Pres. ff.Giulio Castriota Scanderbeg – Est. Tommaso Capitanio
Licastro Scardino (avv.ti G. Pellegrino e G. Spata) c.
Regione Puglia (n.c.),
Società Alberghiera Fitto e Portaluri s.p.a. (n.c.).

sulla non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 47 comma 2, l. reg. Puglia n.3 del 1995

Pubblica amministrazione – Contributi e finanziamenti pubblici – Art.47 comma 2, l. reg. Puglia n.3 del 1995 – Questione di legittimità costituzionale – Non manifesta infondatezza.

Non è manifestamente infondata, in riferimento agli artt. 3, 41 e 120, cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 47 comma 2, l. reg. Puglia 20 febbraio 1995 n. 3, nella parte in cui stabilisce che, ai fini dell’ammissione ai finanziamenti di cui al P.O.P. 1994-1996 – Misura 6.1., i richiedenti debbono avere sede legale, amministrativa ed operativa (anziché solo operativa) nel territorio regionale.

Reg. Decis.: 4119/07

Reg. Gen. 438/1997

composto dai signori Magistrati:
Dott. Giulio CASTRIOTA SCANDERBEG Presidente
Dott. Tommaso CAPITANIO Referendario, relatore
Dott. Silvana BINI Referendario


ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso n. 438/1997, proposto da
Raffaele Licastro Scardino, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Pellegrino e Gabriella Spata, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Lecce, Via Augusto Imperatore, 16,

contro

Regione Puglia, in persona del Presidente della G.R. p.t., non costituita,

e nei confronti di
Società Alberghiera Fitto e Portaluri S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita,

per l’annullamento, previa sospensiva,
della deliberazione di G.R. n. 5409 del 12.11.1996, pubblicata sul BURP del 28.11.1996, nella parte in cui esclude la ditta di cui è titolare il ricorrente dall’accesso ai fondi P.O.P. 1994-1996 – Misura 6.1., nonché, nei limiti dell’interesse, della deliberazione di G.R. n. 5410 del 12.11.1996 di “Approvazione della graduatoria. Individuazione dei soggetti beneficiari”, pubblicata sul BURP del 5.12.1996, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso, consequenziale e/o comunque collegato, ed in particolare del bando di concorso approvato con deliberazione di G.R. n. 5097 del 21.11.1995.

Visto il ricorso con i relativi allegati e tutti gli atti di causa;
Vista l’ordinanza 1.3.1997, n. 310, recante il rigetto della domanda cautelare;
Vista l’ordinanza 16.7.2007, n. 699, con cui è stata disposta l’integrazione del contraddittorio;
Uditi alla pubblica udienza del 14 novembre 2007 il relatore, Referendario Tommaso Capitanio, e, per il ricorrente, l’avv. Valeria Pellegrino in sostituzione di Giovanni Pellegrino.

Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

1. Il ricorrente, in qualità di imprenditore operante nel campo turistico-alberghiero, aveva presentato alla Regione Puglia domanda di ammissione al finanziamento di cui al “P.O.P. Puglia 1994-1996 – Bando di accesso finanziamento sottoprogramma Turismo – Misura 6.1. – Incentivi alle strutture turistico ricettive e congressuali”, approvato dalla Giunta Regionale pugliese con deliberazione n. 5097 del 21.11.1995. L’Amministrazione, con la deliberazione di Giunta Regionale oggetto di impugnativa, lo aveva escluso dalla graduatoria finale, sia perché l’avv. Scardino aveva riscontrato la richiesta di ulteriore documentazione oltre il limite temporale concesso dall’Amministrazione, sia perché l’impresa di cui era titolare il ricorrente non aveva sede legale, amministrativa ed operativa nel territorio regionale.
Il provvedimento viene censurato dall’avv. Scardino per i seguenti motivi:
 il termine concesso dalla P.A. intimata per integrare la documentazione prodotta unitamente alla domanda non poteva certo considerarsi perentorio, essendo chiaramente un termine ordinatorio. Fra l’altro, la documentazione de qua è stata inviata alla Regione ben prima della data di adozione della deliberazione impugnata, il che significa che l’Amministrazione aveva tutto il tempo per prenderne visione e che il ritardo non ha ostacolato o ritardato la conclusione del procedimento;

 per quanto concerne invece la questione della sede, la disposizione del bando di cui ha fatto applicazione la G.R. (la quale ripete pedissequamente quella di cui all’art. 47 della L.R. pugliese 20.2.1995, n. 3, recante “Procedure per l’attuazione del Programma operativo plurifondo 1994-1999”) sembra effettivamente presupporre, quale condizione di partecipazione alla presente procedura, che il richiedente abbia la sede legale, amministrativa ed operativa nel territorio regionale. La clausola va però interpretata secundum constitutionem ed in base alla ratio stessa dei finanziamenti oggetto della presente vicenda. Poiché lo scopo di tali contributi economici è quello di provocare positive ricadute sul tessuto occupazionale dei territori, è evidente che ciò che conta è la sede operativa dell’impresa, ossia il luogo in cui l’iniziativa economica che beneficia del finanziamento è destinata ad incidere in senso positivo, sia in termini di valorizzazione dei territori, sia in termini di incremento dell’occupazione. Nel caso di specie, l’iniziativa economica per cui l’avv. Scardino ha presentato la domanda concerne un campeggio situato nel Comune di Salve, e precisamente nella nota località turistica di Torre Pali, per cui (come ritenuto anche dal TAR Bari, sez. II, ord. 19.12.1996, n. 851, confermata dalla sez. V del Consiglio di Stato con ord. 17.6.1997, n. 1115) la legge e il bando vanno interpretati nel senso che, ai fini dell’ammissione alla procedura, è sufficiente che il richiedente abbia una sede operativa nella Regione Puglia.

2. In sede cautelare le tesi di parte ricorrente non hanno trovato accoglimento, in quanto il Tribunale ha ritenuto che la clausola del bando che prescriveva obbligatoriamente il possesso della sede legale, amministrativa ed operativa nella Regione (oltre a non poter essere interpretata nel senso patrocinato dal ricorrente) era meramente ripetitiva del disposto di legge e pertanto si trattava di clausola – c.d. escludente – che andava impugnata immediatamente.
A seguito della trattazione del merito, però, le conclusioni rassegnate dalla Sezione in sede cautelare sono state oggetto di rimeditazione (come si dirà infra), per cui, dopo aver ordinato l’integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri imprenditori inseriti in graduatoria (il ricorso, inizialmente, era stato notificato solo ad un controinteressato), alla pubblica udienza del 14 novembre 2007 il Tribunale ha ritenuto la causa ai fini della decisione.
3. Ciò premesso, il Collegio ritiene di dover sollevare questione di legittimità costituzionale dell’art. 47, comma 2, della citata L.R. pugliese n. 3/1995, precisando immediatamente che la norma in questione è stata abrogata dall’art. 56 della L.R. 6.5.1998, n. 14, mentre, successivamente, l’intera legge n. 3/1995 è stata abrogata dall’art. 57 della L.R. 25.9.2000, n. 13, il quale fa però salva l’applicazione della legge abrogata per quanto attiene alla disciplina dei rapporti sorti nel periodo della sua vigenza e per l’esecuzione dei relativi impegni di spesa.
Peraltro, ciò non incide sulla sussistenza dell’interesse ad agire nel presente giudizio, visto che il ricorrente ha subito una lesione per effetto dell’applicazione del citato art. 47 e che l’eventuale accoglimento del ricorso è funzionale all’eventuale attivazione di ulteriori rimedi giurisdizionali.
3.1. In effetti, il Tribunale non ritiene di poter decidere la controversia fintantoché la norma di cui si sospetta l’incostituzionalità non venga dichiarata effettivamente incostituzionale, e ciò in quanto:
 da un lato, la disposizione de qua non è suscettibile di interpretazione adeguatrice, stante il suo chiaro disposto. In effetti, nel momento in cui prevede che, ai fini della partecipazione alla presente procedura, l’aspirante al finanziamento deve provare di avere la sede legale, amministrativa ed operativa nel territorio regionale, l’art. 47 della L.R. n. 3/1995 reca un precetto assolutamente inequivocabile;

 dall’altro lato, non è nemmeno possibile per il Tribunale procedere alla disapplicazione della norma per contrasto con il diritto comunitario, e ciò in quanto, nel caso di specie, la vicenda si svolge tutta sul versante interno e non coinvolge quindi interessi sovranazionali.

3.2. Per quanto concerne la rilevanza della questione, si è già detto che il ricorso potrebbe trovare accoglimento solo se la norma in questione venisse dichiarata incostituzionale (e quindi inefficace ex tunc).
Dal punto di vista dei presupposti processuale, poi, l’odierno Collegio ritiene ammissibile il ricorso, sia perché la clausola del bando in base alla quale il ricorrente è stato escluso non aveva carattere immediatamente escludente (prova ne sia la circostanza che, all’epoca dei fatti, vi erano pronunce del giudice amministrativo che avevano interpretato la clausola in argomento in maniera diversa da quanto ritenuto dalla Regione), sia perché l’esclusione è stata decretata anche per un’altra e autonoma ragione.
3.3. Per quanto concerne la non manifesta infondatezza della q.l.c., il Collegio osserva che:
 la ratio dei finanziamenti pubblici finalizzati all’incentivazione di attività lato sensu economiche (quale sicuramente è quella per cui l’avv. Scardino aveva chiesto il contributo regionale) è quella di agevolare lo sviluppo economico del territorio affidato alla cura dell’autorità preposta a gestire la procedura per l’erogazione dei fondi ai beneficiari (nel caso di specie, la Regione Puglia). Pertanto, l’unico aspetto rilevante è che l’attività economica sovvenzionata con i fondi pubblici si insedi in quel certo territorio, e cioè che l’imprenditore beneficiario abbia una sede operativa nel territorio stesso;

 quindi, nel momento in cui la legge e/o il bando richiedono, ai fini della partecipazione al procedimento, requisiti ulteriori rispetto a quello appena menzionato e non strettamente necessari ai fini della valutazione della bontà dei progetti per i quali si richiedono i finanziamenti, si ha una violazione dei principi di cui agli artt. 3, 41 e 120 (“vecchio testo”) Cost.

In effetti, dal combinato disposto di tali norme costituzionali, si desume la regola per cui l’attività economica, che per definizione è libera, non può essere ostacolata con l’imposizione di barriere “protezionistiche” di natura territoriale, allorquando (e qui viene in evidenza l’art. 3) ciò non sia necessario per salvaguardare interessi particolari che richiedano una particolare tutela. Nel caso in esame, però, nessuna giustificazione sembra avere la limitazione imposta dall’art. 47 L.R. n. 3/1995, visto che, ai fini della promozione delle attività turistiche nella Regione Puglia, è sufficiente accertare che i soggetti ammessi al finanziamento abbiano l’intenzione di avviare le proprie iniziative imprenditoriali nel territorio regionale, ossia che abbiano una sede operativa in Puglia, la qual cosa è facilmente verificabile in base ad un esame dei progetti che i richiedenti dovevano allegare alla domanda ai sensi del bando approvato dalla G.R. con la citata deliberazione n. 5097/1995.
E la migliore riprova di tale assunto sta nel fatto che la norma oggetto di rimessione alla Consulta è stata in seguito abrogata dal Legislatore regionale (citato art. 56 L.R. n. 14/1998), evidentemente persuasosi dell’illegittimità della disposizione, la quale limita in modo irragionevole e ingiustificato l’accesso ai finanziamenti per cui è causa.
4. Pertanto, il Tribunale ritiene rilevante e non manifestamente infondata (per conflitto con gli artt. 3, 41 e 120 Cost.) la questione di legittimità costituzionale dell’art. 47, comma 2, della L.R. pugliese 20.2.1995, n. 3, nella parte in cui stabilisce che, ai fini dell’ammissione ai finanziamenti di cui al P.O.P. 1994-1996 – Misura 6.1., i richiedenti debbono avere sede legale, amministrativa ed operativa (anziché solo operativa) nel territorio regionale.

Visti gli artt. 134 Cost. e 23 della L. 11.3.1953, n. 87;

il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, II Sezione di Lecce:
 sospende il giudizio;

 rimette alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell’art. 47, comma 2, L.R. pugliese n. 3/1995;

 dispone che, a cura della Segreteria, gli atti del giudizio siano trasmessi alla Corte Costituzionale e che il presente atto sia notificato alle parti e al Presidente della Giunta Regionale della Puglia, e sia comunicato al Presidente del Consiglio Regionale della Puglia.



Così deciso in Lecce, in Camera di Consiglio, il 14 novembre 2007.

Dott. Giulio Castriota Scanderbeg – Presidente
Dott. Tommaso Capitanio – Estensore
Pubblicata il 29 novembre 2007

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 29/11/2007 n.4119 proviene da Giustamm.

Pres. ff.Giulio Castriota Scanderbeg – Est.Tommaso Capitanio
Monteco s.r.l. (avv. G. Positano) c.
Comune di Francavilla Fontana (avv. R. Palmisano)

sul compenso revisionale ex art. 6, l. n. 537 del 1993

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Art.6, l. n.537 del 1993 – Compenso revisionale – Riguarda tutte le voci ricomprese nel canone contrattuale.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Art.6, l. n.537 del 1993 – E’ norma imperativa – Pattuizioni contrarie – Sostituzione di diritto.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi e forniture – Revisione senza alcun margine di alea – Regola – Clausole contrattuali contrarie – Nullità parziale.

1. Il compenso revisionale ex art. 6, l. 24 dicembre 1993 n. 537 e s.m.i., riguarda tutte le voci ricomprese nel canone contrattuale, id est i fattori produttivi che l’appaltatore impiega per l’espletamento del servizio.
2. L’art. 6, l. 24 dicembre 1993 n. 537 e s.m.i., è una norma imperativa, che si sostituisce di diritto ad eventuali pattuizioni contrarie contenute nei contratti pubblici ad esecuzione periodica o continuativa, in quanto la clausola di revisione periodica di tali contratti ha lo scopo di tenere indenni gli appaltatori della p.a. da quegli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione che, incidendo sulla percentuale di utile stimata al momento della formulazione dell’offerta, potrebbero indurre l’appaltatore a svolgere il servizio o ad eseguire la fornitura a condizioni deteriori rispetto a quanto pattuito o, addirittura, a rifiutarsi di proseguire nel rapporto, con inevitabile compromissione degli interessi della p.a..

3. Per i contratti ad esecuzione periodica o continuativa, relativi a servizi e forniture, stipulati da p.a., la regola ordinaria è quella per cui la revisione spetta senza alcun margine di alea a danno dell’appaltatore, sicché consegue la nullità parziale di quelle clausole contrattuali che, pur prevedendo la revisione dei prezzi, contemplano anche un margine di alea a danno dell’appaltatore.

Registro Decis.: 4111/07

Registro Generale: 1557/2007

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Seconda Sezione di Lecce

nelle persone dei signori MagistratiDott. Giulio CASTRIOTA SCANDERBEG Presidente
Dott. Tommaso CAPITANIO Referendario, relatore
Dott. Silvana BINI Referendario


ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1557/2007, proposto da
Monteco S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Positano, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del medesimo, in Lecce, Via Umberto I, 35,

contro

COMUNE di FRANCAVILLA FONTANA, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Palmisano e con lo stesso elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Andrea Fiocco, in Lecce,

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
della determinazione del Responsabile del Servizio n. 530 I.G. del 23.4.2007, avente ad oggetto “Determinazione canone provvisorio servizio igiene urbana anno 2007 società Monteco S.r.l.”, nonché della determinazione del medesimo Responsabile n. 899 I.G. del 4.7.2007, avente ad oggetto la modifica della precedente indicata determina, nella parte in cui siffatti provvedimenti hanno escluso dalla revisione prezzi l’alea contrattuale del 5% ed hanno calcolato la revisione medesima con criterio temporale diverso da quello pattuito, con particolare riferimento all’applicazione dell’indice medio di revisione per l’anno in esame;

e per l’accertamento
del diritto della società ricorrente ad ottenere la revisione in misura piena dei canoni relativi al contratto di appalto avente ad oggetto il servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei RSU, stipulato con il Comune di Francavilla Fontana, ancora in corso, senza lo scomputo dell’alea del 5% e secondo il criterio temporale di calcolo fissato dal contratto,

e quindi per la conseguente condanna
del predetto ente locale alla corresponsione di quanto spettante alla società Monteco.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda cautelare proposta unitamente al ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
Uditi alla camera di consiglio del 14 novembre 2007 il relatore, Ref. Tommaso Capitanio, e, per le parti, gli avv. Lazzari, in sostituzione di Positano, e D’Urso, in sostituzione di Palmisano.

Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi:
 Violazione del diritto al compenso revisionale. Violazione dell’art. 6 della Legge n. 537/1993, per come modificato dall’art. 44 della legge n. 724/1994. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1664 c.c. Eccesso di potere per violazione dei principi di correttezza e buon andamento della P.A.


Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

La società ricorrente agisce per conseguire l’accertamento del diritto a vedersi corrisposto dal Comune intimato il corrispettivo per la revisione dei prezzi, in relazione al contratto n. 4251 Rep., stipulato inter partes in data 22.9.2000 e poi in parte modificato con atto aggiuntivo n. 4332 Rep. in data 18.2.2002 (concernente l’appalto del servizio di smaltimento dei rifiuti solidi urbani e operazioni accessorie).
L’azione viene proposta di fronte al TAR ai sensi dell’art. 6 della L. n. 537/1993, come modificato dall’art. 44 della L. n. 724/1994.
In punto di fatto, occorre precisare che, a seguito di reiterate richieste di Monteco S.r.l. (società che, nel frattempo ha incorporato per fusione l’originario contraente SOGEA S.r.l. – vedasi documento allegato n. 4 al ricorso introduttivo), il Comune ha infine adottato le determinazioni oggetto di impugnativa in questa sede, con cui, pur riconoscendo in generale la fondatezza della pretesa dell’appaltatore:
 ha escluso la revisione per il periodo agosto 2001-luglio 2003, in quanto la variazione dell’indice ISTAT di riferimento è stata inferiore al 5%;

 per il restante periodo, ha calcolato la revisione scomputando l’alea del 5%;

 ha applicato, nel computo del compenso, l’indice ISTAT riferito all’anno precedente a quello per cui ha calcolato la revisione.

La ricorrente contesta l’operato dell’Amministrazione sostenendo che l’art. 6 della L. n. 537/1993, che è norma imperativa, non prevede alcuna alea contrattuale per l’appaltatore, a differenza di quanto prescrive in ambito civilistico l’art. 1664 c.c.; pertanto, l’art. 6 del contratto (clausola che trova corrispondenza nell’art. 10 del capitolato speciale d’appalto) contiene una pattuizione nulla, da considerare tamquam non esset.
Inoltre, Monteco censura il criterio di calcolo del compenso nella parte in cui l’Amministrazione, per ciascuno degli anni per cui ha riconosciuto il diritto, ha calcolato il relativo importo in base alla variazione dell’indice ISTAT riferita all’anno precedente e non già in base all’indice rilevato nell’anno in esame, come prevede il contratto.

