistente, a partire da quello di pubblicità delle sedute di gara che, secondo il consolidato e condivisibile indirizzo della giurisprudenza amministrativa è senz’altro inderogabile in ogni tipo di procedura selettiva di affidamento, almeno per quanto concerne la fase di verifica dell’integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica, e la relativa apertura (fra le altre, cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 ottobre 2009, n. 6311; id, sez. V, 11 maggio 2007, n. 2355; id., 11 febbraio 2005, n. 388): che la pubblicità, corollario della trasparenza e ineliminabile presidio dell’imparzialità della pubblica amministrazione, appartenga al novero dei principi generali informatori di ogni tipologia di affidamento di opere, servizi e forniture, è d’altronde affermato a chiare lettere, ed in via di principio, dall’art. 2 del medesimo D.Lgs. n. 163/06. Se, a questo, si aggiunge che, con la recente sentenza 28 luglio 2011, n. 13, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito come anche l’apertura delle buste con le offerte tecniche debba essere assistita dalle medesime garanzie – l’apertura in seduta pubblica ai fini del riscontro formale del loro contenuto – che valgono per la documentazione amministrativa e l’offerta economica, diviene palese l’illegittimità in cui, nella specie, la commissione giudicatrice è incorsa con l’apertura in seduta riservata delle buste contenenti le offerte (a dire il vero, dal verbale del 29 agosto 2011 non è dato comprendere con certezza se la commissione abbia proceduto in seduta riservata – ciò che aggraverebbe il già rilevato vizio di legittimità – anche all’apertura della documentazione amministrativa, posto che nulla è annotato circa la presenza o l’assenza, in quella fase, dei rappresentanti delle imprese in gara e circa ala natura della seduta. Che la successiva apertura delle buste con le offerte sia stata effettuata in seduta non pubblica è invece del tutto certo, giacché la circostanza è espressamente precisata dal verbale medesimo).

Ulteriore violazione dei principi di trasparenza ed imparzialità deriva dalle modalità di presentazione delle offerte indicate dal bando, che richiedeva la presentazione in unica busta (la “busta interna”) sia dell’offerta tecnica, sia di quella economica, non potendosi altrimenti intendere la previsione di un unico modello (“Allegato A” al bando) riportante l’elenco dei prodotti con indicazione di marca, quantità e prezzi, e dell’importo del contributo annuo offerto alla scuola. È, in particolar modo, la presenza di quest’ultima indicazione in calce all’elenco dei prodotti a infrangere la ratio della regola che vuole la separazione dell’offerta tecnica da quella economica affinché la valutazione della prima, da effettuarsi preventivamente, non sia – anche solo potenzialmente – condizionata dalla seconda. Non ricorrono, del resto, le condizioni per escludere la sussistenza in concreto del possibile condizionamento, nella misura in cui il bando non stabilisce criteri vincolati e automatici di assegnazione dei punteggi tecnici, ma si limita a distribuire in parti uguali il punteggio tra i due criteri, non meglio specificati, “del prodotto offerto” (50%) e “del contributo annuale erogato all’Istituto” (50%); né alcun automatismo discende dalla nota di chiarimenti del 9 agosto 2011, con la quale il direttore scolastico individua semplicemente la misura di riparto interno del punteggio relativo al prodotto (30% alla qualità, 20% al prezzo).

Venendo, quindi, alla materiale applicazione dei criteri indicati dal bando, coglie nuovamente nel segno la ricorrente, laddove afferma che l’attribuzione dei punteggi ad opera della commissione non consente di comprendere quale sia stato il percorso motivazionale sotteso alla valutazione delle offerte tecniche. Ed, infatti, l’assegnazione di un nudo punteggio numerico in presenza di criteri iniziali assolutamente generici, non integrati dalla successiva individuazione di idonei sottocriteri di ripartizione (tale non può considerarsi il riferimento, di cui alla sopra citata nota del 9 agosto, a “marca, miscela, percentuale frutta, acqua km 0, ecc.”, stante la mancata indicazione del “peso” attribuibile a ciascuna delle ipotetiche sottovoci della voce “qualità”. Per inciso, la commissione neppure si è servita di quei sottocriteri, di fatto ignorandoli), rende i punteggi assegnati il frutto di scelte imperscrutabili, la cui logicità e congruità vengono ad essere sottratte a verifica, contro i principi fondamentali che governano l’azione amministrativa, non solo in materia di gare.

Tali conclusioni non mutano alla luce della nota 5 settembre 2011, anch’essa a firma del dirigente scolastico, recante la specificazione dei punteggi di “qualità” assegnati alle imprese prima e seconda classificata. Sul punto, è appena il caso di osservare che si tratta di un’integrazione postuma della motivazione, proveniente oltretutto da soggetto estraneo alla commissione giudicatrice, di per sé inammissibile a fronte di un’attività eminentemente discrezionale, com’è confermato dalla lettura a contrario dell’art. 21-octies co. 2, secondo periodo, della legge n. 241/90; e questo a tacere del fatto che, in ogni caso, neppure tale nota chiarisce adeguatamente le ragioni che avrebbero giustificato, ad avviso della commissione, i punteggi attribuiti (basti dire che la nota fa riferimento a due soli prodotti per la Supermatic e a tre per la controinteressata, mentre le offerte si compongono di un numero di prodotti ben maggiore, tra i quali sembrerebbe non esservi stato confronto).

Non sono fondati, di contro, i profili di censura attinenti alla nomina della commissione in epoca anteriore alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Come già affermato dalla Sezione in controversia analoga alla presente (cfr. T.A.R. Toscana, sez. II, 20 dicembre 2010, n. 6781), va ribadito come la disposizione dell’invocato art. 84 co. 10 non codifichi un principio di carattere generale in materia di appalti di servizi, trattandosi di regola originata nel diverso ambito degli appalti di lavori (art. 21 co. 7 l. 109/94), la cui applicabilità ai servizi la giurisprudenza aveva escluso già anteriormente all’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 luglio 2010, n. 4311). Essa, pertanto, non si applica nella presente fattispecie concessoria, nella quale, peraltro, la documentazione in atti non precisa in quale momento la nomina della commissione abbia avuto luogo.

Inammissibili, infine, risultano le doglianze afferenti la composizione della commissione, non avendo la ricorrente mostrato di voler impugnare, con l’atto di nomina, anche la clausola di bando (il paragrafo intitolato “Comparazione delle offerte”) che prevedeva quella composizione, implicante la presenza di studenti minorenni in quanto componenti del Consiglio d’istituto.

In forza di tutte le considerazioni che precedono, l’impugnazione deve essere accolta. Non vi è luogo a provvedere sulla domanda accessoria di risarcimento del danno, subordinata al rigetto dell’istanza cautelare (che, come detto, è stata accolta).

Le spese di lite seguono la soccombenza delle amministrazioni resistenti, e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso, e per l’effetto annulla gli atti e provvedimenti impugnati.

Dichiara non luogo a provvedere sulla domanda di risarcimento del danno.

Condanna le amministrazioni resistenti alla rifusione delle spese processuali, che liquida in complessivi euro 3.000,00, oltre al rimborso del contributo unificato, alle spese generali, ad I.V.A. e C.P.A. come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/11/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 29/11/2011 n.1855 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. – P. Grauso Est.
Biosparkle S.p.a. (Avv. S. Pasquini) contro la Regione Toscana (Avv. F. Ciari) e la Provincia di Arezzo (non costituita)

Autorizzazione e concessione – Valutazione di impatto ambientale – Art. 11 co. 7 della legge regionale toscana n. 79/98 – Silenzio assenso – Sussistenza – Conflitto con la disciplina europea in tema di autorizzazioni ambientali – Sussistenza – Disapplicazione – Necessità – Conseguenze

Deve escludersi che la previsione dettata dall’art. 11 co. 7 della L.R. Toscana n. 79/98 possa venire interpretata quale mera disciplina legale del caso di violazione del termine di durata del procedimento comportante la sottrazione del progetto alla procedura di VIA secondo lo schema “norma – fatto – effetto”, pur in totale assenza di una qualsivoglia valutazione amministrativa circa gli impatti del progetto stesso. Siffatta valutazione è infatti ineludibile ai sensi della superiore normativa europea, e non può essere supplita da una sorta di presunzione legale di compatibilità ambientale che ne giustifichi la non sottoposizione a VIA. Ne discende che la fattispecie disciplinata dalla norma in esame non può essere altrimenti qualificata che in termini di silenzio assenso, onde recuperare un simulacro di provvedimento cui imputare l’esercizio tacito, ad opera della P.A., dei poteri discrezionali in questione. Nondimeno, la disposizione così interpretata continua a confliggere con la disciplina europea in tema di autorizzazioni ambientali, non potendosi legittimare l’amministrazione a non svolgere quella attività istruttoria imposta a livello comunitario per la tutela di particolari valori e interessi (cfr. Cons. Stato, n. 5691/08, cit.). Essa va pertanto disapplicata, con la conseguenza che l’inutile decorso del termine di sessanta giorni non esaurisce il potere dell’amministrazione di pronunciarsi in merito alla sottoposizione del progetto alla procedura per la valutazione dell’impatto ambientale, ferma restando, in capo al proponente, la titolarità dei rimedi avverso un’inerzia che si atteggia, in definitiva, a silenzio non significativo (silenzio inadempimento).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 645 del 2009, proposto da:

Biosparkle S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Stefano Pasquini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luca Capecchi in Firenze, via Bonifacio Lupi 20;

Regione Toscana, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Fabio Ciari, con domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura regionale in Firenze, piazza dell’Unita’ Italiana 1;
Provincia di Arezzo;

della nota prot. n.AOOGRT/29774/9.140.10 del 12.02.2009 rilasciata dalla della Regione Toscana, Direzione Generale della Presidenza – Area di Coordinamento Programmazione e Controllo – Settore Valutazione di Impatto Ambientale avente ad oggetto la “comunicazione di avvio del procedimento” per “l’annullamento in via di autotutela del maturato silenzio assenso” formatosi sull’istanza di V.I.A. proposta dalla Biosparkle per la realizzazione di parco fotovoltaico in loc. “La Manziana” nel Comune di Arezzo con il quale veniva disposto alla società proponente “di non voler intraprendere, nelle more del presente procedimento, alcun lavoro di realizzazione dell’impianto fotovoltaico in parola”;

della nota prot. n.AOOGRT/66289/P.140.10 del 9.03.2009 rilasciata dalla Regione Toscana, Direzione Generale della Presidenza – Area di Coordinamento Programmazione e Controllo – Settore Valutazione di Impatto Ambientale;

del decreto n. 1111 del 18.03.2009 emesso dalla Regione Toscana, Direzione Generale della Presidenza – Area di Coordinamento Programmazione e Controllo – Settore Valutazione di Impatto Ambientale con il quale veniva disposto: 1) “di annullare, in via di autotutela…il silenzio-assenso maturato in seguito al ritardo di questa Amministrazione nell’emanazione del decreto n. 4612/2008, il quale – in esito alla procedura di Verifica ambientale svolta ex art. 11 della L.R. 79/98 – assoggettava il “Progetto di realizzazione di impianto fotovoltaico di potenza nominale pari a 1944 kWp in loc. La Manziana nel Comune di Arezzo (AR) proposto dalla società Biosparkle S.p.A.”, alla procedura di Valutazione di impatto ambientale di cui all’art. 14 e segg. della L.R. 79/98; 2) di sottoporre, ai sensi e per gli effetti del comma 6 del’art. 11 della L.R. 79/98, il progetto di impianto fotovoltaico di potenza nominale pari a 1944 kWp in loc. La Manziana nel Comune di Arezzo (AR) proposto dalla società Biosparkle S.p.A.”, alla procedura di Valutazione di impatto ambientale di cui all’art. 14 e segg. della L.R. 79/98, per le motivazioni espresse in premessa”;

di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente con condanna dell’Amministrazione resistente al pagamento delle spese di lite;

nonché per la condanna della Regione Toscana a risarcire tutti i danni subiti dalla ricorrente così come accertati nel corso del presente giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Toscana;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2011 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato, e depositato il 24 aprile 2009, la Biosparkle S.p.a., impresa operante nel settore delle energie rinnovabili – premesso di aver chiesto alla Regione Toscana, il 7 agosto 2008, l’attivazione della procedura per la verifica di sottoponibilità a valutazione di impatto ambientale del progetto di un impianto fotovoltaico della potenza nominale di 1944 kWp da realizzarsi nel territorio del Comune di Arezzo –, esponeva che, con decreto del 9 ottobre successivo, la Regione aveva deliberato di sottoporre il progetto alla VIA, ai sensi dell’art. 11 co. 6 della legge regionale n. 79/98. Detto provvedimento era stato impugnato dinanzi a questo stesso tribunale da essa Biosparkle, la quale ne aveva fatto valere l’adozione tardiva, perché posteriore al decorso del termine di sessanta giorni stabilito dal medesimo art. 11 l.r. n. 79/98 ai fini dell’esclusione del progetto dalla valutazione d’impatto.

Disposta dal T.A.R. la sospensione cautelare dell’efficacia di quel provvedimento, la Regione Toscana, con atto del febbraio 2009, aveva quindi comunicato all’odierna ricorrente l’avvio del procedimento per l’annullamento in autotutela dell’esclusione del progetto dalla procedura di VIA, formatasi per silenzio-assenso a seguito dei ritardi in cui la stessa amministrazione procedente era incorsa; ricevute le controdeduzioni dell’interessata, la Regione aveva infine annullato il silenzio-assenso e stabilito di sottoporre il progetto a VIA, con il decreto n. 1111 del 18 marzo 2009. Di tale ultima determinazione, che reputava illegittima, la Biosparkle chiedeva dunque l’annullamento – previa sospensione dell’efficacia – sulla scorta di sette motivi in diritto, unitamente alla condanna dell’amministrazione procedente al risarcimento dei danni.

Con ordinanza del 5 – 6 maggio 2009, adottata nel contraddittorio con la Regione Toscana, che si era frattanto costituita in giudizio per resistere al gravame, il tribunale respingeva l’istanza cautelare.

Nel merito, la causa veniva discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 6 ottobre 2011, preceduta dal deposito di documenti e memorie difensive.

DIRITTO

1. La controversia ha per oggetto l’impugnazione del decreto dirigenziale n. 1111 del 18 marzo 2009, e dei relativi atti presupposti, mediante il quale la Regione Toscana ha, per un verso, annullato in autotutela il silenzio-assenso formatosi, ai sensi dell’art. 11 co. 6 della legge regionale n. 79/98, sull’esclusione dalla procedura per la valutazione di impatto ambientale del progetto presentato dalla Biosparkle S.p.a. per la realizzazione di un impianto fotovoltaico della potenza di 1944 kWp nel Comune di Arezzo, località La Manziana; e, per l’altro, ha stabilito di sottoporre il progetto in questione a VIA, come del resto già in precedenza aveva fatto con il decreto n. 4612 del 9 ottobre 2008, incorso nella sospensione cautelare dell’efficacia ad opera di questo stesso T.A.R., in quanto adottato dopo la scadenza del termine di sessanta giorni all’uopo previsto dal’art. 11 co. 6 l.r. n. 79/98, cit..

2. Con il primo motivo di gravame, la società ricorrente afferma che il provvedimento impugnato sarebbe viziato per violazione dell’art. 21-nonies della legge n. 241/90: esso non evidenzierebbe, infatti, alcuna forma di illegittimità a carico della determinazione tacita rimossa in autotutela, di talché mancherebbe il presupposto stesso per l’esercizio dei poteri di annullamento d’ufficio.

Con il secondo motivo, la ricorrente deduce la violazione dell’art. 11 co. 7 della legge regionale n. 79/98, in forza del quale, decorso il termine di sessanta giorni dalla presentazione senza che l’autorità competente assuma determinazioni, il progetto interessato si intende escluso dalla procedura di VIA. Il ricorso all’autotutela costituirebbe, da parte della Regione, lo strumento per aggirare tale disposizione e sottrarsi agli effetti del mancato rispetto del termine di durata del procedimento, nonostante l’oramai conclamato esaurimento del relativo potere. L’operato della Regione sarebbe, peraltro, a maggior ragione viziato, giacché la natura perentoria del termine si troverebbe ribadita nella circolare regionale interpretativa per l’applicazione dell’art. 11 l.r. n. 79/98, approvata dalla stessa Regione Toscana con delibera di Giunta n. 79/01.

Con il terzo motivo, si sostiene che, non sussistendo in effetti alcuna pregressa illegittimità da rimuovere, la Regione avrebbe piegato i propri poteri di autotutela al solo fine – sviato – di interrompere il regolare iter per il rilascio delle autorizzazioni necessarie alla realizzazione del progetto.

Con il quarto motivo, la Biosparkle contesta poi che, a seguito del decorso del termine di sessanta giorni di cui all’art. 11 co. 6 l.r. n. 79/98, possa ritenersi formato un vero e proprio provvedimento tacito di approvazione del progetto quanto ai profili attinenti alla verifica ambientale. La norma non contemplerebbe, in realtà, una fattispecie tipica di silenzio-assenso, come tale annullabile in via di autotutela, ma si limiterebbe ad escludere il progetto dalla procedura di VIA quale conseguenza dell’inosservanza del termine di durata del procedimento.

Con il quinto motivo, è dedotta l’arbitrarietà dell’iniziativa della Regione, la quale, pur non disponendo di alcun potere in materia, ha prescritto alla ricorrente – con la comunicazione di avvio del 12 febbraio 2009 – di astenersi, nelle more del procedimento conclusosi con l’adozione del decreto n. 1111/09, dall’intraprendere i lavori di realizzazione dell’impianto, ed ha altresì invitato le altre amministrazioni interessate dall’opera a non rilasciare gli atti autorizzatori di rispettiva competenza.

Con il sesto motivo, è fatto valere il vizio di incompetenza che affliggerebbe la medesima comunicazione di avvio del 12 febbraio 2009, sottoscritta da un soggetto diverso da quello riportato sull’atto come firmatario.

Con il settimo motivo, infine, la ricorrente censura nel merito la scelta di sottoporre il progetto a VIA, in quanto fondata su di un’istruttoria inadeguata, che avrebbe tenuto conto unicamente di alcune presunte criticità ambientali evidenziate nei pareri resi dal Comune e dalla Provincia di Arezzo, a fronte di un inserimento paesaggistico dell’impianto curato in maniera tale da annullarne sostanzialmente l’impatto. Del resto, la ricorrente assume di aver realizzato nella stessa zona altri impianti, identici a quello per cui è causa, senza vederli sottoposti alla procedura di VIA.

Le censure, che saranno esaminate congiuntamente, sono infondate.

3. L’assunto di fondo, che innerva l’intera impugnativa, può essere compendiato nell’affermazione secondo cui, nel caso in esame, non vi sarebbe alcuno spazio residuo per l’esercizio, da parte della Regione, dei poteri di valutazione dell’impatto ambientale del progetto presentato dalla ricorrente Biosparkle, neppure facendo ricorso a provvedimenti di secondo grado espressivi del generale potere di autotutela decisoria. Ai sensi dell’art. 11 co. 6 e 7 della legge regionale n. 79/98, con il decorso del termine perentorio di sessanta giorni dall’attivazione della procedura di verifica, il progetto dovrebbe infatti ritenersi definitivamente escluso dalla procedura di VIA, e questo non in virtù della formazione di un tacito provvedimento di assenso, bensì quale effetto diretto della previsione normativa. L’assenza di un provvedimento da rimuovere precluderebbe in radice il ricorso all’autotutela, che la Regione avrebbe azionato al surrettizio scopo di aggirare le ineludibili conseguenze legali della intempestiva definizione della procedura di verifica, ed a riprova del pretestuoso agire dell’amministrazione resistente deporrebbe il mancato rilievo di apprezzabili illegittimità a carico del (presunto) provvedimento oggetto dell’annullamento d’ufficio.

3.1. La tesi della ricorrente, che fa leva, fra l’altro, sul carattere derogatorio ed eccezionale dell’istituto del silenzio assenso, si scontra, in primo luogo, con il dato testuale dell’art. 20 della legge n. 241/90, nel testo introdotto dal D.L. n. 35/05, convertito in legge n. 80/05, che, secondo l’opinione unanimemente condivisa in dottrina e giurisprudenza, ha generalizzato l’istituto del silenzio assenso, rendendolo applicabile a tutti i procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi, salve alcune eccezioni in determinate materie, fra le quali proprio quella dell’ambiente.

Le eccezioni, poste dal quarto comma dell’art. 20, non comportano peraltro l’impossibilità di prevedere speciali ipotesi di silenzio assenso, ma esclusivamente l’inapplicabilità della regola generale secondo cui nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell’amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica nei termini il provvedimento di diniego; il che non impedisce al legislatore di introdurre, nella materie escluse, regole specifiche aventi ad oggetto il silenzio assenso, a meno che non sussistano espressi divieti, derivanti dall’ordinamento comunitario o dal rispetto dei principi costituzionali. L’esclusione sancita dall’art. 20 co. 4 della legge n. 241/90, oltretutto, riguarda le sole “disposizioni del presente articolo” e non può pertanto venire estesa a disposizioni speciali previgenti, come l’art. 11 della legge regionale toscana n. 79/98, che rimangono senz’altro in vigore (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 29 dicembre 2008, n. 6591).

Assodata, dunque, l’astratta ammissibilità di norme speciali recanti fattispecie di silenzio assenso nella materia ambientale, la disamina circa la qualificazione giuridica dell’inerzia tenuta dall’amministrazione investita della procedura di screening, per come disciplinata dall’art. 11 l.r. n. 79/98, va spostata su un piano differente.

3.2. E’ noto che la Corte Costituzionale ha ripetutamente censurato norme di leggi regionali contenenti, in materia ambientale, la previsione di ipotesi di silenzio assenso, e questo per la violazione del principio fondamentale secondo cui, in detta materia, opera il principio fondamentale della necessità di pronuncia esplicita, mentre il silenzio dell’amministrazione preposta a vincolo ambientale non può avere valore di assenso (cfr. Corte Cost. 12 febbraio 1996, n. 26; 27 aprile 1993, n. 194; 13 novembre 1992, n. 437). Dal canto suo, anche il giudice comunitario tradizionalmente ritiene che le previsioni di legge nazionale implicanti meccanismi di autorizzazione tacita, in materia ambientale, siano incompatibili con il diritto europeo, laddove questo esiga che il rifiuto, la concessione o la revoca delle autorizzazioni risultino da un provvedimento esplicito e seguano regole procedurali precise e predeterminate (cfr. Corte Giustizia CE, 28 febbraio 1991, in causa C-360/87): su tali basi è stata sancita, per quanto qui interessa, l’incompatibilità fra un’autorizzazione tacita ed il sistema della valutazione di impatto ambientale delineato dalla Direttiva 85/337/CE, che obbliga le autorità nazionali ad esaminare caso per caso tutte le domande di autorizzazione presentate, con l’obiettivo primario di garantire che, prima della concessione di un’autorizzazione, i progetti per i quali sia previsto un impatto ambientale rilevante formino oggetto di una valutazione del loro impatto (cfr. Corte di Giustizia CE, 14 giugno 2001, in causa C-230/00; id., 19 settembre 2000, in causa C-287/98).

