SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10434 del 2010, proposto da AP Immobiliare S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Filippo Tonucci, Elisabetta Tonucci, Matteo Montani, rappresentati e difesi dall’avvocato Aldo Valentini, con domicilio eletto presso lo studio Giovanni Bonaccio in Roma, via Filippo Corridoni, 15 Scala B;
contro
Comune di Fano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Federico Romoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Provincia di Pesaro e Urbino, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Beatrice Riminucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Pesaro, via Gramsci 4;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) n. 2822/2010, resa tra le parti, concernente l’impugnazione della delibera di approvazione del PRG del Comune di Fano e la domanda di risarcimento danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Fano e della Provincia di Pesaro e Urbino;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista l’istanza di passaggio in decisione senza discussione orale presentata dalle difese di Comune e Provincia;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 settembre 2020 il Cons. Cecilia Altavista, nessuno comparso per le parti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Gli appellanti sono comproprietari dell’area sita in Via Fanella distinta al catasto al foglio 36 mappali 2420-2423-2424-2427-2412-2363-2413-2416-2220- 2221-2226 per una superficie complessiva di 10.915 mq.
Nel Piano regolatore generale, adottato con la delibera della Giunta provinciale n. 316 dell’8 settembre 1998, era prevista per tale area la destinazione F2, “verde pubblico di quartiere“, con “attrezzature di gioco ed impianti ricreativi culturali e sportivi” con indice di utilizzazione territoriale pari a 0.02.
Con delibera n. 337 del 19 dicembre 2006 il consiglio comunale adottava un nuovo Piano regolatore generale, inserendo tale area in un comparto residenziale, con un’area residenziale adiacente al quartiere Fano2 comprensiva di aree di verde attrezzato e di zone per parcheggi, attribuendo quindi all’area in questione l’indice di utilizzazione fondiaria pari a 0.20.
Tale previsione è stata confermata con la delibera n. 232 del 29 settembre 2007 di adozione definitiva della variante, a seguito delle osservazioni, prevedendo leggere modifiche alle caratteristiche del comparto in relazione alla superficie interessata, mantenendo inalterato l’indice di utilizzazione fondiaria e inserendo una ulteriore area a parcheggio (P2) fronteggiante via Roma.
La Giunta provinciale di Pesaro e Urbino, in sede di parere previsto dall’art. 26 della legge regionale 5 agosto 1992 n. 34, sulla base della istruttoria tecnica del 27 ottobre 2008 -che aveva rilevato che l'”area verde, su cui insiste una scuola per l’infanzia, assume un forte ruolo di interconnessione urbana all’interno del quartiere di Fano2 dove si rileva una forte carenza di aree a standard pubblico. Per tali motivazioni si ritiene di prescrivere lo stralcio del comparto mantenendo la previsione vigente“- e del parere del Comitato provinciale per il territorio del 6 novembre 2008, con la delibera n. 421 del 14 novembre 2008, esprimeva il parere al piano adottato, nel senso di stralciare la modifica confermando la destinazione vigente, secondo quanto indicato in sede di istruttoria tecnica.
Con delibera n. 34 del 19 febbraio 2009, il consiglio comunale approvava il piano adeguandosi al parere provinciale. Peraltro, per l’area in questione è stata prevista la destinazione (F1) “verde attrezzato” consentendo attrezzature per il verde (U5.6- attrezzature per il gioco, impianti ricreativi, culturali, sportivi all’aperto) e attrezzature ricreative e pubblici esercizi (U2.5 musei, biblioteche, cinema, teatri, locali per lo spettacolo, locali da ballo, sale di ritrovo, bowling, centri culturali e per il tempo libero, ristoranti, bar, pizzerie e similari) con un indice di utilizzazione fondiaria pari a 0.05. E’ stata confermata l’area a parcheggio (P2) fronteggiante via Roma
Avverso tale delibera, avverso la delibera della giunta provinciale, nonchè avverso tutti gli atti preordinati e connessi, comprese la delibera di adozione della variante e, in subordine, il piano territoriale di coordinamento provinciale (PTC), se interpretato nel senso di attribuire alla Provincia il potere di esprimere valutazioni di merito al piano adottato, è stato proposto ricorso davanti al Tribunale amministrativo regionale della Marche per i seguenti motivi:
–violazione di legge in relazione ai principi generali dell’ordinamento in tema di titolarità  dello ius aedificandi, e agli articoli 3, 42 e 97 Cost. e 10-13-25-40 L 17.8.1942 n. 1150 e 39 DPR 327/2001 e D.M. 1444/68; violazione di legge in relazione ai principi del giusto procedimento; eccesso di potere per difetto di presupposti e motivazione, irrazionalità , perplessità , contraddittorietà ; eccesso di potere per assenza di motivazione per discriminazione e disparità  di trattamento; eccesso di potere per travisamento dei fatti e dello stato dei luoghi; illegittimità  derivata, con cui si deduceva che la decisione di istituire la nuova zona residenziale, comprensiva di aree di verde, sarebbe stata ampiamente giustificata sia dalle linee guida del PRG, sia dal PTC, in particolare in quanto la relazione di accompagnamento prevedeva la riqualificazione di alcune zone; inoltre nella lottizzazione Fano 2 erano previsti già standard di legge superiori rispetto a quelli richiesti dal D.M. 1444/68; si lamentava quindi la illogicità  e irragionevolezza della scelta comunale nonchè il difetto di motivazione, essendo stato stravolto il piano adottato senza una specifica motivazione; inoltre, secondo i ricorrenti, sarebbe stato reiterato un vincolo non giustificato da alcuna motivazione, in violazione del combinato disposto della legge n. 1150/1942 dell’art. 39 del DPR 327/2001 e dei principi enunciati nella sentenza della Corte Costituzionale n. 179 del 1999;
–violazione dell’art. 26 della L.R. 34/92, della L. 1150/1942 dell’art. 117 Cost., del principio di sussidiarietà ; incompetenza; violazione della legge n. 241/1990, dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere per straripamento, difetto di motivazione e di istruttoria, contraddittorietà  tra atti, illegittimità  derivata, con cui si sosteneva la illegittimità  dei rilievi della Provincia, che avrebbe dovuto solo verificare la conformità  del PRG con la normativa vigente e con le previsioni dei piani territoriali e dei programmi di carattere sovracomunale e, in particolare, con le previsioni e gli indirizzi del PPAR, del PIT e del PTC, mentre, nel caso di specie, avrebbe valutato le scelte urbanistiche discrezionali effettuate dal Comune, esorbitando, quindi, dalla sua competenza.
Inoltre, i ricorrenti lamentavano che le disposizioni del vigente piano territoriale di coordinamento non permetterebbero il pesante intervento della Provincia e, se interpretate nel senso di consentirlo, sarebbero state illegittime; in via subordinata sono state, infatti, impugnate le disposizioni del PTC; è stato, poi, contestato il parere della Provincia per difetto di motivazione e di istruttoria, nonchè dedotta la mancata ripubblicazione del PRG a seguito delle modifiche introdotte.
E’ stata proposta domanda di risarcimento dei danni per la riduzione del valore del terreno.
Il giudice di primo grado ha respinto il ricorso, ritenendo rientranti nelle competenze della Provincia anche le valutazioni sul dimensionamento complessivo del piano regolatore; inoltre, la scelta suggerita dalla Provincia era stata comunque fatta propria dal Comune nell’esercizio del potere discrezionale in materia urbanistica; ha escluso la sussistenza di un particolare obbligo di motivazione, nel caso di specie, non essendo configurabile alcun affidamento rispetto alle indicazioni contenute nella delibera di adozione; ha escluso altresì¬ la sussistenza di un vincolo espropriativo nonchè l’obbligo di ripubblicazione del piano.
Con l’atto di appello sono state riproposte le censure del ricorso di primo grado formulando i seguenti motivi:
–violazione di legge in relazione all’art. 3 della l. 241/90 e agli art. 3 e 88 del d.lgs. 104/2010 per difetto di motivazione della sentenza; violazione dell’art. 10 della legge 150/1942, dell’art. 26 della legge regionale 34/92; della legge 241/90 e dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, carenza di presupposti e sviamento, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità  e contraddittorietà , illegittimità  derivata, con cui si sostiene l’ obbligo di ripubblicazione del PRG in relazione alle modifiche apportate, nonchè la mancanza di partecipazione al procedimento; inoltre, l’erroneità  della sentenza di primo grado circa l’obbligo di motivazione degli atti di pianificazione; inoltre, l’intervento della Provincia avrebbe esorbitato dai poteri provinciali, riguardando le scelte dell’amministrazione comunale;
–violazione di legge in relazione all’art. 3 della l. 241/90, all’art. 26 della legge regionale 34/92; eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, carenza di presupposti e sviamento, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità  e contraddittorietà , illogicità  derivata,
con cui si sostiene la illogicità  delle valutazioni del Comune di Fano nell’adeguarsi al parere della Provincia e la violazione dell’affidamento dei privati derivante dalla delibera di adozione;
–violazione di legge in relazione ai principi generali dell’ordinamento in tema di titolarità  dello ius aedificandi, ed agli articoli 3, 42 e 97 Cost. e 10-13-25-40 L. 17 agosto 1942 n. 1150 e 39 DPR 327/2001 e D.M. 1444/68; violazione di legge in relazione ai principi del giusto procedimento; eccesso di potere per difetto di presupposti e motivazione, irrazionalità , perplessità , contraddittorietà ; eccesso di potere per assenza e motivazione per discriminazione e disparità  di trattamento; eccesso di potere per travisamento dei fatti e dello stato dei luoghi; illegittimità  derivata, con cui si sostiene che nella convenzione di lottizzazione Fano 2 erano già previsti standards superiori a quelli previsti dal D.M. 1444/68, l’inapplicabilità  alla lottizzazione delle previsioni in materia di standards previste nella l.r. 34/1992; la irragionevolezza e illogicità  della scelta effettuata del Comune di adeguamento al parere della Provincia nonchè la disparità  di trattamento rispetto ad aree analoghe a quella di proprietà  dei ricorrenti;
–violazione di legge in relazione all’art. 26 L.r. 34/92, alla L. 1150/1942, all’art. 117 Cost.; -violazione del principio di sussidiarietà  ex L. 59/1997; incompetenza; violazione di legge in relazione alla L. 241/90 e art. 97 Cost.; eccesso di potere per straripamento, difetto di motivazione e di istruttoria e contraddittorietà  tra atti; illegittimità  derivata, con cui si deduce che la Provincia non avrebbe potuto spingersi nella valutazione discrezionale delle scelte urbanistiche comunali, nè tale potere le sarebbe attribuito dal PTC, avverso cui sono state comunque riproposte le censure se così¬ fosse interpretato; sono state contestate altresì¬ la ragionevolezza e logicità  delle scelte provinciali.
E’ stata riproposta la domanda di risarcimento danni.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Fano e la Provincia di Pesaro e Urbino che hanno contestato la fondatezza dell’appello.
Il 3 luglio 2020 l’avv. Aldo Valentini ha depositato la comunicazione di rinuncia la mandato inviata alla parte appellante il 2 dicembre 2016, ma non è seguita la costituzione di un nuovo difensore.
Le difese del Comune e della Provincia hanno presentato istanza di passaggio in decisione del ricorso senza discussione orale.
All’udienza pubblica del 29 settembre 2020 l’appello è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
L’appello è infondato.
Il Collegio ritiene, nell’ordine logico delle questioni, di esaminare per prime le censure relative alla incompetenza della Provincia, con cui è stata contestata la legittimità  del parere della Provincia, in quanto avrebbe travalicato la propria competenza operando valutazioni sulle scelte di merito del consiglio comunale.
Premesso che, come correttamente rilevato dal giudice di primo grado, i rilievi della Provincia sono stati comunque condivisi dal consiglio comunale, che ha scelto di non controdedurre, esercitando, quindi, un potere discrezionale urbanistico; in ogni caso ritiene il Collegio che l’intervento della Provincia sia stato pienamente conforme ai poteri attribuiti dalla legge regionale delle Marche, 5 agosto 1992, n. 34.
In primo luogo, si deve considerare che con la legge regionale n. 34 del 1992, “Norme in materia urbanistica, paesaggistica e di assetto del territorio” sono state attribuite alle province le funzioni relative alla approvazione degli strumenti urbanistici generali comunali.
Con la legge regionale 16 agosto 2001, n. 19 il procedimento di approvazione da parte della Provincia è stato semplificato prevedendo il parere sulla adozione dello strumento urbanistico generale, che viene poi approvato dal consiglio comunale.
In particolare, ai sensi dell’art. 26 della legge regionale n. 34/1992, commi 3 e seguenti, nel testo modificato dalla legge n. 19 del 2001, “nei trenta giorni successivi all’adozione definitiva, il P.R.G. è trasmesso alla Giunta provinciale, la quale esprime un parere sulla conformità  del P.R.G. con la normativa vigente e con le previsioni dei piani territoriali e dei programmi di carattere sovracomunale e, in particolare, con le previsioni e gli indirizzi del PPAR, del PIT e del PTC, ove vigenti.
4. Il parere è espresso dalla Giunta provinciale, sentito il Comitato provinciale per il territorio di cui all’articolo 55, entro centottanta giorni dal ricevimento del P.R.G.; tale termine è ridotto a centoventi giorni per i comuni fino a 5.000 abitanti. Decorso inutilmente il termine, il parere si intende favorevole. Il termine può essere sospeso, per una sola volta, quando l’Amministrazione provinciale chieda chiarimenti o integrazioni documentali e riprende a decorrere dal ricevimento dei chiarimenti o delle integrazioni.
5. Qualora il parere di cui al comma 3 sia favorevole, il Consiglio comunale provvede all’approvazione del P.R.G. entro sessanta giorni dal ricevimento del parere stesso.
6. Nel caso in cui la Giunta provinciale abbia formulato rilievi in ordine alla conformità  del P.R.G. con la normativa vigente e con le previsioni dei piani territoriali e dei programmi di carattere sovracomunale, il Comune:
a) provvede all’approvazione del P.R.G. in adeguamento al parere della Giunta provinciale entro centoventi giorni dal suo ricevimento. Decorso detto termine, il Comune è tenuto a provvedere alla rielaborazione del Piano;
b) qualora ritenga di respingere tali rilievi, controdeduce, con deliberazione consiliare motivata, entro novanta giorni dal ricevimento del parere.
7. La deliberazione di cui al comma 6, lettera b), è trasmessa alla Giunta provinciale, la quale esprime un parere definitivo entro novanta giorni dal ricevimento delle controdeduzioni comunali. Decorso detto termine il parere si intende favorevole.
8. Entro il termine di novanta giorni dalla trasmissione del parere definitivo espresso dalla Giunta provinciale ai sensi del comma 7, il Consiglio comunale provvede all’approvazione del P.R.G. conformemente al suddetto parere. Decorso detto termine, il Comune è tenuto a provvedere alla rielaborazione del Piano“.
Da tale disciplina legislativa risulta evidente, anche per la Regione Marche, il rilevante potere in materia urbanistica attribuito alla Provincia, in quanto, in caso di mancato adeguamento da parte del Comune ai rilievi della Provincia espressi nel primo parere – pur a seguito dell’ulteriore passaggio procedimentale costituito dalle controdeduzioni da parte del Comune e dal successivo parere della Provincia- è data comunque prevalenza alla posizione della Provincia a cui il Comune, infine, è tenuto ad adeguarsi per l’approvazione del piano, dovendo altrimenti provvedere a rielaborarlo.
Ciò è confermato, del resto, dalla previsione dell’art. 12 della legge regionale n. 34 del 1992, per cui “i piani territoriali di coordinamento (PTC), nel rispetto del piano paesistico ambientale regionale (PPAR), del piano di inquadramento territoriale (PIT) e dei piani di bacino di cui alla L. 18 maggio 1989, n. 183 e successive modificazioni ed integrazioni, determinano gli indirizzi generali di assetto del territorio provinciale ed in particolare indicano:
a) le diverse destinazioni del territorio in relazione alla prevalente vocazione delle sue parti;
b) la localizzazione di massima delle opere pubbliche che comportano rilevanti trasformazioni territoriali, delle maggiori infrastrutture pubbliche e private e delle principali linee di comunicazione;
c) le linee di intervento per la sistemazione idrica, idrogeologica, idraulico-forestale ed in genere per il consolidamento del suolo e la regimazione delle acque;
d) le aree nelle quali sia opportuno istituire parchi o riserve naturali;
e) l’indicazione dei tempi, delle priorità  e delle misure di attuazione del piano territoriale di coordinamento, tra cui eventuali piani, programmi o progetti di scala intercomunale;
f) i criteri ai quali i comuni devono attenersi nel valutare i fabbisogni edilizi e nel determinare la quantità  e la qualità  delle aree necessarie per un ordinato sviluppo insediativo”.
La disciplina della Regione Marche, pur con l’attribuzione delle funzioni in materia urbanistica alle Province, non è quindi differente da quella delle altre Regioni, per cui il piano regolatore generale deve comunque ritenersi un atto avente natura complessa, in quanto alla sua formazione concorrono le volontà  di due enti diversi, la cui funzione non può che essere quella della cura degli interessi affidati al proprio livello di governo, con trasposizione, nel caso di specie, alla Provincia dei principi affermati dalla giurisprudenza rispetto all’intervento regionale, per cui “ il principio di sussidiarietà  verticale non vale, pertanto, a relegare a mero suggerimento non vincolante per l’autorità  comunale una espressa manifestazione di dissenso formulata dalla Regione in riferimento a interessi conservati al proprio livello di governo da leggi regionali” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 28 novembre 2012, n. 6040).