Costituendosi in giudizio, il Comune di Francavilla Fontana ha eccepito che:
 la disposizione di cui all’art. 6 della L. n. 537/1993, come novellata dall’art. 44 della L. n. 724/1994, impone l’inserimento, nei contratti ad esecuzione periodica o continuata, della clausola revisionale. Pertanto, una volta che le parti abbiano assolto a tale onere, le reciproche pretese vanno esaminate alla luce della clausola voluta dalle parti stesse, il che vuol dire che se le parti, come nel caso di specie, hanno previsto un’alea a danno dell’appaltatore, il compenso revisionale va riconosciuto solo per l’importo eccedente l’alea (la quale, come detto, nel caso in esame è del 5%);

 la predetta alea, poi, è in sé legittima, in quanto la ratio del compenso revisionale è quella di tenere indenne l’appaltatore dagli aumenti eccessivi dei costi di produzione, i quali rendono non più remunerativo il prezzo inizialmente offerto in sede di gara. Pertanto, l’alea delimita il margine al di là del quale il prezzo contrattuale non è più remunerativo, per cui “al di qua” di questo limite nessun compenso spetta all’appaltatore, pena la sostanziale sterilizzazione del rischio d’impresa;

 per quanto concerne le modalità di calcolo del compenso revisionale, in base all’art. 6 del contratto esso va determinato con riferimento all’indice ISTAT medio misurato nell’anno precedente a quello in cui matura il diritto dell’appaltatore;

 infine, dalla base di calcolo va detratto il costo di smaltimento in discarica, visto che lo stesso è indicizzato a parte e che quindi l’impresa non può pretendere che il compenso revisionale, con riguardo a questa specifica voce, le sia liquidato due volte.

Ciò premesso, il Collegio ritiene che il ricorso meriti accoglimento, nei limiti che si andranno a precisare.
Per quanto concerne la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo e per ciò che attiene alle questioni di diritto, l’odierno Collegio non può che richiamare, ai sensi dell’art. 26 L. n. 1034/1971, come modificato dall’art. 9 della L. n. 205/2000, la sentenza della Sezione 23.5.2006, n. 2958, relativa ad una fattispecie assolutamente analoga, in cui, ai fini che qui interessano, si è affermato che:
 nel caso di specie non si è in presenza di una generica controversia inerente la fase di esecuzione di un appalto pubblico, ché in tal caso sussisterebbe la giurisdizione dell’A.G.O., secondo un ordine di idee ormai consolidatosi nella giurisprudenza, anche dopo le significative riforme del 1998-2000 (in tal senso, cfr., per tutti, TAR Sardegna, 15.4.2004, n. 494, e Cons. Stato, Sez. V, 15.4.2004, n. 2145);

 la presente controversia, invece, afferisce ad una particolare vicenda del rapporto negoziale, ossia alla revisione dei prezzi contrattuali, per la quale il Legislatore della L. n. 537/1993 (superando il precedente criterio di riparto della giurisdizione che, in subiecta materia, era fondato, nella vigenza del D.L.C.P.S. 6.12.1947, n. 1501, e delle leggi 22.2.1973, n. 37, e 21.12.1974, n. 700, sulla distinzione fra controversie sull’an della revisione – per cui era competente il G.A. – e controversie sul quantum – per cui era competente l’A.G.O. – così, per tutti, TAR Piemonte, 1.12.1981, n. 957, e Cass., SS.UU., 22.7.1982, n. 4288) ha previsto la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Tale scelta, finalizzata evidentemente ad eliminare in radice la predetta distinzione ed a realizzare una doverosa concentrazione delle controversie relative alla revisione dei prezzi in un unico giudizio, è stata del resto considerata non incompatibile con l’art. 103 Cost. anche dalla Consulta che, nella nota sentenza n. 204/2004, l’ha implicitamente ritenuta “materia” particolare ai sensi della prefata norma costituzionale.

Prima di passare all’esame del merito della pretesa di Monteco, va precisato che il contratto in essere fra le parti reca due distinte clausole genericamente riconducibili al concetto di “revisione” del canone, e precisamente gli artt. 6 e 7. La prima fa implicito riferimento alla revisione di cui all’art. 6 della L. n. 537/1993 e s.m.i., mentre la secondo disciplina l’adeguamento del canone a cui l’impresa ha diritto nel caso in cui l’Amministrazione richieda un ampliamento del servizio. Pertanto (e del resto tale puntualizzazione è contenuta nel ricorso ed è stata confermata anche in sede di discussione orale dal difensore di Monteco), la cognizione del TAR è limitata al compenso revisionale ex art. 6, sia perché l’azione è stata limitata a tale profilo, sia perché, in relazione all’altra pretesa, non sussisterebbe la giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di questione afferente la determinazione di pattuizioni negoziali nuove ed ulteriori rispetto all’accordo iniziale e, come tale, implicante l’esercizio di diritti soggettivi e non di potestà pubblicistiche. Va inoltre precisato che a pagina 4 del ricorso (e la cosa è stata confermata in sede di discussione orale) Monteco quantifica l’importo richiesto in € 2.707.668,97, somma che corrisponde al totale delle prime sei voci di cui alla richiesta inviata al Comune in data 3.10.2007 (documento allegato n. 10 al ricorso introduttivo), per cui l’azione sembrerebbe essere limitata entro tali confini.
Peraltro, il Collegio ritiene di dover specificare che:
 come stabilito dalla Sezione con la citata sentenza n. 2958/2006 (pronunciata anch’essa nell’ambito di una vicenda in cui Monteco era parte ricorrente), il compenso revisionale ex art. 6 L. n. 537/1993 e s.m.i. riguarda tutte le voci ricomprese nel canone contrattuale, id est i fattori produttivi che l’appaltatore impiega per l’espletamento del servizio. Nel caso in esame, come risulta dall’art. 3 del contratto n. 4251/2000 Rep., il canone comprende “…tutti gli oneri e gli obblighi assunti contrattualmente per l’esecuzione dei servizi indicati in capitolato. Esso comprende tutte le spese dirette ed indirette per il personale, compresi i contributi e gli accantonamenti…Il canone comprende, inoltre, gli oneri di ammortamento e interessi sul capitale per i materiali e le attrezzature, le spese di manutenzione ordinaria e straordinaria di tutti i beni mobili e immobili, i consumi e quanto altro necessario per l’espletamento dei servizi, le spese generali, gli oneri accessori, le tasse, l’utile di impresa, le assicurazioni e qualsiasi altra imposta presente e futura….”;

 inoltre, in base al successivo art. 6, il compenso revisionale spetta all’appaltatore anche in relazione agli incrementi del costo di smaltimento finale dei rifiuti, ossia dei costi relativi al conferimento in discarica, i quali sono determinati periodicamente dall’autorità competente. In Puglia, come rilevato dal Tribunale nella citata sentenza n. 2958/2006, in conseguenza della c.d. emergenza rifiuti, le relative funzioni sono state delegate al commissario straordinario (individuato nel Presidente pro tempore della Giunta Regionale), il quale, per la provincia di Brindisi, ha disposto significativi incrementi della tariffa (si è passati da 24,12 €/t. a 49,98 €/t.). Tali incrementi, per le medesime ragioni esposte nella sentenza n. 2958/2006, debbono essere calcolati a titolo di compenso revisionale, tenendo ovviamente conto della tariffa vigente ratione temporis per la discarica dove effettivamente avviene il conferimento da parte di Monteco.

Pertanto, da un lato la richiesta di Monteco non può essere accolta nella parte in cui la ditta calcola a parte l’incremento derivante dai rinnovi contrattuali relativi alle retribuzioni del personale dipendente (in quanto, a seguire le prospettazioni di parte ricorrente, l’incremento per tale voce di costo verrebbe riconosciuto due volte), dall’altro lato alla ricorrente spetta anche il compenso revisionale in relazione agli incrementi dei costi di smaltimento finale dei rifiuti (sia pure, quest’ultimo, da calcolare secondo la diversa metodologia di cui si è detto in precedenza).
Per quanto concerne, in particolare, il costo del personale, l’indice ISTAT di riferimento misura, ovviamente secondo un metodo statistico e sintetico, l’incremento del costo della vita in un certo periodo temporale, per cui esso tiene conto di una pluralità di dati (il famoso “paniere”) che possono presentare un segno negativo o positivo rispetto al periodo precedente. Tenuto poi conto del fatto che in occasione dei rinnovi contrattuali le parti sociali tengono conto del tasso di inflazione programmato (per cui gli incrementi stipendiali non sono quasi mai superiori a tale tasso), ne consegue che la percentuale di incremento dei costi di produzione misurata attraverso l’indice ISTAT di riferimento copre tutti gli incrementi registrati nel periodo di riferimento.
In ogni caso, poi:
 la legge, con previsione non contestata dalla ricorrente, impone di tenere conto solo dell’indice ISTAT, per cui non possono essere riconosciuti compensi revisionali ulteriori;

 in sede di gara, la ditta aveva offerto un prezzo che, giusta le previsioni del bando (trasfuse poi nell’art. 3 del contratto), comprendeva anche il costo del personale,

e pertanto Monteco non può pretendere in parte qua un compenso revisionale calcolato secondo altra metodologia.

Venendo ora a trattare il punto centrale della vicenda, ossia la rilevanza della clausola revisionale che le parti avevano concordemente accettato di inserire nel contratto, l’odierno Collegio non può che richiamare le conclusioni a cui la Sezione è pervenuta nella più volte citata sentenza n. 2958/2006, in cui si è statuito che:
 la giurisprudenza amministrativa è ormai costante nell’affermazione secondo cui quella invocata dalla società ricorrente è una norma imperativa, che si sostituisce di diritto ad eventuali pattuizioni contrarie contenute nei contratti pubblici ad esecuzione periodica o continuativa (così Cons. Stato, Sez. V, 16.6.2003, n. 3373; Id., 8.5.2002, n. 2461; Id., 19.2.2003, n. 916), e ciò in quanto la clausola di revisione periodica di tali contratti ha lo scopo di tenere indenni gli appaltatori della P.A. da quegli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione che, incidendo sulla percentuale di utile stimata al momento della formulazione dell’offerta, potrebbero indurre l’appaltatore a svolgere il servizio o ad eseguire la fornitura a condizioni deteriori rispetto a quanto pattuito o, addirittura, a rifiutarsi di proseguire nel rapporto, con inevitabile compromissione degli interessi della P.A. (naturalmente, nel caso improbabile che si verifichi una diminuzione dei costi dei fattori produttivi, la revisione dei prezzi opera a favore del committente, il quale ha diritto ad una riduzione del corrispettivo contrattuale).

Per evitare tali problemi, il Legislatore del 1993 ha disposto l’inserimento obbligatorio della clausola di revisione prezzi ed ha contemporaneamente delineato il procedimento istruttorio attraverso cui la stazione appaltante deve determinare l’entità del compenso revisionale. Peraltro, le disposizioni dell’art. 6 non sono state completamente attuate, visto che, ad esempio, non ha mai concretamente funzionato il meccanismo di rilevazione del costo dei beni e servizi di cui al comma 6, per cui si applica normalmente il cd. indice F.O.I. (sul punto, vedasi ancora la citata sentenza del Consiglio di Stato n. 3373/2003);
 per quanto concerne la questione della nullità delle clausole negoziali confliggenti con l’art. 6 della L. n. 537/1993, occorre spiegare il rapporto che intercorre fra la disciplina recata dalla prefata norma pubblicistica e le regole che le parti eventualmente si danno in sede negoziale, e ciò in quanto il comma 4 dell’art. 6 recita testualmente “Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo”. Questa formulazione (che non brilla certo per chiarezza) potrebbe anche essere interpretata nel senso che la norma non si applica nel caso in cui il contratto contenga una qualsiasi clausola di revisione (come è nel caso di specie).

Tale conclusione, però, non è da condividere, e ciò per una serie di ragioni, in parte desumibili da un’indagine storica:
a) l’art. 1 del D.Lgs.C.P.S. 6.12.1947, n. 1501 (più volte modificato), stabiliva che “Per i lavori relativi ad opere pubbliche di qualunque durata da appaltarsi, da concedersi o da affidarsi dalle Amministrazioni e dalle Aziende dello Stato anche con ordinamento autonomo, dalle Province, dai Comuni o dagli altri Enti pubblici è ammessa, salvo patti in contrario, la facoltà di procedere alla revisione dei prezzi pattuiti quando l’Amministrazione riconosca che il costo complessivo dell’opera è aumentato o diminuito in misura superiore al 10% per effetto di variazioni dei prezzi correnti intervenute successivamente alla presentazione della offerta. La revisione si intende operativa soltanto per la parte della differenza eccedente la percentuale suddetta”. Come si vede, la norma – applicabile solo agli appalti di LL.PP. – ripeteva in pratica la disposizione dell’art. 1664 c.c.;

b) l’art. 33 della L. 28.2.1986, n. 41, dopo avere (comma 2) posto un divieto generale di revisione dei prezzi, stabiliva che “3. Per i lavori di cui al precedente comma 2 aventi durata superiore all’anno, la facoltà di procedere alla revisione dei prezzi è ammessa, a decorrere dal secondo anno successivo alla aggiudicazione e con esclusione dei lavori già eseguiti nel primo anno e dell’intera anticipazione ricevuta, quando l’Amministrazione riconosca che l’importo complessivo della prestazione è aumentato o diminuito in misura superiore al 10 per cento per effetto di variazioni dei prezzi correnti intervenute successivamente alla aggiudicazione stessa. Le variazioni dei prezzi da prendere a base per la suddetta revisione per ogni semestre dell’anno sono quelle rilevate, rispettivamente, con decorrenza 1° gennaio e 1° luglio di ciascun anno.

4. […]. 5. Le disposizioni di cui ai precedenti commi si applicano altresì ai contratti aventi per oggetto forniture e servizi aggiudicati successivamente all’entrata in vigore della presente legge”.
Quindi, come si può agevolmente constatare, la normativa precedente alla L. n. 537/1993, oltre a qualificare la corresponsione della revisione prezzi come una facoltà della P.A., prevedeva un’alea a carico dell’appaltatore.
La L. n. 537/1993, invece, oltre ad avere eliminato la discrezionalità della P.A. nel riconoscere o meno la revisione prezzi nei contratti ad esecuzione periodica o continuata concernenti servizi e forniture, non prevede alcuna alea, il che si può desumere anche dalla (quasi coeva) disciplina recata, ma solo per gli appalti di LL.PP., dalla L. Merloni, la quale prevede invece l’alea (cfr. l’art. 26, commi 3 e 4, L. n. 109/1994, testo originario, il quale disponeva che “3. Per i lavori pubblici affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli altri enti aggiudicatori o realizzatori non è ammesso procedere alla revisione dei prezzi e non si applica il primo comma dell’art. 1664 del codice civile. 4. Per i lavori di cui al comma 3 si applica il prezzo chiuso, consistente nel prezzo dei lavori al netto del ribasso d’asta, aumentato di una percentuale da applicarsi, nel caso in cui la differenza tra il tasso di inflazione reale e il tasso di inflazione programmato nell’anno precedente sia superiore al 2 per cento, all’importo dei lavori ancora da eseguire per ogni anno intero previsto per l’ultimazione dei lavori stessi. Tale percentuale è fissata, con decreto del Ministro dei lavori pubblici da emanare entro il 30 giugno di ogni anno, nella misura eccedente la predetta percentuale del 2 per cento. In sede di prima applicazione della presente legge, il decreto è emanato entro quindici giorni dalla data di entrata in vigore della legge stessa”).
Pertanto, si deve concludere che, per i contratti ad esecuzione periodica o continuativa – relativi a servizi e forniture – stipulati da pubbliche amministrazioni la regola ordinaria è quella per cui la revisione spetta senza alcuna margine di alea a danno dell’appaltatore (e, in questo senso, la disciplina della L. Merloni è da qualificare “speciale” rispetto ad una norma – l’art. 6 della L. n. 537/1993 – che è sua volta speciale rispetto alla disciplina civilistica), dal che consegue la nullità parziale di quelle clausole contrattuali che, pur prevedendo la revisione dei prezzi, prevedono anche un margine di alea a danno dell’appaltatore (in questo senso, nella sentenza n. 2958/2006 è stata richiamata la decisione della Sez. V del Consiglio di Stato n. 916/2003, nella parte in cui la Corte ha affermato che “…Né vale, di contro, obiettare che l’art. 6 L. n. 537/93 si limita a sancire il principio dell’obbligatorio inserimento nei contratti ad esecuzione periodica o continuativa con le pubbliche amministrazioni della clausola di revisione dei prezzi, senza ulteriormente definire il contenuto del relativo credito e rimettendo, quindi, alla libera determinazione delle parti contraenti i presupposti costitutivi del diritto, la sua entità e le modalità del suo esercizio, posto che il silenzio della legge circa eventuali limitazioni della misura della revisione dei prezzi e la contestuale attribuzione, in via generale ed incondizionata, all’appaltatore del relativo titolo vanno senz’altro intesi come elementi radicalmente preclusivi della lettura che assegna alla norma un contenuto precettivo compatibile con la riduzione convenzionale dell’entità del credito…”).

Pertanto, si deve affermare il diritto dell’appaltatore al compenso revisionale a partire dalla scadenza del primo anno di contratto (infatti, se anche l’art. 6 non dice nulla al riguardo, i contratti pubblici ad esecuzione periodica o continuata vengono stipulati per più annualità, per cui è evidente che la revisione va calcolata al termine di ogni anno), senza alcuna decurtazione dovuta all’alea contrattuale.
Nel caso di specie non è quindi rilevante la questione sollevata dal Comune con riferimento alla circostanza che, fino al 31.12.2006, Monteco aveva richiesto il compenso revisionale tenendo conto dell’alea del 5%, con ciò denotando acquiescenza alla clausola negoziale. In effetti, una volta ritenuta la nullità in parte qua della clausola in questione, ne consegue che, oggi, la ditta ben può pretendere in misura integrale il compenso per cui è causa.
Per quanto concerne, infine, l’interpretazione della clausola negoziale nella parte in cui essa fa riferimento all’anno “in esame” quale periodo rispetto al quale va calcolata la revisione, il Collegio evidenzia che:
 il diritto di Monteco, giusta il disposto dell’art. 6 del contratto, è sorto nel mese di agosto 2001 (in quanto l’aggiudicazione, dies a quo a cui rimanda l’art. 6, era stata decretata nell’agosto 2000), per cui il primo anno per il quale spetta il compenso revisionale va da agosto 2001 a luglio 2002;

 se così è, ne consegue che a luglio 2002 il compenso va calcolato prendendo a riferimento l’indice medio riferito al periodo agosto 2001-luglio 2002, e così via di seguito per gli anni successivi. Questo perché il contratto fa riferimento all’anno “in esame”, ossia all’anno per il quale il compenso è maturato e non già all’anno precedente.

Naturalmente, laddove Monteco abbia presentato tempestivamente la richiesta di corresponsione del canone revisionale e l’Amministrazione non abbia assunto la relativa determinazione nel temine previsto dall’art. 6 del contratto (tre mesi dalla richiesta dell’impresa), sugli importi da determinare in base alla presente decisione andranno computati gli interessi legali, dalla data di maturazione del compenso riferito al singolo anno e fino alla data di effettivo pagamento.

In ragione di quanto precede, il ricorso va accolto nei limiti di cui in motivazione, con conseguente accertamento del diritto della ricorrente a vedersi riconoscere il compenso revisionale, che andrà determinato secondo i principi di diritto di cui si è dato conto in precedenza.
Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese fra le parti.
Il contributo unificato, invece, giusta il disposto dell’art. 13, comma 6-bis, del DPR n. 115/2002, va posto a carico del Comune di Francavilla Fontana.

Sentiti i difensori delle parti costituite in ordine alla possibilità di definire nel merito il presente giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi degli artt. 3 e 9 della L. 21.7.2000, n. 205.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Seconda Sezione di Lecce, accoglie il ricorso in epigrafe, nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate.
Contributo unificato a carico del Comune di Francavilla Fontana.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Lecce, in Camera di Consiglio, il 14 novembre 2007.

