Pubblicato il 29/10/2019
N. 00528/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00222/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 222 del 2019, proposto da
Anas S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Franco Coccoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Regione Abruzzo, Ministero Beni e Attivita’ Culturali, Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per la Citta’ dell’Aquila e i Comuni del Cratere, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in L’Aquila, via Buccio Da Ranallo S. Domenico;
per l’annullamento
della nota prot. n. RA100547/19 del 1.4.2019 (provvedimento n. 7043 del 27.3.2019) della Regione Abruzzo – Dipartimento Turismo, Cultura e Paesaggio DPH, comunicata in pari data, con la quale è stato comunicato il provvedimento (parere) negativo reso dal Ministero per i Beni e le Attività  Culturali – Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per la Città  dell’Aquila e i Comuni del Cratere in ordine alla richiesta di autorizzazione, ai sensi dell’art. 146 del D.Lgs. 22.1.2004, n. 42, per i lavori di miglioramento delle condizioni di sicurezza mediante realizzazione di un nuovo svincolo con la S.S. 260 e la S.S. 80 e rettifica planoaltimetrica in località  Cermone, nei Comuni di Pizzoli e L’Aquila (doc. 1);
– della nota prot. n. 1374 del 11.3.2019 del Ministero per i Beni e le Attività  Culturali – Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per la Città  dell’Aquila e i Comuni del Cratere, con la quale è stato comunicato il preavviso di parere negativo (doc. 2);
– di tutti gli atti annessi, presupposti e/o consequenziali, ivi compresa la proposta di provvedimento espressa dalla Regione Abruzzo ai sensi dell’art. 146, comma 7, del D.Lgs. 22.1.2004, n. 42.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Abruzzo e di Ministero Beni e Attivita’ Culturali e di Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per la Citta’ dell’Aquila e i Comuni del Cratere;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2019 la dott.ssa Paola Anna Gemma Di Cesare e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso ritualmente notificato l’Anas s.p.a. premette, in punto di fatto, che: in qualità  di soggetto gestore della S.S. 80 “Del Gran Sasso d’Italia”, ha curato la redazione del progetto definitivo dei lavori di miglioramento delle condizioni di sicurezza mediante realizzazione di un nuovo svincolo con la S.S. 260 e la S.S. 80 e rettifica planoaltimetrica in località  Cermone, nei Comuni di Pizzoli e L’Aquila; si tratta di un’opera di interesse statale ricompresa nel "Programma urgente di interventi" per la “risoluzione delle criticità  connesse con la viabilità  della città  di L’Aquila" a seguito del sisma del 2009, di cui all’art. 8 dell’Ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 3805/2009; in data 2 agosto 2012 nel corso della Conferenza di servizi era acquisito il parere favorevole della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per l’Abruzzo espresso ai sensi dell’art. 146 del D.Lgs. 22.1.2004, n. 42, sicchè la Regione Abruzzo rilasciava l’autorizzazione paesaggistica (prot. n. 6663/BN66049 del 28.8.2012); con provvedimento prot. n. 8293 del 22.11.2012 del Provveditorato alle Opere Pubbliche di Lazio, Abruzzo e Sardegna, veniva perfezionata, ai sensi degli artt. 2 e 3 del D.P.R. 18.4.1994, n. 383 (che regolamenta la disciplina dei procedimenti di localizzazione delle opere di interesse statale) l’intesa Stato-Regione concernente l’opera pubblica in questione; in data 29 novembre 2017 l’Anas indiceva la procedura di gara per l’appalto dei lavori per un importo complessivo dell’investimento pubblico di circa 5, 4 milioni di euro; successivamente l’Anas con note del 25 maggio 2018, del 10 ottobre 2018 e del 21 novembre 2018 dava avvio a procedimento di conferma dell’autorizzazione paesaggistica giù  rilasciata dalla Regione; con nota prot. n. 1374 del 11.3.2019 la Soprintendenza si esprimeva negativamente in ordine al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica.