Il contrasto tra la previsione normativa di moduli di formazione tacita della volontà dell’amministrazione ed i principi comunitari, che impongono l’esplicitazione delle ragioni di compatibilità ambientale di un progetto sulla scorta di un’analisi sintetico-comparativa, è stato infine riconosciuto anche dalla giurisprudenza nazionale, e con riferimento appunto ad una normativa regionale che prevedeva la formazione di un silenzio assenso per decorso del termine di durata massima della procedura di verifica di sottoposizione a VIA (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 agosto 2008, n. 4058). Del resto, la conferma dell’incompatibilità può essere ulteriormente ricavata dalla circostanza che l’art. 4 par. 4 della menzionata Direttiva 85/337 stabilisce che le decisioni adottate dall’autorità competente ai fini della sottoposizione o meno di un progetto a VIA siano messe a disposizione del pubblico, ciò che presuppone l’esistenza di determinazioni ostensibili, e perciò espresse, mentre il successivo art. 10-bis manda agli Stati membri di provvedere affinché gli interessati abbiano accesso a una procedura di ricorso dinanzi ad un organo giurisdizionale o ad un altro organo indipendente ed imparziale istituito dalla legge, per contestare la legittimità sostanziale o procedurale di decisioni, atti od omissioni soggetti alle disposizioni sulla partecipazione del pubblico stabilite dalla Direttiva.

3.3. Alla luce di quanto precede, deve escludersi, in primo luogo, che la previsione dettata dall’art. 11 co. 7 della legge regionale toscana n. 79/98 possa venire interpretata nel senso auspicato dalla ricorrente, ossia quale mera disciplina legale del caso di violazione del termine di durata del procedimento comportante la sottrazione del progetto alla procedura di VIA secondo lo schema “norma – fatto – effetto”, pur in totale assenza di una qualsivoglia valutazione amministrativa circa gli impatti del progetto stesso. Siffatta valutazione è infatti ineludibile ai sensi della superiore normativa europea, e non può essere supplita da una sorta di presunzione legale di compatibilità ambientale che ne giustifichi la non sottoposizione a VIA.

Ne discende che la fattispecie disciplinata dalla norma in esame non può essere altrimenti qualificata che in termini di silenzio assenso, onde recuperare un simulacro di provvedimento cui imputare l’esercizio tacito, ad opera della P.A., dei poteri discrezionali in questione. Nondimeno, la disposizione così interpretata continua a confliggere, per le ragioni che si sono viste, con la disciplina europea in tema di autorizzazioni ambientali, non potendosi legittimare l’amministrazione a non svolgere quella attività istruttoria imposta a livello comunitario per la tutela di particolari valori e interessi (cfr. Cons. Stato, n. 5691/08, cit.). Essa va pertanto disapplicata, con la conseguenza che l’inutile decorso del termine di sessanta giorni non esaurisce il potere dell’amministrazione di pronunciarsi in merito alla sottoposizione del progetto alla procedura per la valutazione dell’impatto ambientale, ferma restando, in capo al proponente, la titolarità dei rimedi avverso un’inerzia che si atteggia, in definitiva, a silenzio non significativo (silenzio inadempimento).

3.4. Tale conclusione – oltre ad importare, di fatto, una revisione dell’orientamento espresso dalla Sezione nella controversia fra le stesse parti iscritta al n. 2229/08 R.G., ove si è ritenuto che il mancato rispetto del termine ex art. 11 co. 6 e 7 l.r. n. 79/98 determinasse l’illegittimità del provvedimento di sottoposizione a VIA tardivamente adottato – conduce a riconoscere la piena legittimità del provvedimento impugnato, nella parte in cui costituisce manifestazione del non ancora esaurito potere discrezionale di verifica dell’assoggettabilità a VIA del progetto presentato dalla ricorrente (paragrafo n. 2 del dispositivo del decreto n. 1111/09). Sul punto, merita peraltro precisare che con il decreto n. 1111/09 la Regione ha sostanzialmente prestato acquiescenza all’ordinanza cautelare di sospensione pronunciata dal T.A.R., nel procedimento n. 2229/08 R.G., nei confronti del precedente decreto regionale n. 4612/08 di sottoposizione a VIA del progetto, la cui illegittimità può ritenersi riconosciuta, sia pure per implicito, dalla Regione, nella misura in cui quest’ultima mostra di condividere il contenuto del provvedimento giurisdizionale al punto di procedere ad una integrale riedizione del potere già esercitato con l’adozione di un nuovo provvedimento che, in parte qua, prende le mosse dall’istruttoria che aveva condotto all’adozione del decreto n. 4612/08 (coerentemente, il giudizio iscritto al n. 2229/08 si è concluso con la dichiarazione della sopravvenuta carenza di interesse, stante il contenuto non satisfattivo del nuovo provvedimento adottato dalla Regione).

Si è detto, peraltro, come il decreto n. 1111/09 rechi anche, nel medesimo contesto provvedimentale, il prioritario annullamento d’ufficio del silenzio assenso che si sarebbe formato all’esito della procedura di verifica del progetto, avviata dall’odierna ricorrente nell’agosto del 2008: un’iniziativa parimenti indotta dalle statuizioni rese dal tribunale nell’ambito del citato giudizio n. 2229/08 R.G., e che concorre a denotare la condotta della Regione in termini di acquiescenza, ma che oggi – in forza delle osservazioni svolte in merito alla natura attribuibile all’inerzia disciplinata dall’art. 11 l.r. n. 79/98 – finisce per rivelarsi mancante dell’oggetto, non essendovi in realtà alcun provvedimento tacito da rimuovere. Con l’ulteriore effetto che i profili di censura svolti dalla ricorrente con riguardo all’esercizio, asseritamente illegittimo, dell’autotutela, non possono che reputarsi assorbiti dalla rimeditata natura delle conseguenze connesse

4. Assodato che, sul piano strettamente procedimentale, le scelte operate dall’amministrazione resistente rappresentano modalità di legittima rinnovazione del potere già incorso nell’intervento cassatorio del giudice, sia pure in sede cautelare, l’indagine va ora indirizzata alla verifica, nel merito, dei presupposti per l’avvio della valutazione di impatto ambientale nei confronti del progetto presentato dalla società Biosparkle. Tali presupposti sarebbero costituiti, ad avviso della Regione, dalle criticità evidenziate nei pareri resi dal Comune e dalla Provincia di Arezzo, il primo dei quali, in particolare, ravvisa la necessità di procedere a VIA in relazione alle caratteristiche tecniche delle strutture utilizzate, “funghi solari” dell’altezza massima di sette metri, ed alla morfologia del paesaggio circostante; all’ubicazione dell’area di intervento lungo una viabilità storica che collega antichi poderi della Valdichiana; al mancato rispetto del sistema della tessitura agraria e del reticolo di scolo, il cui mantenimento non risulterebbe adeguatamente dimostrato; alla vicinanza di edifici colonici appartenenti al sistema delle case coloniche della Valdichiana.

4.1. Con riferimento al primo degli aspetti considerati, la ricorrente deduce che l’altezza massima di sette metri verrebbe raggiunta dai pannelli solari esclusivamente nei mesi invernali dell’anno, e limitatamente alle ore iniziali e finali della giornata, mentre nel periodo primavera-estate l’inclinazione dei pannelli verrebbe ad essere ridotta, e con essa l’impatto visivo dell’impianto, peraltro ulteriormente mitigabile attraverso schermatura con l’uso di opportune essenze vegetali. Ma, anche a volersi attenere ai soli dati forniti dalla Biosparkle, è proprio la circostanza che, per almeno la metà dell’anno e durante la maggior parte delle ore di luce, i pannelli conservino l’altezza massima, a rivelare l’esistenza di un impatto sulla componente paesaggistica determinato dalle dimensioni dell’impianto, impatto che per comune esperienza appare niente affatto trascurabile, avuto riguardo alle caratteristiche pianeggianti dei luoghi, privi di schermature naturali, ed alla conseguente difficoltà – del tutto intuitiva – di realizzare in un contesto siffatto e per l’intera estensione del campo fotovoltaico (324 strutture ad inseguimento distribuite su una superficie di circa cinque ettari) sistemi di integrale mitigazione. Del resto, attesa l’estensione dell’impianto, neppure può sostenersi che il passaggio dell’inclinazione dei pannelli da 60° a 30°, diminuendone l’altezza, renda l’impatto irrilevante e, comunque, agevolmente mitigabile.

4.2. L’esito negativo della procedura di screening si giustifica, altresì, con riferimento alla non documentata compatibilità dell’impianto con la capacità di carico ambientale dell’area interessata dal progetto (All. D, paragrafo 3, lett. i) della legge regionale n. 79/98), classificata dal Piano Strutturale come a rischio esondazione, ancorché a pericolosità medio-bassa, per la quale sarebbe stato necessario quantomeno uno studio di fattibilità che confermasse l’assenza di rischio, mentre non può reputarsi sufficiente la semplice affermazione, contenuta in ricorso, della presenza di aperture per lo scolo delle acque nel muro perimetrale e nella fondazione dell’impianto: in questo senso, si veda l’art. 123 delle norme tecniche del Piano Strutturale aretino, che viene direttamente in rilievo, ai fini della procedura di verifica, sotto l’ulteriore profilo della coerenza del progetto con la pianificazione territoriale e urbanistica (All. D, par. 1, l.r. n. 79/98).

Si aggiunga che lo stesso Piano Strutturale, all’art. 60, demanda al Regolamento Urbanistico di prevedere, per le aree ricadenti – come quella destinata ad ospitare l’impianto in questione – nella variante paesaggistica “Fattorie granducali della Valdichiana”, il mantenimento della rete scolante e dei fossi di scolo, oltre che della viabilità poderale (parimenti a rischio di essere pregiudicata dalla presenza dell’impianto), ciò che evidenzia anche per tale aspetto l’incoerenza del progetto della ricorrente con le direttrici della pianificazione territoriale; né la ricorrente ha dimostrato in giudizio l’erroneità delle valutazioni espresse dal Comune in merito all’inadeguatezza del progetto in punto di salvaguardia delle caratteristiche storico-culturali del paesaggio, le quali ricevono, peraltro, autonoma considerazione come parametri qualificanti da valutare ai fini dell’esclusione del progetto dalla VIA (All. D, par. 3, lett. f), l.r. n. 79/98).

4.3. Analoghe osservazioni valgono in ordine alle criticità similmente evidenziate nel parere della Provincia di Arezzo, che a propria volta conferma l’appartenenza dell’area occupata dall’impianto ad una tipologia di paesaggio connotata anche storicamente, e perciò disciplinata dal PTCP come ambito di tutela delle risorse essenziali, per poi denunciare l’inidoneità del materiale allegato dalla proponente a documentare adeguatamente l’inserimento dei pannelli solari nel paesaggio circostante (ciò che impedisce in radice l’espressione di un parere favorevole).

La Provincia adduce, peraltro, un argomento aggiuntivo a sostegno della necessità di sottoporre il progetto a VIA, vale a dire la carenza di informazioni circa le linee di intervento da seguire nella fase di dismissione dell’impianto, elemento che, attenendo all’utilizzazione delle risorse naturali ed, in particolare, alla riproducibilità e rinnovabilità delle risorse utilizzate, il legislatore regionale impone espressamente di tenere in considerazione nel valutare le caratteristiche del progetto in sede di screening (All. D, par. 2, l.r. n. 79/98).

4.4. L’impossibilità di formulare in termini di ragionevole certezza, sulla base della documentazione disponibile, un giudizio di irrilevanza ambientale del progetto presentato dalla Biosparkle ed, anzi, il possesso di dati obiettivi che lasciano presumere l’inevitabilità di un impatto significativo dovuto alle caratteristiche dimensionali dell’impianto (in particolare, altezza degli inseguitori solari ed estensione dell’area interessata) legittima pienamente la scelta dell’amministrazione regionale di sottoporre a VIA il progetto stesso, che si sottrae pertanto alle censure dedotte. Non vi è prova, d’altronde, del fatto che impianti identici a quello per cui è causa, ubicati nella stessa zona, siano stati esclusi dalla procedura di VIA (agli atti è presente unicamente la “relazione generale” relativa ad un impianto da ubicarsi in un Comune di verso da quello di Arezzo e, in ogni caso, non sono stati prodotti provvedimenti di esclusione dalla VIA relativi ad altri impianti).

5. Sulle questioni rimanenti (quinto e sesto motivo di ricorso), è sufficiente osservare come la prescrizione di non intraprendere lavori connessi alla realizzazione dell’impianto, contenuta nella comunicazione di avvio del procedimento conclusosi con la delibera n. 1111/09, debba qualificarsi come diffida che, attenendo ad attività al cui svolgimento la ricorrente non ha titolo, non presenta di fatto alcuna lesività, da cui l’inammissibilità della sua impugnativa.

Neppure è configurabile il vizio di incompetenza dedotto a carico della medesima comunicazione di avvio, atto sprovvisto di valenza provvedimentale, di modo che la sottoscrizione della stessa ad opera di un soggetto diverso da quello indicato come firmatario, e comunque non coincidente con l’autore del provvedimento finale, non determina infatti alcuno spostamento sul piano delle attribuzioni di potere, ma integra, al più, una mera irregolarità, sanata dalla regolare partecipazione dell’interessata al contraddittorio procedimentale.

6. L’impugnazione non può dunque essere accolta, e con essa la domanda accessoria di risarcimento del danno. Va, tuttavia, disposta la compensazione delle spese processuali, tenuto conto delle ragioni della decisione e, segnatamente, del mutato avviso della Sezione in ordine all’interpretazione dell’art. 11 l.r. n. 79/98 ed alla natura del silenzio serbato dall’amministrazione procedente sull’originaria procedura di screening promossa dalla società Biosparkle.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, dichiara il ricorso infondato e inammissibile nei sensi di cui in parte motiva.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/11/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 29/11/2011 n.1844 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Amicuzzi
Comune di Padova (Avv.ti F. Lorenzoni, V. Mizzoni e A. Montobbio) c/ Capital Costruzioni s.r.l. (Avv.ti G. Greco, L. Manzi, M. Muscardini e C. Sarasso)

sulla prevalenza da attribuirsi alla facoltà di costituzione in giudizio nel termine di sessanta giorni dalla notificazione del ricorso rispetto all’esigenza di osservare il termine di trenta giorni per il deposito di memorie

1. Giustizia amministrativa – Udienza – Fissazione con sollecitudine – Conseguenze – Memoria di costituzione – Deposito – Inosservanza termine 30 giorni dall’udienza – Irrilevanza – Ragioni

2. Giustizia civile – Modifiche al c.p.c. ex art. 58 l. 69/2009 – Ambito operatività – Giudizi instaurati dopo l’entrata in vigore – Ragioni – Disposizione transitoria

3. Giustizia amministrativa – Errore scusabile – In appello – Ammissibilità

4. Giustizia civile – Debitore – Causa giustificativa ex art. 1218 c.c. – Applicabilità – Limiti

5. Giustizia amministrativa – Giudizio – Conclusioni CTU – Condivisione da parte del Giudice – Onere motivazione specifica – Esclusione – Indicazione fonti apprezzamento – Sufficienza

1. La fissazione dell’udienza di merito con sollecitudine ai sensi del’art. 71 C.P.A. non esclude l’applicabilità dell’art. 46 C.P.A. anche nell’ipotesi in cui la parte abbia depositato la memoria di costituzione oltre il termine previsto dall’art. 73 C.P.A. La facoltà concessa alle parti dall’art. 46, I c., del C.P.A., di costituirsi nel termine di sessanta giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notificazione del ricorso deve infatti (incidendo direttamente sul diritto di prima difesa) ritenersi prevalente rispetto alle ragioni (garanzia della pienezza del contraddittorio e dell’ordinato svolgimento del giudizio) sottese alla fissazione del termine di trenta giorni liberi prima della udienza stabilito dall’art. 73, I c., del C.P.A. per la produzione di memorie, a nulla valendo la celerità di fissazione della udienza di merito, perché essa non può mai incidere su detto diritto di difesa.

2. L’art. 58 comma 1, della l. n. 69/2009 (secondo il quale le disposizioni che modificano il codice di procedura civile e le disposizioni per l’attuazione del codice di procedura civile si applicano ai giudizi instaurati dopo la data della sua entrata in vigore) deve essere interpretato, trattandosi di disposizione transitoria, nel senso che è applicabile solo ai giudizi instaurati dopo la data della sua entrata in vigore e non a quelli già incardinati a detta data. Ne consegue che esso potrà trovare applicazione ai procedimenti di primo grado pendenti al 4.7.2009, data di entrata in vigore della l. n. 69/2009.

3. L’istituto dell’errore scusabile trova applicazione anche nel giudizio di secondo grado, ed è applicabile, a presidio dell’effettività della tutela giurisdizionale, nei casi in cui ricorrano situazioni di obiettiva incertezza connesse alla novità rappresentata da significative e complesse innovazioni del quadro normativo di riferimento.

4. La causa giustificativa di cui all’art. 1218 del c.c. – a norma del quale “Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile – non è applicabile nel caso in cui l’evento che ha reso impossibile la prestazione fosse ragionevolmente e facilmente prevedibile all’atto della assunzione della obbligazione ovvero se la parte non abbia fatto tutto quanto possibile per eliminare gli effetti.

5. Il giudice del merito, che riconosca convincenti le conclusione del consulente tecnico d’ufficio, non è tenuto ad esporre in modo specifico le ragioni del suo convincimento, poiché l’obbligo della motivazione è assolto già con l’indicazione delle fonti dell’apprezzamento espresso, dalle quali possa desumersi che le contrarie deduzioni delle parti siano state implicitamente rigettate.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9623 del 2010, proposto da:

Comune di Padova, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Fabio Lorenzoni, Vincenzo Mizzoni e Alessandra Montobbio, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via del Viminale, n. 43;

Capital Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Guido Greco, Luigi Manzi, Manuela Muscardini e Carlo Sarasso, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;

della sentenza del T.A.R. Veneto – Venezia, Sezione I, n. 00197/2010, resa tra le parti, di accoglimento del ricorso proposto dalla Capital Costruzioni s.r.l. per l’accertamento dell’inadempimento contrattuale, da parte del Comune di Padova, in relazione alla convenzione stipulata il 30.4.1992 con detta società e per la condanna al risarcimento dei danni subiti, oltre ad interessi e rivalutazione;

per l’annullamento della condanna al pagamento del risarcimento danni e, in subordine, per la riduzione della condanna stessa.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale della Capital Costruzioni s.r.l. ;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 marzo 2011 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Lorenzoni e Reggio D’Aci, su delega dell’ avv. Manzi;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:.

FATTO

Con il ricorso in appello in esame il Comune di Padova ha chiesto l’annullamento o la riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicato con la quale è stato accolto il ricorso proposto dalla Capital Costruzioni s.r.l. per l’accertamento dell’inadempimento contrattuale da parte del Comune di Padova, in relazione alla convenzione stipulata il 30.4.1992 con detta società ed esso è stato condannato al pagamento della somma di € 340.861,55 a titolo di risarcimento danni, oltre ad interessi e rivalutazione. Inoltre ha chiesto l’annullamento della condanna al pagamento del risarcimento danni e, in subordine, la riduzione della condanna stessa, anche previa C.T.U..

A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:

1.- Erroneità della sentenza per difetto di motivazione, erronea interpretazione della convenzione, contraddittorietà, errata valutazione dei fatti ed illogicità manifesta.

Non è stato considerato dal primo Giudice che la consegna delle aree doveva avvenire su richiesta del concessionario; inoltre è stata ritenuta una mera irregolarità la circostanza che la convenzione prevedeva che la domanda di concessione edilizia avrebbe dovuto essere presentata entro 60 giorni dalla sottoscrizione della stessa, mentre la società di cui trattasi aveva presentato detta domanda ben prima.

2.- Erroneità della sentenza per difetto di istruttoria e per erronea valutazione ed interpretazione degli atti e dei documenti acquisiti al giudizio.

La gravata sentenza non ha motivato con riguardo alla sollevata eccezione di impossibilità della prestazione derivante da causa non imputabile alla stessa Amministrazione.

3.- Erroneità della sentenza per difetto di istruttoria, nonché per erronea valutazione ed interpretazione degli atti e dei documenti acquisiti al giudizio sotto altro profilo.

Il T.A.R. ha omesso di considerare le argomentazioni addotte dal Comune e avallate dalla C.T.P. in ordine ai pretesi ritardi causati dalla mancata tempestiva esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria, peraltro non necessarie ai fini della realizzazione dei fabbricati, che comunque non potevano influire sui tempi di realizzazione dei fabbricati.

4.- Omessa motivazione e comunque contraddittoria, erronea ed insufficiente motivazione.

E’ erronea la ricostruzione logico giuridica effettuata dal primo Giudice in punto di responsabilità del danno da ritardo.

5.- Difetto di istruttoria e di motivazione, errata valutazione dei presupposti, contraddittorietà ed illogicità.

Non sono condivisibili le conclusioni del T.A.R. in ordine alla quantificazione dei pretesi danni, basate sulla C.T.U. espletata nel corso di un giudizio civile, non essendo stato argomentato in ordine alle contraddittorietà da cui è caratterizzata essa consulenza, evidenziate nella consulenza di parte; inoltre la liquidazione del danno per mancato incasso dell’utile è stata effettuata senza considerare che per la tipologia degli interventi di cui trattasi l’incasso dell’utile avviene solo in occasione della vendita delle unità immobiliari, condizionata dal frazionamento del mutuo ritardato per responsabilità dell’impresa.

Infine, pur essendo stato riconosciuto il concorso di colpa, non ne sono state tratte le dovute conseguenze ex art. 1227 del c.c..

Con atto depositato l’1.12.2010 si è costituita in giudizio la Capital Costruzioni s.r.l., che ha eccepito la inammissibilità e la improcedibilità della istanza cautelare formulata con l’atto di appello, nonché ne ha dedotto la infondatezza.

Con atto notificato il 28.12.2010 e depositato il 30.12.2010 la suddetta società ha eccepito la tardività dell’appello proposto dal Comune (essendo stata la sentenza impugnata depositata il 29.1.2010 e l’appello notificato il 6.11.2010, dopo la scadenza del termine semestrale previsto dall’art. 327 del c.p.c., come modificato dalla l. n. 69/2009), ha eccepito la inammissibilità e dedotto la infondatezza dei motivi di appello, nonché ha proposto appello incidentale, deducendo i seguenti motivi:

1.- Erroneità della sentenza di primo grado per aver ritenuto la sussistenza di responsabilità della Capital Costruzioni s.r.l. per ritardato ritiro della concessione edilizia. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1227 del c.c.