Sono, quindi, integralmente applicabili alla Provincia le affermazioni giurisprudenziali relative al ruolo della Regione rispetto alla pianificazione urbanistica comunale, che non è di mero ausilio e/o di apporto istruttorio e neppure solo quello di esame e controllo dell’attività  di iniziativa ed elaborazione delle scelte urbanistiche svolte dal Comune, ma di gestione esclusiva degli interessi sovracomunali di dimensione coinvolti dalla pianificazione territoriale del Comune potendosi ben parlare di una funzione di “copianificazione urbanistica” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 6 aprile 2016, n. 1346; Sez. IV, 13 novembre 2018, n. 6392).
Anche sulla base delle espresse indicazioni dei poteri attribuiti alla Provincia dall’art. 12 in sede di elaborazione del piano territoriale di coordinamento provinciale, si deve ritenere che alla Provincia siano attribuiti poteri di pianificazione, anche in ordine alla scelta circa la destinazione delle aree sia in termini di quantità  che di qualità , al fine di assicurare “un ordinato sviluppo insediativo“.
Sotto tale profilo, rientra certamente nelle competenze della Provincia la valutazione della esigenza di garantire una area a verde in prossimità  di una scuola per l’infanzia, intervento sicuramente funzionale all’ordinato sviluppo del territorio.
Venendo alla scelta comunale di adeguamento ai rilievi della Provincia, lamenta la parte appellante la contraddittorietà  della scelta comunale rispetto a quanto espresso nelle delibere di adozione (n. 337 del 19 dicembre 2006) e di adozione definitiva della variante a seguito delle osservazioni (n. 232 del 29 settembre 2007), nonchè la illogicità  e irragionevolezza del successivo adeguamento al parere della Provincia.
Anche tale motivo è infondato.
Non si può, infatti, ravvisare nella scelta effettuata dal Comune al momento della approvazione del piano un profilo di contraddittorietà  rispetto alla volontà  espressa dal consiglio comunale in sede di adozione del piano o uno scorretto esercizio del potere discrezionale.
L’adeguamento al parere della Provincia, in base alla disciplina dell’art. 26 comma 6 lettera a) della legge regionale, è, infatti considerata la ipotesi ordinaria del corso procedimentale, successivo al parere della Provincia.
Pertanto, la circostanza che il Comune si sia adeguato a seguito del primo parere, senza controdedurre, non può essere considerato irragionevole, essendo i rilievi della Provincia finalizzati al recepimento nella disciplina urbanistica definitiva. Infatti, il parere espresso dalla Provincia è, comunque, considerato dalla legge prevalente, in quanto se la Provincia non condivide quanto espresso dal Comune in sede di controdeduzioni, il piano è approvato secondo quanto indicato dalla Provincia.
Ne deriva che il consiglio comunale non è tenuto, neppure, ad una particolare motivazione su tale scelta di adeguamento, essendo se mai tenuto a motivare specificamente la posizione contraria, nel senso di non seguire i rilievi della Provincia, scegliendo di controdedurre.
In ogni caso, la giurisprudenza, anche della Sezione, ha già affermato che la responsabilità  delle scelte di pianificazione è condivisa tra Comune e Regione ( con argomentazioni applicabili alla Provincia, nel caso di specie, in base alla legge urbanistica della Regione Marche ), e che i rapporti tra Comune e Regione rispetto all’approvazione del piano e, in particolare con riferimento alle scelte del consiglio comunale di adeguamento ai rilievi regionali, appartengono al rapporto tra gli enti che concorrono alla formazione della disciplina urbanistica e all’equilibrio tra le rispettive competenze (Cons. Stato, Sez. IV, 13 novembre 2018, n. 6392), per cui il Comune può scegliere di adeguarsi ai rilievi regionali anche solo per evitare un conflitto con la Regione senza ulteriore specifica motivazione (Cons. Stato, Sez. II, 20 gennaio 2020, n. 456).
Inoltre, come l’obbligo di motivazione del PRG o di una variante generale può ritenersi assolto con il riferimento complessivo ai criteri seguiti ed alle esigenze cui si intende dare risposta – senza necessità , salvo casi particolari, di motivazione puntuale sulle singole scelte operate – allo stesso modo l’atto definitivo di approvazione del piano da parte del Comune non necessita di puntuale motivazione in ordine alle scelte definitive effettuate (Cons. Stato, Sez. IV, 19 aprile 2017, n. 1829).
Devono, dunque, ritenersi infondati anche i motivi di appello, con cui si lamenta il difetto di motivazione della scelta comunale nonchè la irrazionalità  e irragionevolezza di tale scelta e la violazione dell’affidamento dei privati.
Come è noto, la giurisprudenza di questo Consiglio è costante nel ritenere che le scelte di pianificazione urbanistica costituiscano esplicazione di potere tecnico-discrezionale della pubblica amministrazione e siano censurabili in sede di sindacato giurisdizionale di legittimità  solo in presenza di figure sintomatiche di eccesso di potere per palese irragionevolezza ed illogicità  (tra le tante, Cons. Stato, sez. II, 12 febbraio 2020, n. 1095; sez. IV, 25 maggio 2016 n. 2221); inoltre, l’esercizio della discrezionalità  riguarda non soltanto scelte strettamente inerenti all’organizzazione edilizia del territorio, bensì¬ afferenti anche al pìù vasto e comprensivo quadro delle possibili opzioni inerenti al suo sviluppo socio-economico (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 1 agosto 2018 n. 4734; id. 26 ottobre 2018, n. 6106).
Tali scelte non sono nemmeno condizionate dalla pregressa indicazione, nel precedente piano regolatore, di destinazioni d’uso edificatorie diverse e pìù favorevoli rispetto a quelle impresse con il nuovo strumento urbanistico o di una sua variante, con il solo limite dell’esigenza di una specifica motivazione a sostegno della nuova destinazione quando quelle indicazioni avevano assunto una prima concretizzazione in uno strumento urbanistico esecutivo (piano di lottizzazione, piano particolareggiato, piano attuativo) approvato o convenzionato, o quantomeno adottato, e tale quindi da aver ingenerato un’aspettativa qualificata alla conservazione della precedente destinazione (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 6 novembre 2019, n. 7560; sez. IV, 1 agosto 2018, n. 4734; sez. IV, 12 aprile 2018, n. 2204; sez. IV, 25 agosto 2017, n. 4063) o da giudicati di annullamento di dinieghi di concessioni edilizie o di silenzio-rifiuto su domanda di concessione (Cons. Stato, Sez. II, 10 luglio 2020, n. 4467; Sez. VI, 8 giugno 2020, n. 3632; sez. IV, 25 giugno 2019, n. 4343).
Con riferimento alla presente vicenda, non sussisteva alcuna posizione di affidamento degli appellanti, in quanto la destinazione impressa con la delibera di adozione non aveva alcuna stabilità  essendo naturalmente destinata alla verifica della Provincia per l’approvazione, con la conseguenza della mancanza di qualsiasi posizione consolidata in capo agli appellanti.
La natura di atto complesso del PRG, sopra richiamata, comporta, infatti, che con la delibera di adozione non possa dirsi ancora perfezionato il relativo procedimento, dovendo necessariamente passare al successivo vaglio della Regione o, nel caso di specie, della Provincia.
Peraltro, la previsione inserita in sede di adozione del PRG (comparto residenziale), poi stralciata senza controdedurre in sede di approvazione (con il ripristino di verde attrezzato), non ha determinato neppure alcuna lesione della posizione degli appellanti, essendo stata data, in sede di approvazione, ai terreni di loro proprietà  una destinazione, sotto il profilo del possibile sfruttamento edilizio, comunque migliore del previgente piano regolatore generale.
La trasformazione da F2 “verde pubblico di quartiere“, con attrezzature di gioco ed impianti ricreativi culturali e sportivi con una utilizzazione territoriale pari a 0.02, a F1 “verde attrezzato“, con attrezzature per gioco, impianti ricreativi, culturali, sportivi all’aperto, attrezzature ricreative e pubblici esercizi (quali musei, biblioteche, cinema, teatri, locali per lo spettacolo, locali da ballo, sale di ritrovo, bowling, centri culturali e per il tempo libero, ristoranti, bar, pizzerie e similari) con indice di utilizzazione pari 0,05 consentiva, infatti, agli appellanti interventi edilizi maggiori del precedente piano.
Peraltro, come sopra ricordato, le scelte riguardanti la classificazione dei suoli sono il frutto di complesse valutazioni tecniche e amministrative, riservate al livello politico; in tale ambito la posizione dei privati risulta recessiva rispetto alle determinazioni istituzionali in quanto scelte di merito non sindacabili dal giudice amministrativo, salvo che non siano inficiate da arbitrarietà  o irragionevolezza manifeste, ovvero da travisamento di fatti in ordine alle esigenze che si intendono nel concreto soddisfare, potendosi derogare a tali regole solo in presenza di situazioni di affidamento qualificato del privato a una specifica destinazione del suolo. Inoltre, il sindacato giurisdizionale su tali valutazioni è di carattere estrinseco e limitato al riscontro di palesi elementi di illogicità  ed irrazionalità  apprezzabili ictu oculi, mentre a tale sindacato è estraneo l’apprezzamento della condivisibilità  delle scelte, profilo già appartenente alla sfera del merito (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 6 aprile 2020, n. 2284; 31 dicembre 2019, n. 8917; 12 maggio 2016, n. 1907).
Quanto alla illogicità  e irragionevolezza delle indicazioni della Provincia, si devono escludere tali vizi della discrezionalità , risultando in base alla istruttoria provinciale la riconsiderazione degli standards del quartiere Fano 2 in relazione alla popolazione “attualmente insediata”.
Tale valutazione non può ritenersi manifestamente illogica o irragionevole, essendo comunque trascorsi quasi venti anni dalla stipula della Convenzione avvenuta nel febbraio 1989, ed essendo quindi ragionevole una scelta effettuata in base ad esigenze mutate della popolazione e comunque in funzione di una maggiore adeguatezza di standards pubblici.
Sotto tale profilo si deve, infatti, considerare che la giurisprudenza è ormai costante nel ritenere che l’interesse pubblico all’ordinato sviluppo edilizio del territorio non sia limitato alla considerazione delle diverse tipologie di edificazione distinte per finalità  (civile abitazione, uffici pubblici, opifici industriali e artigianali, etc.), ma sia funzionalmente rivolto alla realizzazione contemperata di una pluralità  di interessi pubblici, che trovano il proprio fondamento in valori costituzionalmente garantiti (Cons. Stato, Sez. IV, 10 maggio 2012, n. 2710; Sez. II, 4 febbraio 2020, n. 915).
La giurisprudenza ha, infatti, evidenziato che all’interno della pianificazione urbanistica devono trovare spazio anche esigenze di tutela ambientale ed ecologica, tra le quali spicca proprio la necessità  di evitare l’ulteriore edificazione e di mantenere un equilibrato rapporto tra aree edificate e spazi liberi (così¬, Cons. Stato, Sez. IV, 21 dicembre 2012, n. 6656). E ciò in quanto l’urbanistica, ed il correlativo esercizio del potere di pianificazione, non possono essere intesi, sul piano giuridico, solo come un coordinamento delle potenzialità  edificatorie connesse al diritto di proprietà , così¬ offrendone una visione affatto minimale, ma devono essere ricostruiti come intervento degli enti esponenziali sul proprio territorio, in funzione dello sviluppo complessivo ed armonico del medesimo, per cui l’esercizio dei poteri di pianificazione territoriale ben può tenere conto delle esigenze legate alla tutela di interessi costituzionalmente primari. In tale contesto, spetta all’ente esponenziale effettuare una mediazione tra i predetti valori e gli altri interessi coinvolti, quali quelli della produzione o delle attività  antropiche pìù in generale, che comunque non possono ritenersi equiordinati in via assoluta (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 10 maggio 2012, n. 2710; id. 22 febbraio 2017, n. 821; id. 13 ottobre 2015, n. 4716; Sez. II, 10 luglio 2020, n. 4467).
In tale ambito assume senz’altro rilevanza la indicazione della Provincia di garantire una idonea area a verde attrezzato in prossimità  della scuola della infanzia del quartiere Fano 2, espressione dell’interesse alla maggiore vivibilità  del quartiere facente capo anche alla Provincia, in base alla già citata disposizione dell’art. 12 della legge regionale 34 del 1992.
Inoltre, la stessa parte appellante deduce che la legge regionale n. 34 del 1992, successiva alla convenzione di lottizzazione “Fano 2”, ha richiesto un maggiore rapporto standards per abitante.
Risponde, quindi, a tale previsione della maggiore adeguatezza degli standards, la eliminazione del comparto residenziale contestata dalla parte appellante.
Nè si può condividere quanto sostenuto nell’atto di appello, ovvero che le previsioni della legge 34 del 1992 non sarebbero applicabili alla convenzione Fano 2, che avrebbe previsto giàstandards adeguati, essendo stata comunque stipulata nel 1989, prima della entrata in vigore della legge n. 34 del 1992.
E’ evidente, infatti, che la questione posta nei rilievi della Provincia non riguarda l’adeguatezza originaria degli standards previsti nella convenzione del 1989, stipulata in base alle norme allora vigenti, e su tale base realizzata. Si tratta di valutazioni operate dalla Provincia con riferimento ad una situazione di fatto esistente al momento di approvazione della nuova disciplina urbanistica, considerata dalla Provincia carente rispetto alle esigenze attuali e anche future del territorio, legittimamente prese in considerazione, vista la durata indeterminata del piano regolatore generale, non certo vincolato sul punto da una convenzione di lottizzazione che ha esaurito i suoi effetti.
Sostengono poi gli appellanti che con l’approvazione del nuovo PRG sarebbe stato reiterato senza alcuna motivazione un vincolo espropriativo suscettibile, quindi, di essere indennizzato.
Tale motivo è infondato, in relazione al costante orientamento giurisprudenziale, per cui il vincolo di verde attrezzato, consentendo interventi edificatori quali, ad esempio, impianti sportivi, non ha natura espropriativa, qualificandosi come vincolo di natura conformativa della proprietà , con la conseguenza che la sua reiterazione non necessita di una specifica motivazione (Consiglio di Stato sez. IV, 12 maggio 2010, n.2843; id. 30 luglio 2012, n. 4321; Sez. II, 10 marzo 2020, n. 1726).
Nel caso di specie, la destinazione del nuovo PRG consentiva “impianti ricreativi, culturali, sportivi all’aperto, attrezzature ricreative e pubblici esercizi“; deve quindi escludersi che si trattasse di un vincolo espropriativo, consentendo una serie di attività  edilizie, con previsioni anche migliorativa della precedente destinazione del PRG del 1998.
Quanto all’obbligo di ripubblicazione, ritiene il Collegio sufficiente richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale, da cui non intende discostarsi nel caso di specie, per cui nel procedimento di formazione dei piani regolatori generali, la pubblicazione prevista dall’art. 9 l. 17 agosto 1942, n. 1150, è finalizzata alla presentazione delle osservazioni da parte dei soggetti interessati, ma non è richiesta per le successive fasi del procedimento, anche se il piano originario risulti modificato a seguito dell’accoglimento di alcune osservazioni o in sede di approvazione regionale. Al suddetto principio si pongono come eccezioni le ipotesi di accoglimento delle osservazioni comportanti una profonda deviazione dai criteri posti a base del piano adottato e una modifica immediata del piano stesso; ovvero qualora il Comune in fase di controdeduzione alle proposte di modifica regionali deliberi una sostanziale modifica immediata del piano regolatore generale (Consiglio di Stato, sez. IV, 18 agosto 2017, n. 4033; id., 9 marzo 2011, n. 1503). La pubblicazione del piano regolatore generale non è, dunque, richiesta per le successive fasi del procedimento, anche se il piano risulti modificato a seguito dell’accoglimento di alcune osservazioni o modifiche introdotte in sede di approvazione regionale, salvo che si tratti di modifiche tali da stravolgere il piano nella sostanza (Cons. Stato, Sez. IV, 13 novembre 2018, n. 6392; id., sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1241). L’iter di formazione dei piani regolatori deve essere interpretato alla luce del principio generale del non aggravamento di cui alla l. 7 agosto 1990 n. 241; di conseguenza una ripubblicazione del piano regolatore generale è necessaria solo in caso di modifiche che comportano uno stravolgimento dello strumento adottato ovvero un profondo mutamento dei suoi stessi criteri ispiratori, e non anche per variazioni di dettaglio che comunque ne lascino inalterato l’impianto originario, anche quando queste sono numerose sul piano quantitativo ovvero incidono in modo intenso sulla destinazione di singole aree o gruppi di aree (Consiglio di Stato sez. IV, 4 dicembre 2013, n.5769).
Inoltre, nella stessa Delibera di approvazione del PRG – in conformità  ai rilievi della Giunta provinciale n. 421 del 14 novembre 2008 – n. 34 del 19 febbraio 2009 si dà espressamente atto: “di non dover procedere alla ripubblicazione del PRG in quanto le modifiche apportate a talune previsioni del piano in fase di adozione definitiva non sono tali da influire complessivamente sulle linee programmatiche in modo da stravolgerle con previsioni di piano sostanzialmente diverse.”