Tanto premesso, l’Anas chiede l’annullamento di tale parere negativo della Soprintendenza e ne deduce l’illegittimità  per due motivi di ricorso: violazione e falsa applicazione dell’art. 146 del d.lgs. 42/2004, violazione degli articoli 3 e ss. della legge 241 del 1990; eccesso di potere sotto vari profili.
Per resistere al ricorso si sono costituiti sia la Regione Abruzzo sia il Ministero per i beni e le attività  culturali e la Soprintendenza, i quali deducono l’infondatezza del ricorso nel merito e ne chiedono il rigetto.
Alla pubblica udienza del 23 ottobre 2019 la causa è stata riservata per la decisione.
DIRITTO
1.- Oggetto di impugnativa è il parere negativo espresso dalla Soprintendenza sulla proposta dell’Anas del 23 gennaio 2019 di rilascio del parere preventivo sul progetto per la realizzazione paesaggistica per lavori di miglioramento delle condizioni di sicurezza mediante realizzazione di un nuovo svincolo tra la SS 260 e la SS 80 in località  Cermone.
2.- Con il primo motivo di ricorso l’Anas deduce l’eccesso di potere per contraddittorietà  e illogicità  dell’autorizzazione paesaggistica, tenuto conto che il progetto aveva giù  ottenuto il parere favorevole della Soprintendenza. Se ai sensi dell’art. 146, comma 4, d.lgs 142/2004, l’autorizzazione paesaggistica ha la durata di cinque anni, in fase di conferma dell’autorizzazione scaduta la Soprintendenza esercita un rinnovato esercizio del potere di valutazione della compatibilità  paesaggistica, che dovrà  tenere conto delle modifiche fattuali medio tempore intervenute. Nella specie, secondo parte ricorrente l’illegittima valutazione deriva dal fatto che la situazione era rimasta immutata, posto che non era intervenuta alcuna modifica fattuale (il progetto era il medesimo e l’area di realizzazione non era mutata) e giuridica (nuovi strumenti urbanistici e nuova disciplina di tutela paesaggistica) rispetto alla situazione che, nel 2012, aveva dato luogo al parere favorevole della Soprintendenza.
2.1.- Il motivo è infondato.
Ai sensi dell’art. 146, comma 4, del d.lgs 22 gennaio 2004, n. 42, l’autorizzazione paesaggistica “costituisce atto autonomo e presupposto rispetto …agli altri titoli legittimanti l’intervento urbanistico-edilizio” ed “è efficace per un periodo di cinque anni, scaduto il quale l’esecuzione dei progettati lavori deve essere sottoposta a nuova autorizzazione“.
In caso di nuova richiesta di autorizzazione paesaggistica, per scadenza di quella precedentemente ottenuta, è avviato un nuovo procedimento, nell’ambito del quale l’Amministrazione compie un nuovo esercizio della propria funzione di governo del vincolo paesaggistico, con una rinnovata e attuale valutazione della situazione di fatto e di diritto.
Orbene, contrariamente a quanto presupposto dal ricorrente, la situazione, alla data della nuova istanza del 2019 non è affatto identica a quella che aveva consentito il rilascio, in data 2 agosto 2012, nel corso della Conferenza di servizi, il rilascio del parere favorevole della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per l’Abruzzo e poi il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica con provvedimento regionale prot. n. 6663/BN66049 del 28.8.2012.
Come ricordato dal ricorrente, l’opera era ricompresa nel “programma urgente di interventi” per la “risoluzione delle criticità  connesse con la viabilità  della citta di L’Aquila” di cui all’ordinanza del Presidente del Consiglio dei ministri n. 3805/2009.