Dott. Giulio Castriota Scanderbeg – Presidente

Dott. Tommaso Capitanio – Estensore

Pubblicata il 29 novembre 2007

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 29/11/2007 n.4111 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres. I. Caso Est.
G. Firouz (Avv.ti P. Cicerchia e G. Ortalli) contro il Comune di Reggio Emilia (Avv.ti G. Cugurra, S. Gnoni e F. Ghirri) e nei confronti di T. Zini, (Avv.ti C. Marzullo C. Orienti)

in tema di partecipazione di un soggetto alle attività di ricerca o di studio preparatorie di una gara per il conferimento di un incarico di progettazione e sulla sua possibile successiva ammissione alla gara

Contratti della p.a. – Partecipazione di un soggetto alle attività di ricerca o di studio preparatorie di una gara per il conferimento di un incarico di progettazione – Può viziare la sua successiva ammissione alla gara – Mancanza di omogeneità tra quanto contenuto nella pubblicazione e quanto deve costituire oggetto della progettazione – Ammissibilità alla gara – Sussistenza

La partecipazione di un soggetto alle attività di ricerca o di studio preparatorie di una gara per il conferimento di un incarico di progettazione può viziare la sua successiva ammissione alla gara, a meno che egli non sia in grado di dimostrare di non essersi in concreto avvantaggiato di tale peculiare condizione. Nella circostanza, tuttavia, lungi dall’integrare uno schema progettuale di base o un elaborato tecnico formante parte costitutiva della proposta progettuale richiesta ai concorrenti, la pubblicazione in questione rappresentava la mera trattazione di orientamenti pedagogici condivisi dall’Amministrazione comunale, che voleva ispirarvi l’attività del centro in gestazione. Mancava quindi omogeneità tra quanto contenuto nella pubblicazione e quanto dovesse costituire oggetto della progettazione, operando il primo contributo su di un piano totalmente diverso, utile sì ad indirizzare le soluzioni architettoniche di spettanza del progettista, ma senza invadere in alcun modo l’autonomia tecnica di questi, e senza dunque consolidare posizioni di vantaggio di alcuni a danno di altri. Ne consegue l’infondatezza di tutte le censure in vario modo imperniate sull’indebita partecipazione al concorso dei professionisti a suo tempo coinvolti nella pubblicazione richiamata dal bando.

in tema di partecipazione di un soggetto alle attività di ricerca o di studio preparatorie di una gara per il conferimento di un incarico di progettazione e sulla sua possibile successiva ammissione alla gara

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
sezione staccata di Parma – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 147 del 2000 proposto da
Firouz Galdo, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Cicerchia e dall’avv. Giuseppe Ortalli, e presso quest’ultimo elettivamente domiciliato in Parma, via Verdi n. 25;

contro

il Comune di Reggio Emilia, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giorgio Cugurra, dall’avv. Santo Gnoni e dall’avv. Francesca Ghirri, e presso il primo elettivamente domiciliato in Parma, via Mistrali n. 4;

nei confronti di

Zini Tullio, rappresentato e difeso dall’avv. Corrado Marzullo e dall’avv. Corrado Orienti, ed elettivamente domiciliato in Parma, piazza Garibaldi n. 17, presso lo studio dell’avv. Eugenia Monegatti;

per l’annullamento
del verbale di aggiudicazione provvisoria, in data 11 febbraio 2000, del concorso di progettazione relativo al “Centro internazionale per l’infanzia”, indetto dal Comune di Reggio Emilia con deliberazione giuntale n. 11763/190 in data 11 giugno 1999;
della determinazione dirigenziale in data 29 febbraio 2000;
per la condanna
dell’Amministrazione al risarcimento dei danni.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Reggio Emilia e di Zini Tullio;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il dott. Italo Caso;
Uditi, per le parti, all’udienza pubblica del 6 novembre 2007 i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con deliberazione n. 11763/190 in data 11 giugno 1999 la Giunta comunale di Reggio Emilia indiceva, ai sensi dell’art. 17, comma 13, della legge n. 109 del 1994, un concorso di progettazione per la realizzazione del “Centro internazionale per l’infanzia”, da realizzarsi attraverso la ristrutturazione di un complesso immobiliare di proprietà comunale denominato “ex Locatelli”. Indi, all’esito del concorso, la Giuria dichiarava vincitrice la proposta n. 7 (“Niente senza gioia”), facente capo all’arch. Tullio Zini e formulata con l’ausilio di altri professionisti, mentre la proposta della compagine avente quale capogruppo l’arch. Galdo Firouz – odierno ricorrente – veniva inserita tra quelle ritenute meritevoli di rimborso spese (v. verbale in data 11 febbraio 2000); successivamente, tali decisioni venivano approvate e rese definitive dal Dirigente del Servizio Appalti (v. determinazione in data 29 febbraio 2000).
Avverso gli atti del concorso ha proposto impugnativa “in parte qua” il ricorrente. In particolare, egli deduce che, in violazione dell’art. 26, comma 8, del d.lgs. n. 157 del 1995, si è aggiudicato il concorso ad un gruppo composto anche da professionisti che avevano curato la monografia contenente le prescrizioni-guida della progettazione (testo edito da Reggio Children e Domus Academy); che la circostanza che il Sindaco di Reggio Emilia fosse Presidente della Giuria, ma anche proprietario di una testata giornalistica riconducibile all’editore della suddetta monografia (mentre l’Assessore delegato alla presidenza della Giuria era il direttore di detta testata), inficiava altresì, ai sensi dell’art. 26, comma 9, del d.lgs. n. 157 del 1995, l’attività della commissione giudicatrice stessa; che la conseguente utilizzazione di un criterio selettivo palesemente discriminatorio determinava anche l’inosservanza delle prescrizioni contenute nell’art. 23 della direttiva n. 93/38/CEE; che i vincitori del concorso avrebbero dovuto dunque essere estromessi dalla selezione; che in tal senso induceva del resto l’evidente lesione dei principi fondamentali di trasparenza e correttezza di cui all’art. 1 della legge n. 109 del 1994 e di parità di condizioni e di libertà concorrenza di cui alla normativa comunitaria; che l’obiettiva posizione di vantaggio di quei professionisti che avevano collaborato alla determinazione delle linee guida per la progettazione evidenziava al contempo una disparità di trattamento ed una palese scorrettezza nell’esercizio del potere discrezionale in virtù della slealtà nello svolgimento della procedura; che la peculiare situazione di interdipendenza del Presidente della Giuria rispetto ad alcuni partecipanti al concorso avrebbe dovuto quanto meno indurre all’astensione ex art. 51 cod.proc.civ.; che l’obbligo di esclusione dei professionisti che avevano preso parte alla redazione del progetto-guida scaturiva altresì, in via analogica, dal disposto dell’art. 17, comma 9, della legge n. 109 del 1994; che l’elaborato prescelto, infine, per prevedere nuove edificazioni anziché la mera ristrutturazione di corpi edilizi già esistenti, si discostava dalle prescrizioni del bando e già solo per questo avrebbe imposto l’esclusione dal concorso della relativa proposta. Di qui la richiesta di annullamento degli atti impugnati e di conseguente automatico subentro della proposta del ricorrente quale vincitrice del concorso, con condanna altresì dell’Amministrazione comunale al risarcimento dei danni.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Reggio Emilia e l’arch. Tullio Zini, opponendosi all’accoglimento del gravame.
L’istanza cautelare del ricorrente veniva prima respinta dalla Sezione (ord. n. 135/2000 del 9 maggio 2000) e poi anche dal giudice d’appello (Cons. Stato, Sez. V, ord. 28 settembre 2000 n. 4776).
All’udienza del 6 novembre 2007, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.
Il ricorso è infondato.
Nel definire le «linee guida» della progettazione, l’art. 3 del bando precisa le funzioni che il Centro dovrà assolvere (sede di attività creative multimediali …, luogo di accoglimento, rielaborazione, programmazione e diffusione delle attività e delle ricerche pedagogiche …, centro dove … si svolgeranno attivamente corsi di formazione e di aggiornamento per insegnanti …, scuola dell’infanzia destinata a bambini da tre a sei anni …), gli obiettivi che ci si propone di raggiungere (convergenza di esigenze di sviluppo, di conoscenza, ricerca, approfondimento di una pedagogia relazionale, impegnata nella costruzione di nuovi e più ricchi saperi, capaci di interpretare la crescita del bambino e dell’uomo all’interno degli scenari sociali della società contemporanea), la comunità di riferimento dell’attività del Centro (bambini e bambine fino a sei anni, ragazzi e ragazze fino ai 16 anni, famiglie di Reggio Emilia e delle altre città), gli enti che saranno coinvolti nei servizi educativi (scuole, associazioni, organizzazioni varie, imprese con interessi nel campo educativo, editoria, ecc.), le esigenze di distribuzione degli spazi (articolazione in aree tra loro interconnesse con spazi mobili, da destinare a laboratorio, atelier, zone ludiche, aule – laboratori didattici, zone espositive per mostre, biblioteca, nastroteca, fonoteca, ecc.), le caratteristiche costruttive (flessibilità d’uso, essenzialità, sobrietà, gradevolezza, possibilità di apportare riconversioni e cambiamenti anche sostanziali nel tempo, facilità di manutenzione e pulizia, attenzione ai materiali e alla cura delle scelte formali, tecniche e tecnologiche, …, secondo una filosofia costruttiva che si riporti all’identità culturale dell’esperienza reggiana, della sua filosofia comunicativa, abitativa ed estetica), le particolarità gestionali (utilizzo della struttura per l’intero anno; necessità che, in relazione alla possibile gestione da parte di più soggetti diversi, gli ambienti presentino massima facilità di manutenzione, economicità …), l’ubicazione e l’accessibilità della struttura (nei pressi della stazione ferroviaria e del futuro centro di interscambio per la mobilità). A fronte di tali indicazioni di massima, il ricorrente lamenta, in particolare, che tra i professionisti autori della proposta risultata vincitrice del concorso si rinvengono anche soggetti che avrebbero a suo tempo cooperato all’elaborazione della monografia richiamata dal bando, in sede di «caratteristiche costruttive», quale testo di riferimento per la redazione del progetto; donde l’asserita alterazione, sotto più profili, della regolarità della selezione, per risultarne in definitiva falsata la concorrenza.
Non ignora il Collegio che, per costante giurisprudenza, la partecipazione di un soggetto alle attività di ricerca o di studio preparatorie di una gara per il conferimento di un incarico di progettazione può viziare la sua successiva ammissione alla gara, a meno che egli non sia in grado di dimostrare di non essersi in concreto avvantaggiato di tale peculiare condizione (in questo senso v. Corte di Giustizia delle Comunità Europee, Sez. II, 3 marzo 2005 proc. C-21/03). Nella circostanza, tuttavia, lungi dall’integrare uno schema progettuale di base o un elaborato tecnico formante parte costitutiva della proposta progettuale richiesta ai concorrenti, la pubblicazione in questione rappresenta la mera trattazione di orientamenti pedagogici condivisi dall’Amministrazione comunale, che vuole ispirarvi l’attività del centro in gestazione, e si preoccupa quindi che la progettazione della nuova struttura tenga conto di simili esigenze [“… Per quanto riguarda la filosofia costruttiva si cita a titolo orientativo il testo edito da Reggio Children e Domus Academy (Bambini, spazi, relazioni: Metaprogetto di ambiente per l’infanzia – 1998), ove si possono ritrovare le linee progettuali più aderenti all’identità culturale dell’esperienza reggiana, della sua filosofia comunicativa, abitativa ed estetica, che si vorrebbe ritrovare nel “Centro Internazionale per l’Infanzia” …”]; non vi è insomma omogeneità tra quanto contenuto nella pubblicazione e quanto deve costituire oggetto della progettazione, operando il primo contributo su di un piano totalmente diverso, utile sì ad indirizzare le soluzioni architettoniche di spettanza del progettista, ma senza invadere in alcun modo l’autonomia tecnica di questi, e senza dunque consolidare posizioni di vantaggio di alcuni a danno di altri. Di qui l’infondatezza di tutte le censure in vario modo imperniate sull’indebita partecipazione al concorso dei professionisti a suo tempo coinvolti nella pubblicazione richiamata dal bando.
Quanto, poi, all’addotto collegamento tra detti professionisti ed alcuni membri della Giuria ed alla asserita necessità di astensione del Sindaco – Presidente dell’organismo e dell’Assessore delegato, o comunque all’obiettivo condizionamento della relativa attività valutativa, anche per la presunta riconoscibilità della proposta progettuale risultata vincitrice, il Collegio ritiene sufficiente rilevare come di tali circostanze di fatto non sia stata data compiuta prova. Non è significativo che l’Amministrazione comunale avesse patrocinato la pubblicazione, attesa la formale autonomia degli istituti che ne avevano curato la realizzazione e l’inesistenza – allo stato degli atti – di rapporti diretti tra ente locale e professionisti. Né si comprendono le ragioni della paventata riconoscibilità dell’elaborato progettuale prescelto, posto che la pubblicazione, come si è detto, lasciava integro l’ambito di autodeterminazione dei progettisti, ovvero escludeva soluzioni architettoniche obbligate.
Un’ultima questione riguarda il contenuto della proposta dichiarata vincitrice, cui si addebita di avere violato il bando per prevedere la stessa “nuove edificazioni” a fronte della prescritta “ristrutturazione del complesso immobiliare di proprietà comunale”. Sennonché – ad avviso del Collegio – il termine “ristrutturazione” viene adoperato nel bando in senso atecnico, ovvero senza un rigido riferimento all’istituto regolato dalle leggi in materia edilizia, all’evidente scopo di consentire la trasformazione dei beni preesistenti in manufatti da destinare alla nuova funzione; come del resto indirettamente confermato dalla previsione dell’art. 4, allorché è stabilito che i “… progetti concorrenti potranno presentare deroghe alle norme del PRG vigente, purché finalizzate ad un ottimale conseguimento delle finalità del presente concorso …”, obiettivo che, nei limiti naturalmente dei vincoli di legge e della situazione di fatto, deve orientare le scelte progettuali dei concorrenti.
Il ricorso, in conclusione, va respinto.
Valutata complessivamente la controversia, e tenuto conto della peculiarità della materia del contendere, si ravvisa la sussistenza di giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 6 novembre 2007, con l’intervento dei signori:
Luigi Papiano, Presidente
Umberto Giovannini, Consigliere
Italo Caso, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/11/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 29/11/2007 n.580 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres. I. Caso Est.
L. Lombardozzi (Avv.ti A. Andreoli P. Piva) contro il Comune di Parma, (Avv. G. Cugurra) e la Provincia di Parma, (non costituita) e nei confronti di Parmacotto S.p.A., (Avv.ti S. Vasta e P. Stella Richter)

sulla decorrenza del termine di impugnazione di un accordo di programma e sull’improprio ricorso a tale istituto da parte della P.A. per la realizzazione di una rotatoria e di un impianto industriale privato

1. Edilizia ed urbanistica – Accordo di programma – Art. 40, comma 6, della L.R. Emilia Romagna n. 20 del 2000 – termine di impugnazione – Decorrenza – Dal decreto di approvazione

2. Edilizia ed urbanistica – Accordo di programma – Utilizzo del modulo procedimentale descritto dall’art. 34 del dlgs. n. 267 del 2000 per l’esecuzione di una rotatoria e per la realizzazione di un insediamento industriale – Illegittimità – Richiamo all’art. 5 del d.P.R. n. 447/98 in tema di procedimento semplificato per la realizzazione o l’ampliamento di impianti produttivi comportanti la variazione di strumenti urbanistici – Irrilevanza

1. A norma dell’art. 40, comma 6, della L.R. Emilia Romagna n. 20 del 2000, il “decreto di approvazione dell’accordo di programma produce gli effetti dell’approvazione delle variazioni agli strumenti di pianificazione territoriale e urbanistica previste … Il decreto di approvazione è emanato dal Presidente della Provincia per gli accordi in variante a strumenti urbanistici comunali, dal Presidente della Regione nei restanti casi”. Pertanto, non potendosi ritenere completata la fattispecie della variante dello strumento urbanistico prima del decreto di approvazione, in questo provvedimento va individuato l’atto che radica l’interesse all’impugnativa e conseguentemente determina il decorso del termine decadenziale per la proposizione della domanda giudiziale.
2. L’art. 34 del d.lgs. n. 267 del 2000 circoscrive l’«accordo di programma» alla realizzazione delle opere pubbliche complesse. Pertanto è improprio il ricorso a tale istituto per l’esecuzione di una “rotatoria” che non è opera pubblica richiedente coordinamento tra enti pubblici e variazione degli strumenti urbanistici, e per la realizzazione di un insediamento industriale di rilevanza esclusivamente privatistica. Quanto, poi, all’invocato art. 5 del d.P.R. n. 447 del 1998, in tema di procedimento semplificato per la realizzazione o l’ampliamento di impianti produttivi comportanti la variazione di strumenti urbanistici, non si ravvisa motivo per individuarvi, pur in assenza di espliciti richiami, uno specifico ed autonomo fondamento normativo degli atti impugnati, giacché – a tacer d’altro – la disposizione richiede che il “… progetto sia conforme alle norme vigenti in materia ambientale, sanitaria e di sicurezza del lavoro …”, e quindi implica accertamenti almeno in parte estranei a quelli propri dell’«accordo di programma» ex artt. 34 del d.lgs. n. 267 del 2000 e 40 della legge reg. n. 20 del 2000.

sulla decorrenza del termine di impugnazione di un accordo di programma e sull’improprio ricorso a tale istituto da parte della P.A. per la realizzazione di una rotatoria e di un impianto industriale privato