Del tutto irrilevante, oltre che generica, è la censurata disparità  di trattamento, in relazione al costante orientamento giurisprudenziale per cui in materia di scelte pianificatorie non sussistono zone perfettamente identiche, avendo ognuna proprie caratteristiche territoriali, a pena di azzerare completamente la discrezionalità  di scelta, anche innovativa limitatamente a singole porzioni del territorio, facente capo al Comune procedente (cfr. Cons. Stato Sez. II, 28 febbraio 2020, n. 1461; id. 24 luglio 2020, n. 4750).
L’appello è dunque infondato e deve essere respinto con conferma della sentenza di primo grado.
L’infondatezza dell’appello comporta, altresì¬, il rigetto della domanda di risarcimento danni per la sua infondatezza.
Le spese complessive delle parti costituite del presente grado di giudizio, liquidate in complessive per entrambe le parti euro 4000,00 (quattromila,00) oltre accessori di legge -pari a euro 2000,00 (duemila,00) in favore di ciascuna parte, seguono la soccombenza e devono essere poste a carico della parte appellante.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la parte appellante alla rifusione delle spese processuali, liquidate in complessive euro 4000,00 (quattromila,00) oltre accessori di legge, in favore del Comune di Fano e della Provincia di Pesaro e Urbino (pari a euro 2000,00 -duemila,00- in favore di ciascuna parte).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 settembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giulio Castriota Scanderbeg, Presidente
Francesco Frigida, Consigliere
Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore
Francesco Guarracino, Consigliere
Roberto Politi, Consigliere
 

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6245 del 2011, proposto da Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Nicola Sabato, elettivamente domiciliata in Roma, presso la sede dell’Avvocatura capitolina, alla Via del Tempio di Giove, n. 21
contro
M. S.p.A., già Immobiliare O. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Federico Mannucci, presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, al Viale Giuseppe Mazzini, n. 11
nei confronti
Regione Lazio, in persona del Presidente pro tempore della Giunta regionale;
Provincia di Roma, in persona del Presidente pro tempore della Giunta provinciale;
non costituite in giudizio
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 4620 del 24 maggio 2011
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di M. S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2020 il Cons. Roberto Politi; uditi per le parti gli avvocati Nicola Sabato e Federico Mannucci;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1. Espone l’appellante Amministrazione comunale che la società  Immobiliare O. (ricorrente in prime cure) è proprietaria di un’area di mq 783.350, sita in Roma (nei pressi di Via Prenestina n.1441 angolo Via Ponte di Nona n.71), distinta in Catasto come segue:
– foglio 663, allegato 722, particelle 45-47, 184-213;
– foglio 668, allegato 753, particelle 40-45, 48, 49, 53, 54, 56, 60 e 61;
– foglio 668, allegato 755, particelle 46,50,55,57,58, 84-89.
Il precedente P.R.G. del 1965 aveva attribuito a parte dell’area la destinazione residenziale “E3”, da realizzare attraverso Piani di Zona ad iniziativa pubblica; ed alla restante parte una destinazione agricola “H”.
Il Piano di Zona non veniva perಠmai realizzato (o meglio, veniva realizzato parzialmente su aree limitrofe, di altrui proprietà ), con la conseguenza che l’area rimaneva inedificata.
Il c.d. “Piano delle Certezze” (Variante generale al P.R.G.), adottato con deliberazione consiliare n. 92 del 1997, attribuiva a tutta l’area in questione la destinazione “H3” – “Aree Agricole”, facenti parte dell’Agro Romano.
Essa, in particolare, veniva ricompresa:
– in parte, nella c.d. “Componente primaria (A)”, la maggior parte della quale è soggetta al vincolo idrogeologico;
– e, in parte, nella c.d. zona delle “Aree protette” (in particolare: “Aree protette: perimetrazione delibere CC 39/95 e 162/96”).
2. Con ricorso N.R.G. 396 del 2004, proposto innanzi al T.A.R. del Lazio, Immobiliare O. s.r.l. ha chiesto l’annullamento della deliberazione consiliare n. 33 del 19-20 marzo 2003, con la quale era stato adottato il nuovo P.R.G.; e, a seguito dell’approvazione della Variante generale allo stesso Piano (c.d. “Variante delle Certezze”), proponeva motivi aggiunti.
3. Costituitasi l’Amministrazione capitolina, il Tribunale ha accolto il ricorso, limitatamente al quinto dei motivi aggiunti (con il quale era stata lamentata l’illegittimità  della previsione riguardante l’introduzione del c.d. “contributo straordinario”, di cui all’art. 20 delle N.T.A. al nuovo P.R.G.).
4. Avverso tale pronuncia, Roma Capitale ha interposto appello, notificato l’11 luglio 2011 e depositato il successivo 21 luglio, lamentando quanto di seguito sintetizzato:
4.1) Eccesso di potere per difetto di motivazione, per travisamento dei fatti e per illogicità  manifesta. Violazione dell’art. 23 della Costituzione e della legislazione urbanistica vigente.
Nell’osservare come il giudice di prime cure abbia ravvisato, nelle disposizioni che hanno introdotto il suindicato “contributo straordinario”, natura di “prestazione imposta”, viene contestato che esso si ponga, come ritenuto nell’appellata pronunzia, in contrasto con quanto stabilito nell’art. 23 della Costituzione.
L’avversata pronunzia si porrebbe in aperto contrasto con gli orientamenti, sulla questione, ripetutamente affermati da questo Consiglio; nel merito, osservandosi come il contributo di che trattasi sia preordinato alla “riqualificazione urbana locale” e trovi applicazione alle sole aree urbane (e non a quelle poste, come nel caso dell’odierna appellata, al di fuori del Grande Raccordo Anulare).
Nel contributo de quo sarebbe, quindi, ravvisabile natura di “obbligazione urbanistica”, in quanto commisurato al maggior valore economico generato dal nuovo P.R.G.
4.2) Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, illogicità  manifesta e contraddittorietà  della motivazione
Nel ribadire come la ricorrente di prime cure (alla quale è succeduta, per incorporazione, M. S.p.A.) sia proprietaria di un’area posta all’esterno del G.R.A. (ed avente destinazione agricola, ad essa impressa in parte dal P.R.G. del 1965, in parte per effetto della “Variante delle Certezze”), l’appellante Amministrazione ribadisce quanto in primo grado sostenuto con riferimento alla inammissibilità  dell’impugnativa, atteso che l’immutazione della vocazione già caratterizzante l’area, esclude la presenza dei presupposti per l’applicazione del contestato “contributo”.
Conclude, pertanto, Roma Capitale per l’accoglimento dell’appello; e, in riforma della sentenza impugnata, per la reiezione del ricorso di primo grado, con ogni statuizione conseguenziale anche in ordine alle spese del doppio grado di giudizio.
5. In data 28 ottobre 2011, M. S.p.A. si è costituita in giudizio, dispiegando appello incidentale.
Se, con la memoria di costituzione, vengono dall’appellata contestati i motivi a fondamento del gravame ora all’esame, con il citato mezzo incidentale di impugnazione viene rilevato che il giudice di prime cure:
– avrebbe omesso di pronunziarsi sul primo motivo del ricorso per motivi aggiunti (riguardante le modifiche al Piano intervenute nella fase procedurale delle controdeduzioni di cui alla delibera del Consiglio comunale n. 64 del 21-22 marzo 2006, senza procedere a nuova pubblicazione dello strumento urbanistico);
– ha respinto il terzo motivo di ricorso, nonchè il terzo e quarto motivo aggiunto, con i quali veniva censurata la natura surrettiziamente espropriativa della destinazione ad Agro romano attribuita all’area, senza perಠconsentire l’accesso agli istituti di compensazione urbanistica e di cessione compensativa (invece possibile nel caso di attribuzione di una destinazione specificatamente espropriativa); ulteriormente rilevandosi che l’inclusione di tutta l’area nella Componente primaria della rete ecologica aveva ulteriormente compresso le facoltà  di utilizzo di essa consentite nell’Agro romano.
Nello stesso appello incidentale, con riferimento al quinto motivo aggiunto, viene lamentato che la pronunzia di prime cure sia inficiata per omessa pronuncia e contraddittorietà , violazione e falsa applicazione degli artt. 9 e 10 della legge 1150 del 1942 e dell’art. 66-bis della legge regionale del Lazio 38 del 1999, per violazione e falsa applicazione dell’art. 16 del T.U. Edilizia (di cui al D.P.R. 380/2001), violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e seguenti della legge 1150 del 1942, violazione e falsa applicazione degli arti. 41 e 42 della Costituzione, degli artt. 39 e seguenti T.C.E., II-76 e II-77 del Trattato del 29 ottobre 2004, e dell’art. 1 del 1° Protocollo addizionale della CEDU del 20 marzo 1952, nonchè per disparità  di trattamento.
Sotto tale profilo, il T.A.R., erroneamente, non avrebbe riconosciuto la natura tributaria del contributo straordinario; nè si sarebbe pronunciato:
– sulla doglianza concernente l’introduzione del contributo stesso solo nella fase delle controdeduzioni al Piano adottato (con riveniente necessità  di procedere alla ripubblicazione del Piano stesso);
– sulla estraneità  di tale strumento di perequazione finanziaria al contenuto del P.R.G., come previsto dall’art. 7 della legge 1150 del 1942;
– nonchè in ordine all’affermata violazione dei fondamentali principi e diritti (iniziativa economica privata, proprietà ) garantiti a livello nazionale, comunitario e internazionale.
Da ultimo, viene sostenuto che l’introduzione del contributo avrebbe determinato una ingiustificata disparità  di trattamento tra soggetti attuatori proprietari di immobili “trasformabili” nel Comune di Roma, e soggetti le cui proprietà  immobiliari, parimenti trasformabili, sono altrimenti ubicate; e ciò in quanto soltanto i primi sono tenuti al pagamento del contributo, mentre tutti gli altri sono assoggettati esclusivamente agli oneri previsti dalla vigente normativa urbanistica ed edilizia.
6. In vista della trattazione nel merito della controversia, entrambe le parti hanno svolto difese scritte.
6.1. Parte appellante ha depositato in atti (alla data dell’8 settembre 2020), conclusiva memoria, con la quale, ribadite le argomentazioni già esposte con l’atto introduttivo, ha insistito per l’accoglimento del proposto mezzo di tutela.
6.2. L’appellata M. S.p.A. (memoria depositata il 9 settembre 2020), nel ribattere ai rilievi di controparte, ha ribadito l’infondatezza delle doglianze articolate con l’atto introduttivo del giudizio (insistendo per la reiezione); ed ha, ulteriormente, sollecitato l’accoglimento del proposto appello incidentale.
7. L’appello viene trattenuto per la decisione alla pubblica udienza del 13 ottobre 2020.
DIRITTO
1. Va, in primo luogo, osservato come il parziale accoglimento del ricorso in prime cure proposto da Immobiliare O. s.r.l. (incorporata, poi, da M. S.p.A.) sia intervenuto, ad opera del T.A.R. del Lazio, sulla base del percorso motivazionale di seguito riportato.
Pur nel dare atto che il versamento del c.d. “contributo straordinario di urbanizzazione” (previsto dall’art. 20 delle N.T.A. ai fini di edificazione nell’area de qua) “non ha natura di imposta, non essendo un tipico “tributo”, nell’appellata pronunzia si evidenzia che “esso ha certamente natura di controprestazione imposta”, concretandosi “in una prestazione imposta (unilateralmente) al privato-proprietario di un’area, in occasione (rectius: a causa) del rilascio di una concessione (rectius: di un permesso di costruire), per far fronte ai costi relativi ad attività  edificatorie – atte a migliorare la fruibilità  del tessuto territoriale connesso – che la PA conduce nell’esercizio dei suoi poteri di regolamentazione urbanistica”.
Per l’effetto, ritenuto che tale contributo rimanga “assoggettato alla disciplina prescritta dall’art. 23 della Costituzione che introduce, al riguardo, una “riserva di legge”:
– la rilevata assenza di norma primaria presidiante l’introduzione del contributo stesso;
– e l’esclusa idoneità , a tale fine, del potere regolamentare, quand’anche fondato sugli artt. 28 della L.U. e 16 del T.U. Edilizia
hanno indotto il giudice di prime cure ha individuare nel contributo straordinario un contributo “aggiuntivo” che, “proprio in quanto tale, deborda dai limiti stabiliti dalla legislazione vigente in materia di oneri di urbanizzazione”: configurandosi, piuttosto, quale “ulteriore” onere di urbanizzazione.
In ragione delle “novità ” e “diversità ” di esso rispetto al contributo già esistente, della relativa introduzione in assenza di disciplina di legge, nonchè della gravosità  dello stesso “oltre i limiti fissati dalla legislazione vigente in materia e dunque in sostanziale deroga alla stessa”, il T.A.R. ha disposto l’annullamento dell’art. 20 delle N.T.A.
2. Le conclusioni alle quali è, come sopra, pervenuto il giudice di prime cure non si prestano a condivisione; per l’effetto dovendo ritenersi fondato l’appello proposto dall’Amministrazione comunale capitolina.
Non può omettere il Collegio:
– di richiamarsi, in proposito, alle considerazioni da questo Consiglio già rassegnate, con riferimento a controversia avente peculiare carattere di sovrapponibilità  rispetto alla presente, in quanto resa inter partes ed avente ad oggetto omogenea vocazione urbanistica rispetto a quella impressa all’area di proprietà  dell’odierna appellante (sentenza Sez. IV, 30 luglio 2012, n. 4321);
– e di osservare come il primo giudice non abbia tenuto conto della pregressa giurisprudenza della stessa Sezione IV: la quale, esaminando proprio l’istituto del contributo straordinario, quale previsto dal P.R.G. di Roma, ne ha escluso l’illegittimità  (cfr. sentenze 13 luglio 2010, nn. da 4542 a 4546).
2.1 Giova, proprio in ragione della richiamata omogeneità  della presente fattispecie rispetto a quelle esaminate in occasione delle decisioni testà© richiamate, richiamare i principali punti della motivazione di cui alla citata pronunzia 4321/2012.
In particolare, l’istituto de quo è stato ricondotto a pìù generali finalità  di perequazione urbanistica perseguite dallo strumento urbanistico romano, comuni anche al diverso meccanismo della cessione compensativa (art. 22 delle N.T.A.), la cui legittimità  “si regge su due pilastri fondamentali, entrambi ben noti al nostro ordinamento: da un lato, la potestà  conformativa del territorio di cui l’Amministrazione è titolare nell’esercizio della propria attività  di pianificazione; dall’altro, la possibilità  di ricorrere a modelli privatistici e consensuali per il perseguimento di finalità  di pubblico interesse (&).
Sul punto, è importante sottolineare la circostanza & secondo cui il nuovo P.R.G., nel procedere alla ricognizione delle aree la cui destinazione comporterà  l’applicabilità  dei nuovi istituti perequativi, ha in partenza confermato gli indici di fabbricabilità  sulle stesse previsti dalla disciplina urbanistica previgente, di tal che le nuove previsioni vanno ad affiancarsi, integrandolo, a un assetto sostanzialmente confermativo di quello preesistente.
In siffatta situazione appare evidente che, laddove l’Amministrazione avesse omesso di introdurre tali innovative prescrizioni e si fosse limitata a confermare gli indici preesistenti, i proprietari interessati non avrebbero potuto eccepire alcunchè a fronte di una tale modalità  di esercizio dell’ampia discrezionalità  che – come è noto – connota le scelte in materia di pianificazione del territorio, non potendo certo vantare alcuna legittima aspettativa a un regime pìù favorevole (è discutibile, invero, che un’aspettativa del genere sarebbe sussistita anche in caso di modifica in pejus rispetto agli indici preesistenti, ma trattasi di ipotesi che in questa sede non è necessario esaminare) (…)
Nel caso di specie, (…) la previsione della cessione al Comune di una quota di edificabilità  viene introdotta de futuro, in stretta correlazione con la previsione di una quota di edificabilità  aggiuntiva di cui il proprietario potrà  fruire consentendo – appunto – alla cessione di parte di essa; analogamente, a norma dell’art. 20 delle N.T.A., il proprietario del suolo potrà  fruire di ulteriore edificabilità  corrispondendo un contributo straordinario predeterminato ex ante.
In altri termini, il pianificatore in questo caso, dopo aver proceduto alla fase “statica” dell’assegnazione a ciascuna zona della propria destinazione urbanistica e dei relativi indici di edificabilità , ha inteso conferire al P.R.G. anche una dimensione “dinamica”, idonea a prevedere la possibile evoluzione futura dell’assetto del territorio comunale: in tale prospettive, per quanto concerne la realizzazione di opere pubbliche, urbanizzazioni e infrastrutture, in aggiunta e in alternativa all’imposizione di vincoli su specifici suoli finalizzati a future espropriazioni, per il reperimento dei suoli e delle risorse necessarie sono stati introdotti i meccanismi appena descritti”.
La decisione in rassegna si è, altresì¬, data carico di verificare se le previsioni urbanistiche di che trattasi esorbitino i limiti del potere conformativo spettante all’Amministrazione nella attività  di pianificazione del territorio.