La condotta della società non poteva essere ritenuta, ex art. 1227 del c.c., tale da comportare una limitazione o esclusione della responsabilità del debitore.

2.- Erroneità della sentenza di primo grado nella quantificazione del risarcimento dovuto alla società de qua. Violazione dell’art. 3 del c.p.a. per omessa motivazione.

Il T.A.R. non ha fatto discendere dalle circostanze che il Comune ha proceduto alla consegna delle aree tardivamente ed in modo frazionato, nonché che ha ritardato nella progettazione ed affidamento dei lavori riguardanti le opere di urbanizzazione primaria, la conseguenza che tanto aveva comportato ritardi nella realizzazione dei fabbricati.

Il Giudice di prime cure erroneamente non ha riconosciuto alla società i danni subiti per la doppia commercializzazione degli alloggi.

Inspiegabilmente, ai fini della quantificazione del danno da ritardato incasso dell’utile, non sono stati presi in considerazione i danni patiti per la ritardata consegna delle aree.

Con memorie depositate il 4.1.2011 ed il 24.2.2011 parte appellante ha contestato la fondatezza delle avverse eccezioni e deduzioni ed ha ribadito tesi e richieste.

Con memoria depositata il 28.2.2011 il Comune di Padova ha dedotto la infondatezza dell’appello incidentale, concludendo per la reiezione, e successivamente, con memoria depositata il 7.3.2011, ha replicato alle contrarie difese.

Con memoria depositata l’8.3.2011 la Capital Costruzioni s.r.l. ha eccepito la tardività del deposito della memoria di costituzione nell’appello incidentale da parte del Comune di Padova per violazione dei termini fissati dall’art. 73 del c.p.a. ed ha contestato le avverse deduzioni, ribadendo tesi e richieste.

Alla pubblica udienza del 29.3.2011 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in appello in epigrafe indicato il Comune di Padova ha chiesto l’annullamento o la riforma della sentenza del T.A.R. Veneto – Venezia, Sezione I, n. 00197/2010 con la quale è stato accolto il ricorso proposto dalla Capital Costruzioni s.r.l. per l’accertamento dell’inadempimento contrattuale del Comune di Padova della convenzione stipulata il 30.4.1992 con detta società e per la condanna al risarcimento dei subiti danni, oltre ad interessi e rivalutazione. Inoltre ha chiesto l’annullamento della condanna al pagamento del risarcimento danni e, in subordine, la riduzione della condanna stessa, anche previa C.T.U..

2.- Innanzitutto, il Collegio valuta infondata la eccezione, formulata dalla Capital Costruzioni s.r.l., di tardività del deposito (in data 28.2.2011, con inosservanza da parte del Comune di Padova, del termine di trenta giorni dall’udienza di merito) della memoria di costituzione nell’appello incidentale della società per violazione dei termini fissati dall’art. 73 del c.p.a., stante l’inapplicabilità del disposto dell’art. 46 del c.p.a. al giudizio di specie, essendo stata fissata l’udienza di merito con sollecitudine ex art. 71 del c.p.a..

2.1.- La facoltà concessa alle parti dall’art. 46, I c., del c.p.a., di costituirsi nel termine di sessanta giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notificazione del ricorso deve infatti (incidendo direttamente sul diritto di prima difesa) ritenersi prevalente rispetto alle ragioni (garanzia della pienezza del contraddittorio e dell’ordinato svolgimento del giudizio) sottese alla fissazione del termine di trenta giorni liberi prima della udienza stabilito dall’art. 73, I c., del c.p.a. per la produzione di memorie, a nulla valendo la celerità di fissazione della udienza di merito, perché essa non può mai incidere su detto diritto di difesa.

3.- In secondo luogo deve essere valutata la fondatezza della eccezione di tardività dell’appello sollevata dalla Capital Costruzioni s.r.l. per essere stata la sentenza impugnata depositata il 29.1.2010 e l’appello notificato il 6.11.2010, dopo la scadenza del termine semestrale previsto dall’art. 327 del c.p.c., come modificato dall’art. 46 della l. n. 69/2009, stante la inapplicabilità della previgente disciplina, ai sensi dell’art. 58 di detta legge, che stabilisce la sua applicabilità ai soli giudizi instaurati dopo la data della sua entrata in vigore e quindi non agli appelli, non qualificabili quali “giudizi”, come dimostrato dal tenore degli artt. 94, 104 e 105 c.p.a., nonché dell’art. 29 della l. n. 1034/1971.

Al riguardo la difesa dell’appellante Comune ha dedotto che, comunque, al caso in esame va applicata la disposizione di cui all’art. 46, comma 17, della l. n. 69/2009, con i limiti di applicabilità previsti dalle disposizioni transitorie di cui all’art. 58 della stessa legge, essendo stato il giudizio instaurato prima della sua entrata in vigore.

3.1.- Osserva in proposito la Sezione che l’art. 58 comma 1, della l. n. 69/2009 (secondo il quale le disposizioni che modificano il codice di procedura civile e le disposizioni per l’attuazione del codice di procedura civile si applicano ai giudizi instaurati dopo la data della sua entrata in vigore) deve essere interpretato, trattandosi di disposizione transitoria, nel senso che è applicabile solo ai giudizi instaurati dopo la data della sua entrata in vigore e non a quelli già incardinati a detta data.

Ne consegue, a prescindere dalla applicabilità della norma ai termini processuali attinenti ai giudizi di appello proposti dopo detta data, che esso potrà trovare applicazione ai procedimenti di primo grado pendenti al 4.7.2009, data di entrata in vigore della l. n. 69/2009, trattandosi di norma diretta a regolare comportamenti processuali, con riferimento all’osservanza di tutti i termini, relativi a tali procedimenti, in scadenza dopo la data della sua entrata in vigore, compresi quelli per la proposizione del giudizio di appello, comunque non attinenti alla procedura volta a regolare lo svolgimento dello stesso.

Nel caso che occupa il giudizio di primo grado, iniziato nell’anno 2003, era da considerarsi pendente alla data del 4.7.2009, di entrata in vigore della l. n. 69/2009, essendo stato il giudizio, pur trattenuto in decisione il 12.3.2009, deciso con sentenza pubblicata il 29 gennaio 2010 (data fino alla quale la decisione non poteva considerarsi concretamente assunta, potendo la causa essere riportata in camera di consiglio).

Comunque, stanti le dedotte circostanze, sussistono i presupposti per ammettere l’appellante al beneficio della rimessione in termini per errore scusabile ex art. 37 del c.p.a., che prevede l’applicazione di tale istituto in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto.

L’istituto dell’errore scusabile trova infatti applicazione anche nel giudizio di secondo grado, ed è applicabile, a presidio dell’effettività della tutela giurisdizionale, nei casi in cui ricorrano situazioni di obiettiva incertezza connesse alla novità rappresentata, come nel caso che occupa, da significative e complesse innovazioni del quadro normativo di riferimento (Consiglio Stato, sez. V, 10 marzo 2009, n. 1381).

La eccezione in esame non può, quindi, essere oggetto di positiva valutazione.

4.- Con il primo motivo di appello è stato dedotto che non sarebbe stato considerato dal primo Giudice che la consegna delle aree, in base all’art. 1 della convenzione intercorsa tra le parti, doveva avvenire su richiesta del concessionario; inoltre sarebbe stata sottovalutata la circostanza che la convenzione stessa prevedeva, all’art. 5, che la domanda di concessione edilizia avrebbe dovuto essere presentata entro 60 giorni dalla sottoscrizione della convenzione, mentre la società di cui trattasi aveva presentato detta domanda ben prima; detta circostanza sarebbe stata erroneamente ritenuta da esso Giudice una mera irregolarità, sanata mediante attribuzione di valore di nuova domanda ad una mera nota di sollecito inviata dalla società al Comune in data 11.7.1992, con contraddittorietà rispetto alla rilevata inidoneità della precedente domanda.

4.1.- Rileva al riguardo la Sezione che, a prescindere dalla eccezione di inammissibilità del motivo per mera riproposizione del “petitum” di primo grado, formulata dalla difesa della società resistente, le censure in esame non sono suscettibili di positiva valutazione.

Invero la sentenza evidenzia espressamente (pag. 24) che il concessionario doveva chiedere la consegna delle aree entro sessanta giorni dalla convenzione e deve condividersi la tesi che la presentazione della domanda di concessione edilizia prima della sottoscrizione della convenzione (che ne prevedeva la presentazione entro sessanta giorni dalla sottoscrizione della convenzione stessa) da parte della Capital Costruzioni s.r.l. fosse irrilevante ai fini che interessano, essendo stato comunque rispettato il termine finale (il solo rilevante per giustificare ritardi del Comune) per la presentazione di detta richiesta.

5.- Con il secondo motivo di gravame è stato asserito che non era possibile ravvisare negligenza in capo all’Amministrazione per il ritardo nella consegna di parte delle aree oggetto di trasferimento del diritto di superficie (acquisite con decreto di occupazione di urgenza) perché esso è stato dovuto ad un accadimento esterno non imputabile al Comune, ma la gravata sentenza non ha motivato con riguardo alla sollevata eccezione di impossibilità della prestazione derivante da causa non imputabile alla stessa Amministrazione.

5.1.- Osserva in proposito il Collegio, prescindendo dalla ripetuta eccezione di inammissibilità del motivo, che la causa giustificativa invocata dal Comune, di cui all’art. 1218 del c.c., non è applicabile nel caso che l’evento che ha reso impossibile la prestazione fosse ragionevolmente e facilmente prevedibile all’atto della assunzione della obbligazione ovvero se la parte non abbia fatto tutto quanto possibile per eliminarne gli effetti.

Aggiungasi che, in relazione all’atto dell’autorità che costituisca impedimento della prestazione contrattuale, incidendo su un momento strumentale o finale della relativa esecuzione – il cosiddetto “factum principis” – deve escludersi, nel caso in cui si tratti di atto amministrativo illegittimo, che esso possa determinare l’esonero da responsabilità del debitore se costui vi abbia dato causa colposamente e, segnatamente, non si sia diligentemente attivato in modo adeguato per ottenerne la revoca o l’annullamento (Cassazione civile, sez. III, 19 ottobre 2007, n. 21973)

Nel caso che occupa deve ritenersi che fosse obbligo del Comune l’assunzione della piena titolarità e disponibilità delle aree prima della stipula della convenzione e che quindi l’aver adottato intempestivamente gli atti di esproprio, relativamente ai quali era peraltro facilmente prevedibile la presentazione di ricorsi giurisdizionali per eliminarne gli effetti, dimostra che avesse consapevolmente e colposamente assunto il rischio che eventi successivi avrebbero potuto ritardare la prestazione dovuta.

Né è stato dimostrato che detta società fosse pienamente a conoscenza di detta problematica e che ne avesse assunto il relativo rischio a suo carico.

6.- Con il terzo motivo di appello è stato dedotto che il T.A.R. ha omesso di considerare le argomentazioni addotte dal Comune e avallate dalla C.T.P. in ordine ai pretesi ritardi causati dalla mancata tempestiva esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria, disciplinata da apposita convenzione (della quale non è stata eccepita la corretta esecuzione da parte del Comune); peraltro dette opere non erano necessarie ai fini della realizzazione dei fabbricati (solo riguardo alla quale la convenzione prevedeva limiti temporali nella concessione del diritto di superficie, mentre non li prevedeva per dette opere), ma potevano influire solo sul completamento delle sistemazioni esterne e degli allacciamenti.

Sarebbe inoltre incontestabile l’inerzia della impresa nella presentazione della documentazione necessaria per l’affidamento dei lavori, nonostante i solleciti del Comune.

In conclusione i ritardi nel completamento delle opere di urbanizzazione non potevano comunque influire sui tempi di realizzazione dei fabbricati.

6.1.- Considera al riguardo la Sezione, anche in tal caso prescindendo dalla eccezione di violazione dell’art. 101, I c., del c.p.a., che comunque la mancata tempestiva realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria non può escludersi che abbia influenzato la realizzazione degli interventi edilizi “de quibus”, quanto meno in ordine al collegamento dei fabbricati alle opere di viabilità, alla loro sistemazione esterna ed all’allacciamento alle varie reti tecnologiche.

Quanto all’inerzia della impresa nella presentazione della documentazione necessaria va rilevato che tale motivo, a prescindere dalla circostanza che è stato proposto per la prima volta in appello, appare privo di giuridica rilevanza, atteso che nella quantificazione del risarcimento del danno il T.A.R. ha tenuto conto, ex art. 1227 del c.c.anche della imputabilità alla ricorrente di vari ritardi relativi ai lavori di che trattasi.

7.- Con il quarto motivo di gravame è stato affermato che sarebbe erronea la ricostruzione logico giuridica effettuata dal primo Giudice in punto di responsabilità del danno da ritardo.

In particolare detta ricostruzione sarebbe poco chiara laddove mostra di aderire all’orientamento giurisprudenziale che mitiga l’onere probatorio in materia di colpa richiedendone la necessaria verifica dell’esistenza, ma poi pone la constatazione del ritardo a fondamento stesso della colpa, che viene così, di fatto, considerata “in re ipsa”, senza verifica dell’elemento psicologico ed individuazione del comportamento colpevole, nonché senza verifica della sussistenza della scusabilità della condotta dell’Amministrazione (peraltro dedotta dal resistente Comune per la sussistenza della rilevante complessità della vicenda e della concorrenza di impedimenti imprevedibili ed esterni alla sfera dell’Amministrazione, come i procedimenti contenziosi).

7.1.- La Sezione non può condividere detta censura, considerato che se è vero che, in ogni caso, la domanda di risarcimento del danno da ritardo postula il necessario accertamento della colpa relativa al mancato rispetto del termine, nel caso che occupa il T.A.R., posto che la colpa dell’Amministrazione è da intendere come inosservanza delle regole di buon andamento, ha concluso che sussiste responsabilità dell’Amministrazione ogniqualvolta il suo operato illegittimo non sia suscettibile di essere scusato.

Poiché il ritardo causato dall’Amministrazione non è stato ritenuto completamente scusabile, come risultante da una disposta C.T.U., il ritardato intervento edilizio è stato imputato al Comune, sia pure con l’applicazione compensativa dell’art. 1227 del c.c., il ritardo nella realizzazione dei fabbricati è stato addebitato alla esclusiva responsabilità della Capital Costruzioni s.r.l., il ritardo dovuto alla mancata tempestiva realizzazione delle opere di urbanizzazione è stato addebitato alla responsabilità del Comune e quello della doppia commercializzazione escluso.

Detta impostazione non appare al Collegio contraddittoria, ma pienamente logica e condivisibile, considerato che il privato danneggiato può invocare l’illegittimità del comportamento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si e trattato di un errore non scusabile (Consiglio Stato, sez. V, 12 dicembre 2009, n. 7800).

8.- Con il quinto motivo di appello è stato asserito che non sarebbero condividibili le conclusioni del T.A.R. in ordine alla quantificazione dei pretesi danni basate sulla C.T.U. espletata nel corso di un giudizio civile, non essendo stato argomentato in ordine alle contraddittorietà che inficerebbero detta consulenza, evidenziate nella consulenza di parte.

L’unitaria e rapida realizzazione delle opere non avrebbe consentito il finanziamento pubblico delle opere ed avrebbe costretto la Capital Costruzioni s.r.l. ad autofinanziarsi; inoltre la disamina dei tempi intercorsi tra l’effettiva disponibilità delle aree e l’inizio dei lavori dimostrerebbe che la protrazione dei tempi di realizzazione degli interventi è stata causata da una scelta della società e non da responsabilità del Comune.

Con riguardo alla liquidazione del danno per mancato incasso dell’utile non è stato tenuto conto che per la tipologia degli interventi di cui trattasi esso incasso avviene solo in occasione della vendita delle unità immobiliari, condizionata dal frazionamento del mutuo ritardato per responsabilità dell’impresa.

Pur essendo stato riconosciuto il concorso di colpa non ne sono state tratte le dovute conseguenze ex art. 1227 del c.c..

8.1.- Osserva il Collegio che la relazione del C.T.P. era precedente a quella del C.T.U. e comunque, nell’aderire alle conclusioni contenute in questa, il Giudice di primo grado ha dimostrato di non condividere le argomentazioni svolte dal Consulente di parte.

Il Giudice del merito, che riconosca convincenti le conclusioni del consulente tecnico d’ufficio, non è tenuto infatti ad esporre in modo specifico le ragioni del suo convincimento, poiché l’obbligo della motivazione è assolto già con l’indicazione delle fonti dell’apprezzamento espresso, dalle quali possa desumersi che le contrarie deduzioni delle parti siano state implicitamente rigettate (Cassazione civile, sez. III, 06 ottobre 2005, n. 19475).

Comunque le censure formulate con il motivo in esame sono da considerarsi non suscettibili di positivo giudizio, sia perché basate su mere ipotesi comunque tali da non escludere la responsabilità dell’Amministrazione per i causati ritardi, sia perché non è stato considerato che la vendita degli alloggi era subordinata al rilascio della abitabilità, influenzata dalla ultimazione delle opere di urbanizzazione, e sia perché il ritardo nel ritiro della concessione è stato ritenuto compensato dal ritardo dell’Amministrazione nel rilasciarla.

9.- Con il primo motivo di appello incidentale della Capital Costruzioni s.r.l. è stata sostenuta la erroneità della sentenza di primo grado per aver ritenuto la sussistenza di responsabilità della società per ritardato ritiro della concessione edilizia nonostante che la condotta della società non potesse essere ritenuta, ex art. 1227 del c.c., tale da comportare una limitazione o esclusione della responsabilità del debitore, perché sia il danno patito per il ritardato avvio dell’intervento edilizio, sia l’inadempimento del Comune all’obbligo di tempestiva consegna delle aree non sarebbero stati in alcun modo determinati o aggravati dal tardivo ritiro della concessione edilizia, comunque effettuato prima della effettiva piena disponibilità del primo comparto consegnato, considerato anche che l’effettuazione di esso ritiro in epoca precedente avrebbe comportato solo esborso di denaro senza garanzia di effettiva consegna delle aree.

9.1.- La Sezione non può condividere la censura in quanto comunque il comportamento della società è stato rilevante ai fini di cui all’art. 1227 del c.c., non potendosi negare che il tardivo ritiro della concessione, a prescindere dai motivi sottesi a tale comportamento, abbia influito sui tempi di realizzazione delle opere di cui trattasi.

10.- Con il secondo motivo di gravame incidentale è stata dedotta la erroneità della sentenza di primo grado nella quantificazione del risarcimento dovuto alla società de qua ed omessa motivazione in quanto il T.A.R. non avrebbe fatto discendere dalla circostanza che il Comune ha proceduto alla consegna delle aree tardivamente ed in modo frazionato, nonché che ha ritardato nella progettazione ed affidamento dei lavori riguardanti le opere di urbanizzazione primaria, la conseguenza che tanto ha comportato ritardi nella realizzazione dei fabbricati a causa dei conseguenti ritardi organizzativi e stravolgimenti dei programmi di azione originariamente predisposti (con incremento di 11,60 mesi del ritardo addebitabile al Comune).

Il Giudice di prime cure erroneamente non avrebbe riconosciuto alla società di cui trattasi i danni subiti per la doppia commercializzazione degli alloggi per le disdette da parte dei promissari acquirenti determinate dai ritardi nella realizzazione dell’intervento e non da fisiologici accadimenti propri di diversi interventi edilizi.

Inspiegabilmente ai fini della quantificazione del danno da ritardato incasso dell’utile sarebbero stati presi in considerazione solo i danni patiti nei quattro mesi compresi tra l’ultimazione dei fabbricati e la realizzazione delle opere di urbanizzazione e non quelli patiti per la ritardata consegna delle aree.

10.1.- La Sezione ritiene le censure in esame non suscettibili di condivisione, atteso in primo luogo che, come risulta dalla disposta C.T.U., la impresa de qua ha avuto responsabilità nei ritardi per la realizzazione dei fabbricati avendo chiesto proroghe per allineare i tempi di realizzazione con i flussi dei finanziamenti al riguardo.

In secondo luogo non appare fondata la richiesta di ulteriori danni rispetto a quelli liquidati con la appellata sentenza a seguito della mancata tempestiva realizzazione delle opere di urbanizzazione e della consegna frazionata delle aree da parte del Comune, atteso che la quantificazione effettuata dal T.A.R. appare congrua con riguardo ai limitati riflessi che il ritardo ha comportato solo sul completamento delle opere esterne e sugli allacciamenti alle reti tecnologiche.

In terzo luogo, quanto ai danni derivanti dalla doppia commercializzazione, ritiene la Sezione di aderire alle considerazioni al riguardo contenute nella C.T.U. e nella impugnata sentenza circa le incongruenze nelle argomentazioni della società al riguardo e circa la fisiologicità, in parte, di tale evento, con esclusione del risarcimento del danno al riguardo.

In quarto luogo la ritardata consegna delle aree, peraltro soggetta a richiesta di parte, era ininfluente sul risarcimento del danno, considerato che tra il termine di consegna delle stesse ed i frazionamenti dei mutui è intercorso un notevolissimo lasso di tempo per cause non addebitabili al Comune.

11.- L’appello principale e l’appello incidentale devono essere conclusivamente respinti e deve essere confermata la prima decisione.

12.- La complessità delle questioni trattate, nonché la peculiarità, la novità del caso e la reciproca soccombenza denotano la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo respinge gli appelli in esame.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Roberto Chieppa, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

Antonio Bianchi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/11/2011

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Pres. Lodi – Est. Capuzzi
Siemens Healthcare Diagnostics s.r.l. (Avv.ti M. Clarich e S. Bonatti) c/ Roche Diagnostics s.p.a (Avv.ti A. Manzi e M. A. Bazzani) e Asrem – Azienda Sanitaria Regionale del Molise (Avv. V. Colalillo) + altri

sulla sussistenza dell’interesse ad impugnare il bando di una gara ripartita in più lotti ma con carattere unitario in capo al concorrente che abbia presentato offerta solo per uno dei lotti posti a base di gara

1. Contratti della p.a. – Lex specialis – Clausole a pena d’esclusione – Indicazione esplicita – Necessità – Sussiste

2. Contratti della p.a. – Concorrente – Procuratore – Potere presentazione offerta – Abilitazione – Conseguenze – Potere firma dichiarazione sostitutive – Configurabilità – Sussiste

3. Contratti della p.a. – Gara – Allegazione documenti – Omissione – Contestazione – Prova – Onere – Sussiste

4. Contratti della p.a. – Gara – Commissione – Giudizio – Predeterminazione criteri nella lex specialis – Necessità – Sussiste – Conseguenze – Relazione in calce ai verbali di gara – Inammissibilità

5. Contratti della p.a. – Gara unitaria – Più lotti – Impugnazione bando – Interesse – Configurabilità – Presupposto – Partecipazione – Offerta valida – Sufficienza – Offerta per tutti i lotti – Necessità – Non sussiste – Ragioni

5. Contratti della p.a. – Gara unitaria – Più lotti – Impugnazione bando – Interesse – Configurabilità – Presupposto – Partecipazione – Offerta valida – Sufficienza – Offerta per tutti i lotti – Necessità – Non sussiste – Ragioni

1. Le previsioni della lex specialis poste a pena di esclusione devono essere indicate in modo chiaro ed esplicito non potendo essere desunte implicitamente. Nella specie è stato pertanto escluso che la sanzione espulsiva potesse ricavarsi dal richiamo ad una generica previsione del capitolato d’appalto.