In particolare, l’art. 8 della citata ordinanza dispone quanto segue: “al fine di consentire la realizzazione di interventi urgenti finalizzati alla risoluzione di criticità  connesse con la viabilità  della città  dell’Aquila ed in vista della riapertura delle scuole primarie e secondarie, dell’Università  nonchè del pieno ripristino delle attività  amministrative e produttive, altresì per garantire le necessarie connessioni alla viabilità  esterna delle aree relative alla realizzazione del progetto C.A.S.E&..” ovvero alla realizzazione di moduli abitativi destinati ad una durevole utilizzazione “il Commissario delegato ai sensi del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 6 aprile 2009 convoca, entro sette giorni dalla data della presente ordinanza, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 1 dell’ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 3760 del 30 aprile 2009, un’apposita conferenza dei servizi, alla quale sono invitate a partecipare le amministrazioni pubbliche competenti e l’ANAS, per l’approvazione di un programma urgente di interventi da realizzare sulla base della progettazione preliminare predisposta dal Dipartimento della protezione civile, anche avvalendosi del Consorzio C.A.S.E.>>.
Secondo quanto previsto dal comma 2 dell’art. 8 cit., “all’attuazione del predetto programma provvede l’ANAS, in qualità  di soggetto attuatore avvalendosi delle deroghe previste ai sensi dell’art. 3 dell’ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 3753 del 6 aprile 2009 e successive modifiche ed integrazioni”, tra le quali, tra l’altro, era espressamente prevista la deroga alle disposizioni del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 (codice dei beni culturali e del paesaggio) e del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380.
Dunque, il primo parere favorevole della Soprintendenza, reso nella Conferenza di servizi in data 2 agosto 2012, era stato espresso nel quadro ordinamentale dettato, nello specifico, dall’ ordinanza contingibile ed urgente n. 3805/2009, adottata nello stato di emergenza, decretato dal Presidente del Consiglio dei Ministri (DPCM 6 aprile 2009) in seguito al sisma del 6 aprile 2009.
Lo stato di emergenza, originariamente decretato sino alla data 31 dicembre 2010, è stato poi prorogato dapprima sino al 31 dicembre 2011 (DPCM 17 dicembre 2010) ed infine ulteriormente prorogato sino al 31 dicembre 2012 (DPCM 4 dicembre 2011).
La chiusura dello stato di emergenza è stata anticipata alla data del 31 agosto 2012 per effetto dell’i art. 67 bis, comma 1, D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 134.
Lo stato di emergenza, cessato il 31 agosto 2012, determina, da tale ultima data, l’inefficacia dell’ordinanza contingibile ed urgente n. 3805/2009, sulla base della quale doveva essere realizzata l’opera pubblica di cui si discute.
Ed invero, a norma dell’art. 5 della legge 24 febbraio 1992, n. 225, in caso di calamità  naturali, lo stato di emergenza ed il correlativo potere di adottare ordinanze in deroga ad ogni disposizione vigente (purchè nei limiti e secondo i criteri indicati nel decreto di dichiarazione dello stato di emergenza e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico) deve avere un’efficacia temporalmente limitata.
Ne consegue che la Soprintendenza, in data 2 agosto 2012 e quindi allorquando era ancora in vigore lo stato di emergenza, non poteva non rendere parere favorevole al progetto, in quanto l’ordinanza del Presidente del Consiglio dei ministri n. 3753/2009 consentiva la deroga anche alle norme del d.lgs 42/2004 e quindi, a maggior ragione alla disciplina recata dal piano regionale paesistico ambito fiume Aterno (articoli 21, 22, 23, 24).
La situazione contingibile ed urgente, cessata il 31 agosto 2012, non era quindi più¹ configurabile al momento dell’avvio da parte di Anas, nel 2018, del nuovo procedimento per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica per la realizzazione dello svincolo stradale.
Ne consegue che la Soprintendenza, non essendo più¹ efficace l’ordinanza contingibile ed urgente (O.P.C.M. n. 3805/2009), che giustificava la realizzazione dell’opera, in deroga anche alle norme a tutela dell’ambiente e del paesaggio e quindi anche a quelle contenute negli strumenti urbanistici, ha legittimamente negato il proprio parere favorevole, sulla base della incompatibilità  dell’intervento con le destinazioni d’uso previste dalle norme tecniche coordinate del piano regionale paesistico.