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 00578/2007 REG.SEN.
N. 00155/2007 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
sezione staccata di Parma – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 155 del 2007 proposto da
Lombardozzi Luigi, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Andreoli e dall’avv. Paolo Piva, e presso gli stessi elettivamente domiciliato in Parma, via XXII Luglio n. 3;

contro

il Comune di Parma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giorgio Cugurra e presso lo stesso elettivamente domiciliato in Parma, via Mistrali n. 4;

la Provincia di Parma, non costituita in giudizio;

nei confronti di

Parmacotto S.p.A., in persona del legale rappresentante Marco Rosi, difesa e rappresentata dall’avv. Stefania Vasta e dall’avv. Paolo Stella Richter, ed elettivamente domiciliata presso la Segreteria della Sezione;

per l’annullamento
della deliberazione n. 200 del 4 dicembre 2006, con cui il Consiglio comunale di Parma ha ratificato l’adesione all’«accordo di programma» ex art. 40 della legge reg. n. 40/2000 concernente l’espansione di impianti dell’industria alimentare Parmacotto e la realizzazione di una rotatoria all’intersezione tra la S.P. 513 di Traversetolo e via F. da Mareto, ha approvato il «piano urbanistico attuativo» relativo all’esecuzione degli interventi previsti dell’«accordo di programma», ha attribuito valore di permesso di costruire quanto alle opere ed interventi ivi previsti;
dei relativi allegati di ratifica dell’«accordo di programma» tra Parmamec Export S.r.l. – Gruppo Parmacotto S.p.A., Comune di Parma e Amministrazione provinciale di Parma;
della presupposta proposta di «accordo di programma»;
dell’«accordo di programma» stipulato il 23 gennaio 2006;
del decreto prot. n. 7336 del 26 gennaio 2007, con cui il Presidente della Provincia di Parma ha approvato l’«accordo di programma» recante variante al p.s.c., al p.o.c. e al r.u.e. del Comune di Parma;
dei relativi atti costitutivi dell’«accordo di programma»;
del permesso di costruire concernente la realizzazione dell’insediamento Pamacotto;
di ogni altro atto connesso, presupposto, successivo e, comunque, dipendente o conseguente a quelli espressamente impugnati;
per la condanna
al risarcimento dei danni.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Parma e di Parmacotto S.p.A.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il dott. Italo Caso;
Uditi, per le parti, all’udienza pubblica del 6 novembre 2007 i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Riferisce il ricorrente che egli è proprietario di un’unità abitativa ubicata in Parma, alla via F. da Mareto; che in data 23 gennaio 2006 veniva sottoscritto un «accordo di programma» tra Parmamec Export S.r.l. – Gruppo Parmacotto S.p.A., Comune di Parma e Amministrazione provinciale di Parma, con l’effetto di variante al p.s.c., al p.o.c. e al r.u.e. del Comune di Parma, per l’esecuzione di una rotatoria all’intersezione tra la S.P. 513 di Traversetolo e via F. da Mareto nonché per il contestuale inserimento di un’area produttiva di espansione volta alla realizzazione di impianti dell’industria alimentare Parmacotto; che in data 4 dicembre 2006 l’«accordo di programma» veniva ratificato dal Consiglio comunale (v. delib. n. 200); che, infine, con decreto prot. n. 7336 del 26 gennaio 2007 il Presidente della Provincia di Parma approvava l’«accordo di programma».
Ritenendo illegittime le suindicate determinazioni, l’interessato ha proposto impugnativa avverso gli atti del procedimento. Deduce:
1) Violazione di legge (artt. 34 e 75 del d.lgs. n. 267/2000, anche con riferimento all’art. 40 della legge reg. n. 20/2000). Contraddittorietà manifesta; illogicità; difetto di motivazione.
L’intera procedura dell’«accordo di programma» si è svolta quando era già in vigore l’art. 34 del d.lgs. n. 267 del 2000, che ha determinato il venir meno dell’art. 40 della legge reg. n. 20 del 2000. Non si poteva quindi dare applicazione alla richiamata disciplina regionale.
2) Violazione di legge (art. 34 del d.lgs. n. 267/2000). Erroneo presupposto di fatto; illogicità manifesta; contraddittorietà; eccesso di potere; sviamento; carenza dei presupposti.
L’art. 34 del d.lgs. n. 267 del 2000 circoscrive l’«accordo di programma» alla realizzazione delle opere pubbliche complesse. Detto modulo procedimentale, pertanto, non era utilizzabile nel presente caso, caratterizzato – da una parte – dall’esecuzione di una “rotatoria” che non è opera pubblica richiedente coordinamento tra enti pubblici e variazione degli strumenti urbanistici, e – dall’altra parte – dalla realizzazione di un insediamento industriale di rilevanza esclusivamente privatistica.
3) Violazione di legge (art. 34 del d.lgs. n. 267/2000; art. 40 della legge reg. n. 20/2000). Tardività; illogicità manifesta; difetto assoluto di motivazione; erroneo presupposto di fatto.
La deliberazione consiliare di ratifica dell’adesione all’«accordo di programma» è intervenuto oltre il termine perentorio di trenta giorni fissato dall’art. 34 del d.lgs. n. 267 del 2000. Un analogo termine è del resto previsto dall’art. 40 della legge reg. n. 20 del 2000.
4) Violazione di legge (art. 40 della legge reg. n. 20/2000). Erroneo presupposto di fatto; illogicità; contraddittorietà.
Poiché la variazione urbanistica riguarda anche il p.t.c.p. della Provincia di Parma, l’«accordo di programma» avrebbe dovuto essere ratificato dal Consiglio provinciale, non solo da quello comunale.
5) Violazione di legge (art. 40 della legge reg. n. 20/2000). Erroneo presupposto di fatto; illogicità; contraddittorietà.
La deliberazione consiliare n. 200 del 4 dicembre 2006 attribuisce valore di permesso di costruire quanto alle opere ed interventi ivi previsti. Sennonché, manca la stipula della convenzione urbanistica, la quale a sua volta viene subordinata all’avvenuta rimozione della condizione risolutiva posta all’atto di acquisto del terreno da parte della Parmacotto.
6) Eccesso di potere; carenza dei presupposti; erroneo presupposto di fatto; illogicità e contraddittorietà; difetto di motivazione.
L’«accordo di programma» è illegittimo, difettandone i presupposti in fatto e in diritto, sia sotto il profilo soggettivo che sotto quello oggettivo. E ciò in quanto il proponente è un soggetto privato e non un soggetto pubblico, la variazione urbanistica riguarda l’area di realizzazione dell’insediamento industriale e non quella relativa all’opera pubblica (rotatoria), l’esecuzione dell’opera pubblica in questione non richiede alcun coordinamento con altre Amministrazioni, non può un soggetto privato assurgere al rango di ente stipulante l’accordo, il privato non ha dato prova della disponibilità dell’area di verde agricolo interessata all’insediamento produttivo, difetta il rilevante interesse regionale provinciale o comunale previsto dall’art. 40 della legge reg. n. 20 del 2000 trattandosi della mera tutela di un interesse privato, l’elaborazione dell’«accordo di programma» è nella fattispecie una diretta emanazione del soggetto privato e non dell’Amministrazione provinciale, il Comune di Parma ha posto a fondamento dell’accordo la norma di cui all’art. 40 della legge reg. n. 20 del 2000 ma senza tenere conto della sua pregressa abrogazione, l’«accordo di programma» è strumento preordinato alla gestione delle opere pubbliche e alla soluzione dei problemi esecutivi che implicano l’integrazione e il coordinamento dell’azione dei pubblici poteri sicché non se ne può far uso a scopo esclusivamente privato, nella circostanza la connessione del tutto casuale e meramente strumentale (anche in termini di finanziamento) tra rotatoria e insediamento industriale non integra in alcun modo le condizioni richieste per l’«accordo di programma» ex art. 34 del d.lgs. n. 267 del 2000.
7) Violazione di legge (d.lgs. n. 267/2000). Erroneo presupposto di fatto; illogicità manifesta; contraddittorietà; eccesso di potere; sviamento; carenza dei presupposti.
Il privato è intervenuto alla stipula dell’accordo senza essere proprietario dell’area inserita nello stesso.
8) Eccesso di potere; contraddittorietà manifesta; erroneo presupposto di fatto; difetto assoluto di motivazione; illogicità; carenza dei presupposti. Erronea applicazione del d.lgs. n. 267/2000 e della legge reg. n. 20/2000.
Nel ratificare l’adesione all’«accordo di programma», il Consiglio comunale ha in parte modificato il contenuto dell’accordo stesso, obbligando il privato all’esecuzione di una duna alberata che mitighi l’impatto paesaggistico del nuovo insediamento. Ciò avrebbe imposto una nuova approvazione dell’«accordo di programma» con ripetizione della relativa procedura; ma a tanto non si è provveduto.
9) Eccesso di potere; illogicità e contraddittorietà manifesta; carenza dei presupposti; erroneo presupposto di fatto; perplessità; difetto di motivazione.
Benché inizialmente presentato come ampliamento di uno stabilimento preesistente, quello da realizzare è in realtà un nuovo ed autonomo organismo. Il che è significativo quanto all’invocato inserimento dello stabilimento preesistente nella zona DOP.
10) Eccesso di potere; erroneo presupposto di fatto; carenza dei presupposti in fatto e diritto; illogicità e contraddittorietà; difetto di motivazione; sviamento. Violazione ed erronea applicazione dell’art. 34 del d.lgs. n. 267/2000, con particolare riferimento alla sussistenza dei presupposti per l’applicazione dello strumento dell’«accordo di programma».
I presupposti dell’accordo sono inesistenti o inveritieri, atteso che non è previsto alcun reale incremento occupazionale, né è stato definitivamente accertato se l’insediamento originario fosse all’interno dell’area DOP, né ancora la “rotatoria” può considerarsi un’opera di pubblica utilità di carattere indifferibile o di complessità tale da esigere l’azione integrata di più Amministrazioni pubbliche.
11) Eccesso di potere; travisamento; erroneo presupposto di fatto; illogicità manifesta; contraddittorietà manifesta; difetto di motivazione; perplessità.
Pur richiamando il procedimento penale cui è attualmente sottoposto il presidente della Parmacotto circa una presunta falsa attestazione riguardo al sito DOP, l’Amministrazione comunale conclude per una sorta di assoluzione e per la prosecuzione dell’ ”iter”. Ma ciò inficia le determinazioni conclusive.
12) Eccesso di potere; sviamento; erroneo presupposto di fatto; carenza dei presupposti; illogicità manifesta; contraddittorietà.
La giurisprudenza ha già avuto occasione di rilevare l’illegittimità dell’«accordo di programma» il cui reale scopo è di consentire l’insediamento privato e il superamento delle barriere urbanistiche, non la realizzazione di un’opera pubblica (v. TAR Marche n. 980/2003).
13) Violazione di legge (art. 34 del d.lgs. n. 267/2000; art. 40 della legge reg. n. 20/2000). Illogicità manifesta e contraddittorietà, con particolare riferimento al decreto presidenziale prot. n. 7336/2007 ed alla connessa risposta del Presidente della Provincia prot. n. 7203/2007; erroneità della motivazione; perplessità; erroneo presupposto di fatto.
Gli atti di cui in rubrica ripropongono, per più versi, le questioni già affrontate. Ma va ribadita l’insussistenza delle condizioni di fatto e di diritto per il ricorso all’«accordo di programma», così come analiticamente dedotto fin qui.
Conclude dunque il ricorrente per l’annullamento degli atti impugnati. Invoca altresì il risarcimento dei danni subiti, da liquidare con criterio equitativo ex art. 1226 cod.civ.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Parma e la Parmacotto S.p.A., opponendosi all’accoglimento del gravame.
L’istanza cautelare del ricorrente veniva accolta dalla Sezione alla Camera di Consiglio in data 8 maggio 2007 (ord. n. 110/2007). Ma poi il giudice d’appello, nel riformare la pronuncia di primo grado, la respingeva (Cons. Stato, Sez. IV, 13 luglio 2007 n. 3622/2007 e n. 3625/2007).
All’udienza del 6 novembre 2007, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Residente nella zona interessata dall’«accordo di programma» avente ad oggetto la realizzazione di una “rotatoria” e l’inserimento nel tessuto urbanistico di un’area produttiva di espansione destinata alla localizzazione di impianti di un’industria alimentare, il ricorrente impugna le determinazioni ivi assunte. Non solo contesta l’ammissibilità stessa dell’impiego del modulo procedimentale di cui all’art. 34 del d.lgs. n. 267 del 2000, ma si duole anche di numerosi altri profili di invalidità che inficerebbero il relativo “iter”; donde la richiesta di annullamento degli atti impugnati e di risarcimento dei danni subiti per effetto della loro adozione.
Il Collegio è innanzi tutto chiamato a vagliare le eccezioni processuali sollevate nel corso del giudizio.
Quanto all’addotta tardività dell’impugnativa – nell’assunto che il relativo termine di decadenza dovesse decorrere dalla pubblicazione della deliberazione comunale di ratifica dell’adesione all’accordo e non dalla successiva data di legale conoscenza dell’atto provinciale di approvazione dell’accordo medesimo –, va ricordato che, a norma dell’art. 40, comma 6, della legge reg. n. 20 del 2000, il “decreto di approvazione dell’accordo di programma produce gli effetti dell’approvazione delle variazioni agli strumenti di pianificazione territoriale e urbanistica previste … Il decreto di approvazione è emanato dal Presidente della Provincia per gli accordi in variante a strumenti urbanistici comunali, dal Presidente della Regione nei restanti casi”. Pertanto, non potendosi ritenere completata la fattispecie della variante dello strumento urbanistico prima del decreto di approvazione, in questo provvedimento va individuato l’atto che radicava nella circostanza l’interesse all’impugnativa e conseguentemente determinava il decorso del termine decadenziale per la proposizione della domanda giudiziale. Dal che l’infondatezza dell’eccezione.
Quanto, poi, all’asserita inammissibilità per difetto di interesse – in relazione alla carenza di una posizione soggettiva differenziata in capo al ricorrente –, va ricordato che, per costante giurisprudenza, l’illegittimità delle concessioni edilizie o dei presupposti strumenti urbanistici può essere fatta valere dal proprietario che si trovi in una situazione di stabile collegamento territoriale con la zona interessata dall’attività assentita, sì da potersi configurare in concreto la lesione di uno specifico interesse di natura urbanistico-edilizia nella sfera dell’istante, quale diretta conseguenza della realizzazione dell’intervento contestato. Il che è quanto risulta avvenire nella fattispecie, determinando gli atti impugnati (che hanno anche valore di permesso di costruire) il venire meno della destinazione a verde agricolo di un’area ubicata nei pressi di quella di proprietà del ricorrente, che ha dunque titolo a dolersi di un insediamento produttivo che comporta un evidente aumento del carico urbanistico della zona.
Quanto, ancora, all’eccepita inammissibilità per difetto di interesse – in ragione della sopraggiunta approvazione del nuovo piano strutturale comunale e dell’intervenuto conferimento all’area della controinteressata della medesima destinazione urbanistica conseguita con l’«accordo di programma» –, il Collegio ritiene di dovere escludere che tale circostanza privi di qualsiasi utilità per il ricorrente un’eventuale pronuncia di annullamento degli atti impugnati. Appare a tal fine sufficiente osservare che, come rilevato in precedenza da questo Tribunale (Bologna, Sez. II, 15 maggio 2006 n. 609), il piano strutturale comunale non possiede un’autonoma potestà conformativa, potendo la definitiva classificazione urbanistica essere impressa alla proprietà solo al termine dell’ “iter” comprendente l’adozione anche degli altri strumenti pianificatori, ovvero piano operativo comunale e regolamento urbanistico ed edilizio.
Nel merito, occorre muovere da alcune recenti pronunce del giudice amministrativo, utili a delineare le caratteristiche essenziali del modulo procedimentale di cui all’art. 34 del d.lgs. n. 267 del 2000 (“Per la definizione e l’attuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento che richiedono, per la loro completa realizzazione, l’azione integrata e coordinata di comuni, di province e regioni, di amministrazioni statali e di altri soggetti pubblici, o comunque di due o più tra i soggetti predetti, il presidente della Regione o il presidente della provincia o il sindaco, in relazione alla competenza primaria o prevalente sull’opera o sugli interventi o sui programmi di intervento, promuove la conclusione di un accordo di programma, anche su richiesta di uno o più dei soggetti interessati, per assicurare il coordinamento delle azioni e per determinarne i tempi, le modalità, il finanziamento ed ogni altro connesso adempimento”). E’ stato in particolare osservato (v. Cons. Stato, Sez. IV, 21 novembre 2005 n. 6467; TAR Marche 5 maggio 2006 n. 238) che l’accordo di programma – introdotto dall’art. 27 della legge n. 142 del 1990 ed ora disciplinato dall’art 34 del d.lgs. n. 267 del 2000 – rappresenta un tipo specifico di accordo tra pubbliche Amministrazioni e costituisce istituto finalizzato alla definizione ed attuazione, con eventuale incidenza sugli strumenti urbanistici, di opere interventi o programmi che richiedono per la loro completa realizzazione l’azione integrata e coordinata di comuni province e regioni, di amministrazioni statali o di altri soggetti pubblici; che, poiché strumento di semplificazione dell’azione amministrativa in presenza della prevalente esigenza di garantire in tempi rapidi la realizzazione delle opere pubbliche, il legislatore ha consentito che, attraverso l’accordo di programma, si potessero conseguire una serie di effetti, come la dichiarazione di pubblica utilità e la variazione degli strumenti urbanistici, i quali, in una situazione ordinaria, dovrebbero essere oggetto di appositi procedimenti amministrativi; che presupposti e finalità legali dell’accordo sono, in sostanza, da un lato il coordinamento delle attività dei soggetti pubblici interessati e dall’altro, ove necessario, l’adeguamento dei piani urbanistici all’esigenza collettiva che la realizzazione dell’opera pubblica mira a soddisfare; che ragioni di ordine sia testuale che sistematico inducono a ritenere che la variazione urbanistica sia legittimamente conseguibile attraverso tale strumento solo se volta, in chiave direttamente e immediatamente urbanistica, al raccordo tra piano ed opera, atteso che, da un lato, la norma positiva (art. 34, comma 4), nella misura in cui espressamente equipara l’accordo all’intesa di cui all’art. 81 del d.P.R. n. 616 del 1977 e soprattutto prevede che lo stesso sostituisce i permessi di costruire, rende evidente che, almeno per le opere pubbliche statali e di interesse statale, le uniche variazioni contemplate dal legislatore sono quelle volte a superare la difformità dell’opera rispetto alla pregressa pianificazione, onde non sembra congruo ipotizzare che, nell’ambito della medesima disposizione, le ulteriori variazioni urbanistiche richiamate al comma 5 possano avere valenza del tutto generalizzata, cioè indipendente dalla localizzazione dell’intervento pubblico; che, su un piano più generale, si deve considerare che le norme sugli accordi di programma comportano, ove gli stessi abbiano incidenza urbanistica, una rilevante deroga (in termini di pubblicità, partecipazione ed allocazione delle competenze decisorie almeno in fase di approvazione) rispetto ai moduli ordinari di formazione e modificazione degli strumenti di pianificazione; che, secondo principi ermeneutici consolidati, ne consegue l’impossibilità di variazioni urbanistiche attuabili in via derogatoria, mediante accordo, se riferite ad aree diverse da quella deputata alla realizzazione dell’opera pubblica o almeno – nel caso di programmi di complessa portata – non preordinate alla pianificazione di attività comunque complementari rispetto all’attuazione dell’intervento primario; che tanto vale anche per la dichiarazione di pubblica utilità che deriva dall’approvazione dell’accordo di programma, come confermato dall’art. 10 del d.P.R. n. 327 del 2001 il quale, seppure ai soli fini ablatori, ribadisce che, se la realizzazione di un’opera pubblica o di pubblica utilità non è prevista dal piano urbanistico, il vincolo preordinato all’esproprio può essere imposto anche mediante accordo di programma che comporta variante urbanistica, mentre il successivo art. 11, comma 2, ribadisce che la possibilità di variare gli strumenti urbanistici con lo strumento dell’accordo di programma è da considerare eccezionale e comunque direttamente correlato alla realizzazione di un’opera pubblica, precisando al riguardo che, al di fuori di tale ipotesi eccezionale, restano in vigore le disposizioni vigenti che regolano le modalità di partecipazione dei proprietari dell’area e di altri interessati nelle fasi di adozione ed approvazione degli strumenti urbanistici, e così lasciando chiaramente intendere che, per addivenire al mutamento della destinazione urbanistica di terreni non direttamente interessati dalla realizzazione di opere pubbliche, bisogna fare ricorso agli ordinari procedimenti di variante urbanistica disciplinati dalla legislazione di settore; che, pertanto, quando l’accordo di programma, pur a fronte della prevista contestuale realizzazione di un’opera pubblica o di pubblica utilità, comporti una variante urbanistica che riguarda esclusivamente interventi privati autonomi – cioè non collegati funzionalmente all’opera pubblica o assimilata –, viene indebitamente ampliato l’ambito di operatività di tale modulo procedimentale, derogatorio degli ordinari meccanismi di formazione e modificazione degli strumenti di pianificazione urbanistica, e si finisce per ricondurlo ad un inammissibile generalizzato mezzo di semplificazione del procedimento di variante, mentre il legislatore ha inteso circoscrivere tale effetto ai casi in cui si rende necessario raccordare con le previsioni di piano la realizzazione dell’opera pubblica o assimilata oppure degli interventi privati a questa complementari.
Alla luce di tale orientamento giurisprudenziale, da cui il Collegio non ritiene di doversi discostare, appare palese nella fattispecie l’improprio ricorso all’istituto dell’«accordo di programma» per adeguare la destinazione urbanistica dell’area del privato alle esigenze legate all’insediamento di nuovi impianti produttivi, mentre la contestuale realizzazione di una “rotatoria” – opera pubblica cui non sono funzionalmente collegati i suddetti impianti – prescinde da varianti urbanistiche e non risulta neppure all’origine della scelta del modulo procedimentale in questione, neanche – a quanto pare – in ragione dell’assunzione della relativa spesa da parte dell’impresa privata. Quanto, poi, all’invocato art. 5 del d.P.R. n. 447 del 1998, in tema di procedimento semplificato per la realizzazione o l’ampliamento di impianti produttivi comportanti la variazione di strumenti urbanistici (v. memoria difensiva dell’Amministrazione comunale depositata il 26 ottobre 2007), non si ravvisa motivo per individuarvi, pur in assenza di espliciti richiami, uno specifico ed autonomo fondamento normativo degli atti impugnati, giacché – a tacer d’altro – la disposizione richiede che il “… progetto sia conforme alle norme vigenti in materia ambientale, sanitaria e di sicurezza del lavoro …”, e quindi implica accertamenti almeno in parte estranei a quelli propri dell’«accordo di programma» ex artt. 34 del d.lgs. n. 267 del 2000 e 40 della legge reg. n. 20 del 2000. La circostanza, infine, che – a norma dell’art. 1, comma 6, della legge n. 59 del 1997 – la “promozione dello sviluppo economico, la valorizzazione dei sistemi produttivi e la promozione della ricerca applicata sono interessi pubblici primari che lo Stato, le regioni, le province, i comuni e gli altri enti locali assicurano nell’ambito delle rispettive competenze …” (v. memoria difensiva cit.), assurgendo al rango di mera norma di principio, evidenzia sì la sussistenza di un interesse generale al perseguimento di tali obiettivi ma, se disgiunta da discipline specifiche che regolamentino in tal senso i singoli settori di intervento o di attività, non reca in sé alcuna prescrizione da cui si evinca che gli impianti produttivi siano come tali suscettibili di essere qualificati alla stregua di opere private di pubblica utilità o che l’assenso alla loro localizzazione valga quale formale dichiarazione di pubblica utilità.
Né induce a diverse conclusioni il rilievo che si sia data applicazione nella fattispecie all’art. 40 della legge reg. n. 20 del 2000. Nell’ambito di una normativa avente ad oggetto la “disciplina generale sulla tutela e l’uso del territorio” e all’interno del titolo III dedicato ad “opere pubbliche e accordi di programma”, la disposizione si occupa degli “accordi di programma in variante alla pianificazione territoriale e urbanistica”, stabilendo al comma 1 che le “disposizioni dettate dall’art. 27 della legge n. 142 del 1990, in merito al procedimento di formazione ed approvazione ed all’efficacia degli accordi di programma per la realizzazione di opere, interventi o programmi di intervento, di iniziativa pubblica o privata aventi rilevante interesse regionale, provinciale o comunale, che comportino la variazione di uno o più strumenti di pianificazione territoriale e urbanistica, sono specificate ed integrate da quanto previsto dai seguenti commi”, e per il resto fissando le regole procedimentali da osservare. Si tratta, insomma, del mero esercizio della competenza regionale in tema di governo del territorio, con l’esplicito obiettivo di un’analitica regolamentazione del modulo procedimentale dell’«accordo di programma» quando ne risulta inciso l’assetto urbanistico del territorio per effetto di opere diverse da quelle di interesse statale; non emerge, invece, alcuna volontà di ampliarne la portata oltre i confini fissati dalla normativa statale – come del resto si evince anche dalla collocazione della norma in un contesto dedicato alle opere pubbliche –, onde è da escludere che la disposizione in esame determini l’introduzione di una nuova ed autonoma procedura semplificata di variante urbanistica, del tutto alternativa agli ordinari atti di gestione del territorio. Non è neppure significativo il richiamo operato dalla norma alla “… realizzazione di opere, interventi o programmi di intervento, di iniziativa pubblica o privata aventi rilevante interesse regionale, provinciale o comunale …”, in quanto – da un lato – l’iniziativa privata può legittimamente esplicarsi, in coerenza con la disciplina statale, nelle ipotesi di programmi di complessa portata, allorché (e solo quando) agli interventi pubblici o assimilati si accompagnino interventi privati a quelli complementari, e – dall’altro lato – il riferimento all’interesse regionale provinciale o comunale non ha altro fine che quello di circoscrivere la portata della disciplina regionale alle opere di interesse non statale.
Assorbite le restanti censure, pertanto, va dichiarata fondata la domanda di annullamento degli atti impugnati, con conseguente loro caducazione.
Quanto, infine, alla pretesa risarcitoria, il ricorrente chiede la liquidazione dei danni con criterio equitativo ex art. 1226 cod.civ. Sennonché, come è noto, la liquidazione equitativa concerne la mera quantificazione del ristoro pecuniario, senza sottrarre però chi agisce in giudizio dall’onere di provare gli elementi costitutivi della domanda e dei relativi profili di danno (v., ex multis, TAR Sardegna, Sez. I, 3 gennaio 2005 n. 1); onere probatorio non assolto nella circostanza dall’interessato, onde l’istanza va respinta.
Le spese di giudizio possono essere compensate, sussistendone giusti motivi in relazione alla peculiarità delle questioni dedotte.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:
– accoglie la domanda di annullamento degli atti impugnati;
– respinge l’istanza risarcitoria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 6 novembre 2007, con l’intervento dei signori:
Luigi Papiano, Presidente
Umberto Giovannini, Consigliere
Italo Caso, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/11/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 29/11/2007 n.578 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone Est. Giovagnoli
Socab s.r.l. (Avv.ti F. Zambelli, G. Pambianchi e M.E. Verino) c/ Comune di Camerino (Avv.ti F. Pierdominici e R. Felici), Ditta Fratelli Staffolani S.R.L. (Avv.ti L. Forte e P. Giammarioli)