2. Al procuratore abilitato a presentare offerte in nome di una società deve riconoscersi anche il potere di sottoscrivere le dichiarazioni sostitutive per conto di essa, in quanto tale sottoscrizione è chiaramente necessaria per l’esercizio del potere di presentare offerte. In questo senso si ricorda che in base all’art. 1708, co. 1, c.c., “il mandato comprende non solo gli atti per i quali è stato conferito, ma anche quelli che sono necessari al loro compimento”.

3. La parte che contesta la mancata allegazione del documento di identità dei procuratori nell’offerta della controparte, ha l’onere di provare e non solo affermare l’omissione dedotta. Infatti, ai sensi dell’art. 64, commi 1 e 2 c.p.a., spetta alle parti l’onere di fornire elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni.

4. Il giudizio espresso dalla commissione di gara deve trovare il suo substrato nella puntuale e rigorosa predeterminazione di criteri e sub-criteri di valutazione nonché del loro specifico peso ponderale da parte della stazione appaltante in sede di preventiva redazione della lex specialis. Pertanto non assume rilievo la circostanza che la commissione di gara abbia tentato di sopperire alla mancata indicazione nella lex specialis di sub-pesi o sub-punteggi attraverso una relazione posta in calce ai verbali di gara, atteso che tale modus operandi si configura infatti come il tentativo della commissione di sanare in via postuma la illegittimità in cui era incorsa la stazione appaltante all’atto della redazione della lex specialis e giammai tale motivazione postuma può considerarsi surrogatoria della mancata prefissione di precisi criteri di valutazione.

5. Sussiste l’interesse del concorrente a dedurre vizi demolitori dell’intera procedura di gara ripartita in più lotti ma avente un carattere unitario e inscindibile, anche nell’ipotesi in cui abbia presentato offerta solo per alcuni dei lotti. In tali ipotesi infatti l’Amministrazione è tenuta alla riedizione di tutta la gara a mezzo di un bando emendato dal vizio rilevato, atteso che non può ipotizzarsi, a meno di non ledere elementari principi di certezza del diritto e di parità di trattamento, in una gara unitaria, svolta contestualmente dalla stessa amministrazione, con identiche regole e contro la quale sono state prospettate identiche censure, per la stretta e inscindibile derivazione tra lex specialis e atti consequenziali di aggiudicazione e in un coacervo di posizioni processuali e sostanziali solo in parte distinte e comunque trattate con una unica sentenza, la permanenza di un criterio generale illegittimo a favore di alcune delle imprese partecipanti e non di altre.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

I – sul ricorso numero di registro generale 4223 del 2011, proposto da:

Siemens Healthcare Diagnostics s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Marcello Clarich e Stefano Bonatti, con domicilio eletto presso Marcello Clarich in Roma, piazza del Popolo, n. 18;

Roche Diagnostics s.p.a in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Manzi e M.Alessandra Bazzani, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via Confalonieri, n. 5;
Asrem – Azienda Sanitaria Regionale del Molise in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Colalillo, con domicilio eletto presso Clementino Palmiero in Roma, via Albalonga, n.7;

Roche Diagnostics s.p.a., Alere S.r.l., Dasit s.p.a.; Beckman Coulter s.p.a. in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv. Corrado Curzi, Riccardo Pagani e Leopoldo Aperio Bella, con domicilio eletto presso Leopoldo Aperio Bella in Roma, via Giuseppe Avezzana, n. 51;
Instrumentation Laboratory s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Bruna D’Amario Pallottino, con domicilio eletto presso Bruna D’Amario Pallottino in Roma, via Varrone, n. 9;
Abbott s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Leopoldo Di Bonito, con domicilio eletto presso Leopoldo Di Bonito in Roma, piazza Mattei 10;
Johnson & Johnson Medical s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Guido Salvadori Del Prato e Giorgio Della Valle, con domicilio eletto presso Giorgio Della Valle in Roma, piazza Mazzini, n.8 – Sc. C;

II – sul ricorso numero di registro generale 4224 del 2011, proposto da:

Siemens Healthcare Diagnostics s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Stefano Bonatti e Marcello Clarich, con domicilio eletto presso Marcello Clarich in Roma, piazza del Popolo, n. 18;

Asrem – Azienda Sanitaria Regionale del Molise in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Colalillo, con domicilio eletto presso Clementino Palmiero in Roma, via Albalonga, n. 7;

Johnson & Johnson Medical s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Guido Salvadori Del Prato e Giorgio Della Valle, con domicilio eletto presso Giorgio Della Valle in Roma, piazza Mazzini, n.8 – Sc. C;

III – sul ricorso numero di registro generale 4530 del 2011, proposto da:

Dasit Spa in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Claudio De Portu, Carlo Maria Muscolo, Francesco Tassone, con domicilio eletto presso Claudio De Portu in Roma, via G. Mercalli, n. 13 – Sc. C/1;

Abbott S.p.A. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Leopoldo Di Bonito, con domicilio eletto presso Leopolo Di Bonito in Roma, piazza Mattei, n. 10;

Asrem – Azienda Sanitaria Regionale Molise in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Colalillo, con domicilio eletto presso Clementino Palmerio in Roma, via Albalonga, n.7;
Siemens Healthcare Diagnostics s.r.l.;

-quanto ai ricorsi nn. 4223 e 4530 del 2011:

della sentenza del T.a.r. Molise – Campobasso: Sezione I n. 00069/2011;

-quanto al ricorso n.4224/2011:

della sentenza del T.a.r. Molise – Campobasso: Sezione I n. 00096/2011

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roche Diagnostics s.p.a. e di Asrem – Azienda Sanitaria Regionale del Molise, di Beckman Coulter s.p.a., di Instrumentation Laboratory s.p.a. e di Abbott s.r.l. e di Johnson & Johnson Medical s.p.a. e di Asrem – Azienda Sanitaria Regionale del Molise e di Johnson & Johnson Medical S.p.A. e di Abbott S.p.A. e di Asrem – Azienda Sanitaria Regionale Molise;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 novembre 2011 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Bonatti, Clarich, Manzi, Lillo su delega di Colalillo, Curzi, D’Amario Pallottino, Patarnello su delega di Di Bonito e Salvadori del Prato Bonatti, Clarich, Lillo su delega di Colalillo e Salvadori del Prato De Portu, Patarnello su delega di Di Bonito e Lillo su delega di Colalillo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’Azienda Sanitaria Regionale del Molise aveva indetto una procedura aperta suddivisa in cinque lotti per la fornitura di sistemi per la effettuazione di indagini diagnostiche per laboratori dell’ASREM della durata di anni quattro, con possibilità di rinnovo per un ulteriore biennio.

Il criterio di aggiudicazione prescelto era quello della offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83 del d.lgs. 163/2006 con attribuzione di un punteggio massimo di punti 40 per la offerta economica e di punti 60 per la offerta tecnica.

Secondo il capitolato il punteggio relativo alla offerta tecnica veniva così distribuito:

-Requisiti di valutazione caratteristiche tecnico qualitative del sistema (punti 20);

-Caratteristiche in relazione al contesto organizzativo (punti 35);

-Organizzazione del servizio post vendita (punti 5).

I suddetti elementi di valutazione venivano a loro volta suddivisi in ulteriori sub-criteri (differenti per ciascun lotto) per nessuno dei quali, tuttavia, la lex specialis prevedeva uno specifico sub peso ponderale.

L’aggiudicazione dei lotti 1, 2, 3 e 5, avveniva nei confronti della Siemens Healthcare Diagnostics s.r.l. (d’ora in poi Siemens), mentre alla ditta Dasit s.p.a., veniva aggiudicato il lotto n.4.

L’aggiudicazione è stata oggetto di sei ricorsi distinti presentati davanti al Tar Molise dalle ditte partecipanti nn. 136/2010, 137/2010, 145/2010, 151/2010, 160/2010, 175/2010.

Nell’ambito di tutti i giudizi di cui sopra la soc. Siemens ha proposto ricorsi incidentali paralizzanti, dolendosi della mancata esclusione delle ricorrenti.

Tutti i ricorsi sono stati riuniti e decisi dal Tar Molise con la sentenza n. 69/2011 ad eccezione del ricorso 160/2010 proposto da Johnson & Johnson, deciso con la sentenza n. 96/2011.

Il Tar accoglieva i ricorsi ritenendo che la mancata predeterminazione dei sub-pesi e dei sub-punteggi nel bando non aveva consentito ai concorrenti di conoscere preventivamente la rilevanza in termini di punteggio di ciascun sub-criterio e che, pertanto, gli stessi concorrenti non erano stati messi in condizione di potere predisporre l’offerta in modo da valorizzare gli aspetti tecnico qualitativi cui la stazione appaltante intendeva riconoscere maggiore rilevanza.

Per tale motivo, secondo il Tar, andavano travolti tutti gli atti di gara avente carattere generale e inscindibile compresa la conseguente aggiudicazione dei cinque lotti rendendosi così superflua la trattazione degli ulteriori motivi di censura articolati nei vari ricorsi.

Avverso le sentenze n. 69/2011 e n. 96/2011 la società Siemens ha proposti gli appelli n.4223/2011 e n.4224/2011, reiterando i ricorsi incidentali proposti in primo grado.

Nei giudizi si sono costituite la Azienda sanitaria regionale del Molise chiedendo la riforma delle sentenza appellata nonché le società Roche Diagnostics, Beckman Coulter, Alere s.r.l., Instrumentation Laboratory s.p.a., Abott s.p.a., Dasit, s.p.a. e Johnson & Johnson contestando i motivi dedotti in appello e le censure incidentali, riproducendo i motivi dedotti in primo grado e assorbiti dal Tar, infine chiedendo la conferma delle sentenze del primo giudice.

Sono state depositate numerose memorie difensive.

Avverso la sentenza n. 69/2011 ha presentato appello n. 4530/2011 anche la società Dasit, aggiudicataria del 4° lotto, facendo presente che avverso la aggiudicazione di tale lotto nessuna delle concorrenti che avevano presentato la offerta e si era utilmente classificata in graduatoria aveva presentato ricorso.

La ricorrente in primo grado Abott s.r.l., per la cui azione giudiziaria era stata annullata la gara, aveva presentato offerta unicamente per i lotti nn. 1 e 5.

Il Tar Molise disponeva l’annullamento in toto delle aggiudicazioni, compresa quella del lotto n. 4, senza tenere conto che il ricorso di primo grado doveva considerarsi improcedibile per carenza di interesse non avendo la Abbott presentato alcuna offerta per il lotto e quindi mancando di legittimazione a contestare l’esito del provvedimento di aggiudicazione riferito al lotto n.4.

All’udienza di trattazione del 4 novembre 2011 i tre appelli sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

1. I tre appelli devono essere riuniti ai fini di una unica decisione in quanto diretti, il n. 4223/2011 e il n. 4530/2011, avverso la medesima sentenza n. 69/2011, mentre il n. 4224/2011, per connessione oggettiva e soggettiva, in quanto concernente uno dei lotti relativi alla medesima gara del pari aggiudicato alla società Siemens.

1.1. La società Siemens richiama in primis la recente A.P. n.4 del 2011 che ha chiarito che pur dovendosi riconoscere in astratto la azionabilità di posizioni di interesse strumentale, non dirette a ottenere la aggiudicazione ma la rinnovazione della gara, l’esame nel merito dei motivi diretti a demolire la lex specialis di gara può avvenire solo dopo che il giudice abbia esaminato e respinto le censure poste in via incidentale intese a contestare le legittimità della ammissione della ricorrente principale alla procedura a evidenza pubblica dovendo, l’interesse strumentale, assumere rilievo solo dopo il positivo riscontro della legittimazione al ricorso.

Nel caso in esame, rileva la appellante, i motivi del ricorso incidentale presentato erano diretti a evidenziare la mancanza dei requisiti minimi delle ricorrenti in primo grado nella formulazione delle loro offerte, violazioni che avrebbero dovuto portare alla esclusione delle stesse e non alla rimodulazione dei punteggi assegnati, paralizzando quindi definitivamente l’azione giudiziaria intrapresa dalle singole ricorrenti.

2. I ricorsi incidentali di Siemens erano stati presentati nel ricorso n. 136/2010 promosso da Roche relativo al lotto n. 1, nel ricorso n. 137/2010 promosso da Roche relativo al lotto n. 5, nel ricorso n. 145/2010 promosso da Beckman Coulter s.p.a. relativo al lotto n. 5, nel ricorso n. 151/2010 promosso da Instrumentation Laboratory s.p.a. relativo ai lotti 2 e 3, nel ricorso n. 175/2010 promosso da Abbott s.r.l. relativo a tutti i lotti da n.1 a 5.

3. Le argomentazioni della società Siemens in ordine alla necessità del preventivo esame del ricorso incidentale meritano accoglimento sia pure con alcune precisazioni che saranno svolte nel prosieguo della trattazione.

La Sezione ritiene quindi di prendere le mosse dal primo ricorso incidentale presentato da Siemens, diretto a paralizzare il ricorso in primo grado n.136/2010 della società Roche, collocatasi al secondo posto nel lotto 1 (e al terzo posto nel lotto 5).

4. Con il primo mezzo incidentale la società Siemens, deduce che il capitolato prevede caratteristiche minime per quanto concerne il lotto n. 1, statuendo che il sistema deve essere corredato di automazione aperta, il che implica la possibilità di connettere anche altri apparati, ovvero di consentire il collegamento fisico di strumentazioni diverse da quelle prodotte dall’offerente.

L’automazione offerta da Roche invece sarebbe di tipo chiuso in quanto a essa non potrebbero essere connesse altre strumentazioni se non quelle prodotte dalla Roche medesima .

5. La doglianza non merita accoglimento.

Dalla lettura della norma del capitolato (pag. 17, riga 4 voce “requisiti minimi”) risulta evidente non vi è nessun sicuro e univoco riferimento alle strumentazioni prodotte e distribuite da soggetti diversi dall’offerente che consentano il collegamento fisico con quelle prodotte dall’offerente.

Infatti nel capitolato viene previsto a pag. 17 che è “..richiesta completa automazione aperta, intelligente per la selezione e trasporto dei campioni dalla zona di carico”: nessun riferimento dunque è previsto alle strumentazioni prodotte e distribuite da soggetti diversi dall’offerente.

Si ricorda che eventuali previsioni della lex specialis poste a pena di esclusione devono essere indicate in modo chiaro e esplicito non potendo essere desunte implicitamente. Al contrario ove pure si accedesse alla interpretazione sostenuta dalla appellante incidentale della previsione del capitolato, la pretesa esclusione di Roche non potrebbe essere disposta trattandosi di una previsione che comunque darebbe all’evidenza incertezze interpretative.

6. L’appellante incidentale poi sostiene che Roche avrebbe offerto reagenti prodotti da altre aziende là dove nella offerta non sarebbe stato depositato alcun documento comprovante il possibile utilizzo (nel rispetto della normativa CE) sulla strumentazione offerta da Roche dei prodotti di marca non Roche.

Anche in questo caso si rileva che nella lex specialis di gara non è rinvenibile alcuna previsione esplicita che preveda espressamente la esclusione delle offerte per le quali non sarebbe stato comprovato il suddetto utilizzo.

Prova ne sia che a conforto della censura l’appellante è costretta a richiamare la previsione di cui all’art. 9 del capitolato, di contenuto generico, riguardante la mancanza di informazioni tali da non consentire la valutazione dell’offerta e dunque non riferita, nello specifico, né ai reagenti, né alle strumentazioni e tantomeno alla necessità di comprovare l’utilizzo dei reagenti sulle macchine.

Anche tale censura appare, quindi, ancor prima che infondata, inammissibile in quanto si pone in contrasto con il già ricordato principio secondo il quale le cause di esclusione devono essere espressamente indicate dalla lex specialis mentre la appellante cerca di giustificare la sanzione espulsiva della offerta di Roche mediante il richiamo a una generica previsione del capitolato.

7. Assume ancora la appellante incidentale che per quanto riguarda i test dal n. 1 al n. 64, a norma di capitolato i concorrenti avrebbero dovuto garantire non solo “il backup strumentale, ma anche quello analitico”, il che, a suo dire, implicava la presenza di uno strumento di riserva da utilizzare come supporto in caso di sovraccarico di lavoro, con la conseguenza che dovevano essere previsti, in offerta, reagenti sufficienti per mantenere sempre pronti all’uso tutti e due gli strumenti e non già solo uno di questi.

Nel caso della offerta Roche i reagenti offerti sarebbero stati insufficienti per consentire alla stazione appaltante di avere sempre pronti all’uso entrambi gli analizzatori così come previsto al punto 2 dei requisiti minimi del lotto 1 e al punto 3 dei requisiti minimi del lotto 5.

Anche tale censura non è meritevole di accoglimento risultando persuasive le considerazioni al riguardo svolte dalla società appellata.

Premesso che la richiesta del backup inerisce a un sistema di scorta da utilizzare nelle ipotesi in cui lo strumento primario richiesto per gli esami di laboratorio non sia disponibile, deve inferirsi, ragionevolmente, che lo strumento di scorta viene utilizzato solo in casi eccezionali, al fine di garantire la routine giornaliera.

La presenza dello strumento di scorta non implica, quindi, la necessità di garantire la ininterrotta disponibilità di reagenti su entrambi gli strumenti, essendo ragionevolmente più utile tenere spento l’analizzatore di backup e avviarlo all’occorrenza, inserendo a bordo tutti i kit previsti per la routine giornaliera.

Appare quindi illogico ipotizzare la presenza di due analizzatori sempre pronti all’uso con tutti i reagenti egualmente caricati con connesso aggravio di spesa in quanto ciò implicherebbe un controllo di tutti i kit a bordo dell’analizzatore anche nel caso in cui lo stesso non venga utilizzato.

L’assunto della appellante incidentale pertanto non appare ragionevole e conforme alle previsioni di gara.

8. La appellante incidentale deduce ancora la mancanza del documento di identità dei procuratori di Roche (tale censura incidentale era stata peraltro formulata come unico mezzo anche con riferimento al ricorso in primo grado n. 137/2010).

Si deduce in particolare che il dottor Zedda non sarebbe abilitato a sottoscrivere dichiarazioni sostitutive in nome della società. Inoltre che la dottoressa Anna Rosa Ferraro non avrebbe allegato alla offerta la fotocopia del documento di identità.

Il primo profilo si basa su una lettura erronea dei poteri attributi al dottor Zedda al quale invece è stato attribuito il potere di sottoscrivere non solo lettere e contratti, ma anche la documentazione richiesta in relazione a essi, nella quale sono evidentemente ricomprese le dichiarazioni sostitutive da allegare alla offerta. Si ricorda che in base all’art. 1708 comma 1 del c.c. “il mandato comprende non solo gli atti per i quali è stato conferito, ma anche quelli che sono necessari al loro compimento”.

Poiché la sottoscrizione delle dichiarazioni sostitutive è chiaramente necessaria per l’esercizio del potere di presentare offerte, se ne deve desumere che anche tale sottoscrizione sia ricompresa tra i poteri attribuiti al procuratore, né ciò appare, come sostenuto nella memoria depositata da Siemens, una indebita dilatazione dell’oggetto del mandato.

In ordine all’altro profilo relativo alla asserita mancanza del documento di identità dei procuratori di Roche l’omissione dedotta da Siemens non è stata provata ma solo affermata, né risulta confermata dalla amministrazione o dalla Roche di talché può trovare applicazione il principio posto dall’art. 64 commi 1 e 2 c.p.a. secondo il quale spetta alle parti l’onere di fornire elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni.

9. Superate quindi le censure incidentali proposte da Siemens nei confronti di Roche e dunque affermata la legittimazione della soc. Roche a censurare, in via strumentale, gli esiti della gara ai fini di una sua rinnovazione conformemente al primo motivo dedotto, occorre esaminare subito i due profili messi in rilievo dalla soc. Siemens relativi alla pretesa tardività del ricorso in primo grado proposto da Roche e alla interpretazione dell’art. 83 del d.lgs. 163/06.

10. La questione centrale su cui fonda l’iter argomentativo del Tar Molise è costituita dal fatto che il capitolato speciale di gara aveva stabilito tre criteri generali molto ampi, a loro volta suddivisi in ulteriori sub-criteri (differenti per ciascun lotto) per nessuno dei quali, tuttavia, la lex specialis aveva previsto uno specifico sub peso-ponderale o sub-punteggio: in sintesi il capitolato tralasciava di specificare il valore numerico ovvero il peso ponderale di ciascun sub-criterio la cui effettiva rilevanza veniva rimessa alla discrezione della commissione giudicatrice.

11. Sulla eccezione di tardività della impugnativa del bando avanzata dall’appellante che, in relazione alla sua indeterminatezza, lesiva della posizione dei concorrenti già in fase di presentazione delle offerte avrebbe dovuto, a suo dire, essere impugnato a far tempo dalla sua pubblicazione, la Sezione non può che richiamare l’orientamento giurisprudenziale radicatosi a partire dalla A.P. n. 1 del 2003. Per tale orientamento, solo le clausole assolutamente impeditive alla partecipazione impongono la immediata impugnazione, mentre in tutti gli altri casi la impugnazione “…è postergata al momento della adozione dell’atto conclusivo del procedimento di gara. Solo in quel momento infatti le suddette clausole determineranno una lesione effettiva e attuale della situazione giuridica della ricorrente” (Cons. Stato, V, 1 ottobre 2010 n.7256).

Ancor prima, rileva la Sezione che il motivo di tardività della impugnativa del bando avanzato da Siemens è nuovo non essendo stato formulato in primo grado in violazione del divieto sancito dall’art. 104 del c.p.a..

12. Nel merito le considerazioni del Tar, che ha ritenuto fondato il primo motivo di appello proposto dalla società Roche, resistono alle considerazioni critiche della appellante.

E infatti, come prima rilevato, la lex specialis non ha consentito ai concorrenti di conoscere preventivamente la rilevanza, in termini di punteggio, di ciascun sub-criterio precludendo di fatto, agli operatori economici interessati, di predisporre l’offerta in modo da valorizzare quegli aspetti tecnico-qualitativi cui la stazione appaltante intendeva riconoscere maggiore rilevanza.