Al riguardo, è stato osservato che “tale potere & è stato da tempo individuato dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale come espressione della potestà  amministrativa di governo del territorio, alla quale è connaturata la facoltà  di porre condizioni e limiti al godimento del diritto di proprietà  non di singoli individui, ma di intere categorie e tipologie di immobili identificati in termini generali e astratti; in particolare la Corte ha escluso che potessero qualificarsi in termini di vincolo espropriativo tutte le condizioni e i limiti che possono essere imposti ai suoli in conseguenza della loro specifica destinazione (ivi compresi i limiti di cubatura connessi agli indici di fabbricabilità  previsti dal P.R.G. per le varie categorie di zone in cui il territorio viene suddiviso), e – a maggior ragione – ha negato carattere ablatorio a quei vincoli (c.d. “conformativi”) attraverso i quali, seppure la proprietà  viene asservita al perseguimento di obiettivi di interesse generale quali la realizzazione di opere pubbliche o infrastrutture, non è escluso che la realizzazione di tali interventi possa avvenire ad iniziativa privata o mista pubblico-privata, e comunque la concreta disciplina impressa al suolo non comporti il totale svuotamento di ogni sua vocazione edificatoria (cfr., fra le tante, la sent. nr. 179 del 20 maggio 1999).
Se tutto questo è vero, non occorre approfondire la questione teorica del rapporto fra il governo del territorio (nel senso appena precisato) e lo statuto civilistico del diritto di proprietà , per rendersi conto di come l’operazione condotta dal Comune di Roma attraverso i ricordati meccanismi perequativi connessi all’attribuzione de futuro ai suoli di una cubatura aggiuntiva, lungi dal costituire un anomalo “ibrido” tra conformazione ed espropriazione come ritenuto dal primo giudice, rientri a pieno titolo nel legittimo esercizio della potestà  pianificatoria e conformativa del territorio.
Ed infatti ciò che l’Amministrazione ha fatto, in sostanza, è in primo luogo attribuire ai suoli un determinato indice di edificabilità  (nella specie corrispondente a quello già posseduto sotto il vigore del precedente P.R.G.), ciò che pacificamente non travalica l’ordinario esercizio del potere di pianificazione; di poi, nella già evidenziata prospettiva “dinamica”, ha proceduto a porre le basi per possibili incrementi futuri della cubatura edificabile, predisponendo i meccanismi con i quali questa potrà  essere riconosciuta ai vari suoli, in ragione della loro zonizzazione e tipologia.
Una volta evidenziato come le prescrizioni urbanistiche all’esame risultino in linea con una moderna concezione della potestà  conformativa riconosciuta all’Amministrazione nella propria attività  di pianificazione del territorio, occorre soffermarsi sulle particolari modalità  con le quali le N.T.A. dispongono debba avvenire la perequazione urbanistica e finanziaria, allorquando troveranno applicazione i richiamati istituti della cessione di volumetrie al Comune e del contributo straordinario: al riguardo, viene in rilievo quello che si è anticipato essere il secondo dei pilastri su cui si reggono le innovative previsioni del P.R.G. capitolino, e cioè il ricorso a strumenti negoziali e consensuali per il perseguimento di obiettivi di pubblico interesse”.
La Sezione ha, conseguentemente, ritenuto che “la copertura normativa alla previsione dei pìù volte richiamati strumenti consensuali per il perseguimento di finalità  perequative (e ciò vale sia per la cessione di aree che per il contributo straordinario) vada individuata & nel combinato disposto degli artt. 1, comma 1 bis, e 11 della già citata legge nr. 241 del 1990.
Ed invero, ad avviso della dottrina e della giurisprudenza maggioritarie, con la “novella” del 2005 il legislatore ha optato per una piena e assoluta fungibilità  dello strumento consensuale rispetto a quello autoritativo, sul presupposto della maggiore idoneità  del primo al perseguimento degli obiettivi di pubblico interesse.
Non è certo questa la sede per verificare la validità  e la condivisibilità  di siffatto assunto teorico: ciò che conta è che oggi, essendo venuta meno la previgente riserva alla legge dei casi in cui alle amministrazioni è consentito ricorrere ad accordi in sostituzione di provvedimenti autoritativi, tale possibilità  deve ritenersi sempre e comunque sussistente (salvi i casi di espresso divieto normativo); col che, secondo l’opinione preferibile, non è stato affatto introdotto il principio della atipicità  degli strumenti consensuali in contrapposizione a quello di tipicità  e nominatività  dei provvedimenti, atteso che lo strumento convenzionale dovrà  pur sempre prendere il posto di un provvedimento autoritativo individuato fra quelli “tipici” disciplinati dalla legge: a garanzia del rispetto di tale limite, lo stesso art. 11 innanzi citato prevede l’obbligo di una previa determinazione amministrativa che anticipi e legittimi il ricorso allo strumento dell’accordo.
Pertanto, nel caso di specie l’Amministrazione altro non ha fatto & che predeterminare le condizioni alle quali potranno attivarsi i ridetti meccanismi convenzionali, solo se e quando i proprietari interessati ritengano di voler avvalersi degli incentivi cui sono collegati (e, cioè, di voler fruire della volumetria aggiuntiva assegnata ai loro suoli dal P.R.G.); ove ciò non avvenga, il Comune che fosse interessato alla realizzazione di opere di urbanizzazione e infrastrutture dovrà  attivarsi con gli strumenti tradizionali all’uopo predisposti dall’ordinamento, in primis le procedure espropriative (naturalmente, se del caso, previa localizzazione delle aree su cui operare gli interventi e formale imposizione di vincoli preordinati all’esproprio con apposita variante urbanistica).
È proprio la natura “facoltativa” degli istituti perequativi de quibus, nel senso che la loro applicazione è rimessa a una libera scelta degli interessati, a escludere che negli stessi possa ravvisarsi una forzosa ablazione della proprietà  nonchè, nel caso del contributo straordinario, che si tratti di prestazione patrimoniale imposta in violazione della riserva di legge ex art. 23 Cost. (…)
Per effetto delle considerazioni, come sopra riportate, con la sentenza all’esame è stata ritenuta “alquanto ridimensionata l’ulteriore questione di quali siano le specifiche disposizioni di legge (nazionale o regionale) individuabili quale “copertura” legislativa delle prescrizioni urbanistiche oggetto del presente contenzioso”: rinvenendo, queste ultime “il proprio fondamento in principi ben radicati nel nostro ordinamento, con riguardo da un lato al potere pianificatorio e di governo del territorio (quale disciplinato dalla legislazione urbanistica fin dalla legge 17 agosto 1942, nr. 1150) e dall’altro alla facoltà  di stipulare accordi sostitutivi di provvedimenti (…)
Con ciò non si intende disconoscere l’opportunità  che lo Stato intervenga a disciplinare in maniera chiara ed esaustiva la perequazione urbanistica, nell’ambito di una legge generale sul governo del territorio la cui adozione appare quanto mai auspicabile alla luce dell’inadeguatezza della normativa pregressa a fronte delle profonde innovazioni conosciute negli ultimi decenni dal diritto amministrativo e da quello urbanistico; tale auspicio va certamente condiviso proprio al fine di evitare l’insorgere di problemi di inquadramento quali quelli affrontati nel presente giudizio, aggravati dal fatto che nella specie trattasi di perequazione – per così¬ dire – “di secondo grado”, ossia attuata non già mediante “decollo” e “atterraggio” di cubature edificabili da un suolo all’altro inter privatos, bensì¬ a favore dell’Amministrazione in vista della realizzazione di interventi di interesse pubblico.
Tuttavia, la perdurante assenza di una tale normativa statale non può impedire (…)che tali ultimi principi vadano individuati sulla base del quadro normativo attuale, quale risultante dal complesso della legislazione urbanistica stratificatasi sul ceppo dell’originaria legge nr. 1150 del 1942 e dell’applicazione fattane dalla giurisprudenza (anche costituzionale): è in questo modo che può pervenirsi alla conclusione secondo cui tutte le specifiche disposizioni, le quali di volta in volta e per singoli profili potrebbero venire intese quali “copertura” legislativa degli istituti in contestazione, costituiscono in realtà  espressione dei superiori e generali principi che si sono richiamati.
Ciò vale, invero, per i commi 258 e 259 dell’art. 1 della legge 24 dicembre 2007, nr. 244, a proposito dei quali vi è contrasto inter partes sulla questione se essi legittimino il meccanismo di cessione delle aree al Comune previsto in termini generali dall’art. 18 delle N.T.A., ma anche per il recentissimo art. 14, comma 16, lettera f), del decreto legge 31 maggio 2010, nr. 78, apparentemente emanato al preciso scopo di legittimare ex post (se ve ne fosse bisogno) la previsione del contributo straordinario da parte del Comune di Roma”.
2.2 La pronunzia in rassegna si è data poi carico, a seguito dell’articolato quadro ricostruttivo dei fondamenti che hanno consentito l’introduzione del contributo straordinario, di verificare la legittimità  dell’istituto con riferimento:
– alla riconducibilità  del contributo straordinario a finalità  perequative (a fronte della natura meramente impositiva ex adverso sostenuta, così¬ come nel quadro dell’odierna controverai da parte della ricorrente di prime cure);
– alla natura consensuale dell’istituto stesso.
Quanto al primo profilo, è stato osservato che rientrano nell’ambito della nozione di perequazione urbanistica gli interventi preordinati alla distribuzione in modo ragionevole ed equilibrato anche del “peso” finalizzato alla realizzazione delle opere pubbliche e delle infrastrutture che risultino indispensabili ad un equilibrato sviluppo del territorio; in tale prospettiva, la perequazione finanziaria costituendo “il logico complemento della perequazione urbanistica, ed è precisamente in questa prospettiva che può giustificarsi la rinuncia allo strumento dell’imposizione di vincoli espropriativi (fortemente penalizzante per i proprietari interessati e gravoso per la stessa Amministrazione sotto il profili degli oneri procedimentali), in favore di meccanismi contributivi e “solidaristici” del tipo di quello che qui interessa (purchè & ciò non si risolva nella surrettizia introduzione di moduli ablatori)”.
A fronte, poi, dell’obiezione per cui il carattere consensuale del contributo straordinario sarebbe escluso per effetto della sua predeterminazione nelle stesse N.T.A., è stato da questo Consiglio osservato che “siffatta predeterminazione è coerente con l’interesse pubblico al cui perseguimento, giusta il citato art. 11 della legge nr. 241 del 1990, gli accordi in questione sono finalizzati: a tale interesse invero, proprio in quanto ricomprende gli obiettivi perequativi pìù volte richiamati, è intrinsecamente connessa l’esigenza di garantire la par condicio fra i privati proprietari di suoli soggetti a eguale disciplina urbanistica, esigenza che all’evidenza sarebbe frustrata qualora fosse rimesso integralmente al momento della contrattazione privata – quasi che questa fosse espressione di mera autonomia privata, e non coinvolgesse invece interessi di rilevanza pubblicistica – la definizione dei termini e delle modalità  della “contropartita” che ciascun privato dovrà  assicurare all’Amministrazione in cambio della volumetria edificabile aggiuntiva riconosciutagli dal Piano”.
3. A fronte della piena condivisibilità  delle considerazioni in argomento esposte dalla Sezione IV di questo Consiglio (che meritano, pertanto, integrale conferma), va, quindi, accolto l’appello proposto da Roma Capitale; dovendosi, peraltro, osservare come la stessa giurisprudenza del T.A.R. del Lazio, successivamente alla pronunzia qui gravata, abbia dato luogo ad un significativo revirement giurisprudenziale, con piena adesione all’orientamento di questo Giudice d’appello (cfr. sentenze della Sezione II-bis, 16 gennaio 2020, n. 537 e 30 giugno 2020, n. 7327).
Le doglianze da M. S.p.A. articolate con appello incidentale non si prestano, invece, a condivisione; in proposito, nuovamente intendendo il Collegio riferirsi all’articolata declinazione di principi – anche per quanto riguarda il mezzo di tutela da ultimo indicato, pienamente sovrapponibili rispetto alla sottoposta vicenda contenziosa – già oggetto di disamina nella citata sentenza della Sezione IV n. 4321 del 2012.
3.1 Quanto al carattere espropriativo, ovvero conformativo, individuabile nel contributo di che trattasi, è stato osservato come il relativo discrimen sia ravvisabile non già, in maniera astratta, nella qualificazione che il P.R.G. dia alla destinazione impressa ai suoli, quanto, piuttosto, in ragione della concreta disciplina urbanistica per essi stabilita, quale ricavabile dalle prescrizioni delle N.T.A.
Fermi i consolidati principi di elaborazione giurisprudenziale che accentuano, in argomento, la rilevanza ricongiungibile ai requisiti oggettivi, di natura e struttura, dei vincoli stessi (di talchè una valenza espropriativa è ravvisabile soltanto laddove essi incidano su beni determinati, in funzione non già di una generale destinazione di zona, ma della localizzazione di un’opera pubblica, la cui realizzazione non può coesistere con la proprietà  privata, deve essere qualificato come preordinato alla relativa espropriazione: cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 23 luglio 2009, n. 4662; id., 23 settembre 2008, n. 4606), la pronunzia del 2012 di questo Consiglio ha rilevato che, quand’anche “le previsioni del Nuovo P.R.G. capitolino comportino l’introduzione di vincoli di natura espropriativa” e non ci si trovi, quindi, “in presenza non di reiterazione di vincoli espropriativi, ma al pìù di previsioni espropriative ex novo introdotte (o, se si vuole, di trasformazione in espropriativa di una precedente destinazione conformativa)”, sarebbe comunque non invocabile il principio “che impone all’Amministrazione un onere motivazionale particolarmente intenso, applicandosi – al contrario – i comuni principi in ragione dei quali a sostegno delle scelte pianificatorie del Comune non è richiesta, salvi i casi di sussistenza di aspettative giuridiche qualificate in capo ai privati interessati, una motivazione specifica ed estesa, e le ragioni delle scelte adottate possono ricavarsi dai principi generali che ispirano lo strumento urbanistico (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. IV, 4 aprile 2011, n. 2104; id., 9 dicembre 2010, nr. 8682; id., 4 maggio 2010, nr. 2545; id., 29 dicembre 2009, nr. 9006)”.
Identiche ragioni, inducono ad escludere la rilevanza viziante assunta dalla mancata previsione di un indennizzo per la previsione del vincolo espropriativo de quo: integrando jus receptum che detta omissione, al di là della possibilità  di far valere la pretesa all’indennizzo dinanzi al giudice ordinario – e fuori dei casi, come detto non pertinenti alla fattispecie, di reiterazione del vincolo -, non si riverbera in termini di illegittimità  sulla previsione del P.R.G. che imponga su un suolo un vincolo di natura espropriativa (cfr. Cons. Stato: Ad. Plen., 24 maggio 2007, n. 7; Sez. IV, 6 maggio 2010, n. 2627; id., 21 aprile 2010, n. 2262).
3.2 Con riferimento, poi, alle modalità  procedurali di approvazione del Piano (rispetto alle quali, l’appellante incidentale lamenta l’omessa pronuncia del primo giudice sulla censura relativa alla mancata ripubblicazione dello stesso dopo la fase delle controdeduzioni e l’erroneità  della reiezione della doglianza inerente al mancato pronunciamento del Consiglio Comunale sulle modifiche introdotte in sede di conferenza di copianificazione, svoltasi ai sensi dell’art. 66-bis della legge regionale del Lazio 22 dicembre 1999, n. 38), deve rilevarsi come siffatte argomentazioni, per le quali non è ravvisabile la presenza di tutelabile interesse in capo alla parte stessa, sono comunque infondate.
3.2.1. Giova, in proposito, richiamare quanto già osservato dalla Sezione IV di questo Consiglio nell’occuparsi di altri ricorsi relativi al medesimo Nuovo P.R.G. di Roma, laddove si è rilevato che “la nozione di “interesse strumentale” accolta nella specie dal primo giudice, così¬ come configurata, appare ambigua e suscettibile di eccessiva dilatazione, con pregiudizio dei fondamentali principi in materia di interesse a ricorrere, nella misura in cui sembra legittimare l’assunto che qualsiasi proprietario di suoli ricompresi nel perimetro del Comune interessato dal P.R.G. abbia interesse a impugnare le prescrizioni del piano medesimo, indipendentemente dalla loro concreta incidenza sul suolo in sua proprietà , in vista dell’ottenimento del risultato utile consistente nella ripetizione dell’attività  pianificatoria, dalla quale potrebbero discendere determinazioni a lui pìù favorevoli.
Tuttavia, non v’è chi non veda come siffatta conclusione contraddica i consolidati principi in tema di attualità  e concretezza dell’interesse che deve fondare l’impugnazione, autorizzando una sorta di legittimazione generalizzata all’impugnazione del P.R.G., legata alla semplice qualità  di proprietari di suoli compresi nel territorio comunale, ad onta della natura di atto generale dello strumento urbanistico e indipendentemente da una immediata lesività  delle sue prescrizioni.
Al riguardo, l’orientamento della Sezione è nel senso di considerare con molta attenzione possibili fughe dallo stretto collegamento al criterio dell’interesse: si è così¬ osservato (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26 novembre 2009, nr. 7441) “&che il c.d. interesse strumentale alla rinnovazione della gara, riguardato nella sua oggettività , non è altro che un interesse al rispetto della legalità , che viene paludato da riferimenti soggettivi (utilità  di ripetere la procedura che il ricorrente si propone di conseguire con la deduzione di vizi che, ove fondati, sono in grado di travolgere l’intera gara), al fine di accreditarne la valenza personale, che è un requisito necessario per poter promuovere un ricorso giurisdizionale”.