sull’esecutività delle sentenze del Consiglio di Stato impugnate in Cassazione e sulla valutazione della nullità del contratto “incidenter tantum” in sede di giudizio di ottemperanza

1. Giustizia amministrativa – Consiglio di Stato – Sentenze – Impugnate in Cassazione – Esecutività – Sussiste – Ricorso per ottemperanza – Ammissibilità. 2. Giustizia amministrativa – Giudizio di ottemperanza – Nullità del contratto – Valutazione incidenter tantum – Ammissibilità – Ragione.

1. Le sentenze del Consiglio di Stato sono esecutive anche se sono impugnate in Cassazione per motivi inerenti la giurisdizione e, per l’esecuzione delle stesse, può proporsi ricorso per ottemperanza, come si desume indirettamente dall’art. 33, comma 4, l. n. 1034/1971.
2. La nullità del contratto, sebbene non ancora accertata da una sentenza, può essere comunque valutata “incidenter tantum” dall’Amministrazione chiamata a dare esecuzione ad un giudicato, e, di conseguenza, può essere incidentalmente valutata dal Giudice amministrativo in sede di ottemperanza, in quanto in tale sede egli si sostituisce all’Amministrazione rimasta inerte ed esercita una giurisdizione di merito.

sull’esecutività delle sentenze del Consiglio di Stato impugnate in Cassazione e sulla valutazione della nullità del contratto “incidenter tantum” in sede di giudizio di ottemperanza

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Sentenze:6071/2007
Registro Generale:8413/2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

nella Camera di Consiglio del 27 Novembre 2007
sul ricorso proposto da:

SOCAB S.R.L. rappresentato e difeso dagli Avv.ti FRANCO ZAMBELLI, GRAZIANO PAMBIANCHI e MARIO ETTORE VERINO con domicilio eletto in Roma VIA LIMA, 15 presso MARIO ETTORE VERINO,

contro

COMUNE DI CAMERINO rappresentato e difeso dagli Avv.ti FABIO PIERDOMINICI eRANIERI FELICI con domicilio eletto in Roma VIALE ANGELICO, 138 presso SERGIO DEL VECCHIO,

DITTA FRATELLI STAFFOLANI S.R.L. rappresentato e difeso dagli Avv.ti LUCA FORTE e PAOLO GIAMMARIOLI con domicilio eletto in Roma PIAZZALE CLODIO 12 presso PAOLO GIAMMARIOLI,

PROVINCIA DI MACERATA, REGIONE MARCHE, CONFERENZA DI SERVIZI, MINISTERO DELLE POLITICHE AGRICOLE E FORESTALI, DIRIGENTE UFFICIO TECNICO DEL COMUNE DI CAMERINO, DIRIGENTE DELLA REGIONE MARCHE, DITTA EFI SRL, DITTA IMAR INERTI MARIOTTI S.R.L., CITTADINI DELLA FRAZIONE DI CAMERINO STATTE E POZZUOLO, SEVERINI CELESTINO, CONFINDUSTRIA DI MACERATA, Tutti non costituitisi;

per l’esecuzione della sentenza del CONSIGLIO DI STATO: Sezione VI 7215/2006, resa tra le parti, concernente APPROVAZIONE PROGRAMMA PROVINCIALE DELLE ATTIVITA’ ESTRATTIVE.

Vista la domanda di esecuzione proposta dalla SOCABsrl;
Visti gli atti e documenti depositati con il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMUNE DI CAMERINO, DITTA FRATELLI STAFFOLANI S.R.L.Udito il relatore Cons. Roberto Giovagnoli e uditi, altresì, per le parti l’Avv.to Zambelli, l’Avv.to Verino, l’Avv.to Pierdominici, l’Avv.to Giammarioli e l’Avv.to Forte.

FATTO E DIRITTO

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
Ritenuto di dover riqualificare l’istanza cautelare proposta dalla Socab come ricorso art. 33 legge n. 1034/1971 e ex art 27 n. 4 r.d. n. 1054 del 1924 diretto ad ottenere l’ottemperanza della sentenza del Consiglio di Stato n. 7215/2006, sussistendo i requisiti di forma e di sostanza per disporre la conversione;
Ritenuto che sul predetto ricorso occorre pronunciarsi in forma di sentenza;
Ritenuto che il ricorso per l’ottemperanza della sentenza del Consiglio di Stato non è precluso dalla pendenza del ricorso in Cassazione per motivi di giurisdizione avverso la medesima sentenza;
Ritenuto, infatti, che le sentenze del Consiglio di Stato, anche qualora siano impugnate in Cassazione per motivi inerenti la giurisdizione, sono certamente esecutive e che, come si desume indirettamente anche dall’art. 33, comma 4, l. n. 1034/1971, per l’esecuzione delle stessse può proporsi ricorso per ottemperanza ai sensi dell’art. 27, n. 4 r.d. n. 1054/1924;
Ritenuto che dalla sentenza di questo Consiglio n. 7215/2006 deriva l’obbligo in capo al Comune di Camerino di indire una procedura di evidenza pubblica per la vendita del terreno sito in località Scogli di Statte;
Ritenuto che l’indizione di tale procedura non è preclusa dall’esistenza del contratto di compravendita;
Ritenuto che l’esecuzione della sentenza non è impedita dalla circostanza che la la stessa ha ritenuto di non poter annullare o dichiarare nullo il contratto, riconoscendo all’uopo la giurisdizione del giudice ordinario;
Ritenuto, infatti, che la nullità del contratto, sebbene non ancora accertata da una sentenza, possa essere comunque valutata “incidenter tantum” dall’Amministrazione chiamata a dare esecuzione al giudicato, e, di conseguenza, possa essere incidentalmente valutata dal Giudice amministrativo in sede di ottemperanza, in quanto in tale sede egli si sostituisce all’Amministrazione rimasta inerte ed esercita una giurisdizione di merito;
Ritenuto, pertanto, che la domanda di esecuzione debba essere accolta e, a tal fine, debba esssere ordinato al Comune di Camerino di indire, entro il termine di 30 gg dalla comunicazione o se anteriore, dalla notifica della presente decisione, una procedura di evidenza pubblica per la vendita del terreno per cui è causa;
Ritenuto di dover nominare,in caso di inerzia dell’amministrazione, come Commissario ad acta, il Sindaco del Comune di Camerino, autorizzandolo a delegare l’esecuzione ad un dirigente o funzionario del Comune dallo stesso individuato;
Ritenuto che sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio considerata la complessità delle questioni affrontate;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, sez. VI, definitivamente pronunicandosi sul ricorso in epigrafe, riqualificato lo stesso come ricorso per l’ottemperanza ex art. 27 n. 4 r.d. n. 1054/1924, lo accoglie e, per l’effetto;
– ordina al Comune di Camerino di indire, entro il termine di 30 gg dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notifica della presente decisione, una procedura di evidenza pubblica per la vendita del terreno specificato in motivazione;
– nomina come Commissario ad acta il Sindaco del Comune di Camerino, autorizzandolo a delegare l’esecuzione a un dirigente o ad un funzionario del Comune dallo stesso individuato.
– Compensa le spese di giudizio tra le parti.
#NOME?

Così deciso in Roma, il 27 ottobre 2007 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Claudio Varrone Presidente

Giuseppe Romeo Consigliere

Domenico Cafini Consigliere

Francesco Caringella Consigliere

Roberto Giovagnoli Consigliere Est.

Roma, 27 Novembre 2007

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il…29/11/2007
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 29/11/2007 n.6071 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi Est. Scudeller
Rossi Bus s.p.a., Calabresi s.r.l., A.T.E.R. Roma s.r.l. ( Avv.ti M. Nucci e A. Pazzaglia) c/ Comune di Latina (Avv. C. Manchisi).

sulla legittimazione attiva delle singole imprese raggruppate in A.T.I.

Contratti della P.A. – A.T.I. – Legittimazione attiva – Singole imprese –Sussiste – Motivi.

In materia di associazioni temporanee di imprese, sussiste la legittimazione attiva di ciascuna singola impresa facente parte di un’A.T.I. costituita o costituenda; infatti il conferimento del mandato all’impresa capogruppo, anche se attribuisce al legale rappresentante di quest’ultima la rappresentanza processuale nei confronti dell’amministrazione e delle imprese terze controinteressate, non preclude o limita la facoltà delle singole imprese mandanti di agire in giudizio singulatim.

sulla legittimazione attiva delle singole imprese raggruppate in A.T.I.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
sezione staccata di Latina – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 490 del 2007, proposto dalla
Rossi Bus s.p.a., dalla Calabresi s.r.l. e dalla A.T.E.R. (Azienda Trasporti Europei Roma) s.r.l., in persona dei rispettivi leali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Maurizio Nucci e Antonio Pazzaglia, domiciliate elettivamente in Latina, Piazza Roma, n. 3 (avvocato Giovanni Martellucci);

contro

comune di Latina, in persona del sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Cesare Manchisi, domiciliato elettivamente in Latina, alla via Farini, n. 4;
nei confronti di

A.Tra.L. S.C.A.R.L. Gruppo Co.Tra.L. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Pietrosanti , Luca Maria Pietrosanti e Mario Lauro Pietrosanti, domiciliata elettivamente in Latina, alla piazza Mercato, n. 11;

Schiaffini Travel s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Aldo Basile, domiciliata elettivamente in Latina, Segreteria T.a.r.;

Co.Tral. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, n.c.;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,
– della delibera del Consiglio Comunale n. 29 del 29.03.2007, con la quale è stato disposto l’affidamento diretto del servizio di trasporto pubblico di linea su gomma per una percorrenza annua di km 808.030 (cd. collegamento dei borghi) ad ATRAL s.c.a.r.l
– per quanto possa occorrere, nella parte richiamata nella delibera di C.C. 29/2007, del bando di gara e dei provvedimenti relativi all’affidamento ad ATRAL s.c.a.r.l. del servizio di trasporto urbano ivi compresa la delibera di C.C. n. 133 del 29.7.2003,
– nonché di ogni altro atto presupposto, conseguente e comunque connesso, ivi compresi la nota dell’Avvocatura prot. 116793 del 26.11.2006, la relazione del Dirigente del Settore Mobilità prot. 8128 del 18 gennaio 2007 ed il parere favorevole della Commis

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio del comune di Latina.
Visto l’atto di costituzione in giudizio della A.Tra.L. s.c.a.r.l. Gruppo Co.Tra.L. S.p.A.
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Schiaffini Travel S.p.A.
Viste le memorie difensive.
Visti tutti gli atti della causa.
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12/10/2007 il dott. Santino Scudeller e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con atto spedito per la notifica il 24 maggio 2007 – depositato il successivo 25 -, le ricorrenti espongono: [ì] di aver gestito – in A.T.I. includente anche la Schiaffini Travel s.p.a. – dal 1° giugno 2001 la rete del servizio pubblico di trasporto di linea suburbano per il collegamento tra i Borghi e la Città di Latina; [ìì] che il servizio di trasporto pubblico urbano è attualmente disimpegnato dalla A.Tra.L. s.c.a.r.l. del gruppo Co.Tra.L. s.p.a., a seguito di pubblica gara esperita nel 2004; [ììì] che in prossimità della scadenza del contratto (31 maggio 2007) hanno chiesto al comune di conoscere ogni determinazione in esito alla possibile proroga della gestione in essere e sollecitato, in caso negativo, l’indizione della gara per l’affidamento del servizio, con diffida dall’affidamento diretto. Tanto premesso, impugnano: [a] la delibera del Consiglio Comunale n. 29 del 29.03.2007, con la quale è stato disposto l’affidamento diretto del servizio di trasporto pubblico di linea su gomma per una percorrenza annua di km 808.030 (cd. collegamento dei borghi) ad ATRAL s.c.a.r.l.; la nota prot. 50380 con la quale è stato comunicato che detto servizio sarà effettuato da ATRAL s.c.a.r.l. a far data dal 1° giugno 2007; la nota prot. 48932 del 15.5.2007 e la nota prot. 38292 del 13.4.2007; [b] la delibera di C.C. 29/2007, del bando di gara e dei provvedimenti relativi all’affidamento ad ATRAL s.c.a.r.l. del servizio di trasporto urbano ivi compresa la delibera di C.C. n. 133 del 29.7.2003, il provvedimento di G.M. n. 513 dell’8.9.2004, la determinazione dirigenziale n. 2380 del 16.9.2004, non conosciuti; [b] nonché ogni altro atto presupposto, conseguente e comunque connesso, ivi compresi la nota dell’avvocatura prot. 116793 del 26.11.2006, la relazione del Dirigente del Settore Mobilità prot. 8128 del 18 gennaio 2007 ed il parere favorevole della Commissione Consiliare Trasporti espresso nella seduta del 7.2.2007. Hanno formulato i seguenti motivi di diritto: eccesso di potere per falsa rappresentazione dei presupposti di fatto e di diritto – contraddittorietà della motivazione e contraddittorietà fra piatti – violazione della legge regionale Lazio 16 luglio 1998,n. 30 – violazione dell’art. 27 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (codice dei contratti pubblici) – violazione del decreto legislativo 19 novembre 1997 n. 422 – eccesso di potere per sviamento – violazione dell’art. 3 della legge 241/90 – eccesso di potere per carenza di istruttoria.

2. Con atto depositato in data 26 maggio 2007 si è costituita la Schiaffini Travel s.p.a. che ha eccepito l’inammissibilità e/o improcedibilità ed opposto l’infondatezza del ricorso.

3. Con decreto presidenziale n. 390 del 30 maggio 2007 è stata respinta l’istanza di tutela cautelare anticipata.

4. Con atto depositato in data 12 giugno 2007 si è costituito il comune di Latina il quale, con memoria del successivo 15, ha eccepito l’inammissibilità ed opposto l’infondatezza del ricorso.