Il modus operandi della Commissione di gara appare illegittimo anche alla luce della giurisprudenza comunitaria e in specie in relazione alla sentenza 24 Gennaio 2008 (proc. C-532/2006) della Corte di Giustizia CE, nella quale, in maniera del tutto esaustiva per le problematiche in esame, si afferma che “…tutti gli elementi presi in considerazione dall’autorità aggiudicatrice per identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa e la loro importanza relativa siano noti ai potenziali offerenti al momento in cui presentano le offerte … infatti i potenziali offerenti devono essere messi in condizione di conoscere, al momento della presentazione delle loro offerte, l’esistenza e la portata di tali elementi … pertanto un’amministrazione aggiudicatrice non può applicare regole di ponderazione o sottocriteri per i criteri di aggiudicazione che non abbia preventivamente portato a conoscenza degli offerenti … gli offerenti devono essere posti su un piano di parità durante l’intera procedura, il che comporta che i criteri e le condizioni che si applicano a ciascuna gara debbano costituire oggetto di un’adeguata pubblicità da parte delle amministrazioni aggiudicatici” (cfr. Cons. Stato, V, 1 gennaio 2010 n. 7256; V, 14 maggio 2010 n. 2959; Sez. III, 22.3.2011 n. 1749).

Si aggiunga che il d. l.vo n. 152/2008 (terzo decreto correttivo del codice dei contratti pubblici), in adesione al parere espresso dalla Adunanza Consultiva del Consiglio di Stato del 14 luglio 2008, ha espunto dall’art. 83 comma 4 del codice, l’inciso secondo cui ”.. la commissione giudicatrice prima della apertura delle buste contenenti le offerte fissa in generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e sub-criterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”.

La modifica normativa conferma quindi che il giudizio espresso dalla commissione di gara deve trovare il suo substrato nella puntuale e rigorosa predeterminazione di criteri e sub-criteri di valutazione nonché del loro specifico peso ponderale da parte della stazione appaltante in sede di preventiva redazione della lex specialis.

Né assume rilevo nella fattispecie la circostanza che la commissione di gara abbia tentato di sopperire all’incontestabile mancata indicazione nella lex specialis di sub-pesi o sub-punteggi attraverso una relazione posta in calce ai verbali di gara.

Tale modus operandi si configura infatti come il tentativo della commissione di sanare in via postuma la illegittimità in cui era incorsa la stazione appaltante all’atto della redazione della lex specialis e giammai tale motivazione postuma può considerarsi surrogatoria della mancata prefissione di precisi criteri di valutazione.

Conclusivamente, come rilevato dal primo giudice, risulta fondato il motivo dedotto dalla società Roche, la quale aveva utilmente partecipato alla gara presentando una offerta valida, contestando la legittimità del capitolato per la mancanza di sub-punteggi in relazione a ciascun sub-criterio con necessità pertanto di riedizione della gara a mezzo di un bando emendato dal vizio rilevato.

13. Rileva a questo punto la Sezione che la procedura di gara indetta dalla ASREM, sia pure ripartita in più lotti, aveva un carattere del tutto unitario e inscindibile; del resto unica era la gara e unico era il criterio generale previsto per la offerta tecnica, ripartito in tre distinti requisiti a loro volta suddivisi in ulteriori sub-criteri e sub-pesi, sia pure modulati diversamente per ciascun lotto, per nessuno dei quali tuttavia la stazione appaltante aveva previsto uno specifico peso ponderale.

L’annullamento del criterio generale seguito dalla stazione appaltante, di prevedere per il punteggio tecnico, sub-criteri e sub-pesi privi di punteggio, per il suo carattere di inscindibile pregiudizialità, non può logicamente non riverberarsi sulla intera sequenza procedimentale che in quella prescrizione illegittima trova il proprio presupposto prescrittivo e riguardante tutti i cinque lotti, rendendo superflua la trattazione degli altri ricorsi incidentali e dell’appello Dasit.

Ed invero non può ipotizzarsi, a meno di non ledere elementari principi di certezza del diritto e di parità di trattamento, in una gara unitaria, svolta contestualmente dalla stessa amministrazione, con identiche regole e contro la quale sono state prospettate identiche censure, per la stretta e inscindibile derivazione tra lex specialis e atti consequenziali di aggiudicazione e in un coacervo di posizioni processuali e sostanziali solo in parte distinte e comunque trattate con una unica sentenza, la permanenza di un criterio generale illegittimo a favore di alcune delle imprese partecipanti e non di altre.

Pertanto i tre appelli riuniti devono essere respinti mentre, quanto alle spese del grado, sussistono giusti motivi per la loro integrale compensazione tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sui tre appelli preventivamente riuniti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

Hadrian Simonetti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/11/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 29/11/2011 n.6306 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Quadri
Antonini Alberto (Avv. P. G. Relleva) c/ Comune di Oria (Avv. N. Massari)

1. Processo amministrativo – Concessione edilizia – Diniego – Interesse pretensivo – Annullamento – Omissione – Risarcimento del danno – Ante CPA – Ammissibilità – Prescrizioni quinquennale

2. Edilizia ed urbanistica – Concessione edilizia – Prescrizioni – Illogiche ed irragionevoli – Illegittimità – Fattispecie

3. Responsabilità della P.A. – Concessione edilizia – Richiesta di prescrizioni – Illogiche ed irragionevoli – Colpa della P.A. – Presunzioni semplici – Sufficienza – Mancato approfondimento istruttorio

1. La domanda di ristoro di un danno patrimoniale, proposta prima dell’entrata in vigore dell’art. 30 del c.p.a., derivante dalla lesione dell’interesse pretensivo diretto ad ottenere la concessione edilizia, proposta entro il termine quinquennale di prescrizione ai sensi dell’art. 2947 cod. civ., è da considerarsi, pure in assenza della previa domanda di annullamento dell’atto lesivo, ammissibile.

2. E’ illegittimo l’atto impositivo di prescrizioni imposte dal comune come condizione del rilascio di una concessione edilizia, che imponga al privato la realizzazione di un ampio parcheggio in violazione delle norme che prevedono la destinazione a parcheggio di 1mq ogni 20 mc di volume realizzato. Parimenti incongruente è la decisione di ridurre l’altezza degli edifici di un metro, così impedendo la realizzazione della progettata sala convegni, fulcro attorno al quale ruota la principale attività dell’impresa da svolgere nella struttura. Altrettanto illogica è l’imposizione dell’unico accesso attraverso un via che si interromperebbe in prossimità del fronte roccioso su cui è posizionata l’area oggetto di intervento.

3. Deve considerarsi dimostrato l’elemento della colpa della Pubblica amministrazione, data la negligenza ed imperizia dell’amministrazione valutabile alla stregua delle presunzioni semplici di cui agli artt. 2727 e 2729 cod. civ., là dove la medesima non abbia condotto i necessari approfondimenti istruttori circa l’imposizione di prescrizioni illogiche ed irragionevoli come condizione del rilascio di una concessione edilizia.

N. 06296/2011REG.PROV.COLL.

N. 02303/2007 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2303 del 2007, proposto da:

Antonini Alberto, rappresentato e difeso dall’avv. Piero G. Relleva, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria N. 2;

contro

Comune di Oria, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Nicola Massari, con domicilio eletto presso Giampaolo Maria Cogo in Roma, largo Messico, 7;

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE I n. 01596/2006, resa tra le parti, concernente MANCATA REALIZZAZIONE DI UN COMPLESSO EDIFICATORIO.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione del Comune di Oria;

Vista l’ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. quinta, n.6414 in data 19 ottobre 2009;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 ottobre 2011 il Cons. Francesca Quadri e uditi per le parti gli avvocati Relleva e Notarnicola, su delega dell’avv. Massari;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente assume di essere comproprietario di un suolo sito nel Comune di Oria di mq. 9.942, tipizzato dal programma di fabbricazione in parte come zona “B” e in parte a servizi, sopraelevato rispetto al resto del centro abitato e da esso separato da un costone di roccia di altezza media di sei metri, con accesso carrabile dalla via Corrado.

L’area è stata oggetto , nel 1987, di una prima richiesta di concessione edilizia , relativa ad un progetto di realizzazione di 29 alloggi, successivamente modificato attraverso una nuova richiesta in data 28 gennaio 1992, sfociata solo nel 1995, a seguito di un contenzioso vittoriosamente conclusosi dinanzi al T.a.r. Puglia, nel rilascio della concessione edilizia n. 140 del 22 dicembre 1995.

I lavori, tuttavia, non sono stati realizzati a causa della sospensione dispostane dal Comune di Oria a causa dell’emissione da parte del Ministero dei beni culturali ed ambientali del D.M. 6 ottobre 1996 di dichiarazione di notevole interesse pubblico dell’area.

Detti provvedimenti sono stati tuttavia annullati dal T.a.r. Puglia con sentenza n. 5599/2001 del 28 settembre 2001. Con decisione del Consiglio di Stato 12.3.2004, n. 1261, il Ministero dei beni culturali è stato altresì condannato al risarcimento del danno pari ad euro 96.873,150 in favore dei proprietari dell’area.

Già dopo l’annullamento del provvedimento di sospensione , nelle more dell’appello dinanzi al Consiglio di Stato adito sulla domanda di risarcimento del danno respinta in primo grado, i ricorrenti hanno ripreso i lavori sulla base della concessione edilizia del 1995, ma questi sono stati ulteriormente interrotti dal Comune a causa della pretesa decadenza dal diritto di costruire per scadenza del termine annuale di cui alla legge n. 10 del 1977.

A questo punto gli interessati hanno proposto una nuova domanda di concessione edilizia in data 21.12.2001, modificando il progetto per realizzare, in luogo del complesso residenziale, un “centro congressuale, alberghiero, convegni e ricevimenti”.

Con provvedimento 5.7.2002, il dirigente dell’ufficio tecnico del Comune ha espresso parere favorevole al rilascio della concessione edilizia, condizionandolo tuttavia a dieci prescrizioni , quattro delle quali considerate dai richiedenti inaccoglibili ed in contrasto con il programma di fabbricazione . La ritenuta illegittimità e pretestuosità delle condizioni è stata rappresentata con nota 13.11.2002, diretta al sindaco del Comune di Oria, in cui gli interessati hanno segnalato l’ingente danno economico provocato dal ritardo dell’amministrazione nel provvedere favorevolmente , richiedendo il rilascio della concessione senza condizioni.

E’ seguito l’atto stragiudiziale in data 25 settembre 2004, con cui l’odierno appellante ha diffidato il Sindaco ed il dirigente dell’ufficio tecnico a revocare le prime quattro prescrizioni all’assenso alla concessione.

A seguito dell’ inerzia dell’amministrazione comunale, il ricorrente, ritenendo ormai non più proseguibile il progetto costruttivo , anche a causa della sopraggiunta modifica dello stato dei luoghi circostanti la via Corrado – il cui allargamento, previsto dal piano di fabbricazione, è stato a suo dire nel frattempo reso impossibile dalla realizzazione, autorizzata dal Comune, di mura di recinzione da parte dei proprietari di terreni adiacenti alla strada – ha adito il T.a.r. Puglia per ottenere il risarcimento del danno patrimoniale subito a causa del comportamento omissivo dell’amministrazione comunale.

Il T.a.r., considerato che l’azione risarcitoria non era stata preceduta dalla domanda di annullamento dell’atto illegittimo (provvedimento del 5.7.2002), in applicazione del principio della pregiudiziale di annullamento interna al processo amministrativo, ha dichiarato la domanda inammissibile.

Ha presentato appello l’interessato facendo valere, con il primo motivo, l’ammissibilità dell’azione risarcitoria pura innanzi al giudice amministrativo alla luce dei principi affermati dalla Suprema Corte di Cassazione con le ordinanze n. 13659, 13660 e 13911 del 13.6.2006 e lamentando, con i successivi motivi, l’erroneità del riferimento operato dal primo giudice a provvedimenti (determinazioni dirigenziali n. 1207 del 23 novembre 2000 e n. 13464 del 15 ottobre 2001) attinenti a diversa richiesta nonchè la non impugnabilità del provvedimento del 5 luglio 2002, in quanto atto endoprocedimentale benché fonte di danno.

Ha esposto, quindi, i motivi di illegittimità delle prime quattro condizioni apposte al parere favorevole dell’ufficio tecnico e quantificato il danno – depositando a sostegno della richiesta una perizia di parte- a titolo di lucro cessante per mancato utilizzo della struttura per venti anni (euro 2.941.776,00) nonché di danno emergente, per la maggiorazione dei costi di costruzione (euro 280.800), oltre ai costi amministrativi sostenuti ed al danno da disturbo. Ha chiesto, altresì, disporsi consulenza tecnica d’ufficio al fine di verificare l’impossibilità di ottemperare alle prescrizioni e di determinare il quantum del risarcimento dovuto.

Si è costituito il comune di Oria per resistere all’impugnazione.

Con ordinanza n. 6414 del 19 ottobre 2009, il Consiglio di Stato , Quinta Sezione, ha disposto il rinvio della trattazione dell’appello ad udienza successiva alla decisione dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato cui la decisione sulla questione della pregiudiziale amministrativa è stata rimessa con ordinanza della Sesta Sezione n. 2436 del 21 aprile 2009.

A seguito della intervenuta decisione dell’Adunanza Plenaria n.3 del 23.3.2011, entrambe le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive tesi ed all’udienza del 18 ottobre 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Va, preliminarmente, dichiarata l’inammissibilità, prima che l’infondatezza, dell’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal Comune di Oria nella memoria di costituzione, non essendo stato proposto specifico motivo di appello, impeditivo della formazione del giudicato, avverso il capo della pronuncia che ha statuito sulla giurisdizione (Cons. Stato Sez. VI, 10-03-2011, n. 1537).

Con il primo motivo, l’appellante censura la sentenza di primo grado per avere dichiarato inammissibile il ricorso volto ad ottenere il risarcimento del danno provocato dall’illegittima imposizione, quale condizione al rilascio della concessione edilizia, di prescrizioni inattuabili ed in contrasto con la normativa recata dal programma di fabbricazione , a causa dell’omessa domanda di annullamento del medesimo atto.

Il motivo è fondato.

La questione della pregiudizialità della domanda di annullamento dell’atto illegittimo rispetto all’azione di risarcimento del danno, già risolta dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione in favore della autonomia delle azioni e della proponibilità della domanda di risarcimento dinanzi al giudice amministrativo anche in difetto di previa domanda di annullamento dell’atto lesivo (Cass. SS.UU. ordd. 13659, 13660 e 13911 del 13.6.2006), è ora disciplinata dal codice del processo amministrativo, che all’art. 30 prevede che l’azione di condanna al risarcimento del danno può essere proposta in via autonoma entro il termine di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo.

Pur non essendo detta disposizione applicabile direttamente ad una fattispecie risalente ad epoca anteriore alla sua entrata in vigore (16 settembre 2010), seguendo l’indirizzo dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato espresso nella decisione 23.3.2011, n. 3, il Collegio reputa di estendere la disciplina da essa desumibile – ad eccezione del termine di decadenza, evidentemente inapplicabile ratione temporis – anche alla presente controversia, in quanto ricognitiva di principi appartenenti ad un quadro normativo precedente all’entrata in vigore del codice.

Ne discende che la domanda di ristoro di un danno patrimoniale derivante dalla lesione dell’interesse pretensivo diretto ad ottenere la concessione edilizia scevra dalle quattro condizioni giudicate illegittime, proposta entro il termine quinquennale di prescrizione ai sensi dell’art. 2947 cod. civ., è da considerarsi , pure in assenza della previa domanda di annullamento dell’atto lesivo, ammissibile.

Occorre a questo punto accertare, ai fini della valutazione della fondatezza della domanda, anzitutto l’antigiuridicità dell’atto che si assume lesivo, in riferimento alle prescrizioni apposte come condizioni al rilascio della concessione edilizia.

In merito, va respinta l’ulteriore eccezione di inammissibilità del ricorso avanzata dal Comune per mancata proposizione della domanda di accertamento dell’illegittimità dell’atto.

Invero, il ricorso contiene analitica esposizione dei vizi, per lo più attinenti all’illogicità delle prescrizioni, per i quali l’atto sarebbe illegittimo.

Quanto alle censure sollevate in ordine alle quattro prescrizioni (1. destinazione, per intero, del locale garage/deposito del fabbricato A e del piano scantinato del fabbricato B ad area a parcheggio; 2.traslazione dei fabbricati verso il confine sud; 3.riduzione dell’altezza dei corpi di fabbrica di ml 1,00; 4. realizzazione dell’accesso principale al complesso immobiliare mediante prolungamento e sistemazione da via Rizzo) , esse devono ritenersi fondate.

Considerando che l’insindacabilità delle scelte di natura tecnico discrezionale operate dall’amministrazione incontra un limite nell’irragionevolezza , illogicità o errore di fatto (ex multis, Cons. Stato Sez. V, 21-10-2011, n. 5637; Sez. IV, 16-09-2011, n. 5229), fondati sono i rilievi, sollevati fin dalla richiesta di cui alla nota del 13.11.2002, secondo cui la destinazione di un’area così vasta a parcheggio confligge, in base all’applicazione di elementari calcoli matematici sulle volumetrie del progetto, non contestati dal Comune, con le norme tecniche di attuazione del piano urbanistico che prevedono la destinazione ad area di parcheggio in ragione di mq.1 ogni 20 mc. di volume realizzato, nonché la censura di illogicità della prescrizione rispetto al dato di comune esperienza per cui almeno una parte della superficie terrena di un centro alberghiero debba essere destinata a locali servizi ed impianti tecnici. Così come è da condividersi la censura di illogicità della prescrizione , non contestata dal Comune, riguardante la traslazione non motivata delle costruzioni tale da alterare le zone di rispetto tra edifici e tra essi ed i confini e rendere impossibile la circolazione . Parimenti incongruente è la decisione di ridurre l’altezza degli edifici di un metro, così impedendo la realizzazione della progettata sala convegni, fulcro attorno al quale ruota la principale attività dell’impresa da svolgere nella struttura, la cui altezza non supererebbe i tre metri, senza alcuna plausibile motivazione. Altrettanto illogica è l’imposizione dell’unico accesso attraverso la via Rizzo, se si considera la circostanza esposta dal ricorrente, non contestata dall’amministrazione comunale, per cui la stessa via si interromperebbe in prossimità del fronte roccioso su cui è posizionata l’area oggetto di intervento. Peraltro, la decisione di imporre l’accesso da una strada che , data la conformazione orografica dell’area , comporterebbe onerose misure di grandissimo impatto , appare palesemente sproporzionata rispetto all’unico argomento portato dal Comune a giustificazione della determinazione, ossia la natura privata della strada di accesso alternativa, via Corrado, e la necessità di compiere opere su proprietà confinanti, difficoltà alle quali il ricorrente si era dichiarato disponibile a far fronte a proprie spese (evidentemente anche mediante accordi con la proprietà). In ogni caso, i dubbi a riguardo sollevati dall’amministrazione comunale avrebbero richiesto una più approfondita istruttoria, nel quadro di un leale confronto partecipativo, e non l’immotivato arresto procedimentale.

La fondatezza delle indicate censure comporta, pertanto, l’illegittimità dell’atto impositivo di prescrizioni la cui illogicità ha reso impossibile la realizzazione del progetto.

In conformità, poi, ad orientamenti consolidati (Cons. St. Sez. IV, n. 4325/2009, n. 5012/2004; Sez. V n. 1346/2007, Sez. VI n. 3144/2009) , deve considerarsi dimostrato anche l’elemento della colpa data la negligenza ed imperizia dell’amministrazione valutabile alla stregua delle presunzioni semplici di cui agli artt. 2727 e 2729 cod. civ. per non aver condotto i necessari approfondimenti istruttori circa l’imposizione delle contestate prescrizioni e per non avere essa dimostrato che l’errore fosse addebitabile a fattori esterni (Cons. St., Sez. IV, 7.9.2010 n. 6485; 12 febbraio 2010, n. 785; Sez. V, 20 luglio 2009, n. 4527).

Venendo alla verifica della sussistenza del nesso di causalità, occorre accertare se la domanda di risarcimento sia da dichiararsi comunque infondata, come richiesto dal Comune di Oria, a causa della rilevanza sostanziale , sul versante causale, della mancata impugnazione dell’atto lesivo, da considerarsi come fatto valutabile ai sensi dell’art. 1227 cod. civ. al fine di escludere la risarcibilità dei danni che, secondo un giudizio causale ipotetico prognostico, sarebbero stati evitati attraverso una tempestiva impugnazione ed una richiesta cautelare di sospensione dell’atto lesivo.

A riguardo soccorre il comma 3 del citato art. 30, secondo cui “Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti” nell’interpretazione fornitane dalla citata decisione dell’Adunanza Plenaria n.3/2011, in cui si legge che “la latitudine del generale riferimento ai mezzi di tutela ed al comportamento complessivo consente di soppesare l’ipotetica incidenza eziologica non solo della mancata impugnazione del provvedimento dannoso , ma anche dell’omessa attivazione di altri rimedi potenzialmente idonei ad evitare il danno, quali la via dei ricorsi amministrativi e l’assunzione di atti di iniziativa finalizzati alla stimolazione dell’autotutela amministrativa (cd. invito all’autotutela).”

Non è allora esigibile, affinchè il comportamento del creditore sia ritenuto conforme all’ordinaria diligenza, il necessario esperimento da parte sua degli ordinari rimedi giurisdizionali di impugnazione: ciò sarebbe contrario alla ratio della norma di cui all’art. 30, che ha escluso la necessità di previa impugnazione dell’atto ai fini dell’ammissibilità dell’azione di risarcimento del danno patrimoniale, nonché alla lettera del comma 3, che chiaramente si riferisce a “strumenti di tutela”, non già di “tutela giurisdizionale” e comunque non li considera ineluttabili (“anche attraverso…”).

E’ sufficiente che l’amministrazione sia stata messa in condizione, tramite un apposito “avviso di danno” consistente nell’invito all’autotutela, di ritornare sul proprio atto, assolvendo, in un regime di risarcibilità della lesione dell’interesse legittimo, l’obbligo ( o, meglio, l’onere) di annullamento d’ufficio dell’atto illegittimo (art. 21-nonies l.n. 241 del 1990), al fine di evitare di incorrere nella condanna al risarcimento del danno anche per le spese ulteriori sostenute dal privato (Cass. Sez. III, 3 marzo 2011, n. 5120).

Nella specie, il ricorrente ha tenuto un comportamento rispondente al canone di ordinaria diligenza preordinato ad evitare il danno, dapprima comunicando con raccomandata 13.11.2002 all’amministrazione , analiticamente, le ragioni per le quali riteneva ciascuna delle quattro prescrizioni illegittime – nel contempo accettando le rimanenti – con avviso degli “ingenti danni economici” subiti per effetto dell’atto, e trasmettendo, poi, atto stragiudiziale di diffida in data 25.9.2004 a provvedere entro dieci giorni alla revoca delle quattro condizioni in quanto illogiche, arbitrarie ed irrealizzabili.

La sostanziale rinuncia a perseguire la realizzazione del progetto, anche omettendo di impugnare l’atto lesivo, può allora essere semmai considerata in sede di quantificazione del danno risarcibile, ma non certo come causa di esclusione del risarcimento.