Deve, infatti, rimarcarsi, come fa la decisione citata, “&che provare di essere in condizione di trarre dall’esito favorevole del giudizio un’utilità  non significa per nulla provare di essere titolari di una posizione legittimante. La verifica della sussistenza di una posizione legittimante, ai fini del preliminare accertamento della ammissibilità  del ricorso, è in altri termini un’operazione che precede e per certi versi è indipendente dalla stima della utilità  che il processo è in grado di assicurare”.
Ciò che, quindi, va ben tenuto presente è lo stretto legame tra l’utilità  che si vuole conseguire con il processo e la legittimazione del soggetto ricorrente, al fine di evitare che siano ammessi come parti processuali anche i portatori di un interesse di mero fatto.
Peraltro, è del tutto evidente la profonda differenza esistente, sotto il profilo dell’interesse a ricorrere, tra l’impugnazione degli atti di una procedura concorsuale o selettiva e quella di uno strumento urbanistico generale: mentre nel primo caso il ricorrente mira al perseguimento di un’utilità  (aggiudicazione dell’appalto o posizionamento utile in graduatoria) che l’Amministrazione ha attribuito ad altro soggetto o ad altri soggetti specificamente individuati, nell’ambito di una procedura competitiva la cui ripetizione è ex se suscettibile di formare oggetto di un interesse giuridicamente qualificato e differenziato, altrettanto non può dirsi per il secondo caso, in cui l’interesse del proprietario non direttamente inciso dalle prescrizioni del P.R.G. alla rinnovazione della pianificazione non si differenzia da quello di quisque de populo ad un diverso assetto del territorio comunale (salva la sola ipotesi – comunque non ricorrente nella specie – di doglianze di carattere procedimentale suscettibili di travolgere l’intera procedura di formazione del piano, imponendone la rinnovazione ab initio)“.
Nel caso di specie, l’appellante incidentale, pur sostenendo che il Comune di Roma avrebbe illegittimamente contravvenuto al dovere di provvedere a nuova pubblicazione del P.R.G., ai sensi degli artt. 9 e 10 della legge 17 agosto 1942, n. 1150, dopo la fase di controdeduzione alle osservazioni, all’esito della quale erano state introdotte molteplici e rilevanti modifiche allo strumento adottato, non chiarisce in alcun modo come e perchè tale omissione le abbia cagionato uno specifico e immediato pregiudizio; in altri termini, non risultando precisato se e quali delle anzidette modifiche interessassero le aree in proprietà  della società  istante, di tal guisa che la mancata ripubblicazione avrebbe leso un’ipotetica sua pretesa partecipativa, impedendole di interloquire sul punto.
Analoghe considerazioni possono farsi quanto al secondo motivo di appello incidentale, dal momento che anche delle modifiche intervenute in sede di conferenza di copianificazione – con la sola possibile eccezione di quella relativa all’introduzione del contributo straordinario, che sarebbe effettivamente avvenuta in tale momento dell’iter formativo del Piano (ma il dato è contestato dall’Amministrazione, la quale evidenzia come già nel P.R.G. adottato, pur non impiegandosi la formula “contributo straordinario“, fosse contenuta la previsione della possibilità  di un concorso finanziario dei proprietari alla realizzazione di opere pubbliche) – non viene in alcun modo esplicitata l’eventuale incidenza diretta e penalizzante sui suoli di proprietà  della società  istante.
3.2.2 In disparte i rilievi in rito di cui al precedente punto 3.2.1, i motivi in questione risultano anche infondati nel merito, potendo richiamarsi quanto affermato dalla Sezione IV di questo Consiglio in occasione di precedente vicenda contenziosa conclusasi con la riforma di altra sentenza del T.A.R. laziale che aveva ritenuto sussistente il vizio de quo (cfr. sentenza 28 settembre 2009, n. 5818).
Come osservato in tale occasione “la circostanza che il legislatore regionale abbia introdotto un modulo procedimentale “speciale”, a fini di snellimento e semplificazione, per la formazione dello strumento urbanistico generale “de quo” non esclude, naturalmente, che a detto procedimento vadano comunque applicati, in quanto compatibili, i principi generali rivenienti dalla legge 7 agosto 1990, nr. 241, e dalla relativa applicazione giurisprudenziale; fra questi, vi è quello per cui l’Amministrazione che promuove il procedimento e cui spetta l’adozione del provvedimento finale (nella specie, il Comune) conserva, per tutta la durata del procedimento medesimo e fino all’adozione dell’atto conclusivo di esso, il potere di rilevare eventuali vizi di legittimità  e di sollecitarne la rimozione, se del caso disponendo la rinnovazione di attività  istruttorie ed endoprocedimentali.
Di conseguenza, anche a voler condividere l’impostazione del primo giudice secondo cui il Consiglio Comunale, investito del provvedimento di approvazione del P.R.G. e del relativo accordo di pianificazione, non avrebbe avuto – pur essendo fisicamente lo stesso organo cui è riferita la previsione del comma 5 dell’art. 66-bis – il potere di “approvare” le modifiche secondo quanto previsto da detta disposizione, non può negarsi che quanto meno esso avrebbe avuto la facoltà  di rifiutare “in toto” l’approvazione del piano, richiedendo la rinnovazione dell’istruttoria, qualora avesse ritenuto che le modifiche apportate al P.R.G. avessero comportato un sostanziale stravolgimento dello strumento precedentemente esaminato; tale facoltà , che costituisce esplicazione dell’ordinario potere di approvazione (o di non approvazione) del P.R.G. che la legge attribuisce al Consiglio Comunale, non può certo dirsi eliso o abrogato dal particolare modello procedimentale adottato dal legislatore regionale “in subiecta materia” (…)
A questo punto, quindi, il problema diventa quello della natura “sostanziale” o meno delle modifiche introdotte dalla Conferenza di copianificazione; anche su tale punto vi è diversità  di opinioni tra le parti, assumendo le Amministrazioni, e contestando la società  appellata, che si sia trattato di modifiche meramente formali e marginali.
In via di principio, neanche su questo punto può condividersi l’impostazione del giudice di prime cure (che, come detto, ha sostenuto l’irrilevanza della natura sostanziale o meno delle modifiche “de quibus”): infatti, se è vero che il comma 5 dell’art. 66-bis escludeva dall’obbligo di “approvazione” del Consiglio Comunale le sole modifiche di adeguamento ad altri strumenti di pianificazione, non può per ciò solo ritenersi che qualsiasi altra modifica fosse, invece, soggetta a tale obbligo.
Al contrario, in omaggio al principio di non aggravamento procedimentale, e tenuto conto della complessità  dell’iter delineato nella specie dalla legislazione regionale, tale da non escludere che in sede di Conferenza possano essere apportate anche modifiche formali o di dettaglio, non può ritenersi che anche queste ultime debbano sempre e comunque comportare un “ritorno” degli atti in Consiglio (dovendo al riguardo riconoscersi all’Amministrazione comunale un ragionevole margine di discrezionalità  valutativa).
Tale conclusione appare in linea anche con l’impostazione generale della stessa l.r. nr. 38 del 1999, la quale nel prevedere la procedura “ordinaria” di formazione del P.R.G. per gli altri Comuni della Regione Lazio (art. 28 segg.), pur introducendo anche in tale contesto il meccanismo dell’accordo di pianificazione (art. 32), non contempla un siffatto obbligo di ulteriore passaggio in Consiglio Comunale delle eventuali modifiche introdotte dalla Conferenza: di tal che, come correttamente osservato nell’appello della Regione Lazio, la rigorosa interpretazione del T.A.R. produrrebbe l’effetto di rendere l’iter formativo del P.R.G. del Comune di Roma pìù complesso e farraginoso di quello degli altri Comuni laziali, in contrasto con le dichiarate esigenze di semplificazione e velocizzazione che ispirano il disposto ex art. 66-bis.
(…) Tutto ciò premesso, la Sezione è dell’avviso che l’opinione espressa dalla società  appellata – e parzialmente condivisa anche dal primo giudice, malgrado l’affermazione dell’irrilevanza della problematica “de qua” -, secondo cui le modifiche apportate dalla Conferenza rivestirebbero rilevanza sostanziale, non trovi riscontro nella documentazione in atti.
Ed invero, in disparte la dubbia sussistenza di interesse a censurare gli atti di pianificazione anche sotto tale profilo (non risultando dimostrato che le modifiche in discorso abbiano interessato anche i suoli della società  odierna appellata), appare evidente che le affermazioni di quest’ultima sono ancorate a una logica pressochè esclusivamente “quantitativa”, intesa a valorizzare il mero dato numerico (numero degli articoli e dei commi delle N.T.A. oggetto di intervento della Conferenza etc.), piuttosto che la concreta incidenza delle modifiche sulle scelte pianificatorie del Comune, sulla destinazione impressa ai suoli, sulla loro suddivisione e su tutti gli altri dati qualificanti uno strumento urbanistico generale.
In tale prospettiva, da un esame comparativo delle N.T.A. del P.R.G. quali si presentavano a seguito delle controdeduzioni comunali alle osservazioni dei privati e quali risultanti dal lavoro della Conferenza, nonchè della relazione tecnica predisposta da quest’ultima, emerge che sono rimaste manifestamente inalterate non solo tutte le scelte di fondo operate in sede di adozione, ma anche quelle relative alla destinazione generale dei suoli ed al rapporto quantitativo fra le varie zone individuate dal piano; in sostanza, malgrado l’elevato numero delle modifiche apportate, le stesse hanno per lo pìù carattere formale, consistendo – come riconosciuto dalla stessa Conferenza – in semplici “errata corrige”, ovvero in riformulazioni di prescrizioni non mutate nella sostanza o in modifiche marginali intese a rendere coerenti le singole previsioni con altre norme tecniche, con quanto controdedotto a eventuali osservazioni o anche solo con l’impianto generale del P.R.G.
D’altra parte, tenuto conto della specifica competenza tecnica dei componenti la Conferenza, non desta meraviglia il fatto che uno strumento urbanistico, proveniente dalla fase delle osservazioni dei privati e delle relative controdeduzioni, richiedesse una consistente attività  di riscrittura formale, al fine di renderlo organico e coerente, specie a fronte di una realtà  urbanistica di estrema complessità  quale indubbiamente è quella del Comune di Roma (sulla quale, per vero, andrebbe anche “tarato” il giudizio correlato all’entità  numerica delle modifiche stesse)“.
Non ravvisando la Sezione valide ragioni per discostarsi dalle richiamate conclusioni nel caso che qui occupa, le stesse devono essere ritenute applicabili a fortiori anche alle modifiche intervenute all’esito della precedente fase di controdeduzione alle osservazioni dei proprietari interessati; al riguardo, richiamandosi anche il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui le modifiche che, all’esito di tale piano, impongono al Comune una nuova pubblicazione del P.R.G. sono solo quelle che comportano uno stravolgimento dello strumento adottato, ovvero un profondo mutamento dei suoi stessi criteri ispiratori, e non anche le modifiche, per quanto numerose sul piano quantitativo e incidenti in modo inteso sulla destinazione di singole aree o gruppi di aree, che comunque ne lascino inalterato l’impianto originario (cfr. Cons. Stato: Sez. III, 24 marzo 2009, n. 617; Sez. IV, 26 aprile 2006, n. 2297; id., 5 settembre 2003, n. 4980; id., 4 marzo 2003, n. 1197; id., 20 novembre 2000, n. 6178; id., 20 febbraio 1998, n. 301; id.,11 giugno 1996, n. 777).
L’appello incidentale, chiaramente preordinato ad indurre una rimeditazione rispetto al pregresso orientamento di questo Consiglio, non dimostra, tuttavia, persuasività  in tal senso.
Se nell’appello incidentale vengono illustrate le innovazioni sopravvenute rispetto allo strumento adottato, tali da imporre una nuova pubblicazione, ovvero un nuovo deliberato dell’organo consiliare dopo la conferenza di copianificazione, osserva il Collegio – ancora una volta, ribadendo l’orientamento sul punto già espresso da questo Consiglio – “come questo tipo di approccio non costituisce altro che un diverso modo di proporre quella logica meramente “quantitativa” della considerazione delle modifiche intervenute allo strumento urbanistico, che si è visto essere insufficiente allo scopo auspicato, senza peraltro riuscire a dimostrare l’assunto di base per cui nella specie si ricadrebbe nelle ipotesi eccezionali suindicate in cui è doveroso ripetere la pubblicazione del P.R.G.” (si confronti, in proposito, la pure richiamata sentenza n. 4546 del 2010).
3.3 Ulteriormente incondivisibili sono le argomentazioni a supporto del motivo di appello incidentale, con le quali viene affermata l’erroneità  della sentenza di prime cure, nella parte in cui, pur accogliendo le doglianze della parte originaria ricorrente, ha tuttavia escluso la natura tributaria del contributo straordinario di cui all’art. 20 delle N.T.A.
Al riguardo, la rilevata appartenenza di detta previsione al novero degli istituti perequativi introdotti dal Nuovo P.R.G., per le ragioni precedentemente diffusamente illustrare (cfr. sub 2.2), consente di escludere in radice che il contributo de quo – soprattutto in ragione della stretta connessione dal medesimo rivelata rispetto all’assegnazione di volumetrie edificabili aggiuntive, con riferimento alle quali viene a connotarsi in termini di corrispettività  – possa assimilarsi a un’imposizione tributaria o paratributaria.
3.4 Quanto alle censure involgenti la scelta di piano relativa all’inclusione della proprietà  nell’area dell'”Agro Romano”, esclude il Collegio che i relativi argomenti di doglianza – esclusa la scrutinabilità  di quelli risolventisi in una critica di merito amministrativo, inammissibile in sede di legittimità  – si prestino a favorevole considerazione.
Secondo l’appellante incidentale, la destinazione “Agro Romano” sarebbe stata imposta senza adeguata istruttoria e valutazione delle caratteristiche della zona: laddove, invece, dalla documentazione in prime cure depositata dall’Amministrazione emerge che si tratta di una destinazione, la cui definizione iniziava già con il Piano delle Certezze (art. 11), volta a mantenere i cicli ecologici, la tutela del paesaggio agrario e del contesto del patrimonio storico, nonchè le proporzioni tra aree edificate e non, la valutazione della quale è stata oggetto di numerose analisi nella conferenza di pianificazione.
A fronte dei relativi contenuti, le censure di parte ricorrente si risolvono in affermazioni di principio aventi natura di mera negazione delle caratteristiche silvo-agro-pastorali dell’area di riferimento, peraltro smentite dalla stessa produzione documentale che rappresenta aree quasi del tutto inedificate.
La particolare articolazione della disciplina delle zone “H” di cui alle citate NTA (sopra richiamata) osta all’accoglimento delle doglianze secondo le quali lo strumento urbanistico comporterebbe una ingiustificata compressione delle facoltà  proprietarie e della relativa utilizzabilità  delle aree, includendo gli usi consentiti oltre che le normali attività  agricole e pastorali (esercitabili in forma di impresa) anche attività  di sport, tempo libero, agriturismo, attività  estrattiva e reti tecnologiche.
Infatti, le aree di che trattasi già facevano parte delle aree agricole di cui alla Variante di Salvaguardia del 1974 e si trovavano, all’atto di adozione del N.P.R.G., in zona H2 del Piano delle Certezze; le stesse, inoltre, risultando inedificate, gravate da vincolo idrogeologico e facenti parte del PTP n. 9, Valle dell’Aniene (e, pìù recentemente ricomprese nel P.T.P.R., quale Paesaggio agrario di rilevante valore, sottoposto a vincolo paesaggistico – torrenti ed aree boschive e forestali).
Sotto il profilo delle ragioni giustificative a fondamento delle censurata scelta pianificatoria, va osservato come l’art. 74 delle N.T.A. disponga che “l’Agro romano comprende le parti del territorio extraurbano prevalentemente utilizzate per attività  produttive agricole o comunque destinate al miglioramento delle attività  di conduzione agricola del fondo e che presentano valori ambientali essenziali per il mantenimento dei cicli ecologici, per la tutela del paesaggio agrario, del patrimonio storico e del suo contesto e per un giusto proporzionalmente tra le aree edificate e non edificate al fine di garantire condizioni equilibrate di naturalità , salubrità  e produttività  del territorio”.
Se la zonizzazione di che trattasi si rivela preordinata a preservare la capacità  di produzione agricola delle aree inedificate, in essa va ulteriormente ravvisata finalità  di tutela paesaggistica ed ambientale, suscettibile di concorrere al mantenimento dell’ordinato rapporto fra porzioni del territorio comunale edificate ed ambiti ancora non interessati da interventi edificatori.
Del resto, tale modalità  di utilizzo della zonizzazione agricola già aveva formato oggetto di valutazione nel Piano delle Certezze, che includeva la zona H2 (Agro Romano) all’interno del tessuto agricolo: dovendosi, sul punto, rimandarsi alle considerazioni da questo Consiglio rassegnate con sentenza della IV, n. 4667 del 2009, segnatamente per quanto concerne la finalità  di tutela della salubrità  ambientale effettuata con la anzidetta zonizzazione.
4. In conclusione, si impone una decisione di accoglimento dell’appello principale e di reiezione dell’appello incidentale, con la conseguente riforma della sentenza impugnata nel senso della integrale reiezione del ricorso di prime cure.
5. Le spese del doppio grado di lite, liquidate come da dispositivo, vengono poste a carico della parte soccombente.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, così¬ dispone:
– accoglie l’appello principale, proposto da Roma Capitale;
– respinge l’appello incidentale, proposta da M. S.p.a.;
e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, respinge integralmente il ricorso di primo grado.