A fondamento delle conclusioni rassegnate, va, infatti, chiarito, che, in materia di protezione civile, la contingibilità  e la peculiarità  delle situazioni che giustificano i poteri extra ordinem, si concretizzano nel provvedimento dichiarativo dello stato di emergenza. Rispetto allo stato di emergenza, ogni provvedimento costituisce un unicum privo di astrattezza, cioè connesso ad una situazione contingente o irrepetibile. Dunque, una volta cessato lo stato di emergenza, cessa anche l’efficacia delle ordinanze contingibili ed urgenti e di tutti i provvedimenti adottati per la loro esecuzione, almeno in quanto questi ultimi abbiano assunto, in forza delle ordinanze, un’efficacia derogatoria nei confronti della legge e delle altre fonti normative.
3.- Con il secondo motivo di ricorso l’Anas si duole che la Soprintendenza si sarebbe limitata a rilevare l’incompatibilità  dell’intervento, prevista dagli articoli 21, 22, 23, 24 delle norme tecniche di attuazione, con le destinazioni d’uso previste per le zone nelle quali ricade il medesimo (zona A1 e zona A2). Si tratterebbe di una motivazione apparente, priva delle effettive ragioni di contrasto tra l’intervento proposto e i valori paesaggistici tutelati. Peraltro, gli usi individuati come compatibili sono quelli che l’Amministrazione ha preventivamente riconosciuto, per la loro tipologia, come compatibili con i valori tutelati, il che non implica che gli usi diversi da quelli individuati come compatibili siano automaticamente in contrasto con i suddetti valori. La Soprintendenza deve quindi effettuare una valutazione concreta della compatibilità  dell’intervento e non limitarsi a verificare se gli interventi rientrino o meno tra quelli indicati come compatibili. Secondo la tesi di parte ricorrente, infatti, la circostanza che la zona in questione ricada in parte in zona A1 “conservazione” e in parte in zona A2 “Conservazione parziale” delle norme tecniche (articoli 21, 22, 23, 24) non è affatto preclusiva della possibilità  di realizzare detti interventi.
3.1.- Il motivo non merita accoglimento.
Il diniego di parere positivo è adeguatamente motivato, in quanto indica le ragioni di fatto (collocazione dell’opera in zona A1 “conservazione” e in zona A2 “conservazione parziale”) e di diritto (articoli da 21 a 24 delle norme tecniche di attuazione) ostative alla realizzazione del progetto.
Nè dalle norme tecniche di attuazione disciplinanti le zone A1 e A2 destinate alla conservazione integrale e parziale si evince, come supposto dalla parte ricorrente, la possibilità  di realizzare lo svincolo stradale, atteso che nella zona A1 vigono “prescrizioni (e previsione di interventi) finalizzate alla tutela conservativa dei caratteri del paesaggio naturale, agrario e urbano&”, senza quindi possibilità  di alterazione e trasformazione del paesaggio (art. 4 del Piano regionale paesistico del Fiume Aterno).
4.- La complessità  della questione giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
-lo respinge.
-compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

SENTENZA
CASAL BERNOCCHI PRESSO ASL, presso lo studio dell’avvocato FABIO FERRARA, che la rappresenta e difende; REGIONE LAZIO in persona del Presidente pro tempore della Giunta Regionale, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA MARCANTONIO COLONNA 27 presso lo studio dell’avvocato TIZIANA CIOTOLA che la rappresenta e
difende;

avverso la sentenza n. 3566/2016 della CORTE
D’APPELLO di ROMA, depositata il 04/06/2016; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 12/07/2019 dal Consigliere Dott. MARILENA GORGONI; lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale ALBERTO CARDINO, che ha chiesto l’accoglimento dei motivi 3 e 4 di ricorso; udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. ALBERTO CARDINO che ha chiesto l’accoglimento dei motivi 3 e 4 del ricorso; udito l’Avvocato MARIA LUISA BELLINI e GIUSEPPE GRAZIOSI; udito l’Avvocato GIUSEPPE ALLOCCA per delega; udito l’Avvocato GIOVANNI VETTORI per delega orale;
FATTI DI CAUSA
La Soc. Panoramica S.r.l.-Casa di Cura Villa Pia Polispecialistica conveniva in giudizio innanzi al Tribunale di Roma la Azienda USL Roma D, oggi Asl Roma 3, e la Regione Lazio per ottenere la somma di euro 2.324.446,00 quale corrispettivo di prestazioni in eccesso rispetto a quelle programmate, o, in via subordinata, a titolo di risarcimento del danno subito a causa della omessa determinazione da parte della Regione Lazio dei criteri per remunerare prestazioni erogate in eccesso o, in via ulteriormente subordinata, ai sensi dell’art. 2041 c.c.
Il Tribunale di Roma, con sentenza n. 8709/2011, rigettava le domande dell’attrice che proponeva gravame dinanzi alla Corte di appello di Roma chiedendo la riforma integrale della sentenza impugnata, perchè essa avrebbe fondato il rigetto della domanda principale solo sul disposto dell’art. 8 quater del d.lgs. n. 502/1992 che esclude ogni obbligo delle Asl di rimborsare prestazioni erogate extra budget, omettendo di valutare che si trattava di prestazioni erogate non per elezione ma per supplenza; perchè non avrebbe esaminato il fondamento della domanda proposta a titolo risarcitorio e perchè, infine, avrebbe rigettato la domanda fondata sull’art. 2041 c.c., ritenendo assente ogni Â Â Â Â Â utilitas per la ASL.
La Corte di Appello, con sentenza n. 3566/2016, deposita il 4.6.2016, rigettava l’appello e compensava le spese. La Corte, premesso che il sistema sanitario è caratterizzato dal principio della necessaria programmazione sanitaria, realizzato con l’adozione di un piano annuale preventivo, negava il fondamento di ogni pretesa di remunerazione di prestazioni sanitarie, anche non elettive, ove la remunerazione avesse comportato il superamento del tetto massimo di spesa, definito per ogni struttura accreditata in ragione di atti di programmazione preventiva e, di conseguenza, escludeva la ricorrenza di una condotta illegittima in capo alla Asl che aveva rifiutato detta remunerazione che potesse giustificare una richiesta risarcitoria. Quanto alla asserita violazione dell’art. 2041 c.c. il giudice del gravame confermava l’assenza di utilitas per la Asl, giacchè la appellante era stata resa edotta del limite di spesa e si era impegnata a rispettarlo per mantenere l’accreditamento. La valutazione circa la ricorrenza di utilitas, dovendosi aver riguardo per l’utilità  di sistema, imponeva di considerare che le prestazioni extra budget erano incompatibili con le esigenze di controllo e di programmazione della spesa sanitaria.
La società  Panoramica propone ricorso per cassazione avverso la sentenza n. 3566/2016, fondandolo su quattro motivi, corredati di memoria.
Resistono con autonomo controricorso l’Azienda sanitaria Locale Roma 3 e la Regione Lazio. La prima si è avvalsa della facoltà  di presentare memoria.
Si dà  atto che con ordinanza n. 26062/2018 era stata disposta la trattazione della controversia in Pubblica Udienza.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. Con il primo motivo la ricorrente, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., lamenta la violazione e/o errata interpretazione dell’art. 8 quinquies lett. d dlgs. n. 502/1992 e dell’art. 19 lett.d L.R Lazio n. 4/2003, la violazione delle norme in materia di responsabilità  e inadempimento contrattuale, la violazione e/o errata applicazione dell’art. 2043 c.c.