Accertata, dunque, nell’an, la fondatezza della domanda di risarcimento, occorre procedere alla quantificazione del danno subito.

Il ricorrente quantifica la pretesa patrimoniale in relazione, in primo luogo, al lucro cessante, tenendo conto del mancato utilizzo della struttura per ristorazione, capacità alberghiera, organizzazione di convegni e ricevimenti, per venti anni – a partire dalla prima domanda di concessione edilizia del 1987- calcolando un utile di impresa al netto degli ammortamenti pari al 20% dell’introito annuo complessivo ed applicando un tasso medio di attualizzazione del 4% e quindi sottraendo il costo che la struttura avrebbe comportato per la sua fruibilità, così pervenendo alla quantificazione in euro 2.941.776,00.

Ha poi richiesto il risarcimento dell’ulteriore danno emergente, pari alla maggiorazione dei costi di costruzione in tempi diversi da quelli previsti , pari ad euro 280.800,00 , oltre ai costi amministrativi sostenuti, divenuti inutili, ed al danno da disturbo, questi ultimi non quantificati.

Va, in primo luogo, respinta la domanda di risarcimento del danno emergente pari alla maggiorazione dei costi di costruzione, non profilandosi, in mancanza di impugnazione dell’atto lesivo per l’emissione di una concessione edilizia priva delle prescrizioni apposte, la possibilità per il ricorrente di realizzare il progetto di edificazione, sostenendone i relativi costi.

Inoltre, va respinta la quantificazione del danno a titolo di lucro cessante in rapporto all’intero arco di tempo (dal 1987) considerato dal ricorrente poiché i progetti relativi alle prime due richieste, culminati nella concessione n. 140 del 22 dicembre 1995, concernevano un intervento edilizio affatto diverso da quello da ultimo proposto ed, inoltre, perché sul danno patito per effetto dei provvedimenti intervenuti in quella fase è stato già riconosciuto, con efficacia di giudicato ed a completa soddisfazione del ricorrente, il risarcimento del danno a carico del Ministero dei beni culturali con sentenza della Quinta Sezione del Consiglio di Stato 12.3.2004, n. 1261.

Il danno patito deve, pertanto, essere calcolato sul periodo decorrente dalla presumibile ultimazione della struttura (certamente successivo alla domanda di concessione del 21.12.2001).

Ciò chiarito, ai fini del decidere sul quantum debeatur, è tuttavia necessario, data l’insufficienza probatoria della perizia di parte depositata dall’appellante, disporre una consulenza tecnica d’ufficio tecnico-contabile affinchè il consulente tecnico d’ufficio accerti, attraverso, ove possibile, i dati disponibili della locale Camera di Commercio, tenuto conto dell’andamento del flusso turistico e convegnistico del Comune di Oria nel periodo considerato, dei prezzi ufficiali per la categoria del centro e della sua capacità ricettiva , come desumibile dal progetto, gli effettivi utili realizzabili a partire dalla data di presumibile ultimazione della struttura ., al netto di tutti i costi (anche relativi all’accesso al credito per l’investimento) e dell’ammortamento del bene.

Il danno così quantificato dovrà essere rapportato alla quota di proprietà dell’area in titolarità del ricorrente.

Il Collegio provvede, pertanto, ai sensi dell’art.67 cod. pr. amm, alla nomina del consulente tecnico d’ufficio nella persona del dott. Donato Pezzuto, Circonvallazione Clodia 36/A Roma il quale provvederà all’accertamento sopra descritto e trasmetterà entro sessanta giorni dal giuramento uno schema della propria relazione alle parti ovvero, se nominati, ai loro consulenti tecnici i quali provvederanno entro i successivi venti giorni a trasmettere al consulente eventuali osservazioni e conclusioni.

Il termine per il deposito da parte del Consulente tecnico d’ufficio della relazione finale presso la Segreteria è fissato al 31 marzo 2012.

Il Collegio fissa, per il giuramento del consulente tecnico d’ufficio, da effettuarsi davanti al Cons. delegato Francesca Quadri e con l’assistenza del Segretario nell’aula di udienza della V Sezione del Consiglio di Stato, in Roma, Piazza Capo di Ferro n. 13, l’udienza istruttoria del 12 dicembre 2011. Assegna alle parti termine fino all’inizio delle operazioni di consulenza per l’eventuale nomina dei consulenti di parte, mediante deposito del relativo atto nella Segreteria della Sezione. Dispone che le parti forniscano ai consulenti copia di atti e documenti del giudizio e di ogni altro elemento utile ai fini dell’accertamento.

Fissa in euro 2.000,00 (duemila) l’anticipo per le spese di consulenza, da corrispondere immediatamente al consulente tecnico d’ufficio ai fini delle relative operazioni, che pone provvisoriamente a carico della parte appellante.

Delega il Cons. Francesca Quadri all’adozione degli atti necessari ai fini della conclusione dell’istruttoria, ivi compresi quelli relativi alla concessione di proroghe, ove strettamente necessarie, dei termini e l’eventuale integrazione del quesito posto.

Fissa, infine, per l’ulteriore trattazione del ricorso l’udienza del 29 maggio 2012, riservando al definitivo ogni altra decisione, compresa quella sulle spese del doppio grado di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto:

accoglie l’appello come da motivazione;

dispone la consulenza tecnica d’ufficio con le modalità ed i termini di cui in motivazione;

rinvia il giudizio per l’ulteriore trattazione all’udienza pubblica del 29 maggio 2012;

riserva al definitivo ogni altra decisione, compresa quella sulle spese del doppio grado di giudizio.

Manda alla Segreteria di comunicare il presente provvedimento alle parti ed al consulente tecnico d’ufficio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/11/2011

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Pres. Silvestri – Est. Rotondo
Soc. Gruppo Graziani srl (avv. Contaldi) c. Ministero della Difesa, Comando Aviazione dell’Esercito (Avvocatura dello Stato)

sulla quantificazione del danno da perdita di chance

1. Contratti della p.a. – Appalto di servizi – Gara – Apertura dei plichi in seduta pubblica– Principio di pubblicità – Violazione – Illegittimità.

2. Contratti della p.a. – Appalto di servizi – Gara – Annullamento dell’aggiudicazione –Responsabilità della p.a. – Danno da perdita di chance – Risarcimento – Determinazione.

1. –Il principio di pubblicità, in quanto corollario della trasparenza e ineliminabile presidio dell’imparzialità della pubblica amministrazione, va annoverato tra i principi generali, comunitari e nazionali,che permeano l’intera materia dei contratti di affidamento di opere, servizi, forniture; per tale ragione, in sede di gara, è da considerarsi inderogabile il rispetto della forma pubblica per quanto concerne l’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica.

2. – La quantificazione del danno da perdita di chance deve avvenire in via equitativa, quando non si abbiano elementi certi per definirlo nel suo ammontare; secondo consolidata giurisprudenza, è da quantificare in una certa percentuale dell’importo a base d’asta, oscillante normalmente tra il 5 e il 10 per cento, salvo riduzione al 5 % nel caso in cui il concorrente non sia in grado di dimostrare che nel periodo di durata dell’appalto non ha potuto impiegare le maestranze, i materiali ed i mezzi in altre commesse.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12061 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Soc Gruppo Graziani Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Contaldi La Grotteria, con domicilio eletto presso Carlo Contaldi La Grotteria in Roma, Piazzale delle Medaglie D’Oro, 72;

Ministero della Difesa, Comando Aviazione dell’Esercito, rappresentato e difeso dall’Avvocatura di Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Soc. Autofficina Pontina Srl;
Soc Autofficina Pomponi Service Srl;
non costituite

degli atti di gara relativi all’affidamento del servizio di manutenzione, riparazione e revisione autoveicoli e mezzi militari in dotazione al Centro Addestrativo Aviazione dell’Esercito ed al 28° gruppo Sqd AVES “Tucano”, siti in Viterbo, periodo novembre-dicembre 2010;

nonchè per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato ed il conseguente ordine alla P.A. di far subentrare la ricorrente nel contratto;

in subordine

per la “pronuncia di condanna generica” della P.A. al risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa e di Comando Aviazione dell’Esercito;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2011 il cons. Giuseppe Rotondo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il ricorso in esame la società ricorrente – premesso di avere partecipato alla gara per l’affidamento del servizio di manutenzione, riparazione e revisione autoveicoli e mezzi militari in dotazione al centro addestrativo aviazione dell’esercito ed al 28° gruppo Sqd AVES “Tucano”, siti in Viterbo, periodo novembre-dicembre 2010 e di essersi classificata terza – ha impugnato il verbale n. 11 del 24 novembre 2010, comunicato il 22 dicembre 2010, con il quale la commessa è stata aggiudicata alla ditta Autofficina Pontina srl..

Essa contesta le modalità di svolgimento del procedimento di gara (nella prospettiva di travolgerlo in via strumentale alla ripetizione della gara) nonché l’anomalia delle prime due offerte.

Come seguono le censure:

a)il prezzo offerto dalla prima e dalla seconda classificata è palesemente anomalo per violazione dei minimi stipendiali previsti nelle tabelle ministeriali. Il sistema di aggiudicazione è stato quello del prezzo più basso da calcolarsi come ribasso percentuale globale su due elementi: prezzo della vernice e prezzo della manodopera. Sia la prima che la seconda classificata hanno offerto un costo della manodopera variabile tra € 7,46/ora e € 8,97/ora (sconto 71%) e tra € 8,18/ora e € 9,84/ora (sconto 68,17%) laddove le tabelle ministeriali relative al previgente CCNL prevedono un minimo di € 14,31 ed un massimo di 19,39;

b)il procedimento di verifica dell’anomalia è stato effettuato dalla commissione di gara mentre appartiene alla stazione appaltante la possibilità di delegarlo ad apposita commissione ad hoc;

c)tutte le operazione di gara si sono svolte nell’arco di poche ore;

d)la commissione ha svolto tutte le operazioni in seduta segreta mentre la verifica di integrità dei plichi contenenti l’offerta e la documentazione andava fatta in seduta pubblica;

d1)sussiste il fondato sospetto che la commissione abbia aperto le offerte economiche prima di avere esaminato la documentazione amministrativa dal momento che nella cronologia degli accadimenti gli sconti offerti precedono la descrizione degli adempimenti relativi alla valutazione della documentazione amministrativa;

e)la commissione giudicatrice era composta di quattro membri anziché in numero dispari come stabilito dall’art. 84, c. 2 del D.Lvo n. 163/2006 e dal D.M. 16/372006.

La ricorrente sostiene, altresì, che sarebbe stata violata la clausola dello stand still, per cui:

-il contratto va privato di effetti retroattivamente;

-devono essere irrogate le sanzioni previste dall’art. 123 del codice del processo amministrativo.

L’interessata conclude con istanza di subentro nel contratto qualora lo stesso dovesse avere una durata maggiore di quella prevista nella lettera di invito.

In subordine, essa chiede la condanna in forma generica dell’amministrazione evocata in giudizio.

Si è costituita l’Avvocatura di Stato depositando documenti e relazione dell’amministrazione.

Nella camera di consiglio del 12 gennaio 2011, la Sezione ha respinto la domanda di sospensione degli atti impugnati in carenza dei “presupposti del danno grave ed irreparabile e/o della estrema gravità ed urgenza”.

La ricorrente ha depositato motivi aggiunti in data 15 aprile 2011.

L’Avvocatura di Stato ha depositato memoria il successivo giorno 16.

Parte ricorrente ha replicato con note depositate il 22 aprile 2011.

All’udienza del 4 maggio 2011, la causa è stata rinviata, su istanza del difensore di parte ricorrente, per mancanza di termini a difesa per la presentazione di memorie e documenti essendo stati, i motivi aggiunti, notificati soltanto il 15 aprile 2011 (18 giorni liberi precedenti l’udienza fissata per il 4 maggio).

All’udienza del 5 ottobre 2011 il Presidente ha dato avviso alle parti della eventuale applicazione di sanzioni alternative.

La causa, alla stessa udienza, è stata trattenuta per la decisione.

Il ricorso impugnatorio è fondato nei sensi che seguono.

Si premette che la presente decisione viene redatta secondo modalità di cui all’art. 120, c. 10, D.Lvo n. 104/2010.

Dalla documentazione versata in giudizio, consta che effettivamente l’amministrazione ha proceduto all’apertura dei plichi in seduta privata.

Il Collegio osserva che il principio di pubblicità appartiene al novero dei principi generali, comunitari e nazionali, informatori di ogni tipologia di affidamento di opere, servizi e forniture, come affermato anche dall’art. 2, D.Lvo n. 163 del 2006.

Correlativamente, la pubblicità delle sedute di gara è inderogabile in ogni tipo di procedura di affidamento, almeno per quanto concerne la fase di verifica dell’integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica, e la relativa apertura.

Essa risponde ad indeclinabili principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, ai principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità.

Nella fattispecie, è agevole evidenziare come detti principi generali siano stati completamente disattesi dall’amministrazione; segnatamente, quello di pubblicità delle sedute di gara che, secondo il consolidato e condivisibile indirizzo della giurisprudenza amministrativa, è senz’altro inderogabile in ogni tipo di gara, almeno per quanto concerne la fase di verifica dell’integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica, e la relativa apertura (fra le altre, Tar Puglia, Bari, sez. I, 2/2/2010, n. 244; Tar Piemonte, sez. II, 18/2/2010, n. 990; C.d.S. sez. V, 13/10/2010, n. 7470; Tar Toscana, sez. II, 6/7/2010, n. 2313; C.d.S. cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 ottobre 2009, n. 6311; id, sez. V, 11 maggio 2007, n. 2355; id., 11 febbraio 2005, n. 388): che la pubblicità, corollario della trasparenza e ineliminabile presidio dell’imparzialità della pubblica amministrazione, appartenga al novero dei principi generali informatori di ogni tipologia di affidamento di opere, servizi e forniture, è – si ripete – affermato a chiare lettere, ed in via di principio, dall’art. 2 del medesimo D.Lgs. n. 163/06.

L’illegittimità dell’impugnato provvedimento rileva, altresì, in ragione del fatto che la commissione di gara ha proceduto alla apertura offerte economiche prima che fosse esaminata la documentazione amministrativa.

Il sospetto adombrato in censura dalla ricorrente ha trovato conferma all’esito dell’esame della documentazione versata in giudizio.

Ed invero, scorrendo l’allegato B, verbale n. 11/2010, si evince, per tabulas, che la cronologia degli adempimenti – apertura offerte economiche/esame documentazione amministrativa – è avvenuta uno actu e simultaneamente, in spregio al principio di segretezza delle offerte. Questo traspare, obiettivamente, dal verbale di gara.

Per quanto sopra argomentato, il ricorso impugnatorio s’appalesa fondato in accoglimento degli assorbenti profili di censura appena scrutinati.

La ricorrente ha anche chiesto:

-che il contratto sia privato di effetti retroattivamente;

-che siano irrogate le sanzioni previste dall’art. 123 del codice del processo amministrativo;

-il subentro nel contratto qualora lo stesso dovesse avere una durata maggiore di quella prevista nella lettera di invito;

-in subordine, la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno da quantificarsi in separato giudizio.

Sulla domanda di inefficacia del contratto, come seguono le considerazioni del Collegio.

L’amministrazione ha senz’altro violato la c.d. clausola dello “stand still” avendo stipulato il contratto di appalto in data 30 novembre 2010 (obbligazione commerciale n. 13) senza rispettare il termine dilatorio di trentacinque giorni decorrenti dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva (art. 11, c. 10 del D.Lvo n. 163/2006). Tale violazione, peraltro, si aggiunge ai vizi propri dell’aggiudicazione come sopra riscontrati.

Sennonché, la cennata violazione non ha influito sulla possibilità della ricorrente di ottenere l’affidamento a cagione del fatto che l’intera procedura di gara è stata travolta da un vizio tranciante.

Non sussistono, pertanto, i presupposti per fare applicazione alla fattispecie, dell’art. 121, c. 1, lett. c) del D.Lvo n. 163/2010.

Il Collegio osserva che le ragioni dell’annullamento comportano, quale effetto conformativo della sentenza, la caducazione degli atti di gara e la pedissequa ripetizione delle relative operazioni a partire dalla (rinnovazione della) lettera di invito a presentare offerte da diramare a tutte le ditte che furono invitate alla gara.

E’ evidente, però, che siffatto annullamento, dovuto ad un vizio tranciante della procedura di gara, non implica il riconoscimento del diritto della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione bensì offre solo la possibilità, all’interessata, di rientrare in gioco.

Ebbene, tenuto conto del fatto che l’appalto era venuto a scadenza il 31 dicembre 2011 e che, pertanto, alla data di trattazione camerale del ricorso (12 gennaio 2011) il negozio giuridico aveva ormai già esaurito tutti i suoi effetti, pare evidente al Collegio che l’eventuale dichiarazione di inefficacia del contratto non risponde ad alcun concreto interesse delle parti in causa, neppure potendosi prefigurare il subentro dell’interessata nel rapporto negoziale i cui effetti, come sopra cennato, si sono ormai consumati (l’appalto recava ad oggetto un affidamento di servizi della durata di appena due mesi: novembre e dicembre 2010).

.Ne consegue, che anche sotto tale profilo – art. 122, D. Lvo n. 104/2010 – non sussistono i presupposti per la dichiarazione di inefficacia del contratto.

In un tale contesto mancano, a parere del Collegio, le condizioni, temporali e fattuali, per assicurare all’interesse sostanziale della ricorrente una tutela in forma specifica realmente satisfattiva, compatibile con l’interesse pubblico già perseguito e realizzatosi.

Il contratto resta, perciò, efficace.

Neppure sussistono i presupposti per fare applicazione al caso di specie dell’art. 121, c. 4 del D.Lvo n. 104/2010 secondo cui “Nei casi in cui, nonostante le violazioni, il contratto sia considerato efficace o l’inefficacia sia temporalmente limitata, si applicano le sanzioni alternative di cui all’art. 123”.

Ed invero, ai sensi della citata disposizione normativa, le sanzioni alternative possono essere applicate soltanto se il contratto non può essere dichiarato inefficace per i motivi sub comma 2 dell’art. 121 o se il giudice ritiene di dover limitare temporalmente l’inefficacia per i motivi sub comma 1 sello stesso articolato (art. 121, c. 4, D.Lvo n. 104/2010). Condizioni che, come sopra chiarito, non ricorrono nella circostanza.

Sussistono, invece, i presupposti per fare applicazione al caso di specie dell’art. 123, c. 3 del citato decreto secondo cui le stesse sanzioni alternative trovano luogo quando l’amministrazione abbia disatteso i termini dilatori previsti dall’art. 11, c. 10 e 10 ter, Codice dei contratti pubblici, nei limiti in cui la violazione non ha impedito al ricorrente di proporre ricorso prima della stipula del contratto e non ha influito sulle sue possibilità di ottenere l’affidamento (art. 123, c. 3, D.Lvo n. 104/2010).

Nel caso di specie, il ricorrente ha potuto proporre ricorso mentre il mancato rispetto dello stand-still non ha influito sulla possibilità, in concreto, di ottenere l’affidamento venendo a scadenza, il contratto, il 31 dicembre 2010. In caso contrario, si sarebbe integrata una grave violazione ai sensi delle lett. c e d dell’art. 121).

Ebbene – dato atto che sul punto è stato assicurato il contraddittorio mediante avviso alle parti della possibilità di fare applicazione delle sanzioni alternative – il Collegio ritiene proporzionata, dissuasiva ed effettiva – in ragione della consistenza dell’appalto e della entità della violazione commessa in sede di gara – l’applicazione della sanzione pari al 3% del valore complessivo presunto dell’appalto pari ad € 80.000,00 (art. 3 dell’obbligazione commerciale n. 13/2010) quantificata e liquidata in € 2.400,00 da versarsi secondo le modalità di cui al comma 1, lett. a) del citato art. 123.

Per quanto concerne, invece, la domanda di condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno per equivalente – ammissibile per essersi inverata la condicio iuris prevista nel comma 1, secondo periodo, dell’art. 124 del D.Lvo n. 194/2010 – il Collegio, concordemente al consolidato orientamento giurisprudenziale, è dell’avviso che con l’annullamento dell’aggiudicazione debba ritenersi comprovato (in re ipsa) anche il danno ingiusto.

Restano da verificare gli altri elementi della fattispecie illecita.

Con riguardo alla colpa dell’amministrazione-apparato, il Collegio ritiene che le censurate violazioni di legge, frontali ed evidenti, in cui è incorsa l’intimata amministrazione non trovano plausibile giustificazione a fronte di un quadro normativo chiaro ed in assenza di incertezze interpretative e/o contrastanti orientamenti giurisprudenziali. Ad ogni modo, va osservato che la CGUE con la decisione 30/9/2010 in C-314/2009, ha escluso la colpa come limite al risarcimento dei danni per equivalente in caso di impossibilità di reintegrazione in forma specifica.

Quanto al nesso di causalità tra condotta ed evento dannoso, esso è rinvenibile nel rapporto di causalità efficiente che si coglie tra i suddetti elementi costitutivi della fattispecie illecita. Non vi è dubbio, infatti, che la lesione provocata alla posizione sostanziale dall’illegittimo esercizio della funzione amministrativa ed il danno che ne è derivato per la ricorrente sono conseguenza diretta ed immediata della condotta contra ius tenuta dalla stazione appaltante nella conduzione della gara.

La domanda risarcitoria è, pertanto, fondata.

Il danno risarcibile resta circoscritto al lucro cessante da perdita di chance.

Ed invero, nella fattispecie è stato dimostrato che, in mancanza dell’adozione del provvedimento illegittimo, l’offerta della ricorrente non sarebbe stata certamente selezionata; l’interessata, infatti, non avrebbe ottenuto certamente l’aggiudicazione della gara di che trattasi a cagione della pronuncia demolitoria che ha appurato l’illegittimità del procedimento di gara, travolgendolo, senza ulteriore (implicito o esplicito) riconoscimento circa la spettanza dell’aggiudicazione in favore della ricorrente.

Nel caso in esame, dunque, non è possibile acquisire alcuna certezza su quale sarebbe stato l’esito della procedura in mancanza della violazione riscontrata; da cui, l’accoglimento della istanza risarcitoria circoscritta alla perdita della possibilità di conseguire un risultato utile (cd. perdita di chance).

Non spetta, invece, il risarcimento del danno emergente correlato alle spese sostenute per la partecipazione alla gara trattandosi di un costo che l’impresa ha dovuto necessariamente sostenere per entrare in rapporto con l’amministrazione. Ed invero, qualora vi fosse il risarcimento di tali spese, vi sarebbe il riconoscimento di una somma che andrebbe al di là del dovuto, poiché esse vengono sopportate indistintamente da tutti i concorrenti, siano o meno aggiudicatari della gara.