Condanna M. S.p.A., in persona del legale rappresentante, al pagamento – in favore di Roma Capitale – delle spese del doppio grado, per complessivi € 3.000,00 (euro tremila/00), oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Claudio Contessa, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Giovanni Sabbato, Consigliere
Francesco Frigida, Consigliere
Roberto Politi, Consigliere, Estensore

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5961 del 2020, proposto da G. Farma – S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alfonso Vuolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Aifa – Agenzia Italiana del Farmaco, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 02400/2020, resa tra le parti, concernente per l’annullamento della sentenza n. 2400/2020 del TAR Lazio, sez. III-quater, avente ad oggetto l’annullamento:
– del silenzio-inadempimento formatosi sull’istanza di qualificazione e di prezzo trasmessa ad AIFA in data 14.1.2019;
– per la declaratoria di accertamento:
a) dell’obbligo della AIFA di adottare il provvedimento conclusivo del procedimento di classificazione e prezzo relativo ai farmaci sopra meglio indicati, ai sensi dell’art. 12 comma 5, D.L. n. 158/2012 (Decreto Balduzzi);
b) o in subordine, dell’obbligo della AIFA di inserire il farmaco nell’accordo negoziale sottoscritto dalle parti in data 27.06.2018.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Aifa – Agenzia Italiana del Farmaco;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2020 il Cons. Antonio Massimo Marra e vista la nota 19.10.2020 con cui le parti costituite, non presenti, chiedono congiuntamente il passaggio in decisione senza discussione, nonchè di avvalersi di quanto previsto dai punti 2 e 3 del protocollo d’intesa sullo svolgimento delle udienze;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Il Tar Lazio, Sez. III Quater, ha respinto con sentenza (n. 2400/2020) ex articolo 117 c.p.a. l’istanza presentata dalla Società  G. Farma in data 14 gennaio 2019, tesa ad ottenere ai sensi dell’art. 12, comma 5, del d.l. n. 158/2012 il provvedimento conclusivo del procedimento di classificazione e prezzo relativo al farmaco “Peptazol 14 compresse 40 mg e 20 mg.” – Importazione parallela (“AIC”) dalla Polonia ed, in subordine, l’accertamento dell’obbligo dell’AIFA di inserire, il visto farmaco, nell’accordo negoziale, sottoscritto dai paciscenti in data 27 giugno 2018.
La società  premette in punto di fatto: di occuparsi della commercializzazione all’ingrosso, mediante importazione ed esportazione di prodotti farmaceutici; che, con determina 5 dicembre 2018, n. 815, l’AIFA le ha rilasciato l’autorizzazione all’importazione parallela (di seguito AIP) del visto medicinale di provenienza estera.
Soggiunge l’odierna appellante di avere sottoscritto detto accordo negoziale, della durata di un anno, in forza del quale avrebbe potuto reintrodurre nel mercato alcune specie di medicinali, già autorizzati, a seguito del blocco dell’intero settore d’importazione parallela nel biennio 2017/2018.
Con comunicazione 14 gennaio 2019, la società  appellante, ha inoltrato istanza all’AIFA, tesa all’inserimento del Peptazol nel ridetto accordo, sottoscritto dalle parti il 27.6.2018; indi, l’Autorità , ha dato avvio al procedimento, con comunicazione notificata alla società  appellante.
Detta comunicazione di avvio procedimentale è stata anch’essa impugnata dalla deducente, con separato ricorso (R.g.n. 2863/2019) al TAR del Lazio, allo stato tutt’ora pendente.
Il giudice di prime cure ha ritenuto infondato il ricorso, osservando, da un lato, che: &”il procedimento era in corso di perfezionamento per i farmaci di classe C, e, – dall’altro -, facendo richiamo a quanto statuito dal Consiglio di Stato (sentenza sez. III, n. 3877/2019), là dove era stato precisato che la normativa di riferimento (art. 12, co 5 e 6 d.l. n. 158/2012) &è chiara nel prevedere l’applicabilità  delle relative disposizioni “anche ai medicinali oggetto di importazione parallela”; &disposizioni che chiaramente postulano, in capo ad AIFA, un dovere di negoziazione del prezzo.
Avverso tale decisione la G. Farma propone appello, denunciando l’omessa pronuncia sull’obbligo a provvedere, nonchè distinti errori di giudizio in cui sarebbe incorso il TAR nella valutazione della questione.
L’appello è infondato, dovendosi ritenere immune dalle dedotte censure la sentenza del primo giudice, tenuto conto che all’istanza dell’interessata è stato dato espresso riscontro da parte dell’AIFA con la vista comunicazione di avvio del procedimento del 31 gennaio 2019.
Se è vero – in linea di principio – che, a fronte di un procedimento avviato ad istanza eteronoma, l’ Agenzia è tenuta concluderlo, mediante l’adozione di un provvedimento espresso è, del pari vero, che l’obbligo dell’amministrazione di portare a compimento il procedimento, mediante l’invocato atto espresso postula quantomeno la sussistenza di un interesse giuridicamente rilevante, concreto ed attuale per poter proporre l’azione avverso il silenzio serbato dall’Amministrazione sull’istanza di privato (Consiglio di Stato , sez. IV , 06/04/2016 , n. 1358).
Nello specifico, del tutto correttamente la motivazione della sentenza gravata ha statuito il dovere dell’AIFA di negoziare il prezzo dei medicinali di importazione parallela, come peraltro già riconosciuto dalla Sezione (sentenza Sez. III n. 3877/2019).
In altri termini, contrariamente alla prospettazione della società  appellante, i titolari AIP sono certamente tenuti alla negoziazione con AIFA.
Tale conclusione trova conferma nel chiaro tenore della previsione normativa di cui ai commi 5 e 6 dell’art. 12 del visto d.l. n. 158/2012 che dispone espressamente l’applicabilità  delle relative disposizioni anche ai medicinali oggetto d’importazione parallela.
Ne consegue che tali disposizioni postulano chiaramente – come statuito dal primo giudice, in conformità  del consolidato indirizzo giurisprudenziale – un dovere di negoziazione del prezzo.
L’appello è pertanto respinto.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante alla refusione delle spese di lite sostenute dall’amministrazione per la propria difesa in giudizio, forfettariamente liquidate in €. 1500,00, oltre oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini, Presidente
Stefania Santoleri, Consigliere
Giovanni Pescatore, Consigliere
Giulia Ferrari, Consigliere
Antonio Massimo Marra, Consigliere, Estensore

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5824 del 2020, proposto da
Iliad Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gustavo Olivieri, Filippo Pacciani, Valerio Mosca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Filippo Pacciani in Roma, via di San Nicola Da Tolentino 67;
contro
Garante Protezione Dati personali – Privacy, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Telecom Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Lirosi, Marco Martinelli, Pietro De Corato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
– della nota del GPDP del 24 giugno 2020 (prot. 23369) avente ad oggetto “Istanza di accesso ai documenti amministrativi ai sensi degli artt. 22 e ss. della legge n. 241/1990 avanzata da Iliad Italia S.p.A.” con cui il GPDP ha respinto l’istanza presentata via PEC da Iliad in data 7 aprile 2020 per l’accesso agli atti del procedimento del Garante per la protezione dei dati personali, concluso con l’adozione del provvedimento correttivo e sanzionatorio nei confronti di TIM S.p.A. del 15 gennaio 2020 (doc. n. 9256486) e di ogni altro atto connesso, presupposto o consequenziale, benchè non conosciuto, inclusi la nota del Garante per la protezione dei dati personali del 14 luglio 2020 (prot. 26268), avente ad oggetto “Istanza di accesso a memoria inviata da Tim spa il 5 giugno u.s.” e, ove occorrer possa, il “Regolamento n. 1/2006 – Accesso ai documenti amministrativi presso l’Ufficio del Garante” adottato dal Garante per la protezione dei dati personali con Deliberazione n. 34 del 26 luglio 2006, nonchè il silenzio-rigetto che si ritenga essersi formato rispetto all’istanza di accesso di Iliad.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Garante Protezione Dati personali – Privacy e di Telecom Italia S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2020 il dott. Alessandro Tomassetti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con il ricorso in epigrafe, la società  ricorrente impugna il diniego di accesso posto in essere dal Garante per la protezione dei dati personali con nota prot. n. 23369 in data 24 giugno 2020, relativamente alla richiesta di ostensione degli atti del procedimento del Garante per la protezione dei dati personali concluso con l’adozione del Provvedimento correttivo e sanzionatorio nei confronti di TIM S.p.A. del 15 gennaio 2020.
Deduce la parte ricorrente i seguenti fatti.
Con provvedimento del 15 gennaio 2020, il Garante per la protezione dei dati personali ha accertato molteplici violazioni da parte di TIM degli obblighi in materia di trattamento dei dati personali nello svolgimento delle attività  di marketing, consistenti anche nell’effettuazione di chiamate promozionali a utenti di altri operatori concorrenti (tra cui Iliad) che non avevano prestato il relativo consenso, ovvero si erano iscritti nel Registro pubblico delle opposizioni, oppure, ancora, avevano espresso la volontà  di non ricevere contatti promozionali.
Ulteriori irregolarità  nel trattamento dei dati venivano lamentate anche con riferimento all’offerta di concorsi a premi e nella modulistica sottoposta agli utenti da TIM.
A conferma della particolare gravita di tali condotte, il Garante per la protezione dei dati personali ha sottolineato che “le sopra indicate violazioni accertate nei confronti di TIM, infatti, rappresentano la riprova, da un lato, di una politica attuata dalla Società  in grave difformità  dalla disciplina vigente, peraltro sotto molteplici profili; dall’altro lato, dell’allarmante contesto in cui deve inquadrarsi il fenomeno delle chiamate promozionali indesiderate“.
Per ciò che concerne il perimetro oggettivo delle condotte illecite di TIM, il provvedimento 15 gennaio 2020 ha chiarito che esse:
– sono state poste in essere nel periodo compreso tra luglio 2018 e febbraio 2019, quando cioè Iliad aveva fatto da poche settimane il suo ingresso sul mercato italiano della telefonia mobile;
– hanno riguardato contatti commerciali per proporre sia offerte di telefonia fissa che mobile;
– solamente considerando i clienti di altri operatori (c.d. prospect), i contatti commerciali hanno avuto ad oggetto 166 campagne commerciali e coinvolto 13 milioni di utenti, raggiungendo circa 5,2 milioni di numerazioni (mentre i contatti commerciali nei confronti di utenti TIM hanno riguardato 484 campagne commerciali coinvolgendo 15 milioni di numerazioni).
L’ampia diffusione nel periodo sopra indicato di numerose campagne promozionali di TIM dirette a proporre, con modalità  illecite, offerte di telefonia mobile nei confronti di utenti di operatori concorrenti (Iliad, in primis) è stata confermata anche dal provvedimento dell’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato n. 27996 del 20 dicembre 2019, il quale ha accertato che “dalle evidenze acquisite agli atti risulta che Telecom ha commercializzato: nel periodo che va dal mese di giugno 2018 al mese di febbraio 2019, n. 8 offerte selettive di winback attraverso il canale SMS e n. 12 offerte selettive di winback attraverso il canale telefonico. Il numero complessivo di SMS inviati nel corso delle 8 campagne tramite SMS e di [5.000.000 – 15.000.000] e il numero complessivo di linee contattate nel corso delle 12 campagne telefoniche e di [1.000.000 – 5.000.000]“.
In data 29 gennaio 2020, Iliad ha presentato al Garante per la protezione dei dati personali una istanza di accesso agli atti del provvedimento dell’Autorità  in data 15 gennaio 2020. Pìù in particolare, tale richiesta era limitata “agli elenchi delle numerazioni mobili, acquisite da Codesta spettabile Autorità  nel corso del procedimento, utilizzate da TIM SpA per gli illeciti contatti commerciali e per l’effettuazione delle campagne promozionali rivolte a clienti “non” TIM in violazione delle norme a tutela dei dati personali“.
L’istanza di Iliad precisava altresì¬ che “ove agli atti del procedimento vi fossero elenchi di numerazioni contattate da TIM distinte in ragione dell’operatore di appartenenza e/o della fonte di provenienza, la presente istanza dovrà  intendersi limitata all’acquisizione dei documenti relativi ai soli clienti ILIAD. [&] per le ragioni esposte, l’interesse di Iliad è limitato alle numerazioni mobili non afferenti a clienti TIM SpA. (e, ove esistenti, solo a quelle dei clienti di ILIAD contattati da TIM), depurate – ove possibile – da ogni riferimento personale (nomi, indirizzi, cap. ecc.)“.
A rendere esplicita la propria volontà  di limitare la richiesta di accesso nei termini indicati, Iliad evidenziava inoltre che “si rimane in ogni caso a disposizione di codesta Spettabile Autorità  al fine di individuare – ove ritenuto necessario – eventuali, ulteriori misure atte a tutelare la riservatezza dei dati personali relativi alle numerazioni mobili contenute nei citati elenchi“.
In relazione alla suddetta richiesta di accesso agli atti, Iliad sosteneva di essere titolare di un interesse diretto, concreto e attuale derivante dall’esigenza di curare e difendere i propri diritti e interessi nei confronti di TIM, anche nell’ambito del giudizio civile instaurato nei confronti di controparte: “Tale condotta illecita appare sinergica e funzionalmente collegata a quella – segnalata dalla esponente nel procedimento concluso con provvedimento AGCM n. 28055 del 13.1.2020, nonchè qualificata come illecita da questo spett.le Garante nel Provvedimento 23 luglio 2015 [4260977] – consistente nell’invio da parte di TIM di SMS contenenti offerte mirate di winback ingannevoli a clienti di ILIAD anche in mancanza del necessario consenso. [&] ILIAD ha un interesse diretto, concreto e attuale ad acquisire gli elenchi relativi alle numerazioni mobili di clienti non TIM al fine di poter pienamente esercitare il proprio diritto di difesa nel giudizio per concorrenza sleale attualmente pendente innanzi al Tribunale di Milano, utilizzando i documenti richiesti allo scopo d’individuare le numerazioni mobili dei clienti ILIAD illecitamente contattati da TIM nel periodo oggetto del Provvedimento evidenziato in epigrafe“.
Con comunicazione del 26 maggio 2020, il Garante per la protezione dei dati personali richiedeva a TIM di formulare osservazioni rispetto all’istanza presentata da Iliad. A fronte della richiesta di Iliad di accedere a tali osservazioni, con nota del 14 luglio 2020, l’Autorità  negava tale accesso.
Con lettera del 24 giugno 2020, il Garante per la protezione dei dati personali rigettava integralmente l’istanza di accesso agli atti di Iliad sostenendo che:
– le campagne promozionali oggetto del provvedimento del 15 gennaio 2020 “benchè effettuate su numerazioni mobili, riguardavano esclusivamente la promozione di linea fissa/Internet casa“, e non risulterebbero, quindi, conferenti rispetto alle contestazioni di Iliad relative alle pubblicità  ingannevoli di winback nella telefonia mobile;
– in ogni caso, non vi sarebbe alcun collegamento funzionale tra le condotte di TIM sanzionate dal Garante e l’azione civile avviata da Iliad che sarebbe fondata esclusivamente sull’asserita violazione delle regole del Codice del Consumo e del Codice delle Comunicazioni elettroniche;
– Iliad non avrebbe dimostrato nè documentato la concreta utilità  che ricaverebbe dall’acquisizione della documentazione in questione;
– le telefonate ritenute illecite nell’ambito di tali campagne, eccettuati rari casi specifici, riguarderebbero utenze “referenziate” e, quindi, utenze suggerite da conoscenti delle persone contattate e non tratte dalle liste di mobile number portability, riguardo alle quali la Società  istante lamenta la illiceità  della presunta attività  di contatto;
– non sarebbe stato indicato alcun rapporto contrattuale fra Tim e Iliad avente ad oggetto la gestione di utenze telefoniche relative a clienti di quest’ultima;
– le numerazioni contenute negli elenchi utilizzati da Tim per le proprie campagne promozionali non risulterebbero distinguibili; pertanto, l’ipotizzata, necessariamente massiva e indistinta, ostensione delle stesse comporterebbe, inevitabilmente, un’indebita comunicazione dei dati relativi a clienti di società  telefoniche terze;
– l’oggetto della richiesta risulterebbe eccessivamente ampio e massivo, trattandosi di milioni di chiamate verso utenze di soggetti prospect riferite ad un ampio periodo di attività  promozionale (luglio 2018 – febbraio 2019).
Deduce la parte ricorrente la illegittimità  del provvedimento impugnato per violazione di legge ed eccesso di potere sotto molteplici profili.
Si sono costituiti in giudizio il Garante per la protezione dei dati personali e Telecom Italia S.p.a., deducendo l’infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.
Alla camera di consiglio del 20 ottobre 2020 il ricorso è stato trattenuto in decisione dal Collegio.
Il ricorso è fondato.
Come è noto, l’articolo 22 della legge sul procedimento amministrativo riconosce il diritto di accesso documentale a chiunque sia titolare di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso.
Nel caso di specie, la richiesta di accesso risulta correttamente motivata in relazione alla sussistenza di un interesse diretto, concreto e attuale da parte della società  istante a conoscere le numerazioni mobili non afferenti a clienti TIM S.p.a. depurate – ove possibile – da ogni riferimento personale
Le violazioni accertate dall’Autorità  in capo a TIM, infatti, avrebbero consentito alla stessa di coinvolgere clienti di altre società  in campagne promozionali, avvalendosi della possibilità  di contattarli telefonicamente al fine della proposizione di offerte commerciali.