In particolare, prospetta che l’inadempimento da parte della Regione Lazio dell’obbligo, di cui all’art. 8 quinquies del dlgs n. 502/1992, di definire i criteri per determinare la remunerazione delle strutture che abbiano erogato prestazioni eccedenti il programma preventivo concordato, e dell’obbligo, di cui all’art. 9 lett. d. della I.r. n. 4/2003, di fissare i criteri per stabilire la remunerazione delle prestazioni, anche nei casi in cui le strutture abbiano erogato prestazioni in eccesso rispetto al programma preventivo concordato, sia stato liquidato, pur essendo stato dedotto al fine di fondare la richiesta risarcitoria ex art. 2043 c.c., dal giudice a quo con la sbrigativa conclusione "non può configurarsi alcuna condotta illegittima da parte della P.A. foriera di danno ingiusto per non aver remunerato prestazioni extra budget".
2. In subordine, con il secondo motivo deduce l’omesso esame di fatti decisivi e controversi nonchè vizio motivazionale in relazione alla violazione dell’art. 115 c.p.c., ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c.
Il giudice a quo avrebbe omesso l’esame di fatti decisivi per il giudizio e controversi che la ricorrente elenca (pp. 17-18), indica quando e dove sono stati versati in atti (p. 19), allega all’odierno ricorso e di cui deduce la decisività .
3. Con il terzo motivo, ricondotto all’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., la ricorrente deduce la violazione e/o errata applicazione degli artt. 2041 e 2042 c.c. e dell’art. 9 quinquies lett. d del d.lgs. n. 502/1992 e dell’art. 19 lett. d. della L R Lazio n. 4/2003.
La ricorrente lamenta che il giudice di merito, pur avendo ritenuto ammissibile la domanda ex art. 2041 c.c. e pur facendo applicazione dei principi enunciati dalle Sezioni Unite nella sentenza n. 10798/2015, abbia contraddittoriamente ritenuto non ricorrentel’utilitasper le prestazioni erogate , extra budget adducendo la incompatibilità  ontologica di una tale utilitas, stante il budget vincolato e determinato all’atto della programmazione della spesa, in contrasto proprio con la giurisprudenza di legittimità .
4. Con il quarto motivo, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c., la ricorrente deduce l’omesso esame di un fatto decisivo e controverso nonchè un ulteriore vizio motivazionale in relazione alla violazione dell’art. 115 c.p.c. In particolare, lamenta che il giudice a quo non abbia valutato la particolare natura dei ricoveri, urgenti ed indifferibili, nonchè la provenienza da disposizioni scritte di trasferimento sottoscritte dai Pronto Soccorsi di ospedali pubblici per loro criticità , deducibili da elementi sottoposti al vaglio del giudice di merito nel ricorso si dà  conto di quando sono stati versati in atti (p. 29) che, se esaminati, avrebbero giustificato quanto meno la indennizzabilità  delle relative spese ai sensi degli artt. 2041 e 2042 c.c.