In altri termini, il riconoscimento di tale somma potrebbe dare luogo all’attribuzione di una utilità maggiore di quella che il concorrente avrebbe tratto da una legittima aggiudicazione, posto che in quest’ultimo caso le spese di partecipazione non vengono riconosciute al vincitore della gara.

Stabilita la responsabilità civile dell’amministrazione nei confronti della ricorrente ed il diritto di costei al risarcimento del danno, deve determinarsi il quantum debeatur.

La ricorrente, infatti, con motivi aggiunti notificati il 7 aprile 2011 e depositati il successivo giorno 15, appreso che il contratto era stato stipulato ed integralmente eseguito, ha chiesto – modificando l’originaria domanda di condanna dell’amministrazione in forma generica – il risarcimento per equivalente.

A tal fine, essa ha allegato gli elementi costitutivi della fattispecie illecita indicando quale danno emergente la somma di € 107,62 (spese di partecipazione alla gara) e come lucro cessante le perdite derivati dal mancato conseguimento dei margini di utile. In via alternativa, essa chiede la condanna della P.A. al pagamento del 15% dell’importo a base d’asta ovvero della somma maggiore o minore che dovesse essere ritenuta di giustizia, anche facendo ricorso alla valutazione di equità.

Il Collegio ritiene – aderendo ad un consolidato indirizzo giurisprudenziale – che il danno da perdita di chance vada quantificato facendo ricorso a criteri presuntivi, gli unici che in una fattispecie simile appaiono idonei a essere utilizzati rispetto ad una valutazione che è necessariamente prognostica (cfr C.d.S. sez. VI, 11/3/2010, n., 1443).

Ed è pacifico che la quantificazione del danno debba avvenire in via equitativa, posto che non si hanno elementi certi per definirlo nel suo preciso ammontare.

Nella giurisprudenza amministrativa si è formato il condiviso orientamento che quantifica il danno in una certa percentuale dell’importo a base d’asta, oscillante normalmente tra il 5 e il 10 per cento.

Tale percentuale, in particolare, viene ridotta al 5% nel caso in cui il concorrente non sia in grado di dimostrare che nel periodo di durata dell’appalto non ha potuto impiegare le maestranze, i materiali ed i mezzi in altre commesse.

Nel caso di specie, la società ricorrente non ha fornito siffatta prova; ne consegue, che il danno può essere equitativamente determinato – tenuto conto dello sconto praticato dalla concorrente sui prezzi base e del margine di utile da esso previsto, nonché del valore complessivo presunto dell’appalto pari ad € 80.000,00 – in € 2.400,00 (pari al 3% del suddetto valore).

In conclusione:

-il ricorso impugnatorio è fondato e va, pertanto, accolto per l’effetto annullandosi il verbale di gara n. 11 del 24 novembre 2010 con il quale l’intimata amministrazione ha provveduto alla aggiudicazione dell’appalto del servizio di manutenzione, ripara
– la domanda di inefficacia del contratto d’appalto è respinta;

– la domanda di risarcimento del danno per equivalente è accolta con condanna del Ministero della Difesa al pagamento, in favore del Gruppo Graziani, della somma di € 2.400,00;

-la stazione appaltante è condannata a pagare la sanzione alternativa che viene liquidata in € 2.400,00.

Le spese di lite, liquidate in dispositivo a favore della ricorrente, sono poste a carico del Ministero della Difesa.

Se ne dispone la loro irripetibilità nei confronti delle società contro interessate non costituitesi in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

-accoglie il ricorso impugnatorio;

-respinge la domanda di inefficacia del contratto d’appalto;

-accoglie, nei sensi in motivazione, la domanda di risarcimento per equivalente e, per l’effetto, condanna il Ministero della Difesa al pagamento dei danni in favore del Gruppo Graziani che si liquidano in € 2.400,00;

-condanna, nei sensi in motivazione, il Ministero della Difesa al pagamento della sanzione alternativa che si liquida in € 2.400,00.

Condanna il Ministero della Difesa al pagamento delle spese di lite che si liquidano in € 3.000,00.

Spese irripetibili nei confronti delle contro interessate Soc. Autofficina Pontina Srl e Soc. Autofficina Pomponi Service Srl..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

La sentenza viene sottoscritta dal componente più anziano del collegio per temporaneo impedimento del Presidente all’uso della mano destra.

Silvio Ignazio Silvestri, Presidente

Giancarlo Luttazi, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/11/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 29/11/2011 n.9353 proviene da Giustamm.

Enrico d’Arpe – Presidente f.f., Paolo Marotta – Estensore

sulla misura che, nel raggruppamento temporaneo di professionisti, ciascun professionista deve possedere riguardo ai requisiti di capacità economico – finanziaria e di capacità tecnico – professionale

1. Contratti della p.a. – Aggiudicazione della gara – Aggiudicazione provvisoria – Ricorso principale – Proposizione – Legittimazione – Contestazione – Controinteressata – Interesse – Radicamento – Momento – Individuazione.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Raggruppamento temporaneo di professionisti – Requisiti di capacità economico – finanziaria e di capacità tecnico – professionale – Possesso – In capo a ciascun professionista in misura proporzionale alla relativa quota di partecipazione al raggruppamento.

1. In tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, l’interesse della controinteressata a contestare la legittimazione alla proposizione del ricorso principale si radica già dalla impugnazione dell’atto di aggiudicazione provvisoria, ancorché detto interesse debba considerarsi risolutivamente condizionato alla successiva emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva ed alla sua tempestiva impugnazione da parte del ricorrente principale; ciò soprattutto nelle ipotesi in cui il controinteressato, con il ricorso incidentale, formula una domanda che avrebbe potuto proporre già a seguito della impugnativa dell’atto di aggiudicazione provvisoria, in quanto in tali ipotesi già dall’atto introduttivo del giudizio si è radicato l’interesse del controinteressato a contestare la legittimità della procedura di gara, mentre a diverse conclusioni si deve pervenire laddove il controinteressato con il gravame incidentale formula una domanda l’interesse alla cui proposizione sia emerso solo a seguito della emanazione dell’atto di aggiudicazione definitiva, contenendo quest’ultimo un aliquid novi rispetto al provvedimento di aggiudicazione provvisoria.

2. Alla luce degli artt. 15 e 37 comma 13, d. lg. 12 aprile 2006 n.163, e del principio di necessaria corrispondenza tra la quota dei lavori (servizi o forniture) e la quota di partecipazione al raggruppamento, non è seriamente contestabile che, nel caso di un raggruppamento temporaneo di professionisti, i requisiti di capacità economico – finanziaria e di capacità tecnico – professionale, richiesti dalla lex specialis di gara, debbono essere posseduti da ciascun professionista in misura proporzionale alla relativa quota di partecipazione al raggruppamento medesimo; diversamente opinando si arriverebbe all’inammissibile conclusione di ritenere che possano concorrere alla realizzazione di un progetto per una p.a. anche professionisti privi dei predetti requisiti ed il ricorso alla costituzione di raggruppamenti temporanei di progettisti potrebbe essere surrettiziamente utilizzato per eludere l’osservanza del disposto dell’art. 37 comma 13, d.lg. n. 163 del 2006.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 168 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Consorzio Cooperative Costruzioni, rappresentato e difeso dall’avv.to Federico Massa, con domicilio eletto presso Federico Massa in Lecce, via Zanardelli, n. 60;

Azienda Sanitaria Locale di Lecce, rappresentata e difesa dall’avv.to Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce via 95° Rgt Fanteria, n. 9;

Cobar s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianluigi Pellegrino, Marco Annoni, Patrizio Leozappa, Carlo Rella, con domicilio eletto presso Gianluigi Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;
Cofely Italia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Annoni, Gianluigi Pellegrino, Patrizio Leozappa, con domicilio eletto presso Gianluigi Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;
Proger s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Patrizio Leozappa, Marco Annoni, Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso Gianluigi Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;
Fora s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Carlo Rella, Patrizio Leozappa, Marco Annoni, Gianluigi Pellegrino con domicilio eletto presso Gianluigi Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;
Studio Associato Magnanino & C, rappresentato e difeso dagli avv. Marco Annoni, Gianluigi Pellegrino, Carlo Rella, Patrizio Leozappa, con domicilio eletto presso Gianluigi Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;
Ignazio Alì s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv.ti Gianluigi Pellegrino, Marco Annoni, Carlo Rella, Patrizio Leozappa, con domicilio eletto presso Gianluigi Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, n.16;

ad adiuvandum:
Salvatore Matarrese s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Pietro Quinto e Luigi Quinto, con domicilio eletto presso Pietro Quinto in Lecce, via Garibaldi, n. 43;

– dell’atto di aggiudicazione provvisoria della procedura di gara indetta dalla A.S.L. di Lecce per l’affidamento dell’appalto per la costruzione di una nuova struttura ospedaliera nel Plesso del Presidio Ospedaliero “VITO FAZZI” in favore dell’ATI COBAR (mandataria) con COFELY Italia s.p.a., FORA s.p.a., IGNAZIO ALI’ s.p.a., PROGER s.p.a.,STUDIO ASS. MAGNANIMO & C., STUDIO MIRIZZI ARCHITETTI ASS.TI (mandanti);

– della nota prot. n. 2213 del 7 gennaio 2011 del Direttore Generale dell’A.S.L. di Lecce;

– di tutti i verbali di gara di estremi non conosciuti;

– di ogni altro atto presupposto, connesso, consequenziale e/o comunque collegato;

nonché, a seguito della presentazione di motivi aggiunti, per l’annullamento dell’atto deliberativo n.347 del 20.04.2011, con cui il Commissario Straordinario della A.S.L. di Lecce ha disposto l’aggiudicazione definitiva della procedura di gara indetta per l’affidamento dell’appalto per la costruzione di una nuova struttura ospedaliera nel Plesso del Presidio Ospedaliero “Vito Fazzi” in favore dell’ATI COBAR (mandataria) con COFELY Italia s.p.a., FORA s.p.a., IGNAZIO ALI’ s.p.a., PROGER s.p.a.,STUDIO ASS. MAGNANIMO & C., STUDIO MIRIZZI ARCHITETTI ASS.TI (mandanti);

– della deliberazione del D.G. della A.S.L. di Lecce del 30 dicembre 2010, n. 3927 di presa d’atto del verbale di gara del 23 dicembre 2010, con il quale è stato accertato che l’offerta economicamente più vantaggiosa è stata presentata dalla ditta Cobar s
– della nota n. 2213 del 7 gennaio 2011 del D.G. dell’A.S.L. di Lecce;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Lecce;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Cobar s.p.a., di Cofely Italia s.p.a., di Proger s.p.a., di Fora s.p.a., di Studio Associato Magnanino & C, di Ignazio Alì s.p.a.;

Visto il ricorso incidentale proposto dall’Impresa Cobar s.p.a. in proprio e quale mandataria dell’ATI con Cofely Italia s.p.a., Proger s.p.a., Fora s.p.a., Studio Associato Magnanino & C, Studio Mirizzi Architetti Associati e Ignazio Alì s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2011 il dott. Paolo Marotta e uditi per le parti gli avv.ti F. Massa, E. Sticchi Damiani, L. Quinto anche in sostituzione dell’avv.to P. Quinto, M. Annoni, P. Leozappa e G. Pellegrino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il Consorzio ricorrente, quale mandatario di un’A.T.I. costituenda, ha partecipato ad una gara indetta dalla A.S.L. di Lecce per l’affidamento della progettazione esecutiva e la realizzazione, comprensiva dei lavori e della fornitura di arredi e di apparecchiature elettromedicali, di una nuova struttura ospedaliera nel plesso del presidio ospedaliero “Vito Fazzi” di Lecce (importo complessivo dell’appalto a base di gara € 96.779.459,64, di cui € 70.330.928,79 per lavori, € 22.350.296,11 per forniture, € 2.300.000,00 per oneri di progettazione esecutiva, € 1.798.234,74 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso).

In esito alle operazioni di gara, il Consorzio ricorrente si è classificato al 2° posto della graduatoria.

Con il ricorso introduttivo del giudizio il Consorzio ricorrente ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione provvisoria e gli atti di gara presupposti, contestandone la legittimità per i seguenti motivi: Violazione della lex specialis di gara. Violazione dei più generali principi in materia id gare pubbliche. Eccesso di potere per illogicità manifesta e sviamento.

Si è costituita in giudizio la A.S.L. di Lecce, che ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso, essendo stato impugnato un atto di natura endoprocedimentale, e ha contestato, nel merito, la fondatezza del proposto gravame.

Si è costituita in giudizio la controinteressata COBAR s.p.a., in proprio e quale mandataria della costituenda associazione temporanea di imprese con le società: Cofely Italia s.p.a., Proger s.p.a. Studio associato Magnanimo € C., Mirizzi Architetti associati, Fora s.p.a.e Ignazio Alì s.p.a. Peraltro, anche le società mandanti (Cofely Italia s.p.a., Proger s.p.a. Studio associato Magnanimo & C., Fora s.p.a. e Ignazio Alì s.p.a.) si sono costituite in giudizio.

Con motivi aggiunti, notificati in data 10-11 marzo 2011 e depositati in data 21 marzo 2011, il Consorzio ricorrente ha contestato la legittimità degli atti impugnati anche per violazione del principio di collegialità delle determinazioni della commissione di gara; violazione dei principi di regolarità trasparenza e buon andamento; difetto e/o erroneità dei presupposti; ingiustizia manifesta; difetto assoluto di motivazione.

Con ulteriori motivi aggiunti, notificati in data 5 maggio 2011 e depositati in data 6 maggio 2011, il Consorzio ricorrente ha impugnato la deliberazione n. 347 del 20 aprile 2011, con la quale il Commissario straordinario della A.S.L. di Lecce ha disposto l’aggiudicazione definitiva della procedura di gara sopra richiamata. Oltre a formulare le medesime doglianze del ricorso introduttivo del giudizio, il ricorrente deduce altresì violazione e falsa applicazione della lex specialis; violazione e falsa applicazione degli artt. 21 e 38 D.P.R. n. 445/2000; eccesso di potere per erroneità e difetto dei presupposti; illogicità manifesta; carenza di istruttoria e sviamento. Unitamente alla domanda demolitoria, il Consorzio ricorrente formula domanda di risarcimento dei danni in forma specifica, per il conseguimento dell’aggiudicazione e per il subentro nel contratto (ove stipulato); in via subordinata, propone domanda di risarcimento del danno per equivalente, da quantificarsi in corso di causa.

Con atto notificato in data 31 maggio – 1° giugno 2011 e depositato in data 6 giugno 2011, ha dispiegato intervento ad adiuvandum la società Salvatore Matarrese s.p.a. (3^ classificata nella graduatoria finale).

Con ulteriori motivi aggiunti, notificati in data 3 giugno 2011 e depositati in data 6 giugno 2011, il Consorzio ricorrente ha contestato la legittimità dei provvedimenti impugnati per:

– Violazione e falsa applicazione dell’art. 37 d.lgs. 163/2006 e s.m.i. Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Violazione del principio di corrispondenza tra le quote di partecipazione all’ATI, le quote di ripartizione delle prestazioni ogge
– Violazione della lex specialis di gara e dell’art. 38, comma 1 m-ter del d.lgs. n. 163/2006;

– Violazione e falsa applicazione degli artt. 48, 86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Violazione dei principi generali, del buon andamento, regolarità trasparenza e par condicio. Eccesso di potere per e
Con ricorso incidentale, notificato in data 3 giugno 2011 e depositato in data 7 giugno 2011, l’Impresa Cobar s.p.a. in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. costituenda, ha contestato la procedura di gara, in relazione alla mancata esclusione del Consorzio ricorrente.

Con memorie depositate nel corso del giudizio, le parti costituite hanno avuto modo di rappresentare le rispettive tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 26 ottobre 2011, dopo ampia discussione, la causa è stata posta in decisione.

1. Conformemente ai condivisibili principi recentemente enunciati dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 7 aprile 2011 n. 4, in tema di legittimazione alla impugnativa degli atti di gara nei pubblici appalti, ritiene il Collegio di dover partire dall’esame del ricorso incidentale, essendo alcune delle censure sollevate dalla ricorrente incidentale dirette a contestare la stessa legittimazione processuale del ricorrente principale alla impugnativa.

1.1 Preliminarmente, il Collegio è chiamato a valutare l’eccezione di irricevibilità del gravame incidentale, sollevata dal ricorrente principale. Quest’ultimo sostiene che il ricorso incidentale sarebbe tardivo, in quanto proposto oltre il termine di sessanta giorni dalla notificazione del ricorso principale (art. 42 del c.p.a.).

Di contro, la ricorrente incidentale deduce la tempestività del gravame in considerazione del fatto che l’interesse alla sua proposizione sarebbe sorto solo a seguito della impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, avvenuta con motivi aggiunti. A sostegno della propria tesi deduce la “radicale inammissibilità o irrilevanza di impugnazioni avverso la mera aggiudicazione provvisoria,viepiù una volta che è intervenuta l’aggiudicazione definitiva”. In buona sostanza, la ricorrente incidentale sostiene che, essendo l’aggiudicazione provvisoria un atto di natura endoprocedimentale, l’interesse della controinteressata alla proposizione del ricorso incidentale si sarebbe radicato solo a seguito della impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

La tesi della ricorrente incidentale non può essere condivisa.

È bensì vero che l’aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali e che la sua impugnazione costituisce oggetto di una facoltà, non di un onere. Ed è altrettanto vero che l’aggiudicazione definitiva non è atto meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche quando recepisca i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova e autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti, con conseguente necessità di impugnativa autonoma della stessa, a pena di improcedibilità del ricorso proposto contro l’aggiudicazione provvisoria.

Pur tuttavia, costituisce ius receptum nella giurisprudenza amministrativa il principio secondo il quale nelle gare per l’aggiudicazione degli appalti pubblici il ricorso proposto avverso l’aggiudicazione provvisoria non è inammissibile e la relativa impugnativa deve essere notificata, a pena di inammissibilità, anche alla aggiudicataria provvisoria, nella sua qualità di controinteressata.

Da ciò discende l’ineludibile conseguenza che l’interesse della controinteressata a contestare la legittimazione alla proposizione del ricorso principale si radica già dalla impugnazione dell’atto di aggiudicazione provvisoria, ancorché detto interesse debba considerarsi risolutivamente condizionato alla successiva emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva ed alla sua tempestiva impugnazione da parte del ricorrente principale.

Questa conclusione, a giudizio del Collegio deve essere tenuta ferma soprattutto nelle ipotesi in cui il controinteressato, con il ricorso incidentale, formula una domanda che avrebbe potuto proporre già a seguito della impugnativa dell’atto di aggiudicazione provvisoria, in quanto in tali ipotesi già dall’atto introduttivo del giudizio si è radicato l’interesse del controinteressato a contestare la legittimità della procedura di gara.

A diverse conclusioni si deve invece pervenire laddove il controinteressato con il gravame incidentale formula una domanda l’interesse alla cui proposizione sia emerso solo a seguito della emanazione dell’atto di aggiudicazione definitiva, contenendo quest’ultimo un aliquid novi rispetto al provvedimento di aggiudicazione provvisoria.

Rapportando le superiori considerazioni alla fattispecie concreta, il Collegio rileva che la ricorrente incidentale contesta la legittimità della procedura di gara per la mancata esclusione del Consorzio Cooperative Costruzioni dalla gara medesima, in relazione alla asserita mancanza della dichiarazione di impegno dei progettisti a costruire l’ATI di progettazione ed alla dedotta mancanza da parte di alcuni dei predetti progettisti dei requisiti previsti dal disciplinare di gara.

In disparte ogni considerazione sulla pur dubbia fondatezza dei motivi di doglianza, il Collegio evidenzia che la controinteressata contesta in radice la stessa ammissione del Consorzio Cooperative Costruzioni alla procedura di gara e conseguentemente la sua legittimazione alla impugnativa. L’interesse alla proposizione del ricorso incidentale è dunque emerso non a seguito della emanazione dell’atto di aggiudicazione definitiva e della sua impugnazione da parte del Consorzio ricorrente, ma immediatamente già a seguito della impugnazione dell’atto di aggiudicazione provvisoria.

Accedendo alla tesi della impresa Cobar s.p.a. verrebbero ad essere sovvertiti principi ormai consolidati nella giurisprudenza amministrativa in tema di legittimazione all’impugnativa dell’aggiudicazione provvisoria degli appalti pubblici ed alla proposizione del ricorso incidentale (l’interesse alla cui presentazione emergerebbe solo a seguito della impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, ancorché le illegittimità contestate dal ricorrente incidentale siano presenti già al momento della impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria) e verrebbe meno la stessa necessità di notificare il ricorso introduttivo del giudizio avverso l’aggiudicazione provvisoria alla controinteressata (potendo quest’ultima sempre contestare la legittimità della procedura di gara in seguito alla impugnazione della aggiudicazione definitiva, anche per vizi non emersi successivamente all’atto di aggiudicazione provvisoria).

Non v’è chi non veda l’inaccettabilità di tali conclusioni.

Sulla base delle considerazioni che precedono, in base al combinato disposto dell’art. 35, comma 1, lett. a) del c.p.a. e dell’art. 42 del c.p.a., il ricorso incidentale proposto dall’Impresa Cobar s.p.a., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. costituenda, deve essere considerato irricevibile, per tardività, essendo stato notificato (in data 3 giugno 2011) ben oltre il termine di 60 (sessanta) giorni dalla notificazione del ricorso introduttivo del giudizio (in data 21 gennaio 2011).

1.2 Passando all’esame del ricorso principale introduttivo del giudizio, il Collegio è chiamato ad esaminare l’eccezione di inammissibilità del medesimo eccepita dall’Amministrazione resistente. Quest’ultima sostiene che il ricorso introduttivo del giudizio deve essere dichiaro inammissibile, avendo ad oggetto un atto di natura endoprocedimentale, qual è l’aggiudicazione provvisoria.

L’eccezione non può essere condivisa.

Secondo un orientamento consolidato nella giurisprudenza amministrativa, l’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria non è inammissibile, ancorché, trattandosi di un atto di natura endoprocedimentale ad effetti instabili ed interinali, la mancata impugnazione della successiva aggiudicazione definitiva, con il consolidarsi degli effetti di quest’ultima, determina l’improcedibilità del gravame proposto avverso l’aggiudicazione provvisoria.

Nel caso di specie, il ricorrente principale, dopo aver impugnato l’aggiudicazione provvisoria, ha impugnato, con i secondi motivi aggiunti, la deliberazione n. 347 del 20 aprile 2011, con la quale il Commissario Straordinario della A.S.L. di Lecce ha disposto l’aggiudicazione definitiva della procedura di gara de qua. Ne consegue che il proposto gravame non è né inammissibile né improcedibile.

2. Con l’unico motivo del ricorso introduttivo del giudizio, il Consorzio ricorrente (in via principale) deduce la violazione della lex specialis di gara, per la asserita illegittima ammissione della offerta presentata dall’A.T.I. poi risultata aggiudicataria.