5. Con memoria depositata il 13 giugno 2007 le ricorrenti hanno proposto ulteriori argomentazioni a sostegno della domanda di annullamento.

6. Con atto depositato in data 14 giugno 2007 si è costituita l’ATRAL s.c.a.r.l. che ha eccepito l’irricevibilità ed opposto l’infondatezza del ricorso; ha illustrato la propria posizione anche con memoria depositata il 15 giugno 2007.

7. Con ordinanza n. 414 del 16 giugno 2007 la Sezione ritenendo, “che il ricorso da una prima sommaria delibazione, appare assistito da apprezzabili ragioni circa una positiva definizione nel merito avendo riferimento ai motivi di censura argomentati con riguardo alla violazione del principio della evidenza pubblica;” ha fissato l’udienza pubblica di trattazione del merito ai sensi dell’art. 23bis, comma 3, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.

8. Le parti hanno depositato documentazione e memorie conclusive in prossimità dell’udienza di trattazione.

9. Alla pubblica udienza del 12 ottobre 2007 il ricorso è stato chiamato, e dopo la discussione, è stato introdotto per la decisione.

DIRITTO

1. Le ricorrenti che hanno gestito in A.T.I. includente anche la Schiaffini Travel s.p.a. fino al 31 maggio 2007 la rete del servizio pubblico di trasporto di linea suburbano per il collegamento tra i Borghi e la Città di Latina, agiscono per l’annullamento dell’affidamento dello stesso servizio ad ATRAL s.c.a.r.l.

2. Prima di affrontare il merito, occorre esaminare le eccezioni in rito. La controinteressata ha argomentato: [a] l’inammissibilità in quanto l’esito ora contestato segue alle previsioni della gara celebrata per l’affidamento della gestione del servizio urbano, dal che deriva che la delibera consiliare sarebbe pertanto priva di autonoma lesività; [b] la carenza di legittimazione in quanto scaduto il precedente contratto, deve ritenersi venuto meno il mandato sotteso alla costituita ATI; [c] l’inammissibilità per difetto di interesse perchè le attuali ricorrenti, singolarmente o in raggruppamento, sono prive di una posizione giuridica qualificata, non avendo partecipato alla gara di affidamento del servizio urbano il cui contratto di servizio risulta ora integrato il che escluderebbe anche la possibile spendita, in punto di interesse, di ogni possibile chance partecipativa. Il resistente ha parimente eccepito il difetto di legittimazione opponendo la rappresentanza esclusiva della mandataria e la mancata partecipazione alla gara dalla quale scaturisce il contratto integrativo concernente il servizio suburbano.

3. In punto di fatto occorre evidenziare che: [ì] la delibera consiliare – n. 29 del 29 marzo 2007 – richiama l’articolo 5, comma 7, del contratto relativo al servizio urbano per il quale “il Comune di Latina ha la facoltà di affidare a trattativa privata – ai fini del raggiungimento di una maggiore efficienza ed economicità dei servizi attraverso l’uniformità di gestione e l’integrazione degli stessi – quale integrazione del presente contratto e sino alla scadenza dello stesso la rimanente parte di servizio pubblico (collegamento suburbano con i borghi in scadenza al 31.05.2007) per la quale si applica agli stessi patti e condizioni del presente contratto.”; [ìì] una tale possibilità è prevista anche dal “Capitolato tecnico del pubblico incanto per l’affidamento della gestione della rete di trasporto pubblico di linea nella Città di Latina”; [ììì] l’atto introduttivo risulta notificato prima della scadenza del contratto e che lo stesso si connette anche alla richiesta di proroga del servizio in forza di disposizione successiva (articolo 6, comma 4, del decreto legge 28 dicembre 2006, n. 300) rispetto alla procedura celebrata nel 2004.

4. In ordine logico va risolta innanzitutto il problema della legittimazione attiva, questione sulla quale giova attingere a pronunzie pertinenti e riassuntive dello stato della giurisprudenza. Il giudice di appello con recenti ordinanze (Consiglio Stato, sez. V, 6 marzo 2007, n. 1042; 11 novembre 2006, n. 6677) ha richiamato l’orientamento favorevole alla “legittimazione ad impugnare in via autonoma il risultato della gara in capo alle singole imprese costituite in raggruppamento temporaneo, rilevando che l’impugnazione non fa venir meno il mandato conferito …E’ stato, altresì ribadito che la legittimazione deve riconoscersi in capo all’impresa singola facente parte di un’A.T.I., sia che il raggruppamento risulti già costituito al momento della presentazione dell’offerta, sia che questo debba costituirsi all’esito dell’aggiudicazione. Ciò perchè il conferimento del mandato speciale collettivo irrevocabile gratuito all’impresa capogruppo, attribuisce al legale rappresentante di quest’ultima la rappresentanza processuale nei confronti dell’amministrazione e delle imprese terze controinteressate ma non preclude o limita la facoltà delle singole imprese mandanti di agire in giudizio singulatim, mancando un’espressa previsione in tal senso nella normativa comunitaria di riferimento ed in quella nazionale di recepimento …”. Prendendo atto di siffatto orientamento e di uno specifico precedente della Corte di giustizia [Sezione II^, sentenza resa l’8 settembre 2005 in causa C – 129/04] il Consiglio di Stato ha chiesto in via pregiudiziale se, l’art. 1 della cd. direttiva ricorsi 89/665 “debba essere interpretato nel senso che osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto possa essere proposto a titolo individuale da uno solo dei membri di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica, che ha partecipato in quanto tale ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico e non si è vista attribuire il detto appalto …”. Il dubbio interpretativo prospettato è stato risolto con ordinanza del 4 ottobre 2007, connessa al procedimento C – 492/06, della Sezione VI^ della Corte di Giustizia, secondo la quale: [ì] il richiamato precedente “ha stabilito, …, una soglia minima di accesso ai ricorsi in materia di appalti garantita dalla direttiva 89/665.”; [ìì] la cd. direttiva ricorsi “non ha assolutamente escluso che altri Stati membri possano, …, concedere un accesso più esteso a tali ricorsi, sancendo una nozione di legittimazione ad agire più ampia di quella, minima, garantita dalla citata direttiva.”. Alla luce delle esposte indicazioni l’eccezione deve essere respinta. Ed, infatti, la predetta pronunzia attesta la correttezza dell’orientamento interno atto a riconoscere in ogni caso una più ampia legittimazione dei soggetti che, secondo la direttiva ricorsi, hanno interesse a partecipare alla gara, a conseguire l’aggiudicazione di un appalto pubblico e ad impugnare gli atti lesivi di tali situazioni giuridiche soggettive. Non vi è dubbio pertanto che la delibera consiliare e gli atti presupposti sono connotati in tal senso e collettivamente contestati perchè importanti un affidamento che si assume contrario alle regole dell’evidenza pubblica poste a tutela della concorrenza anche nello specifico settore del trasporto pubblico locale.

5. Devono ora essere scrutinate le eccezioni di irricevibilità e di inammissibilità, rapportate alla ricostruzione in termini di pura consequenzialità dell’attuale affidamento rispetto alle previsioni che hanno condotto all’aggiudicazione del servizio per il trasporto urbano. L’esame dell’eccezione presuppone la ricostruzione del valore e del contenuto, anche alla luce della normativa di riferimento, del capitolato tecnico e del contratto di servizio. In base al primo “L’Amministrazione si riserva di affidare, a trattativa privata, agli stessi patti e condizioni del presente capitolato, la rimanente parte del servizio di trasporto pubblico (Collegamento suburbano con i borghi in scadenza al 31 maggio 2007) sino al termine di validità contrattuale del presente appalto …”; in termini analoghi si esprime l’art. 5, comma 7 del citato contratto di servizio, mentre sul versante della presupposizione rileva (allegato sub n. 9 alla memoria depositata il 14 giugno 2007) l’accordo transattivo del 12 febbraio 2007 con il quale l’ATRAL s.c.a.r.l. ha accettato l’estensione dell’appalto di servizio in essere con inclusione del collegamento suburbano, rinunziando a qualsiasi “pretesa di indennità o risarcimento per la eventuale riduzione delle percorrenze previste nel Contratto di servizio n. 64575 di repertorio …”. Gli argomenti spesi a sostegno delle eccezioni non possono essere seguiti. Ed, infatti, correttamente le ricorrenti hanno evidenziato che la normativa disciplinante a suo tempo la procedura di affidamento del servizio di trasporto urbano, non reca alcuna indicazione rilevante in termini di possibile strutturazione ed articolazione delle proposte con specifica connessione al segmento di trasporto suburbano gestito con rapporto in scadenza al 31 maggio 2007, risultando l’oggetto della gara limitato appunto al solo trasporto urbano. Parimenti condivisibile è l’ulteriore indicazione secondo la quale la previsione della “riserva” deve ritenersi indicativa di una facoltà l’esercizio della quale, in termini attuali, avrebbe comportato l’applicazione delle corrispondenti disposizioni del codice degli appalti (art. 27). Né sul punto, ad avviso del Collegio rileva, quanto prospettato da ATRAL (memoria depositata il 2 ottobre 2007) in relazione all’art. 18, comma 3 – quater della legge 422 del 1997, secondo il quale “A tali soggetti gli enti locali affidanti possono integrare il contratto di servizio pubblico già in essere ai sensi dell’articolo 19”, dovendosi evidenziare che, l’integrazione può riguardare il contratto avente ad oggetto il servizio già affidato ed inerire alle correlate prestazioni, alla durata dello stesso, a possibili misure compensative per obblighi di servizio pubblico, ma non implica la possibilità di ampliare l’oggetto dello stesso, quindi di includere in esso tratte e/o segmenti di trasporto ulteriori. In conclusione non può essere condivisa la ricostruzione del rapporto tra i menzionati affidamenti in termini di stretta consequenzialità, il che esclude l’esistenza di ogni circostanza rilevante in termini di possibile tardività di una domanda certamente tempestiva quanto alla caducazione dell’affidamento di cui alla delibera impugnata. Tali indicazioni rilevano poi anche in tema di sussistenza dell’interesse a ricorrere che, alla stregua delle cennate conclusioni, è collocabile quanto meno sul piano della sussistenza della situazione giuridica soggettiva connessa alla partecipazione; il tutto in linea con il costante orientamento, spendibile anche a sostegno della infondatezza dell’eccezione posta dalla Schiaffini Travel s.p.a. (memoria depositata il 5.10.2007), per il quale, “Si può ritenere che l’impresa sia legittimata ad impugnare il provvedimento di affidamento a trattativa privata del servizio di trasporto, al quale essa può aspirare, mediante partecipazione alla gara che l’amministrazione potrebbe indire. In tal senso è ormai orientata la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato: Sez. V 14 maggio 2003, n. 2580, 17 aprile 2003, n. 2079 e 7 febbraio 2002, n. 726; Sez. VI 7 giugno 2001, n. 3090 e 7 maggio 2001, n. 2541; C. sic: 6 agosto 2002, n. 514.” (Consiglio di stato, sez. V, 16 ottobre 2006, n. 6151).

6. Quanto al merito, le ricorrenti oppongono in primo luogo che, nel bando per il servizio di trasporto urbano non vi è alcuna previsione che giustifichi l’affidamento a trattativa privata, peraltro non ammessa dalla legge regionale e, nel caso, comunque non preceduta dall’attivazione del prescritto procedimento (art. 27 del codice degli appalti). Richiamano poi le norme che prescrivono il “ricorso alle procedure concorsuali per la scelta del gestore dei servizi” (artt. 18, comma 2, lett. a) del D. Lgs. 422/197 e 19, comma 1, della L.R. 30/98) e deducono l’ulteriore motivo, sostenuto con riferimento alla gestione in proroga di servizi di trasporto ed al controllo esercitato dal Co. Tra. L. s.p.a. affidataria in via diretta di servizi di trasporto da parte della regione, per il quale tali evenienze impedirebbero ad ATRAL s.c.a.r.l. di partecipare alla procedura ad evidenza pubblica (art. 18, comma 2 lett. a) e comma 3 – septies del D. Lgs. 422/1997). Infine contestano l’assenza di ragioni circa la reiezione dell’istanza di proroga. ATRAL oppone che: [ì] non va condiviso il richiamo alla trattativa privata in quanto, l’affidamento origina dal “posizionamento a gara dell’intero servizio di trasporto locale, sia pur scandendo in due periodi successivi l’attivazione dei lotti”; [ìì] anche ad ammettere la ricorrenza di una trattativa privata, l’attuale codice dei contratti prevede la possibilità dell’affidamento in tal modo di un lotto aggiuntivo a favore dell’aggiudicatario, tale a seguito di gara nel cui bando sia contemplata detta possibilità; [ììì] le preclusioni citate dalle ricorrenti non sono condivisibili in quanto originariamente non introdotte ed infondate perché inesistenti, non adeguatamente provate le dedotte evenienze ed infine perché il regime transitorio, fissato dalla disposizione invocata, è stato prorogato fino al 31.12.2007 dalla legge 26 febbraio 2007, n. 17. Nello stesso senso si è espresso il resistente che: [a] ha qualificato in termini integrativi il servizio di trasporto suburbano e ricondotto il suo affidamento alla precedente gara, giustificabile anche in relazione alle previsioni (art. 45 L.R. Lazio 16 giugno 2006, n. 16) che impongono l’affidamento ad un gestore unico del servizio di trasporto comunale strutturato per rete inferiore ai due milioni di chilometri l’anno; [b] ha argomentato la legittimità della delibera impugnata in relazione all’art. 57, comma 5, lett. b) del codice degli appalti ed eccepito l’irricevibilità della censura sul divieto di partecipazione alla gara e di affidamento argomentata dalle ricorrenti con riferimento all’art. 18 del D. Lgs. 422/1997. Sulla stessa linea si è collocata la posizione difensiva della Schiaffini Travel s.p.a.

7. Il ricorso è fondato. Con riferimento al tema del collegamento tra precedente aggiudicazione del servizio di trasporto urbano ed attuale affidamento del servizio suburbano, valgono le già esposte indicazioni, correlate all’esame delle corrispondenti eccezioni in rito; con il che deve ribadirsi che le previsioni del capitolato tecnico e del precedente contratto di servizio non sono spendibili per giustificare anche l’affidamento del servizio di trasporto per i borghi. Né possono assumere rilievo le considerazioni rapportate alle disposizioni del codice degli appalti. Sul punto occorre prendere le mosse dalle disposizioni normative (statali e regionali) che, conferimento al trasporto pubblico locale, contemplano la necessità della procedura ad evidenza pubblica. L’art. 18, comma 2, del Decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422, espressamente prevede “ … a) il ricorso alle procedure concorsuali per la scelta del gestore del servizio sulla base degli elementi del contratto di servizio di cui all’articolo 19 e in conformità alla normativa comunitaria e nazionale sugli appalti pubblici di servizio.”. Nello stesso senso si esprime la legge regionale e l’affidamento in questione privo, per quanto già detto, di ogni possibile collegamento rilevante in termini giustificativi con la pregressa procedura, invera, come correttamente indicato dalle ricorrenti, un vero e proprio affidamento diretto e senza gara del servizio. L’esistenza di una procedura concorrenziale, per quanto ristretta, non è poi argomentabile neanche alla luce dell’art. 57, comma 5, lett. b) del D. Lgs. 163 del 2006. Tale norma, rubricata “Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara” recita: “ … negli appalti pubblici relativi a servizi, la procedura del presente articolo è, inoltre, consentita: (omissis) b) per nuovi … servizi consistenti nella ripetizione di … servizi analoghi già affidati all’operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante, a condizione che tali … servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta; in questa ipotesi la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentita solo nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale, e deve essere indicata nel bando del contratto originario; l’importo complessivo stimato dei servizi e lavori successivi è computato per la determinazione del valore globale del contratto, ai fini delle soglie di cui all’articolo 28.”. La distanza dell’affidamento contestato rispetto al riprodotto paradigma normativo è evidente. Esso richiede l’esistenza di una disegno unitariamente – per l’aspetto economico e funzionale – raffigurato, stante l’inerenza dell’ulteriore affidamento ad un progetto base, la previsione di un limite temporale di ammissibilità e la rilevanza del complessivo valore economico. Tali elementi non ricorrono nella fattispecie, in quanto: [ì] come detto, la precedente gara è stata esperita solo ed esclusivamente per il trasporto urbano, non rinvenendosi e nei termini di cui alla disposizione invocata, alcun riferimento a tutti gli elementi che ab origine giustifichino la procedura in questione; [ìì] la configurazione della presupposta, unitaria opzione progettuale rilevante per i possibili, successivi affidamenti non si ricava neanche dai precedenti deliberati (CC 133/2003; GM 513/2004) recanti rispettivamente, l’approvazione del “progetto di ristrutturazione del sistema dei trasporti e della mobilità urbana” e la successiva procedura di affidamento dello stesso. Né miglior sorte possono avere le tesi difensive sulla integrazione del contratto, riferite agli artt. 19 del D. Lgs. 422/1997 e 45 L.R. Lazio 16 giugno 2006, n. 16. Ed, infatti, può qui richiamarsi quanto già precedentemente esplicitato e cioè, che la prima delle citate disposizioni non autorizza un’interpretazione – contrastante con il principio di cui al precedente art. 18, comma 2, lett. a)del decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422 – che si risolva nel riconoscere come possibile e legittima l’aggiunzione al precedente rapporto di altro servizio di rilevante consistenza (pari circa 808.000 chilometri) per un esercizio totale pari a 2.568.627 chilometri di percorrenza annua. Con riguardo invece all’invocata norma regionale, la tesi contraria esposta dalle ricorrenti in sede di memoria del 1°.10.2007, merita adesione in quanto è risolutiva la considerazione per la quale, l’unitarietà della gestione non legittima comunque un affidamento senza gara richiesta dal primo comma. Dalle su esposte considerazioni deriva l’accoglimento delle censure di cui ai primi due motivi di ricorso e tanto, implicando il travolgimento del disposto affidamento, esime da ogni valutazione in esito alla verifica della sussistenza di eventuali elementi preclusivi alla possibile partecipazione alla procedura di affidamento del segmento di servizio citato.

8. Fondato è anche l’ultimo motivo di ricorso. Le ricorrenti, ancor prima della scadenza del rapporto in essere, come detto, hanno fatto istanza di proroga dello stesso, secondo quanto previsto dall’art. 6, comma 4 – bis del decreto – legge 28 dicembre 2006, n. 300, convertito in legge 26 febbraio 2007, n. 17. L’istanza non risulta minimamente considerata dal comune in sede di esame delle possibili e discrezionali soluzioni. Di ciò si trae conferma da tutti gli atti versati (verbale n. 6 in data 7.2.2007 della competente commissione consiliare; parere dell’avvocatura municipale di cui alla nota prot. n. 116793 del 28.11.2006) e dall’assenza di indicazione alcuna, in sede di premesse come in parte dispositiva, nella impugnata delibera consiliare n. 29 del 29 marzo 2007. La mancanza di ogni elemento in esito all’avvenuta delibazione della stessa, depone quindi per l’accoglimento anche dell’ultimo motivo di ricorso, non potendosi appunto e neanche implicitamente rinvenire una minima motivazione a sostegno del valore recessivo della richiesta proroga rispetto al predetto affidamento alla controinteressata del servizio.

9. Il ricorso va quindi accolto. La particolarità della vicenda trattata giustifica la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per il Lazio – Sezione staccata di Latina – accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati comportanti l’affidamento del servizio pubblico di trasporto di linea suburbano per il collegamento tra i Borghi e la Città di Latina alla controinteressata.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 12/10/2007 con l’intervento dei signori:
Franco Bianchi, Presidente
Santino Scudeller, Consigliere, Estensore
Davide Soricelli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/11/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Lazio – Latina – Sezione I – Sentenza – 29/11/2007 n.1450 proviene da Giustamm.