5. I primi due motivi di ricorso, esaminabili congiuntamente data la loro connessione, sono infondati.
Pur rispondendo al vero che la condotta antigiuridica fatta valere in giudizio non era quella della mancata retribuzione delle prestazioni extra budget, bensì quella derivante dal mancato ottemperamento agli obblighi di fissare i criteri per determinare la remunerazione delle prestazioni anche nei casi in cui le strutture avessero erogato prestazioni eccedenti rispetto a quelle concordate e che tali obblighi derivavano dall’ art. 8 quinquies lett. d del dlgs. n. 502/92 il quale impegnava le Regioni a definire i criteri di determinazione della remunerazione delle strutture che abbiano erogato prestazioni eccedenti quelle concordate dall’art. 19 lett. d. della Lr Lazio n. 4/2003 di analogo contenuto prescrittivo nonchè dal contratto, è altrettanto vero e prevalente che la giurisprudenza amministrativa, con orientamento costante (Cons. Stato, sez. III, 08/01/2019; n.184; Con. Stato, sez. III, 27/02/2018, n. 1206; Cons. St. Sez. III, 10/02/2016, n. 567;Cons.Stato, sez. III, 14/12/2012, n. 6432), ha precisato che l’osservanza del tetto di spesa in materia sanitaria rappresenta un vincolo ineludibile che costituisce la misura delle prestazioni sanitarie che il Servizio sanitario nazionale può erogare e che può permettersi di acquistare da ciascun erogatore privato, con la conseguenza che deve considerarsi giustificata (anche) la mancata previsione di criteri di remunerazione delle prestazioni extra budget ipotesi occorsa nella fattispecie concreta per la necessità  di dover comunque rispettare i tetti di spesa e, quindi, il vincolo delle risorse disponibili (Cons. Stato, sez. III 10/02/2016 n. 566; Con. Stato, sez. III, 10/04/2015, n. 1832).
Alla base di tale conclusione vi sono alcuni stringenti indirizzi normativi l’art. 32, comma 8, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, l’art. 12, comma 3, del d.lgs 23 dicembre 1992, n. 502 e l’art. 39 del d.lgs. 15 dicembre 1997, n. 446 (su cui. Cons. Stato, Ad. Plen., 12/04/ 2012, n. 3; Cons. Stato, 02/05/ 2006, n. 8; Consiglio Stato, sez. V, 25/01/2002, n. 418; Corte Cost. 26/05/2005, n. 200; Corte Cost. 28/07/1995, n. 416; Corte Cost. 23/07/1992, n. 356) i quali hanno disposto che, in condizioni di scarsità  di risorse e di necessario risanamento del bilancio, anche il sistema sanitario non può prescindere dall’esigenza di perseguire obiettivi di razionalizzazione finalizzati al raggiungimento di una situazione di equilibrio finanziario attraverso la programmazione e pianificazione autoritativa e vincolante dei limiti di spesa dei vari soggetti operanti nel sistema. Si tratta dell’esercizio di un potere connotato da ampi margini di discrezionalità , posto che deve bilanciare interessi diversi e per certi versi contrapposti, ovvero l’interesse pubblico al contenimento della spesa, il diritto degli assistiti alla fruizione di adeguate prestazioni sanitarie, le aspettative degli operatori privati che si muovono secondo una legittima logica imprenditoriale e l’assicurazione della massima efficienza delle strutture pubbliche che garantiscono l’assistenza sanitaria a tutta la popolazione secondo i caratteri tipici di un sistema universalistico. Occorre d’altro canto considerare che il perseguimento degli interessi collettivi e pubblici compresenti nella materia non può restare subordinato e condizionato agli interessi privati i quali, per quanto meritevoli di tutela, risultano cedevoli e recessivi rispetto a quelli pubblici; che vi è la necessità  di rivedere l’offerta complessiva delle prestazioni messe a disposizione dai soggetti privati utilizzando al meglio le potenzialità  delle strutture pubbliche al fine di garantire il loro massimo rendimento a fronte degli ingenti investimenti effettuati in termini finanziari e organizzativi.
Dato il carattere recessivo degli atti concordati e convenzionali, solo il mancato superamento del tetto di spesa dà  il diritto alla struttura sanitaria accreditata di ottenere la remunerazione delle prestazioni erogate; nel senso che esso deve essere considerato un elemento costitutivo della pretesa creditoria, con la conseguenza che quando le prestazioni erogate dalle strutture sanitarie provvisoriamente accreditate superino i tetti di spesa non vi è alcun obbligo dell’ASL di acquistare e pagare le prestazioni suddette (Cons. Stato 27/02/2018, n. 1206)).