Il Consorzio ricorrente evidenzia che l’offerta dell’A.T.I. di cui la Impresa Cobar s.p.a. è la mandataria è pervenuta all’ufficio protocollo della A.S.L. di Lecce alle ore 12.30 del 18 ottobre 2010 e, quindi, oltre il termine previsto sia dal bando di gara (punto IV.3.4) che dal disciplinare di gara (punto 16.1), che stabilivano quale termine ultimo per la presentazione delle offerte le ore 12.00 del 18 ottobre 2010.

La censura viene riproposta dal Consorzio ricorrente anche con i motivi aggiunti avverso la aggiudicazione definitiva.

Di contro, l’Amministrazione resistente sostiene che pur avendo sia il bando di gara che il disciplinare stabilito quale termine ultimo per la presentazione delle offerte le ore 12.00 del 18 ottobre 2010, l’espressa previsione della facoltà dei concorrenti di presentare i plichi “a mano” all’ufficio protocollo dal lunedì al venerdì dalle ore 8,30 alle ore13.30 potrebbe aver indotto i concorrenti a ritenere quale termine ultimo per la presentazione delle offerte quello delle ore 13.30 del 18 ottobre 2010. L’ambiguità della formulazione della clausola giustificherebbe l’ammissione dell’ATI poi risultata aggiudicataria.

Argomentazioni analoghe sono sviluppate anche negli scritti difensivi della Impresa Cobar s.p.a.

In disparte ogni considerazione in merito al dato singolare di un’Amministrazione appaltante che per difendere la legittimità del proprio operato, in merito alla aggiudicazione della procedura di gara, riconosce espressamente il carattere ambiguo del bando da essa stessa predisposto (a giudizio del Collegio, il carattere ambiguo del bando e del disciplinare di gara in ordine ad un punto di fondamentale importanza rispetto alla lex specialis di gara, qual è il termine di presentazione delle offerte, ove effettivamente riscontrato, avrebbe dovuto portare all’annullamento in autotutela della procedura di gara, per rispetto della par condicio dei concorrenti, e non all’ammissione di offerte presentate fuori termine), la censura è fondata.

Occorre premettere che nella prima seduta di gara, tenutasi in data 20 ottobre 2010, l’A.T.I. Cobar s.p.a. è stata esclusa dalla gara “per le irregolarità esplicitate nel punto 16.1 del disciplinare e cioè per aver presentato il plico dell’offerta oltre il termine perentorio delle ore 12.00 del giorno stabilito dal bando di gara 18/10/2010 con mezzo idoneo”.

In data 19 ottobre 2010 l’A.T.I. Cobar s.p.a. invitava l’Amministrazione a rivedere la propria decisione, ritenendo che la consegna “a mano” dei plichi potesse avvenire entro le ore 13.30 e rappresentando che comunque “la scrivente ATI era presente presso gli uffici già alle ore 11.50 anche se le operazioni di consegna del plico si sono concluse alle ore 12.30”.

Nella seconda seduta di gara, tenutasi in data 25 ottobre 2010, nel procedere alle ulteriori operazioni di gara, la Commissione dà atto dell’avvenuta presentazione da parte della ditta Cobar s.p.a, nella qualità di mandataria di un’A.T.I. costituenda, di una nota con la quale la medesima ditta invita la stazione appaltante a riammetterla alla gara e del fatto che “l’amministrazione dell’ASL, in data odierna, ha richiesto all’Ufficio legale parere in merito”.

Nel verbale della seduta di gara del 26 ottobre 2010 si legge testualmente: “Considerato che il Presidente ha riammesso in gara la ditta Cobar S.p.A., mandataria in ATI, il seggio decide all’unanimità di procedere all’estrazione prevista dall’art. 48 del D.Lgs. 163/2006 in seguito all’ammissione amministrativa della ditta. Pertanto, il precedente sorteggio è di fatto nullo. Detta decisione viene comunicata ai presenti.”

Premesso ciò, il Collegio evidenzia che dalla semplice lettura del bando e del disciplinare di gara emerge, con chiara evidenza, che non potevano sussistere dubbi di sorta sul termine per la presentazione delle offerte da parte delle ditte concorrenti.

Sia il bando di gara (al punto IV.3.4) che il disciplinare di gara (al punto 16.1) concordano nell’individuare le ore 12.00 del giorno 18.10.2010 quale termine ultimo per la presentazione delle offerte (peraltro, il disciplinare di gara recita testualmente: “I plichi contenenti le offerte e la documentazione richiesta dovranno pervenire, a pena di esclusione dalla gara entro il termine perentorio delle ore 12.00 del giorno stabilito nel bando di gara – 18.10.2010 con qualsiasi mezzo idoneo”).

Di contro, alcun carattere ambiguo può essere attribuito alla successiva clausola del disciplinare che, dopo aver specificato l’indirizzo della stazione appaltante, precisa: “E’ facoltà altresì dei concorrenti la consegna a mano dei plichi, orario dal lunedì al venerdì 08.30/13.30 – all’Ufficio Protocollo della stazione appaltante che ne rilascerà ricevuta su specifica richiesta”.

È evidente, infatti, che la predetta clausola declina una modalità differente di presentazione delle offerte, alternativa rispetto a quella della spedizione postale ed ancorata all’orario di apertura dell’ufficio protocollo, e che essa alcuna rilevanza può avere rispetto alla scadenza del termine (perentorio) per la presentazione delle offerte che rimane stabilito in maniera inequivocabile ed a pena di esclusione nelle ore 12.00 del giorno 18.10.2010.

Come pure nessun rilievo giuridicamente apprezzabile può essere attribuito al fatto che un rappresentante della impresa Cobar s.p.a. o, comunque, il soggetto incaricato della consegna del plico per la Cobar s.p.a. fosse presente all’Ufficio protocollo dell’Ente alle ore 11.50, tanto più in quanto neppure vengono declinate, da parte delle controinteressate, le ragioni per le quali la consegna del plico sia avvenuta invece alle ore 12.30.

3. Passando all’esame dei primi motivi aggiunti, il Collegio ritiene di non doversi ulteriormente soffermare sulla prima censura, limitandosi il Consorzio ricorrente a riproporre le medesime doglianze già formulate nell’atto introduttivo del giudizio.

3.1 Con la seconda censura formulata nei motivi aggiunti il Consorzio ricorrente deduce la violazione del principio di collegialità nelle determinazioni assunte dalla Commissione di gara.

In particolare, il Consorzio ricorrente si duole del fatto che la decisione di riammettere alla procedura di gara l’impresa Cobar s.p.a. non sia stato il frutto di una meditata decisione dell’intera Commissione di gara, quanto piuttosto di un’autonoma determinazione del Presidente del seggio, sulla base di un parere legale (nel verbale del 25 ottobre 2010 si legge testualmente: “Il presidente del seggio acquisisce parere legale in merito all’istanza prodotta dall’ATI COBAR per la riammissione e da lettura dello stesso alle ditte concorrenti presenti. Pertanto lo stesso ammette la ditta Cobar alla partecipazione alla gara in oggetto”).

Oltre a ciò, il Consorzio ricorrente deduce il difetto di motivazione, non essendo esplicitate nei verbali di gara le ragioni in base alle quali il presidente della commissione ha ritenuto di dover ammettere la Cobar s.p.a. alla procedura di gara.

Le prospettate censure appaiono al Collegio meritevoli di accoglimento per un duplice ordine di ragioni.

Anzitutto, il Collegio rileva che la decisione di riammettere alla procedura di gara l’A.T.I. Cobar s.p.a., anziché essere adottata a seguito della ponderata rimeditazione da parte di tutta la Commissione di gara (che ne aveva precedentemente disposto l’esclusione), è il frutto della unilaterale determinazione del Presidente della Commissione, come risulta in maniera inequivocabile dal verbale del 25 ottobre 2010. Il fatto che tutti i componenti della Commissione abbiano sottoscritto il predetto verbale non è reputato dal Collegio elemento sufficiente a superare il carattere unilaterale di tale decisione, contenendo il predetto verbale anche il riferimento ad altre operazioni di gara e non risultando da esso alcuna manifestazione di volontà da parte dei componenti della Commissione di confermare, sia pure ex post, la decisione maturata dal Presidente della commissione in ordine alla riammissione dell’ATI Cobar alla procedura di gara (sia pure nelle forme consuete di chiusura dei verbali: “letto, confermato e sottoscritto” o formule similari).

La censura è meritevole di accoglimento anche con riguardo al dedotto difetto di motivazione. In disparte la non irrilevante considerazione che il parere legale di cui il presidente dà lettura nella seduta del 25 ottobre 2010 non risulta allegato al relativo verbale né risulta prodotto nel presente giudizio, il Collegio rileva che la mera lettura di un parere facoltativo e, quindi, non vincolante, quale era quello richiesto alla struttura burocratica dell’Ente, non esentava la Commissione di gara dal dovere di procedere ad un’autonoma valutazione, da assumere con decisione di natura collegiale, delle ragioni giuridiche rappresentate dalla Impresa Cobar s.p.a. ai fini sua riammissione alla gara. Nel caso di specie, la Commissione di gara risulta di fatto aver abdicato al suo ruolo di unico dominus della procedura di gara, che, pur potendo giovarsi della collaborazione e dell’ausilio degli organi dell’apparto burocratico dell’Ente, deve comunque sottoporne le relative conclusioni ad analisi critica, al fine di condividerle o disattenderle.

4. Con i secondi motivi aggiunti, con i quali viene impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara all’A.T.I. Cobar s.p.a., il Consorzio ricorrente, oltre a riproporre le medesime censure già esaminate (sulle quali il Collegio non ritiene di doversi ulteriormente soffermare) ha contestato la legittimità della procedura di gara anche per violazione degli artt. 21 e 38 del D.P.R. n. 445/2000.

Sostiene il Consorzio ricorrente che, in violazione delle norme sopra richiamate, non sarebbero state allegate ad alcune dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà riconducibili all’A.T.I. Cobar s.p.a. le copie dei documenti di riconoscimento dei dichiaranti.

La censura è infondata.

In data 6 giugno 2011 la A.S.L. di Lecce ha depositato tutte le dichiarazioni contestate, alle quali risultano regolarmente allegate le copie di documento di riconoscimento dei dichiaranti.

5 Passando all’esame dei terzi motivi aggiunti, il Collegio è chiamato, preliminarmente, ad esaminare l’eccezione di irricevibilità dei medesimi per tardività, sollevata dall’Amministrazione resistente. Sostiene quest’ultima che, avendo il Consorzio ricorrente esercitato il diritto di accesso agli atti della procedura di gara già in data 15 febbraio 2011, i terzi motivi aggiunti, notificati in data 3 giugno 2011 e depositati in data 6 giugno 2011, sarebbero tardivi, in quanto proposti oltre il termine di trenta giorni dalla data di comunicazione dell’aggiudicazione definitiva all’A.T.I. Cobar (21 aprile 2011) o comunque dalla data dell’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva (28 aprile 2011).

L’eccezione non può essere condivisa.

Risulta “per tabulas” che, successivamente all’aggiudicazione definitiva, con nota del 27 aprile 2011, il Consorzio ricorrente ha richiesto un secondo accesso documentale e che tale accesso è avvenuto in data 3 maggio 2011.

Il fatto che Consorzio ricorrente avesse già esercitato l’accesso agli atti in data 15 febbraio 2011 non può considerarsi rilevante ai fini della decorrenza del termine impugnatorio. Nel verbale di accesso agli atti del 15 febbraio 2011 non sono analiticamente indicati gli atti rilasciati in copia al delegato del Consorzio ricorrente, essendovi un generico riferimento ai documenti della Cobar e della Conscoop ed ai verbali di gara.

Non può, quindi, escludersi che il primo accesso documentale abbia riguardato solo una parte della documentazione amministrativa riconducibile alla ditta Cobar s.p.a. o al numeroso gruppo di società ad essa facenti capo.

Oltre a ciò, il Collegio rileva che, ai fini del secondo accesso documentale, il responsabile unico del procedimento della stazione appaltante, in relazione all’ingente numero di copie richieste, ha disposto che dette copie venissero riprodotte da una copisteria esterna all’ente e rilasciate dietro il versamento dei costi di riproduzione (quantificati in € 491,00). Le differenti modalità del secondo accesso documentale (rispetto a quelle dell’accesso verificatosi in data 15 febbraio 2011) e l’elevato importo dei costi di riproduzione inducono il Collegio a ritenere plausibile la tesi del Consorzio ricorrente, secondo il quale l’accesso documentale avvenuto in data 3 maggio 2011 ha avuto portata ben più ampia rispetto a quello verificatosi in data 15 febbraio 2011.

Conseguentemente, l’impugnativa proposta con i terzi motivi aggiunti, notificati in data 3 giugno 2011, deve essere ritenuta tempestiva, dovendo farsi decorrere il relativo termine non dalla data di comunicazione della avvenuta aggiudicazione definitiva (21 aprile 2011) o dalla data di impugnazione del relativo provvedimento (28 aprile 2011), ma dalla data del secondo accesso documentale (3 maggio 2011), in quando solo a partire da tale momento è comprovata la conoscenza legale di tutta la documentazione di gara riconducibile all’A.T.I. avente come mandataria la società Cobar s.p.a.

5.1 Nel merito, il Consorzio ricorrente deduce violazione dell’art. 37 del d.lgs. n. 163/2006.

Dopo aver evidenziato che l’A.T.I. COBAR ha partecipato alla gara avvalendosi di un’A.T.I. di progettisti composta da Proger s.p.a. (mandataria), dal prof. ing. Alfredo Magnanimo e dall’arch. Marziano Mirizzi (mandanti) e che la predetta A.T.I. di progettazione si sarebbe costituita secondo differenti quote di partecipazione da parte dei suoi componenti, il Consorzio ricorrente evidenzia che entrambi i soggetti individuati quali mandanti non sarebbero in possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria e di capacità tecnico professionale richiesti dal bando e dal disciplinare di gara.

Di contro, l’Amministrazione resistente, a difesa della legittimità del proprio operato, fa rilevare che il disciplinare di gara, al punto 3.2, stabilisce che “In caso di raggruppamento temporaneo i requisiti di cui sopra devono essere posseduti almeno per il 40% dal capogruppo mandatario, la restante percentuale dovrà essere posseduta dalle mandanti…nel caso di raggruppamento temporaneo di professionisti (sia costituito sia non ancora costituito alla data di pubblicazione del bando) i requisiti di capacità economico/finanziaria e tecnico/professionale richiesti devono essere posseduti cumulativamente dalla mandataria e dalle mandanti senza limitazioni di percentuali di possesso”. Ad ulteriore conferma della corretta interpretazione della lex specialis di gara si fa rilevare che la stessa stazione appaltante, in risposta ad uno specifico quesito posto da una ditta concorrente, aveva disposto quanto segue: “ Si precisa che per la mandataria del raggruppamento temporaneo di professionisti è richiesto il 40% dei requisiti, mentre nessuna limitazione è richiesta per le mandanti, a condizione che cumulativamente sia coperto l’intero importo”.

Analoghe considerazioni vengono svolte dalla difesa della controinteressata.

La censura è fondata.

Occorre premettere che il bando di gara richiedeva con riguardo ai servizi di progettazione che il concorrente fosse in possesso della qualificazione SOA per la prestazione di progettazione e di costruzione Classifica VII. Qualora fosse stata sprovvista della qualificazione SOA per la classifica indicata, l’impresa concorrente poteva partecipare avvalendosi di progettisti qualificati o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. I requisiti richiesti venivano a loro volta suddivisi in due categorie:

– requisiti di capacità economico finanziaria: l’aver realizzato nei migliori tre esercizi degli ultimi cinque anni un importo globale di fatturato per servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria non inferiore ad € 6.900.000,00;

– requisiti di capacità tecnico-professionale, ai fini dei quali si richiedeva: a) l’iscrizione negli albi professionali di appartenenza; b) l’aver espletamento nei migliori cinque anni del decennio antecedente la pubblicazione del bando servizi attinenti
Orbene, risulta “per tabulas” (dalle dichiarazioni presentate in sede di gara) che né il prof. ing. Alfredo Magnanimo né l’arch. Marziano Mirizzi, mandanti di una costituenda A.T.I. di progettisti, al momento della partecipazione alla gara, erano in possesso dei requisiti di capacità economico- finanziaria e tecnico professionale richiesti dal bando di gara in misura proporzionale alle quote di partecipazione della costituenda ATI di progettisti.

Premesso ciò, non può essere condivisa la tesi sostenuta dall’Amministrazione resistente, secondo la quale l’insussistenza dei requisiti richiesti nei confronti dei mandanti (prof. ing. Alfredo Magnanimo, arch. Marziano Mirizzi) sia irrilevante, essendo detti requisiti ampiamente posseduti dalla mandataria (Proger s.p.a.) e limitandosi il disciplinare di gara a richiedere che, in caso di raggruppamento temporaneo di professionisti, la sola mandataria fosse in possesso del 40% dei requisiti richiesti, mentre nessuna limitazione era richiesta per le mandanti.

L’art. 15 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 dispone che “L’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto, deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto”.

L’art. 37 d.lg. n. 163 del 2006, al comma 13, stabilisce che i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento.

Il Supremo Consesso Amministrativo ha condivisibilmente chiarito che detta disposizione, che si applica anche agli appalti di servizi, impone la sussistenza di una perfetta corrispondenza tra quota di lavori (o, nel caso di forniture o servizi, parti del servizio o della fornitura) eseguita dal singolo operatore economico e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento, essendovi peraltro la necessità che sia l’una che l’altra siano specificate dai componenti del raggruppamento all’atto della partecipazione alla gara (Consiglio Stato, Sez. III, 11 maggio 2011, n. 2805).

Alla luce delle disposizioni normative sopra richiamate e del principio di necessaria corrispondenza tra la quota dei lavori (servizi o forniture) e la quota di partecipazione al raggruppamento, non è seriamente contestabile che, nel caso di un raggruppamento temporaneo di professionisti, i requisiti di capacità economico – finanziaria e di capacità tecnico – professionale, richiesti dalla lex specialis di gara, debbono essere posseduti da ciascun professionista in misura proporzionale alla relativa quota di partecipazione al raggruppamento medesimo. Diversamente opinando si arriverebbe all’inammissibile conclusione di ritenere che possano concorrere alla realizzazione di un progetto per una pubblica amministrazione anche professionisti privi dei predetti requisiti ed il ricorso alla costituzione di raggruppamenti temporanei di progettisti potrebbe essere surrettiziamente utilizzato per eludere l’osservanza del disposto dell’art. 37, comma 13, del d.lgs. n. 163/2006.

Nel caso di specie, il fatto che il disciplinare di gara si limitasse a richiedere solo in capo alla mandataria il possesso del 40% dei requisiti e che, nella interpretazione adottata dalla stazione appaltante, nessuna limitazione fosse posta alle mandanti, non significa che non dovesse esservi una corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento ed il relativo possesso dei requisiti di capacità economico- finanziaria e di capacità tecnico-professionale.

In altre parole, essendosi la Proger s.p.a.(mandataria) impegnata a costituire con il prof. ing. Alfredo Magnanimo e l’arch. Marziano Mirizzi (mandanti) un raggruppamento temporaneo di professionisti con differenti quote di partecipazione (Proger s.p.a.: 40%; prof. ing. Alfredo Magnanimo: 30%; arch. Marziano Mirizzi: 30%), al fine di non incorrere nella violazione dell’art. 37 comma 13 del d.lgs. n. 163/2006, anche i mandanti dovevano essere in possesso dei requisiti di capacità economico- finanziaria e di capacità tecnico-professionale, richiesti dal bando di gara, in misura almeno corrispondente alle quote di partecipazione del costituendo raggruppamento.

5.2 Il Consorzio ricorrente deduce poi violazione dell’art. 38, comma 1, lett. m- ter del d.lgs. n. 163/2006.

Sostiene che dalla documentazione amministrativa dell’ATI aggiudicataria mancherebbe con riguardo alle società Fora e Alì (mandanti della costituenda A.T.I.) le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1 lett. m-ter del d.lgs. n. 163/2006.

La censura è infondata.

L’Amministrazione resistente ha depositato in data 4 luglio 2011 le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. m-ter, del d.lgs. n. 163/2006 rese in sede di gara dai rappresentanti delle predette società.

5.3 Con l’ultima censura, il Consorzio ricorrente deduce violazione degli artt. 48, 86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163/2006. Sostiene che l’offerta presentata dall’ ATI aggiudicataria sarebbe anomala o comunque non sarebbe stata adeguatamente giustificata nell’ambito del procedimento di verifica di congruità. In particolare, il Consorzio ricorrente evidenzia che le giustificazioni presentate dall’ATI Cobar sarebbero prive dell’analisi prezzi con riguardo alle offerte dei fornitori e subappaltatori, dell’indicazione di alcuni oneri di cantiere e deduce l’incongruità di alcuni prezzi dell’appalto.

Conformemente al condivisibile e prevalente orientamento giurisprudenziale in materia di verifica della anomalia delle offerte di gara(ex multis, Consiglio Stato , sez. IV, 27 giugno 2011 , n. 3862), il Collegio ritiene che la censura (da ritenere, comunque, assorbita) sia inammissibile, in quanto postula un sindacato di natura tecnica sul giudizio di congruità formulato dalla Commissione di gara, censurabile in sede giurisdizionale solo ove fondata su valutazioni macroscopicamente illogiche o su errori grossolani, rilevabili ictu oculi (che, nella specie, non emergono).

In conclusione, il ricorso incidentale va dichiarato irricevibile per tardività; mentre il ricorso principale, come integrato dai motivi aggiunti, va accolto con riguardo alle censure esaminate ai punti 2, 3.1 e 5.1 della presente sentenza.

Le spese di giudizio, liquidate nel dispositivo, sono poste a carico dell’Amministrazione resistente e dell’ATI Cobar. Sono compensate nei riguardi dell’interveniente ad adiuvandum Salvatore Matarrese s.p.a.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda, definitivamente pronunciando, così dispone:

– dichiara irricevibile il ricorso incidentale proposto dall’Impresa Cobar s.p.a.;

– accoglie la domanda demolitoria proposta dal ricorrente principale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati;

– accoglie, altresì, la domanda di risarcimento in forma specifica proposta dal ricorrente principale.

Condanna l’Amministrazione resistente e l’ATI Cobar al pagamento in favore del Consorzio ricorrente delle spese del presente giudizio, liquidate in € 2.000,00 (euro duemila/00) oltre IVA e CPA, ponendole a carico di ciascuno dei predetti soggetti soccombenti nella misura di € 1.000,00 (euro mille/00), oltre IVA e CPA.

Compensa le spese di giudizio nei riguardi dell’interveniente ad adiuvandum Salvatore Matarrese s.p.a.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Enrico d’Arpe, Presidente FF

Giuseppe Esposito, Referendario

Paolo Marotta, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/11/2011

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