Indubbiamente le campagne promozionali sono consentite, al fine di sottrarre clienti alla concorrenza, ma non possono essere svolte utilizzando abusivamente dati personali che non dovrebbero neppure essere conservati.
L’interesse della società  istante, quindi, consiste nella tutela della correttezza della dinamica concorrenziale e la legittimazione all’accesso non deriva dalla inammissibile sostituzione della società  ricorrente ai propri clienti, nei confronti dei quali sarebbe stata violata la regolamentazione sul trattamento dei dati personali, bensì¬ dalla violazione delle regole del mercato e della concorrenza che avrebbe determinato l’illecito inserimento dei clienti Iliad nelle campagne promozionali svolte da TIM (cfr. anche TAR Lazio, sez. I quater, n. 10080/2020). In tale prospettiva, dunque, non può assumere rilevanza la dedotta assenza di un rapporto contrattuale qualificato tra Iliad e TIM.
Sotto tale profilo viene in considerazione la consolidata giurisprudenza in materia di accesso agli atti detenuti da autorità  amministrative indipendenti in funzione c.d. defensionale (ossia al fine di proteggere i diritti ed interessi della parte istante, ai sensi dell’art. 24, comma 7, Legge 241/1990, oltre che dell’art. 17 del Regolamento GPDP n. 1/2006), che non richiede di dimostrare la assoluta necessità  degli atti richiesti ai fini della tutela dei diritti e interessi vantati, bensì¬ stabilisce che il diritto all’ostensione deve essere soddisfatto qualora sia dimostrata – come nella odierna fattispecie – la connessione tra gli atti di cui si richiede accesso e il diritto da tutelare, dovendosi in tal caso considerare recessive anche le eventuali esigenze di riservatezza.
Del resto, occorre anche evidenziare che il richiesto accesso non incide sulla posizione dei singoli utenti, dei quali Iliad non risulta interessata a conoscere l’identità  o altri elementi rispetto a cui gli stessi potrebbero maturare un interesse tale da essere qualificati come controinteressati; del resto, il provvedimento del Garante in data 15 gennaio 2020, non contiene alcuna indicazione relativa a singoli utenti e, conseguentemente, gli stessi non risultano nè indicati quali controinteressati, nè conoscibili da parte della odierna ricorrente.
Occorre, ancora, rilevare che l’accesso richiesto non concerne il procedimento sanzionatorio in astratto, perchè tale procedimento, in quanto tale, coinvolge esclusivamente la parte interessata e ad esso sono giuridicamente estranei i terzi. Nel caso specifico, tuttavia, deve riconoscersi l’accesso a quei documenti, pure emersi nel procedimento sanzionatorio, che sono risultati potenzialmente lesivi degli interessi della società  istante, senza la necessità  di dimostrare l’effettività  della lesione, non potendosi escludere l’accesso a documenti anche solo potenzialmente lesivi, essendo strumentale l’accesso anche alla conoscenza della effettiva lesività .
Nel procedimento sanzionatorio, quindi, non è il profilo afflittivo ad essere oggetto di accesso (la sanzione pecuniaria) quanto il profilo di accertamento della eventuale lesione dei diritti della società  interessata all’accesso, pure insito nel medesimo procedimento sanzionatorio, essendo emerse possibili scorrettezze nelle modalità  di trattamento dei dati personali dei clienti della società  interessata all’accesso; sotto tale aspetto, dunque, le argomentazioni sulla estraneità  della ricorrente al procedimento sanzionatorio sono infondate.
Neppure è ravvisabile un interesse alla riservatezza, potenzialmente leso dall’esercizio del diritto di accesso, non essendo stata richiesta la ostensione di segreti industriali della impresa, bensì¬ di documenti riferiti al trattamento dei dati personali dei clienti della società  ricorrente in sede processuale, senza toccare la sfera di riservatezza.
Quanto, poi, all’argomento secondo cui il diniego all’accesso richiesto da Iliad sarebbe giustificato dal fatto che le campagne promozionali effettuate da TIM avrebbero riguardato esclusivamente la promozione di offerte di telefonia fissa e internet (e non anche offerte di telefonia mobile) e avrebbero comportato l’utilizzo di utenze “referenziate” (ossia suggerite da conoscenti delle persone contattate), è sufficiente osservare come tali affermazioni non trovano riscontro nella documentazione depositata in atti – e, in particolare, nel provvedimento del Garante in data 15 gennaio 2020 – da cui si evince che le utenze in questione facevano riferimento a numerazioni sia fisse che mobili e a numerazioni anche non referenziate, acquisite o comunque trattate con diverse modalità  illecite.
Da ultimo, occorre osservare come la richiesta ostensione dei documenti non implica una “manipolazione” del dato ad opera del Garante – come rilevato dalla Avvocatura in sede di discussione del ricorso – sostanziandosi l’attività  in oggetto nella mera estrapolazione delle numerazioni mobili depurate, ove possibile, da ogni riferimento personale; nè, infine, può assumere rilievo la circostanza – meramente fattuale – della eccessiva onerosità  (in termini di impiego di tempo e personale dedicato) della richiesta di accesso, non trattandosi di un controllo generalizzato della documentazione quanto, piuttosto, dell’accesso a specifiche numerazioni riferite all’operatore istante (cfr. TAR Lazio, sez. I quater, n. 10080/2020).
Il ricorso, in conclusione, deve essere accolto e deve essere consentito l’accesso limitatamente alle numerazioni mobili non afferenti a clienti TIM S.p.a. (e, ove esistenti, solo a quelle dei clienti di ILIAD contattati da TIM), depurate – ove possibile – da ogni riferimento personale e, conseguentemente, ordinato al Garante per la protezione dei dati personali di provvedere all’ostensione degli atti richiesti nel termine di 30 giorni dalla comunicazione/notificazione della presente sentenza.
Le spese processuali possono essere compensate interamente tra le parti in considerazione della novità  e complessità  delle questioni dibattute.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto:
– annulla il diniego di accesso opposto dal Garante per la protezione dei dati personali;
– ordina l’ostensione degli atti richiesti nel termine di 30 giorni dalla comunicazione/notificazione della presente sentenza;
– compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Tomassetti, Presidente FF, Estensore
Mariangela Caminiti, Consigliere
Antonio Andolfi, Consigliere

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 15494 del 2018, proposto da
M.L. A., rappresentata e difesa dall’avvocato Nicola De Nisco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Marcantonio Colonna, 60;
contro
Comune di Bracciano, Bracciano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Sebastiano De Feudis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Ministero per i beni e le attività  culturali e per il turismo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,
– dell’Ordinanza di demolizione del Comune di Bracciano, Area Urbanistica e Ambiente (Area 4), n. 155 del 01.10.2018, notificata il 02.10.2018;
– del verbale n. 162/20-1 del 21.05.2018, dei Carabinieri Stazione di Bracciano, atto presupposto;
– di tutti gli atti a detti connessi, correlati, collegati, preventivi o preparatori, presupposti o conseguenti, anche se non noti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bracciano e del Ministero per i beni e le attività  culturali e per il turismo;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2020 la dott.ssa Silvia Coppari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso ritualmente notificato, la sig.ra Maria Letizia Argenti ha impugnato l’ordinanza n. 155 in data 1 ottobre 2018, con la quale il Comune di Bracciano le ha intimato, ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001, la demolizione di una serie di opere eseguite in assenza (e/o difformità ) dei necessari titoli edilizi, site “presso l’immobile identificato catastalmente con il foglio 20, particelle 631 subalterno 501, 634 subalterno 501, 805 subalterno 501, sito in via Lungolago Argenti” n. 16, destinato all’attività  commerciale di vendita souvenirs e noleggio ombrelloni denominata “Lago shop”, così¬ descritte: “realizzazione di manufatto, posto in adiacenza del chiosco, in difformità  dal permesso di costruire n. 60 del 2008, con struttura portante in legno, rivestimento ai lati con tavolato in legno, delle dimensioni di 1.00 mt circa per 0,93 mt. circa (superficie totale pari a 0,93 mq circa), con altezza di mt. 2.03 circa destinato a spogliatoio (&). Inoltre, in difformità  dal permesso di costruire n. 60 del 2008, si è rilevata la chiusura lungo il perimetro del prospetto sud e del prospetto fronte lago, mediante installazione di una pergola con struttura in ferro, rete metallica, da terra fino alla copertura del chiosco”.
1.1. Con la medesima ordinanza il Comune ha contestato altresì¬ l’abusività  della stessa struttura principale dell’attività  commerciale Lago Shop (chiosco) poichè realizzata in modo difforme dal titolo edilizio n. 60/2008, il quale avrebbe consentito solo la “realizzazione di un chiosco amovibile a carattere stagionale”, mentre la struttura in questione rivestirebbe, a far data dal 2008, “carattere permanente”, occupando “abusivamente un’area demaniale adiacente al chiosco chiusa tramite recinzione”.
1.2. La ricorrente, proprietaria del prefabbricato e titolare della relativa attività  commerciale, ha allegato:
a) di aver ereditato il chiosco in oggetto dal padre Alberto Argenti, proprietario esclusivo dello stesso a far data, almeno, dal 26.04.1970, e che tale struttura sarebbe esistita “ben prima dell’apposizione di vincoli paesaggistici sulla zona e dell’individuazione di aree di demanio statale”;
b) di aver ottenuto il permesso di costruire n. 60/2008 del 26.06.2008, per la “realizzazione di un chiosco amovibile a carattere stagionale”, nonchè l’autorizzazione paesaggistica “all’eventuale occupazione di suolo demaniale”, perfezionatasi mediante “silenzio assenso”;
c) che dalle visure catastali l’area occupata dal chiosco in questione risulterebbe afferire solo all’area di proprietà  comunale identificata dalle particelle 36 e 82 del foglio 20, sicchè non vi sarebbe alcuna occupazione dell’adiacente area demaniale “nè in modo esclusivo, nè in misura permanente”, dato il carattere stagionale del manufatto e la concessione di autorizzazione al noleggio di ombrelloni e sdraio per la fruizione della spiaggia libera;
d) che, quanto alle edificazioni costruite in adiacenza al chiosco (cabina spogliatoio di un metro quadrato e pergola (recte: pergotenda in materiale amovibile), si tratterebbe in ogni caso di manufatti funzionali all’attività  commerciale, completamente amovibili e, comunque, suscettibili di sanatoria mediante accertamento di conformità  (artt. 36 o 37 D.P.R. 380/2001).
1.3. Tanto premesso, la ricorrente ha denunciato l’illegittimità  dell’ordinanza n. 155 del 2018 suddetta: a) per violazione degli artt. 7 e 8 l. n. 241/90 per omessa comunicazione di avviso di avvio del procedimento amministrativo, violazione di legge e carenza di istruttoria; b) carenza di motivazione, eccesso di potere, difetto assoluto di istruttoria e sviamento, violazione e falsa applicazione dell’art. 181 della legge n. 42/2004; c) violazione dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 e dell’art. 15 della L.R. n. 15/2008, degli artt. 94 e 95 d.P.R. n. 380/2001, dell’art. 55 L.R. n. 38/99; d) carenza di istruttoria sulla “funzionalità  delle opere, la pertinenzialità  delle stesse e la compatibilità  con gli strumenti urbanistici ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001” ed in particolare sulla natura di “pergotenda del pergolato”; e) violazione dell’affidamento ingenerato nel privato.
2. Si costituivano in giudizio per resistere al ricorso sia il Comune di Bracciano, sia il Ministero per i beni e le attività  culturali e per il turismo per la Soprintendenza archeologia belle arti e paesaggio per l’area metropolitana di Roma.
3. Con le due ordinanze n. 673/2019 e n. 2532/2019, il Collegio chiedeva al Comune di identificare “con esattezza le caratteristiche strutturali e funzionali, oltre che la consistenza, delle opere abusive contestate nel provvedimento impugnato, anche mediante documentazione fotografica riferita allo stato attuale dei luoghi, accertando se, nella more del giudizio, dette opere siano state demolite/rimosse”, nonchè “i profili edilizi e urbanistici rilevanti, specificando la natura dell’area su cui insistono le opere in questione” e la data di realizzazione del “manufatto posto in adiacenza al chiosco”, e “della pergola con struttura in ferro”, oltre che del “chiosco” medesimo, rispetto a quella di imposizione del regime vincolistico contestato. Il Comune depositava una relazione del Capo Area urbanistica con la quale specificava che le opere abusive contestate erano: 1) “manufatto con struttura portante in legno, rivestimento ai lati con tavolato in legno, delle dimensioni di 1.00 mt circa per 0,93 mt. circa (superficie totale pari a 0,93 mq circa), con altezza di mt. 2.03 circa destinato a spogliatoio”; 2) “chiusura lungo il perimetro del prospetto sud e del prospetto fronte lago, mediante installazione di una pergola con struttura in ferro, rete metallica, da terra fino alla copertura del chiosco”. Inoltre il Comune comunicava che le stesse non erano state rimosse e che le ricerche in ordine all’eventuale preesistenza di una struttura per la rivendita dei giornali non aveva dato esiti certi.
4. Il Tribunale, malgrado le integrazioni istruttorie del Comune, riteneva indispensabile disporre una C.T.U. ai sensi dell’art. 67 c. p. a., mantenendo la sospensione dell’efficacia del provvedimento impugnato già disposta con le precedenti ordinanze nn. 673/2019 e 2532/2019, al fine di accertare le seguenti circostanze di fatto:
1) caratteristiche strutturali e funzionali di ciascun abuso contestato anche mediante documentazione fotografica riferita allo stato attuale dei luoghi, evidenziando il carattere provvisorio o meno degli abusi;
2) ricostruire tutti i profili edilizi e urbanistici rilevanti, specificando la natura dell’area su cui insistono le opere in questione;
3) acquisire tutti i titoli edilizi rilasciati in relazione all’intervento edilizio contestato, nonchè all’attività  commerciale ivi esercitata, accertando in particolare l’eventuale difformità  dell’intervento edilizio in concreto accertato rispetto al permesso di costruire n. 60 del 2008;
4) acquisire tutti i provvedimenti e gli atti citati nell’ordinanza di demolizione;
5) verificare se nelle more del giudizio siano stati eliminati gli abusi contestati ed in particolare se risultino rimossi il “manufatto posto in adiacenza al chiosco” e “la pergola con struttura in ferro”.
4.1. Il C.T.U. depositava in data 30 aprile 2020 la relazione sugli accertamenti tecnici disposti, rispondendo a tutti i quesiti.
4.2 La causa veniva ritualmente chiamata all’udienza pubblica del 13 ottobre 2020 e, a tale udienza, udita la discussione orale dei procuratori delle parti costituite, veniva trattenuta in decisione.
5. Il ricorso è fondato per i motivi e nei limiti di quanto di seguito osservato.
5.1. Va premesso che, con l’ordinanza impugnata, il Comune ha contestato che, in difformità  dal permesso edilizio n. 60/2008, siano stati realizzati: a) un chiosco inamovibile anzichè “precario”, b) una struttura portante in legno con rivestimento ai lati con tavolato di legno di dimensioni m 1,00 x 0,93 m. con altezza di 2.03 m destinato a spogliatoio; c) una pergola con struttura in ferro, rete metallica da terra sino alla copertura del chiosco.
5.2. Ebbene, il consulente ha accertato che, al momento delle operazioni peritali, sia la struttura sub b) che la pergola sub c) risultavano rimosse e che, con riferimento a quest’ultimo manufatto, sarebbe rimasta solo “una struttura posticcia di canne e filo di ferro (&) che sostengono i tralci di una pianta di vite che parte dalla spiaggia sottostante”.
5.3. Pertanto, a fronte di tale parziale ottemperanza all’ordinanza impugnata accertata dal consulente tecnico in corso di causa, non contestata dal Comune ritualmente costituito in giudizio, deve dichiararsi che il ricorso, in relazione ai manufatti descritti sub b) e sub c), è divenuto improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
6. Passando ad esaminare la contestazione di abuso edilizio concernente il preteso carattere permanente (anzichè stagionale) del manufatto principale (chiosco), la consulenza tecnica ha consentito di appurare che:
a) in relazione a tale opera è stato rilasciato il permesso di costruire n. 60/2008, il quale autorizzava la realizzazione di un chiosco in struttura prefabbricata di superficie pari a mq 32,00 con annesso locale igienico e antibagno di superficie pari a 10,00 mq.; nel titolo autorizzatorio in questione è inserita anche la seguente clausola: “L’eventuale rimozione della struttura precaria dovrà  avvenire su semplice richiesta dell’Amministrazione comunale, come da atto d’obbligo a rogito Notaio Renato Carraffa in data 20/06/2008”;
b) la proprietà  dell’area, sia dall’atto di cessione che dalla visura catastale dell’immobile, risulta intestata al Comune di Bracciano, malgrado nel permesso di costruire n. 60/2018 sia riportato che “il richiedente ha dichiarato di essere proprietario dell’immobile o comunque di aver titolo in base ad altro diritto reale o personale compatibile con l’intervento da realizzare”;
c) risulta acquisito il parere paesaggistico (pratica n. 034/08/PC ai sensi della L.R. 19/12/1995 n. 59), ritualmente trasmesso, con nota prot. n. 13059 del 9/04/2008, alla Soprintendenza per i Beni Ambientali ed Architettonici del Lazio;
d) il 15 aprile 2009 è stato presentato il Certificato di idoneità  statica;
e) il 24 aprile 2009 è stata presentata la richiesta di agibilità  ed il 15 luglio 2013 e, essendo trascorsi i 60 giorni previsti dall’art. 25, comma 3, del D.P.R. n. 380/2001 senza che il Comune di Bracciano rilasciasse il certificato di agibilità  o richiedesse documentazione integrativa, la ricorrente presentava l’attestazione/autocertificazione di agibilità .