G. Calderoni Pres.ff S. Fina Est.
E Preda ed altra (Avv. V. Miniero) contro SAB-Aeroporto G. Marconi di Bologna S.p.a. (Avv. A. Carullo) e nei confronti di G.A.I.A. S.r.l. (non costituita)

sulla non accoglibilità dell’istanza di accesso firmata dal difensore e non accompagnata da apposita procura speciale

Accesso agli atti ed ai documenti amministrativi – Art. 22 L. 241/90 – L’istanza di accesso deve essere proposta dal diretto interessato o da altro soggetto che ne abbia la rappresentanza in forza di apposita procura speciale

A mente dell’art. 22 della L. n. 241/1990 il diritto di accesso è attribuito a tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori d’interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto concreto ed attuale corrispondente ad una posizione giuridicamente tutelata e collegata al documento di cui si chiede l’esibizione. Discende dal contenuto della disposizione che l’istanza di accesso deve essere proposta dal diretto interessato o da altro soggetto che ne abbia la rappresentanza in forza di apposita procura speciale (fattispecie in cui è stato ritenuto legittimo il diniego in quanto la domanda di accesso era stata inoltrata dal difensore senza essere corredata da alcun mandato o lettera d’incarico professionale e senza essere neppure munita di sottoscrizione congiunta da parte delle interessate)

sulla non accoglibilità dell’istanza di accesso firmata dal difensore e non accompagnata da apposita procura speciale

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA – SEZIONE I

Registro Sentenze: 3611/2007
Registro Generale: 1052/2007

nelle persone dei Signori: GIORGIO CALDERONI Presidente f.f.; GRAZIA BRINI Consigliere; SERGIO FINA Consigliere relatore est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso 1052/2007 proposto da:

PREDA ELENA E PERDICARO KATIA rappresentato e difeso da:MINIERO AVV. VITTORIO con domicilio eletto in BOLOGNA VIA CIAMICIAN N. 2 pressoMINIERO AVV. VITTORIO

contro

SAB-AEROPORTO G.MARCONI DI BOLOGNA S.P.A. rappresentato e difeso da:CARULLO AVV. ANTONIO con domicilio eletto in BOLOGNASTRADA MAGGIORE 47 presso la sua sede

e nei confronti di
G.A.I.A. S.R.L. n.c.

per l’annullamento
del provvedimento implicito di rigetto (silenzio-rifiuto ex art. 25 L. n. 241/90), con cui SAB ha illegittimamente negato alle ricorrenti l’accesso ai Contratti d’Appalto stipulati con G.A.I.A. Srl negli anni 2003/2006.
Nonché per la declaratoria del diritto delle ricorrenti a detto accesso e per il conseguente ordine a SAB di esibizione della documentazione predetta.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Cons. dott. Sergio Fina;
Udito, nella Camera di Consiglio del 8.11.2007, gli avvocati delle parti presenti altresì come da verbale;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epografe le ricorrenti chiedono, ai sensi dell’art.25 della L. n. 241/1990, il riconoscimento del diritto di accesso ai documenti costituiti dai contratti stipulati tra le parti: SAB spa – Società Areoposto di Bologna – e G.A.I.A.spa – subconcessionaria di servizi e dalla corrispondenza riguardante le predette convenzioni.
Il ricorso è inammissibile per carenza d’interesse, stante l’inidoneità dell’istanza di accesso, prodotta in via amministrativa, a conseguire gli effetti previsti dalla legge.
A mente dell’art.22 della L. n. 241/1990 il diritto di accesso è attribuito a tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori d’interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto concreto ed attuale corrispondente ad una posizione giuridicamente tutelata e collegata al documento di cui si chiede l’esibizione.
Discende dal contenuto della disposizione che l’istanza di accesso deve essere proposta dal diretto interessato o da altro soggetto che ne abbia la rappresentanza in forza di apposita procura speciale.
Ora, nel caso in esame, la domanda di accesso è stata inoltrata dal difensore delle ricorrenti, senza essere corredata da alcun mandato o lettera d’incarico professionale e senza essere neppure munita di sottoscrizione congiunta da parte delle interessate, sicchè appare evidente la mancata dimostrazione, nei confronti dell’intimata SAB spa, della legittimazione ad ottenere l’esibizione della documentazione richiesta e in definitiva la legittimità del comportamento inattivo tenuto dalla predetta società.
Le spese possono compensarsi tra le parti.

P .Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna – Bologna, Sezione prima, dichiara inammissibile il ricorso.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna, nella Camera di Consiglio del 8 novembre 2007.

Depositata in Segreteria in data 29.11.2007
Bologna, lì 29.11.2007

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 29/11/2007 n.3611 proviene da Giustamm.

Pres. Pasanisi, est. Ianigro
Stefanelli (Avv.ti Capone e De Fazio) c. Comune di Napoli (Avvocatura comunale)

sulla legittimità di un diniego di permesso a costruire nella fascia di 200 metri soggetta a divieto di edificazione derivante vincolo cimiteriale

1. Edilizia ed urbanistica – Attività edilizia – Nella fascia di 200 metri soggetta a vincolo cimiteriale – Divieto di edificazione derivante da tale vincolo – E’ di carattere assoluto e costituisce una limitazione alla proprietà privata.

2. Edilizia ed urbanistica – Attività edilizia – Nella fascia di 200 metri soggetta a vincolo cimiteriale – Divieto di edificazione derivante da tale vincolo – Deroghe – Sono previste solo per opere pubbliche o di interesse pubblico.

3. Edilizia ed urbanistica – Ristrutturazione edilizia – Mediante demolizione e successiva ricostruzione – Nozione – Individuazione – Identità di sagoma e volume – Necessità – Sussiste anche dopo l’art. 1 del d.lgs. n. 301 del 2001, che ha fatto venire meno il limite della “fedele” ricostruzione.

4. Edilizia ed urbanistica – Permesso di costruire – Richiesto per asserita ristrutturazione (mediante demolizione e successiva ricostruzione) di edificio ricadente nella zona di rispetto cimiteriale – Diniego – Motivato con riferimento al fatto che non si trattava di semplice ristrutturazione, non essendo prevista la identità di sagoma e superficie – Legittimità – Fattispecie.

1. 1. L’art. 338 del testo unico delle leggi sanitarie, di cui al regio decreto 24 luglio 1934, n. 1265, così come di recente modificato dall’art. 28 della legge 1 agosto 2002, n. 166, nello stabilire che “è vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell’impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge”, prevede un vincolo di inedificabilità assoluta, fissato entro il limite di 200 metri da calcolarsi dal perimetro dell’impianto cimiteriale. Trattasi, quindi, di una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul bene e non suscettibile di deroghe di fatto, siccome riconducibile a previsione generale, concernente tutti i cittadini, in quanto proprietari di beni che si trovino in una determinata situazione, e perciò individuabili a priori (1).

2. L’art. 338 del testo unico delle leggi sanitarie, di cui al regio decreto 24 luglio 1934, n. 1265, a seguito delle modifiche introdotte dall’art. 28 della legge 1 agosto 2002, n. 166, prevede delle deroghe al vincolo cimiteriale solo per “opere pubbliche e di interesse pubblico”, in funzione dell’ampliamento dei cimiteri esistenti o della costruzione di nuovi cimiteri (comma 4), nonché nei casi in cui l’amministrazione comunale debba dare esecuzione ad un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico (comma 5). Trattasi in entrambi i casi di eccezioni giustificate da esigenze pubblicistiche correlate alla stessa edilizia cimiteriale, oppure ad altri interventi pubblici purché compatibili con le concorrenti ragioni di tutela della zona (2).

3. Affinché si abbia ristrutturazione mediante demolizione e successiva ricostruzione occorre la piena conformità di sagoma e volume tra il vecchio ed il nuovo manufatto. Tale principio resta confermato anche dopo la modifica del d.p.r. n. 380/2001, introdotta dall’art. 1 del d.lgs. 27 dicembre 2002 n. 301, che ha fatto venir meno il vincolo della “fedele ricostruzione”, atteso che tale innovazione non ha fatto comunque venire meno i limiti che condizionano le caratteristiche della ristrutturazione e consentono di distinguerla dall’intervento di nuova costruzione: vale a dire la necessità che la ricostruzione corrisponda, quanto meno nel volume e nella sagoma, al fabbricato demolito (3).
4. E’ legittimo il diniego di permesso di costruire per una ristrutturazione da eseguirsi mediante demolizione e successiva ricostruzione motivato con riferimento al fatto che l’intervento edilizio progettato ricade nella fascia di 200 metri prescritta a norma dell’art. 28, comma 1, lettera a), della legge 1 agosto 2002, n. 166, relativa al vincolo cimiteriale e che esso non rientra nella nozione di ristrutturazione, atteso che la ricostruzione del preesistente edificio è stata impostata negli elaborati progettuali solo sul concetto di recupero del volume preesistente e non anche sulla riproduzione della superficie e della sagoma originaria del fabbricato (nella specie il progetto presentato prevedeva la demolizione di una preesistente masseria, ossia di un fabbricato di tipica architettura rurale, e la sua trasformazione in un edificio su tre livelli per un totale di nove appartamenti oltre al piano interrato destinato a garage; tale intervento edilizio, come osservato dal T.A.R. Campania, non poteva certamente ascriversi alla categoria della ristrutturazione edilizia, né agli interventi di recupero del patrimonio edilizio preesistente).

sulla legittimità di un diniego di permesso a costruire nella fascia di 200 metri soggetta a divieto di edificazione derivante vincolo cimiteriale

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
“IN NOME DEL POPOLO ITALIANO”

N. 15615/07 Reg.Dec

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA
QUARTA SEZIONE DI NAPOLI

composto dai Magistrati: Leonardo Pasanisi Presidente; Renata Emma Ianigro Componente, rel.est.; Rosa Perna Componente

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n.2397/2007 proposto da:

STEFANELLI PASQUALE, rappresentato e difeso, giusta mandato in calce al ricorso, dagli avv.ti Ivana Capone e Maria De Fazio, ed elettivamente domiciliato in Napoli p.za D’Annunzio n.15;

CONTRO

COMUNE DI NAPOLI in persona del Sindaco p.t. rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Tarallo, Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci, e Gabriele Romano giusta mandato a margine dell’atto di costituzione, ed elettivamente domiciliato in Napoli p.zo S.Giacomo presso l’Avvocatura Municipale;

per l’annullamento
della disposizione dirigenziale n. 15 del 15.01.2007 con cui il Comune di Napoli ha respinto la richiesta di permesso di costruire per la ricostruzione di parte del fabbricato rurale denominato Masseria San Giuseppe in via Claudio angolo piazzale D’Annunzio;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli con la produzione allegata;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti di causa;
alla udienza pubblica del 31.10.2007 relatore la dott.ssa R.E.Ianigro;
udite le parti come da verbale di udienza;

Ritenuto in fatto

Con ricorso iscritto al n. 2397/2007, Stefanelli Pasquale impugnava, chiedendone l’annullamento, il provvedimento del 15.001.2007 con cui il Comune di Napoli respingeva la richiesta di permesso di costruire inoltrata per la ricostruzione di parte del fabbricato rurale denominato Masseria San Giuseppe sita in via Claudio angolo piazzale D’Annunzio, poiché l’intervento non è autorizzabile in quanto il fabbricato progettato ricade nella fascia di 200 metri prescritta a norma dell’art. 28 comma 1 lettera a) della legge n. 166 dell’1.08.2002 e relativa al vincolo di inedificabilità del cimitero di Fuorigrotta.
A sostegno del ricorso deduceva i seguenti motivi di diritto:
1) Eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà, difetto di istruttoria e di motivazione, apoditticità, irrilevanza, pretestuosità della motivazione per ingiustizia manifesta;
L’immobile oggetto di riedificazione è stato demolito nel 1979 dal Comune di Napoli per motivi di sicurezza, ed il comportamento del Comune di Napoli concretizzatosi nell’occupazione e demolizione dell’immobile in oggetto in data 10.04.1979 con le ordinanze n.n. 255/1979 e 423/1979, che, notificate al ricorrente solo in data 3.11.1979, sono state annullate dal T.a.r, Campania con sentenze n.n. 435/1984 e 446/1984. L’immobile pertanto è stato illegittimamente demolito dal Comune di Napoli, e, poiché risultava edificato sin dal 1775 come da acquisto fattone dal padre del ricorrente in data 4.04.1922, e quindi prima della entrata in vigore dell’art. 338 del t.u. 27.07.1934, non può trovare applicazione nella specie l’art. 28 della legge n. 166/2002 comma 1 lettera a) che limita il divieto di edificare intorno ai cimiteri ai “nuovi edifici”.
Inoltre l’art. 28 cit. al penultimo comma, per dare esecuzione ad un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico, se non vi ostano ragioni igienico-sanitarie, prevede che sia autorizzabile l’ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici qualora il Consiglio Comunale, previo parere favorevole della competente Asl, abbia consentito la riduzione della zona di rispetto cimiteriale tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell’area. Nella specie il Consiglio Comunale di Napoli, nell’approvare il piano regolatore cimiteriale, con delibera n. 35 dell’1.03.2005 ha approvato l’emendamento n. 25 all’art. 32 delle norme di attuazione del piano regolatore cimiteriale della Città di Napoli prevedendo ivi la riduzione a 50 metri della estensione del vincolo cimiteriale “in considerazione delle condizioni dell’edificato al contorno dello stesso cimitero”. Da tale enunciato non si rileva che la riduzione a 50 metri del vincolo cimiteriale si riferisca alla edificazione di cimiteri ex novo o in ampliamento o per la realizzazione di opere pubbliche, sicchè la volontà del Comune era quella di ridurre la fascia di rispetto con conseguente esclusione dell’immobile del ricorrente dalla fascia di rispetto.
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 338 del testo unico delle leggi sanitarie 27.07.1934 n.1265 novellato dall’art. 28 della legge n.166/2002, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione sotto ulteriore profilo, sviamento di potere;
La distanza tra il fabbricato oggetto della richiesta di costruzione ed il cimitero di Fuorigrotta, posto al di là della via Terracina (ove evidentemente il cimitero non potrà mai espandersi) risulta addirittura superiore a 100 metri dal punto più prossimo del cimitero ( come da progetto e dai rilievi tecnici allegati), sicchè, la fattispecie in esame rientra, senz’altro, nelle ipotesi possibili di autorizzazione a costruire.
Peraltro, in considerazione della accertata preesistenza del fabbricato illegittimamente demolito dal Comune di Napoli, l’amministrazione, invece di denegare il provvedimento, avrebbe potuto fare applicazione dell’art. 28 della legge n. 166/2002. Tale disposizione all’ultimo comma consente, all’interno della zona di rispetto, limitatamente agli edifici esistenti, interventi di recupero ovvero interventi funzionali all’utilizzo dell’edificio stesso, tra cui l’ampliamento nella percentuale massima del 10% ed i cambi di destinazione d’suo, oltre a quelli previsti dalle lettere a) b), c) e d) del primo comma dell’articolo 31 della legge n. 457/1978 che alla lettera d) include tra gli interventi di ristrutturazione edilizia, quelli rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente.
Non corrisponde al vero la motivazione riportata nell’atto di diniego, secondo cui l’emendamento citato non determinerebbe riduzione del vincolo cimiteriale trattandosi di materia disciplinata direttamente dalla legge, poiché lo stesso articolo 28 cit. demanda ai Consigli Comunali la possibilità di apportare, in deroga al disposto legislativo, una riduzione del vincolo cimiteriale.
3) Difetto di istruttoria, difetto di motivazione, errore nei presupposti, violazione e falsa applicazione dell’art. 31 della legge 457/1978 e art. 3 del d.p.r. 380/2001, nonché sotto ulteriore profilo della legge 166/2002;
L’art. 28 della legge n. 166/2002 consente all’interno della zona di rispetto cimiteriale, per gli edifici esistenti, la esecuzione di interventi di recupero ovvero funzionali all’utilizzo dell’edificio stesso tra cui l’ampliamento nella misura massima del 10%, i cambi di destinazione d’uso nonché gli interventi di cui alle lettere a) b) c) e d) del primo comma dell’art. 31 della legge n. 457/1978. E’ da rilevare che la suindicata legge n. 166/2002 anziché richiamare il d.p.r. n. 380/2001, richiama la legge 5.08.1978 n.457, il che non è irrilevante giacchè il testo unico all’articolo 3 aggiunge una lettera “e” per gli interventi di nuova costruzione. Appare chiaro quindi che l’amministrazione comunale nel diniego impugnato non ha neppure preso in considerazione l’esistenza della normativa in oggetto, applicando in modo generico, nonché completamente illogico e semplicistico l’art. 28 comma 1 della legge n. 166/2002.
L’area oggetto dell’intervento ricade in zona Bb della variante al Prg, centro storico, zona orientale, zona nord occidentale. Il progetto prevede un intervento di ristrutturazione edilizia a parità di volume per la realizzazione di un piccolo edificio per civile abitazione, da ritenersi conforme alla disciplina urbanistica vigente nella zona, poiché ivi è consentita la ristrutturazione edilizia degli edifici esistenti a parità di volume. L’intervento è configurabile quale ipotesi di demolizione e ricostruzione poiché la demolizione operatane nel 1979 dal Comune di Napoli è stata dichiarata illegittima dal T.a.r. Napoli con le sentenze n.n. 435 e 446/1984, ed il Comune ha ricostruito solo una parte dell’edificio. Sicchè il ricorrente, non appena ha riottenuto giudizialmente il possesso del bene con sentenza del Tribunale Civile di Napoli n.10653/2001 ha provveduto a presentare la domanda di ricostruzione in oggetto. Nella fattispecie, peraltro, l’art. 11 comma 5 della variante generale consente la ricostruzione del volume originario per gli interventi di restauro e risanamento conservativo da eseguirsi a parità di superficie e volume preesistenti: “di ripristino filologico, rivolti a costruire l’intero manufatto o parti di esso, eventualmente demolito o crollato, purchè sia possibile attraverso fonti iconografiche, cartografiche, fotografiche e catastali , documentarne la consistenza certa”.
Sulla base di tali motivi instava quindi per l’accoglimento del ricorso e l’annullamento del provvedimento impugnato.
Il Comune di Napoli si costituiva per resistere al ricorso deducendo in primo luogo che l’immobile oggetto di causa è stato demolito per motivi di sicurezza in esecuzione della ordinanza sindacale n.225/1979 impugnata innanzi al Tar con ricorso dichiarato perento con decreto n. 627/2004. Diversamente da quanto sostenuto in ricorso le sentenze Tar Napoli n.n. 435 e 446/1984 hanno annullato per vizio di eccesso di potere le ordinanze n. 432/1979 con cui si ingiungeva la eliminazione dei pozzi neri, e la n. 25571979 con cui si ordinava di eseguire “ad horas” tutte le opere necessarie per scongiurare pericoli per la pubblica e privata incolumità viste le condizioni di dissesto in cui versava l’immobile. Il ricorrente ha ottenuto un congruo risarcimento danni con sentenza n. 10653/2001 dal Tribunale Civile di Napoli quale danno dipendente dalla demolizione e mancata ricostruzione di parte del complesso della Masseria San Giuseppe. L’intervento oggetto di richiesta di permesso di costruire non può qualificarsi quale ristrutturazione di un fabbricato preesistente poiché avviene a parità di volumetria ma non di sagoma rispetto a quello preesistente. Diversamente la ristrutturazione di cui all’art. 31 lett. d) della legge n. 457/1978 postula un sostanziale collegamento tra la nuova edificazione e quella preesistente sicchè non è sufficiente il mero mantenimento della volumetria complessiva. Pertanto l’intervento si configura come nuova costruzione non consentita dall’art. 28 della legge n. 166/2002.
La materia dell’estensione del vincolo cimiteriale è disciplinata direttamente dalla legge e precisamente dall’art. 338 del d.p.r. 1265/1934 come novellato dall’art. 28 della legge n. 166/2002, e l’emendamento approvato dal Consiglio Comunale costituisce esercizio della facoltà prevista dal comma 5 dell’articolo sopra citato. Detta delibera non ha determinato alcuna riduzione del vincolo cimiteriale, trattandosi di materia disciplinata direttamente dalla legge e non suscettibile, pertanto, di deroghe, da parte di altra disposizione normativa se non di pari o superiore rango. Il comma 5 cit. prevede in via eccezionale una deroga al limite di 200 metri solo per la edificazione ex novo o in ampliamento di cimiteri. Anche la deroga prevista dal comma 6 è utilizzabile solo al fine di realizzare opere pubbliche o per l’attuazione di un intervento urbanistico. Sulla base di tali argomentazioni il Comune concludeva per il rigetto del ricorso siccome infondato.
Alla udienza pubblica del 31.10.2007 il ricorso veniva discusso e ritenuto per la decisione.

Considerato in diritto

1. Il ricorso è infondato e va rigettato secondo quanto di seguito precisato.
Nel presente giudizio risulta impugnato il provvedimento del 15.01.2007 con cui il Comune di Napoli ha respinto la istanza di rilascio di permesso di costruire per la ricostruzione di parte del fabbricato rurale denominato Masseria San Giuseppe in via Claudio angolo piazzale D’Annunzio in Napoli.
Le ragioni poste a base del diniego attengono la non autorizzabilità dell’intervento in quanto situato nella fascia di 200 metri prescritta dall’art. comma 1 lettera a) della legge n. 166 dell’1.08.2002 quale vincolo di inedificabilità del cimitero di Fuorigrotta.
Le censure sollevate con il ricorso sono incentrate essenzialmente sulla non ostatività dell’addotto vincolo cimiteriale per la riduzione dagli originari 200 metri a 50 metri della fascia di rispetto del cimitero di Fuorigrotta intervenuta per effetto della delibera n. 35 dell’1.03.2005 con cui il Consiglio Comunale di Napoli, nell’approvare il piano regolatore cimiteriale, modificava l’art. 32 delle n.t.a.. Sicchè, sotto tale profilo, l’intervento sarebbe assentibile in quanto l’edificio oggetto di ricostruzione è situato al di fuori della fascia di rispetto, come ridotta dal Consiglio Comunale di Napoli, e precisamente ad una distanza superiore a 100 metri dal punto più prossimo del cimitero.
Il ricorrente censura altresì l’omessa valutazione da parte dell’amministrazione comunale dell’assentibilità del progetto quale ri-costruzione di una Masseria preesistente alla costruzione del Cimitero di Fuorigrotta, ed in parte demolita dal Comune, dato che il divieto legale di edificazione si applica solo alle “nuove costruzioni”, inoltre, per le costruzioni preesistenti situate all’interno della fascia di rispetto cimiteriale, l’intervento è assentibile ai sensi dell’art. 28 ultimo comma della legge n. 166/2002.
Le censure formulate a sostegno del ricorso sono destituite di fondamento e non meritano pertanto accoglimento alla luce delle osservazioni che seguono.

2. Rilievo preliminare, ai fini della presente decisione, riveste il regime di inedificabilità del sito interessato dall’intervento edilizio oggetto di domanda.
Al riguardo occorre in primo luogo inquadrare la normativa applicabile nella fattispecie, anche alla luce delle modifiche apportate dalla legge n.188/2002 al regime giuridico delle zone di rispetto cimiteriali.
Come noto, la individuazione di fasce di rispetto intorno ai cimiteri risale all’art. 338 del testo unico delle leggi sanitarie n.1265/1934 che, nella sua formulazione originaria, al primo comma, stabiliva che i cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno duecento metri dai centri abitati, e poneva, al contempo, il divieto di costruire intorno agli stessi nuovi edifici e di ampliare quelli esistenti “entro il raggio di duecento metri”. Al Prefetto era attribuito il potere di consentire la costruzione e l’ampliamento di cimiteri a distanza inferiore ai duecento metri dai centri abitati quando, a causa di speciali condizioni, non era consentito provvedere altrimenti. Ed ancora, su motivata richiesta del Consiglio Comunale, in assenza di ragioni igieniche ostative, lo stesso Prefetto poteva ridurre l’ampiezza della zona di rispetto, delimitandone il perimetro in relazione alla situazione dei luoghi, entro il limite di 100 metri per i Comuni con popolazione superiore ai 20.000 abitanti, e di 50 metri per gli altri Comuni.
A sua volta, il regolamento governativo di polizia mortuaria approvato con d.p.r. 10.09.1990 n. 285, nel disciplinare i piani regolatori cimiteriali comunali, all’art. 57 ribadisce che i cimiteri devono essere isolati dall’abitato mediante la zona di rispetto prevista dall’art. 338 del testo unico delle leggi sanitarie approvato con r.d. 1265/1934 e succ. mod.
Tal norma, al comma 2, imponeva il divieto di costruire nuovi edifici o di ampliare quelli preesistenti “entro la fascia di rispetto”. Al comma 3 ribadiva che, nell’ampliamento dei cimiteri esistenti, la fascia di rispetto non può essere inferiore a 100 metri dai centri abitati nei comuni con popolazione superiore ai 20.000 abitanti, ed a 50 metri per gli altri Comuni.
I commi 3 e 4 del predetto art. 57 del d.p.r. n. 285 cit. sono stati successivamente abrogati per effetto dell’art. 28 della legge 1.08.2002 n. 166, recante disposizioni in materia di infrastrutture e di trasporti. Ivi è stata in parte rimodulata la disciplina statale sulle zone limitrofe ad aree cimiteriali attraverso la sostituzione dei commi 1, 4,5,6,e 7 dell’art. 338 r.d. 1265/1934.
2.1. Tale essendo il quadro normativo di riferimento, occorre preliminarmente evidenziare, per quanto rileva in questa sede, che la normativa statale in materia, si articola attraverso disposizioni avente una duplice valenza, in primo luogo, nel porre limiti all’attività edificatoria dei privati nelle aree circostanti il perimetro dei cimiteri, ed inoltre, nel garantire la osservanza da parte delle amministrazioni preposte di determinate distanze dai centri abitati atte a delineare una fascia di rispetto nella costruzione di nuovi cimiteri e/o nell’ampliamento di quelli esistenti, o per altri interventi di pubblico interesse.
Con riferimento alla delimitazione delle fasce di rispetto cimiteriali, si è visto che, a fronte della determinazione ex lege di una distanza dei cimiteri dai centri abitati di 200 metri, è stato previsto il potere eccezionale, prima in capo al Prefetto, e poi al Consiglio Comunale, di ridurre detto limite sino a 50 metri, in funzione dell’ampliamento dei cimiteri esistenti e/o della costruzione di nuovi cimiteri, oppure in presenza di determinate circostanze di rilievo pubblicistico, più dettagliatamente definite con le modifiche apportate all’art. 338 r.d. 1265/1934 con l’art. 28 della legge n. 188/2002 (ossia per dare esecuzione ad un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico).

2.2 Per ciò che concerne, più specificatamente, l’attività edificatoria dei privati in prossimità dei cimiteri, la disciplina in esame ha subito una sostanziale modifica in quanto, il divieto di costruire e di ampliare edifici preesistenti “intorno ai cimiteri” così definito nella fascia di 200 metri dalla formulazione originaria dell’art. 338 r.d. 1265 cit. ha subito una prima modifica nella disciplina di cui all’art. 57 comma 3 del regolamento di polizia mortuaria approvato con d.p.r.285/1990. In particolare, il divieto di edificare come disciplinato dall’art. 57 cit, prima delle modifiche apportate all’art. 338 cit. con la legge n. 188/2002, era imposto esplicitamente “entro la fascia di rispetto” e riguardava sia nuovi edifici sia l’ampliamento di quelli preesistenti.
Con le modifiche apportate dall’art. 28 della legge n. 188 cit. il limite all’edificabilità privata è stato comunque fissato in 200 metri dal perimetro dell’impianto cimiteriale, posto che il primo comma dell’art. 338 r.d. m. 1265 cit. nella nuova formulazione stabilisce espressamente che “È vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell’impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge”.
Dalla lettura di siffatta norma si ricava, in primo luogo, che il limite all’edificabilità privata non è più ancorato alla “fascia di rispetto” (che può variare in relazione alle determinazioni adottate dall’Autorità Comunale), ma è legislativamente fissata in ogni caso entro il limite di 200 metri da calcolarsi dal perimetro dell’impianto cimiteriale.
Il regime vincolistico così delineato con riferimento all’attività edilizia dei privati appare più che in linea con la ratio delle deroghe ed eccezioni al limite dei 200 metri previste dalla legge medesima che sono ammesse in funzione dell’ampliamento dei cimiteri esistenti o della costruzione di nuovi cimiteri (comma 4), nonché nei casi in cui l’amministrazione comunale debba dare esecuzione ad un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico. Trattasi in entrambi i casi di eccezioni giustificate da esigenze pubblicistiche correlate alla stessa edilizia cimiteriale, oppure ad altri interventi pubblici purchè compatibili con le concorrenti ragioni di tutela della zona (comma 5). Sulla chiara limitazione della deroga in oggetto alle sole “opere pubbliche e di interesse pubblico” indicate dall’art. 28 comma 5 legge n.1898 cit. si è espresso altresì di recente il Consiglio di Stato con la sentenza sez.V 29.03.2006 n. 1593. Pertanto non vi è motivo di dubitare della ragionevolezza di una interpretazione che svincola l’ambito di operatività del vincolo cimiteriale di inedificabilità dalla delimitazione “in concreto” delle fasce di rispetto da parte del Comune, avuto proprio riguardo al rilievo preminente di carattere igienico-sanitario del vincolo di tutela cimiteriale che può ammettere deroghe solo in presenza di concorrenti ragioni pubblicistiche, sempre compatibilmente con le esigenze sottese all’esistenza del vincolo.
2.3. A ciò si aggiunga la indubbia natura “assoluta” del vincolo di inedificabilità cimiteriale. Al riguardo il Collegio non condivide l’orientamento di una parte della giurisprudenza secondo cui la fascia di rispetto cimiteriale: “non comporta ex se un’inedificabilità assoluta ma è l’Autorità preposta alla tutela del vincolo che, in sede di formulazione del parere, deve specificare i motivi ostativi alla realizzazione del singolo manufatto e ciò in quanto la presenza di alcuni edifici all’interno della zona di rispetto cimiteriale non concreta di per sé una violazione della distanza minima, posto che questa è fissata dall’art. 338 del T.U. 27 luglio 1934 n. 1265, in relazione ai centri abitati, e non ai fabbricati sparsi che non possono ricondursi ai primi.” (così: TAR Trentino Alto Adige – Trento, sent. n. 64 del 2 aprile 1997; in termini: CdS, sez. IV sent. n. 775 del 16 settembre 1993; TAR Trentino Alto Adige – Trento, sent. n. 336 del 1 agosto 1994. Nel senso che la distanza minima, oltre la quale deve essere collocato il cimitero, fissata dall’art. 338 della legge citata, si riferisce ai centri abitati e che, pertanto, la presenza di alcuni edifici all’interno della zona di rispetto non concreta di per sé una violazione di tale distanza, cfr. C.d.S. n 775/93Tar Emilia – Romagna – Bologna, I sez. 27 settembre 1997, n. 622; Tar Marche 12 agosto 1997, n. 677; Tar Campania – Napoli, 9 giugno 1997, n. 1503).
Il Collegio condivide l’orientamento della giurisprudenza secondo cui il divieto di costruire nuovi edifici, di cui alla normativa sopra citata, integri un vincolo di inedificabilità assoluta (così: C.d.S. sez. IV 12.03.2007 n.1185, C.d.S., sez. V, 12 novembre 1999, n. 1871; CdS, sez. II, parere 28 febbraio 1996, n. 3031/95; Tar Lombardia – Milano, 11 luglio 1997 n. 1253; Tar Toscana, I sezione, 29 settembre 1994, n. 471). Ciò in quanto le finalità perseguite dalla normativa (cfr. attualmente art. 28 l. 1 agosto 2002 n. 166) in tema di vincolo cimiteriale sono di superiore rilievo pubblicistico e rivolte essenzialmente a garantire la futura espansione del cimitero, a garantire il decoro di un luogo di culto nonché, non da ultimo, assicurare una cintura sanitaria attorno a luoghi per loro natura insalubri. Trattasi, quindi, di una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul bene e non suscettibile di deroghe di fatto, siccome riconducibile a previsione generale, concernente tutti i cittadini, in quanto proprietari di beni che si trovino in una determinata situazione, e perciò individuabili a priori (cfr Cass. Civ. sez. I, 29.11.2006 n.25364). La natura assoluta del vincolo non si pone in contraddizione logica con la possibilità che nell’area indicata insistano delle preesistenze, e/o che ad esse vengano assegnate destinazioni compatibili con la esistenza del vincolo (Cass. Civ. sez. I, 16.07.1997, n.6510), ma essa mira essenzialmente ad impedire l’ulteriore addensamento edilizio dell’area giudicato ex lege incompatibile con le prioritarie esigenze di tutela igienico-sanitaria, e di tutela del culto sottese alla imposizione del vincolo.
3. Assume il ricorrente che il divieto ad edificare, come previsto dall’art. 28 della legge n. 188 cit., riguarda solo i nuovi edifici e non anche quelli preesistenti, rispetto ai quali la norma pone una specifica normativa di dettaglio, contenuta nell’ultimo comma della stessa norma.
Deduce il ricorrente che, in presenza di intervento di ricostruzione di un edificio preesistente alla costruzione del cimitero di Fuorigrotta ed in parte demolito dal Comune, dovrebbe trovare applicazione la disciplina di zona che consente, per gli edifici ricadenti in zona B – agglomerati di recente formazione, sottozona Bb – espansione recente, la ristrutturazione degli edifici esistenti. Ciò in quanto, l’art. 11 comma 5 della variante generale, ammette la ricostruzione del volume originario attraverso interventi di restauro e risanamento conservativo, a parità di superficie e volume, e precisamente di “ripristino filologico, rivolto a ricostruire l’intero manufatto o parti di esso, eventualmente demolito o crollato, purchè sia possibile attraverso fonti iconografiche, cartografiche, fotografiche e catastali , documentarne la consistenza certa”.
Al riguardo, ad avviso del Collegio, non può censurarsi la qualificazione operata dall’amministrazione quale intervento di “nuova edificazione”, posto che la ri-costruzione invocata dal ricorrente è stata impostata negli elaborati progettuali in atti solo sul concetto di recupero del volume preesistente e non anche sulla riproduzione della superficie e della sagoma originaria del fabbricato. Sicchè rispetto ad una preesistente Masseria, ossia un fabbricato di tipica architettura rurale, il progetto- come allegato in atti e rilevabile ictu oculi – prevede la realizzazione di un edificio su tre livelli per un totale di nove appartamenti oltre al piano interrato destinato a arage, il che non può certamente ascriversi alla categoria della ristrutturazione edilizia né agli interventi di recupero del patrimonio edilizio preesistente. Ed infatti, la trasformazione dell’edificio preesistente, finalizzata al suo recupero funzionale, può essere compiuta anche attraverso la demolizione radicale e la ricostruzione di parti rilevanti del manufatto, specie quando ciò risulti più conveniente sotto il profilo tecnico od economico, anche nelle ipotesi di totale demolizione e ricostruzione dell’edificio, purchè il nuovo edificio corrisponda pienamente a quello preesistente. Al riguardo, la giurisprudenza segue da sempre un orientamento rigoroso, imponendo la piena conformità di sagoma, volume, e superficie, tra il vecchio ed il nuovo manufatto. Nello specifico contesto del recupero del patrimonio edilizio esistente, quindi, la demolizione rappresenta lo strumento necessario per la realizzazione del risultato finale, costituito dal pieno ripristino del manufatto. Tale orientamento resta confermato anche in seguito alla modifica del d.p.r, 380/2001 introdotta dall’art. 1 del d.lgs. 27 dicembre 2002 n. 301, che ha fatto venir meno il vincolo della “fedele ricostruzione”, così estendendosi ulteriormente il concetto della ristrutturazione edilizia. La giurisprudenza ha chiarito che tale innovazione non fa comunque venir meno i limiti che condizionano le caratteristiche della ristrutturazione e consentono di distinguerla dall’intervento di nuova costruzione: vale a dire la necessità che la ricostruzione corrisponda, quanto meno nel volume e nella sagoma, al fabbricato demolito (C.d.S. sez. V 30.08.2006 n. 5061; C.d.S. sez. IV, 28.07. 2005 n. 4011). Pertanto anche sotto tale profilo il ricorso si appalesa infondato, avendo l’amministrazione correttamente qualificato l’intervento in progetto come “nuova edificazione” applicando nella fattispecie la disciplina legale prevista per le nuove costruzioni entro il limite dei 200 metri dal perimetro dell’impianto cimiteriale.
Da ultimo, quanto alle spese processuali, ricorrono giusti motivi, vista la complessità delle questioni trattate, per disporne la integrale compensazione tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Quarta Sezione di Napoli, definitivamente decidendo sul ricorso n.2397/2007 proposto da Stefanelli Pasquale nei confronti del Comune di Napoli, in persona del Sindaco p.t., così provvede:
– respinge il ricorso;
– spese compensate;
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Napoli , nella Camera di Consiglio del 31 Ottobre 2007.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 29/11/2007 n.15615 proviene da Giustamm.

Va sospesa la graduatoria ad esaurimento classe A042 fascia 3, avuto riguardo all’orientamento della Sezione nella presente sede cautelare (cfr. ord.za n. 4456/07 in data 27 settembre 2007). (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva dell’11 marzo 2008 n. 1403

vedi anche: T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZ. III BIS Ordinanza sospensiva del 27 settembre 2007 n. 4456

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III bis – Ordinanza sospensiva – 29/11/2007 n.5510 proviene da Giustamm.

Pres. A. ROSAS, Rel. J.N. CUNHA RODRIGUES

sull’aggiudicazione di un appalto senza bando di gara

Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 92/50/CEE – Appalti nei c.d. settori esclusi – Valore dell’appalto – Onere della prova.

Comunità europea – Diritto comunitario – Artt. 43 e 49 TCE – Applicabilità – Esistenza di un interesse transfrontaliero certo – Necessità – Onere della prova.

Qualora, in materia di appalti nei c.d. settori esclusi, il servizio sia aggiudicato senza preventivo bando di gara, nell’ambito della procedura di infrazione spetta alla Commissione provare che il valore dell’appalto è superiore alla soglia indicata dalla direttiva 92/50/CEE e che dunque vi è stata una violazione della stessa (fattispecie in materia di appalto di trasporto sanitario nella regione Toscana).
Negli appalti nei c.d. settori esclusi l’aggiudicazione senza preventivo bando di gara viola i principi di trasparenza e di parità di trattamento previsti dagli articoli 43 e 49 TCE, qualora vi sia un interesse transfrontaliero certo per un operatore stabilito in altro Stato membro; quest’ultima circostanza dev’essere provata dalla Commissione nell’ambito della procedura di infrazione.

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L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione III – Sentenza – 29/11/2007 n.0 proviene da Giustamm.