6.1. Ebbene, sulla base delle emergenze istruttorie appena riportate, si è rivelata infondata la contestazione relativa alla pretesa assenza dell’autorizzazione paesaggistica. Inoltre, tenuto conto del fatto che la struttura del chiosco, oltre a non essere di particolare complessità , “risulta praticamente appoggiata al suolo, senza fissaggi specifici che comportino la trasmissione delle sollecitazioni orizzontali apportate da un sisma”, deve condividersi la conclusione cui è giunto il consulente secondo la quale tale manufatto non è soggetta a denuncia al Genio Civile, con conseguente insussistenza di alcuna violazione degli artt. 94 e 95 del d.P.R. n. 380/2001.
6.2. Quanto alla pretesa natura permanente e/o inamovibile del chiosco, deve rilevarsi che l’accertamento tecnico disposto in corso di causa ha evidenziato che trattasi di una struttura prefabbricata il cui ancoraggio è realizzato mediante ammorsamenti sul terreno, che non sono visibili dall’esterno. Ciò posto, deve ritenersi che la struttura così¬ congegnata, da un lato, non impedisce affatto la sua pronta amovibilità , ancorchè mediante uno smontaggio in singoli pezzi del manufatto, sicchè deve escludersi il suo carattere “permanente”; dall’altro, risulti coerente con il tipo di autorizzazione paesaggistica rilasciata alla ricorrente, in cui fra l’altro non si fa riferimento ad una attività  commerciale con carattere esclusivamente stagionale, essendo stata espressamente autorizzata: “l’installazione di un immobile amovibile da adibirsi a chiosco per uso commerciale” (cfr. determinazione n. 39/2008 del Comune di Bracciano, prot. 13059 del 9 aprile 2008).
7.1. Ne consegue che l’ordinanza impugnata, nella parte relativa alla contestata difformità  dal permesso di costruire n. 60/2008 del chiosco, è affetta da un evidente difetto di istruttoria con riguardo sia alle caratteristiche strutturali del manufatto, sia ai titoli autorizzatori rilasciati ovvero necessari per l’installazione del manufatto medesimo, sia al regime giuridico dell’area occupata, cosicchè essa risulta adottata in violazione dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001, per erroneità  dei presupposti.
8. Pertanto il ricorso va accolto e, per l’effetto, l’ordinanza n. 155/2018 deve essere annullata, in parte qua.
9. Quanto alla liquidazione del compenso al consulente tecnico, deve osservarsi che, secondo un orientamento giurisprudenziale condiviso dalla Sezione, il sistema dei parametri introdotti dal d.m. n. 140 del 2012 applicabile agli ausiliari del G.A. non è vincolante, potendo assumere un valore orientativo, “essendo imperniato su criteri soggettivi, oggettivi e funzionali” (Cons. Stato, Sez. V, 21.4.15, n. 2015; v. anche TAR Lazio, Sez. III ter, 2.9.16, n. 9496). Pertanto, alla stregua della medesima giurisprudenza, quella lasciata al «Giudice è una valutazione sostanzialmente equitativa e rimessa al suo prudente apprezzamento, soprattutto in considerazione del fatto che i parametri indicati dalla fonte normativa impiegata (l'”impegno del professionista” e l'”importanza della prestazione”, di cui all’art. 38 del d.m. n. 140 del 2012), lungi dall’offrire riferimenti numerici certi, richiedono per loro natura un giudizio ampiamente discrezionale».
9.1. Ciò posto, nella specie, avuto riguardo alla natura della prestazione oltre che al valore della controversia e al relativo esito, il compenso va determinato nella misura complessiva pari a euro 3230,00 (tremiladuecentotrenta/00) di cui euro 3.000,00 per onorari e euro 230,00 per spese, e deve essere posto definitivamente a carico del Comune soccombente, con restituzione alla parte ricorrente dell’eventuale acconto di euro 800,00, qualora già corrisposto in base all’ordinanza n. 6979/2019 suddetta.
10. Sussistono, nondimeno, i presupposti per compensare le rimanenti spese di giudizio, tenuto conto di tutte le circostanze processuali e della peculiarità  della fattispecie sottoposta a giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse e, in parte, lo accoglie ai sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla, in parte qua, l’ordinanza n. 155/2018 del Comune di Bracciano.
Liquida il compenso spettante al C.T.U. nominato, Ing. Marco De Angelis, nella misura di complessivi euro 3230,00 (tremiladuecentotrenta/00), oltre I.V.A. e contributo cassa previdenziale, ponendolo definitivamente a carico del Comune di Bracciano, con restituzione alla parte ricorrente dell’acconto di € 800,00 (ottocento/00) qualora corrisposto in base all’ordinanza n. 6979/2018.
Compensa le ulteriori spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Donatella Scala, Presidente
Silvia Coppari, Consigliere, Estensore
Roberta Mazzulla, Referendario

SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 7685 del 2020, proposto da
-OMISSIS-, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Gino Giuliano, Carlo Rienzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso Codacons Carlo Rienzi in Roma, viale Giuseppe Mazzini n. 73;
contro
Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Allocca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso gli Uffici della Avvocatura Regionale in Roma, via Marcantonio Colonna 27;
nei confronti
Ministero della Salute, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l’annullamento
– dell’Ordinanza del Presidente della Regione Lazio del-OMISSIS-(pubblicata sul Bollettino Ufficiale della Regione Lazio n. 121 del 3 ottobre 2020);
– di ogni altro atto, conseguente, consequenziale e successivo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Lazio e di Ministero della Salute;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2020 il dott. Massimo Santini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che:
a) viene impugnata l’ordinanza regionale in epigrafe indicata, adottata in tema di emergenza COVID, nella parte in cui dispone che: “1. a decorrere dalla data di pubblicazione della presente ordinanza e fino a nuova disposizione è disposto l’obbligo, su tutto il territorio regionale, di indossare la mascherina nei luoghi all’aperto, durante l’intera giornata, fatte salve le ulteriori specifiche misure di sicurezza previste nelle linee guida e nei protocolli di settore vigenti ai sensi dell’Ordinanza n. 56/2020 e delle disposizioni nazionali vigenti”;
b) i motivi di gravame possono essere così¬ sintetizzati:
b1) difetto di competenza, atteso che una simile attribuzione spetterebbe ai soli organi centrali dello Stato;
b2) in ogni caso, eccesso di potere sotto il profilo del difetto di proporzionalità  nella parte in cui si dispone un simile obbligo in modo del tutto indiscriminato, ossia senza prendere in considerazione situazioni di “isolamento sostanziale”;
c) con decreto presidenziale n. -OMISSIS-, questo Tribunale rigettava l’istanza di misure cautelari monocratiche anche in considerazione del fatto che la successiva adozione del decreto-legge n. 125 del 7 ottobre 2020, il quale reca analoghe misure di contenimento (obbligo di mascherina all’aperto), avrebbe reso in concreto improcedibile il presente ricorso;
d) si costituiva in giudizio l’intimata amministrazione regionale la quale faceva presente che, anche in forza del successivo DPCM 13 ottobre 2020 (recante analogo obbligo), la normativa regionale qui impugnata sarebbe stata di fatto superata da quella di promanazione statale;
e) parte ricorrente depositava memoria difensiva, in data 23 ottobre 2020, con cui insisteva sull’accoglimento del ricorso, e dunque sull’annullamento dell’ordinanza regionale -OMISSIS-, dal momento che quest’ultima sarebbe in contrasto con disposizioni statali (decreto-legge n. 125 del 7 ottobre 2020 e DPCM 13 ottobre 2020) le quali risulterebbero collocate ad un livello gerarchico superiore;
f) alla camera di consiglio del 27 ottobre 2020, avvisate le parti circa la possibilità  di adottare sentenza in forma semplificata, la causa veniva infine trattenuta in decisione.
Considerato che:
1. L’ordinanza impugnata della Regione Lazio (-OMISSIS-) prescrive l’obbligo di indossare la mascherina anche all’aperto, con riguardo al territorio regionale, durante l’intera giornata e senza distinzione alcuna;
2. Dal canto suo il successivo DPCM 13 ottobre 2020, adottato in forza del decreto-legge n. 125 del 7 ottobre 2020, prescrive il medesimo obbligo, in tutti i luoghi all’aperto e su tutto il territorio nazionale, ma “a eccezione dei casi in cui, per le caratteristiche dei luoghi o per le circostanze di fatto, sia garantita in modo continuativo la condizione di isolamento rispetto a persone non conviventi”;
3. Il DPCM da ultimo citato reca dunque un obbligo maggiormente circoscritto rispetto a quello imposto (in modo pìù generalizzato) dall’ordinanza regionale qui impugnata: ed infatti, mentre quest’ultima riguarda indistintamente tutti i luoghi e tutte le situazioni, il DPCM esenta da tale obbligo (mascherina anche all’aperto) quei luoghi o quelle particolari situazioni (es. strada pressochè deserta) ove il contatto tra persone non conviventi sia sostanzialmente da escludere (c.d. “isolamento sostanziale”);
4. Quanto al rapporto tra le due citate disposizioni, la difesa di parte ricorrente ritiene che l’ordinanza regionale debba essere annullata poichè in contrasto con la disposizione di matrice governativa. La difesa dell’intimata amministrazione regionale afferma al contrario che non vi sia necessità  di annullare la ridetta disposizione regionale atteso che quest’ultima sarebbe stata semplicemente “superata” da quella di cui al citato DPCM;
5. Ritiene il collegio di aderire a quest’ultima tesi: ciò in quanto nella specie occorre fare applicazione, ai fini della composizione della ridetta antinomia tra le due citate fonti (ordinanza regionale e DPCM), non al criterio “gerarchico” invocato dalla difesa di parte ricorrente ma, piuttosto, a quello “cronologico” secondo cui lex posterior derogat priori;
6. Da una attenta analisi della legislazione adottata in tema di emergenza COVID – e riallacciandosi almeno in parte a quanto già affermato da questa stessa sezione con sentenza n. 10047 del -OMISSIS- – emerge in effetti un modello di intervento normativo “a ventaglio” ove Stato e Regioni alternativamente assumono le proprie iniziative (rispettivamente, con DPCM/DM e ordinanze regionali) sulla base di un meccanismo per così¬ dire “a doppia cedevolezza”. All’interno di tale sistema normativo si assiste dunque al legittimo intervento – nel rispetto di determinati criteri, procedimenti e presupposti – anche di diversi livelli di governo (cfr. decreto-legge n. 19 del 2020 e decreto-legge n. 33 del 2020, peraltro coordinati in base a quanto previsto dal successivo decreto-legge n. 83 del 2020). Pìù in particolare:
6.1. Sulla base dei dati epidemiologici a disposizione le regioni possono introdurre, nelle more di un eventuale DPCM, misure pìù restrittive (oppure anche maggiormente ampliative, previa intesa con il Ministro della salute) rispetto a quanto in precedenza previsto dalla normativa statale adottata in materia (cfr. art. 1, comma 16, decreto-legge n. 33 del 2020). E ciò all’interno degli ambiti di intervento previsti dall’art. 1, comma 2, del decreto-legge n. 19 del 2020. Ambiti tra cui rientra, per quanto di interesse in questa sede, proprio la “adozione di misure & di prevenzione rispetto al rischio epidemiologico” [cfr. art. 1, comma 2, lettera ee), del decreto-legge n. 19 del 2020], dunque anche iniziative quali quelle concepite con la gravata ordinanza regionale (obbligo utilizzo mascherine all’aperto). Interventi regionali di questo tipo – si ripete: pìù restrittivi rispetto a quanto previsto da norme statali previgenti – possono in buona sostanza essere qualificati in termini di “cedevolezza invertita”, atteso che sono destinati ad essere superati (o caducati) da successivi DPCM che riguardino la stessa tematica (nella specie, misure di prevenzione epidemiologica);
6.2. Il successivo DPCM, qualora finalizzato a disciplinare gli stessi ambiti materiali, è così¬ destinato a superare o a far caducare pregressi interventi regionali. Allo stesso tempo esso consente, in ogni caso, che ulteriori successive iniziative regionali possano introdurre misure ancor pìù restrittive (oppure ampliative, al ricorrere di talune condizioni) rispetto alle prescrizioni governative. Una simile possibilità , da qualificare alla stregua di “cedevolezza ordinaria o pura”, è prevista sia dall’art. 3, comma 1, del decreto-legge n. 19 del 2020, sia dal citato art. 1, comma 16, del decreto-legge n. 33 del 2020;
6.3. Di qui la configurazione, come anticipato, di un sistema normativo “a ventaglio” (il quale si apre e si chiude a seconda del livello di emergenza che di volta in volta si registra) dal canto suo fondato su un meccanismo “a doppia cedevolezza”: invertita, ossia dal basso verso l’alto, allorchè siano le regioni a disciplinare taluni ambiti in attesa di eventuali interventi governativi (la stessa ordinanza qui impugnata, al paragrafo 1, afferma proprio che le contestate previsioni conservano validità  sino ad eventuali nuove misure statali); ordinaria o pura, ossia dall’alto verso il basso, allorchè sia il governo a prevedere che talune misure dal medesimo stabilite possano formare oggetto di ulteriori deroghe in peius o in melius, sulla base dei dati epidemiologici disponibili anche su base territoriale e a determinate condizioni (come l’intesa con il Ministro della salute in caso di deroghe ampliative), ad opera degli enti territoriali;
6.4. Trattasi effettivamente di un sistema normativo di non immediata intelligibilità , quanto meno per i non operatori del diritto. Trattasi in ogni caso di un sistema in piena sintonia con i principi di sussidiarietà , adeguatezza e differenziazione di cui all’art. 118 Cost., atteso che l’andamento del virus sempre pìù spesso varia – come è del resto evidente – da regione a regione;
6.5. Trattasi altresì¬ di un sistema normativo altamente mutevole – come è dimostrato dal notevole e rapido susseguirsi di DPCM e ordinanze regionali dall’inizio dell’emergenza ad oggi – ma altrettanto mutevole è l’andamento del virus, sì¬ da giustificare se non imporre l’adozione talora repentina di simili interventi regolatori (i quali debbono come noto contemperare le esigenze di tutela della salute con quelle pìù strettamente legate alla complessiva sostenibilità  del sistema economico);
7. Nei termini sopra descritti va dunque affermato che l’intervento regionale di cui in questa sede si chiede l’annullamento è senz’altro rispondente, quanto meno sul piano delle competenze esercitate, alla disciplina complessivamente descritta dai predetti art. 3, comma 1, del decreto-legge n. 19 del 2020 e art. 1, comma 16, del decreto-legge n. 33 del 2020, atteso che le previsioni in esso stabilite erano chiaramente destinate ad essere caducate o assorbite da successivi eventuali interventi di matrice governativa. Di qui il semplice superamento, delle medesime previsioni regionali, per mano del successivo DPCM 13 ottobre 2020 il quale ha funditus disciplinato il tema relativo all’obbligo di utilizzo di mascherine all’aperto. Le previsioni regionali qui oggetto di specifica contestazione, in altre parole, sono da considerarsi non illegittime (alla luce del successivo decreto-legge n. 125 del 7 ottobre 2020 e del DPCM 13 ottobre 2020) ma, piuttosto, non pìù vigenti ed efficaci sulla base del sistema normativo statale sopra partitamente descritto;
8. Nella direzione sopra indicata il ricorso deve dunque essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, atteso che le censure in esso previste si concentrano sulla ritenuta illegittimità  di regole non pìù vigenti per tutte le considerazioni sopra evidenziate.
Ritenuto pertanto di dichiarare improcedibile il presente ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, con compensazione in ogni caso delle spese di lite stante il complessivo andamento del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità .
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Riccardo Savoia, Presidente
Massimo Santini, Consigliere, Estensore
Francesca Ferrazzoli, Referendario

2. Relativamente all’art. 52 comma 3 bis l. r. Lombardia n. 12/2005 – nella parte in cui impone il rilascio di permesso di costruire per i “mutamenti di destinazione d’uso di immobili, anche non comportanti la realizzazione di opere edilizie, finalizzati alla creazione di luoghi di culto e luoghi destinati ai centri sociali” – il controllo preventivo del Comune può ritenersi ammissibile solo in quanto il mutamento di destinazione d’uso incida in modo rilevante sull’assetto territoriale, determinando un effettivo e sostanziale incremento del carico urbanistico. Se, infatti, si procedesse a un’interpretazione letterale della norma e si ritenesse il permesso di costruire necessario in ragione della sola attività  religiosa esercitata nell’immobile, il potere amministrativo non risulterebbe pìù funzionale alle esigenze urbanistiche che debbono fondare l’intervento pubblico affinchè esso sia legittimo, ma finirebbe per essere un mero strumento di controllo dell’attività  religiosa, come tale contrario alla regola contenuta all’interno dell’articolo 20 della Costituzione.