E’ vero, insomma, che la struttura accreditata vantava un credito alla remunerazione delle prestazioni erogate, benchè extra budget, ma solo in astratto; in concreto, infatti, la remunerazione risultava inesigibile, con conseguente corretta declaratoria di non antigiuridicità  della condotta della Asl, stante la ricorrenza di un obbligo ex lege avente carattere prevalente rispetto agli accordi negoziali, risolvendosi tale obbligo in un        factum principis non imputabile, cui la ASL e la Regione non avrebbero potuto sottrarsi.
Non rileva, pertanto, la presenza di circostanze particolari, risultanti da alcuni documenti asseritamente non esaminati dal giudice a quo, perchè essi non avrebbero potuto portare ad una conclusione diversa, anche là  dove le circostanze dedotte fossero risultate fondate: in presenza di un generale divieto di remunerazione di prestazioni extra budget, la Corte capitolina non avrebbe potuto ritenere che talune prestazioni rispondenti alle caratteristiche dedotte dalla ricorrente fossero comunque rernunerabili. Anche in ragione del pertinente rilievo che alla struttura accreditata era data la possibilità  di rifiutare la prestazione, essendovi un obbligo solo per il servizio sanitario nazionale di erogare le prestazioni sanitarie all’utenza. Invece, la struttura privata accreditata non ha obbligo di rendere le prestazioni agli assistiti oltre il tetto di spesa (Cons. Stato, sez. III, 07/01/2014, n. 2; Cons. Stato, sez. V, 30/04/2003, n. 2253).
6. Il terzo e il quarto motivo sono infondati.
A prescindere dalla legittimità  della pretesa di ottenere la remunerazione di prestazioni extra budget, il thema decidendi è la ravvisabilità  di un indebito arricchimento della amministrazione sanitaria, a fronte di prestazioni sanitarie effettivamente rese, con il corrispondente depauperamento della casa di cura (che ha sostenuto i costi) e l’insussistenza della giusta causa (di tale indebito arricchimento), consistente nella specie nella non negabilità  delle prestazioni rese e nel risparmio di spesa ricavatone.
La Corte territoriale ha escluso il diritto all’indennizzo ritenendo che dato "il regime di accreditamento (…) si manifesta nella specie il difetto di Â Â Â Â Â Â utilitas (…) il sistema è tale nell’ambito del SSN che deve ritenersi in via presuntiva insussistente l’utilitas per prestazioni extra budget, in quanto appunto ontologicamente incompatibili con le esigenze di controllo e programmazione della spesa sanitaria. Sicchè l’arricchimento si connota, per utilizzare l’espressione adottata dalla Suprema Corte, come arricchimento imposto (Cass. SU 2015/10798)" (pp. 9-10).
La Corte territoriale non ha fatto buon governo della giurisprudenza di questa Corte, giacchè alla stregua di quanto chiarito proprio dalla decisione invocata dal giudice a quo il diritto all’indennizzo non necessita della prova di una utilitasda parte della Pubblica Amministrazione (Cass., Sez. Un., 26/05/2015, n. 10798); tale requisito non ha alcun fondamento normativo, i presupposti per l’azione di ingiustificato arricchimento, a prescindere dalla veste privata o pubblica del soggetto che ha conseguito rarricchimento", sono sempre e soltanto quelli previsti dal citato art. 2041 c.c.; vale a dire che l’indennizzo va liquidato nei limiti della diminuzione patrimoniale subita dall’esecutore della prestazione, con esclusione di quanto lo stesso avrebbe percepito a titolo di lucro cessante se il
rapporto fosse stato negoziale. Superando il precedente orientamento che riteneva affidata alla valutazione
discrezionale della sola amministrazione, unica legittimata ad esprimersi sulla rispondenza diretta o indiretta della cosa o della prestazione al pubblico interesse, secondo il nuovo corso giurisprudenziale, una volta provato l’oggettivo arricchimento da parte del depauperato, Vaccipiens,P.A., sfugge alla condanna soltanto se dimostra di non averlo voluto o di non esserne stata consapevole. A questi risultati conduce una "lettura dell’istituto dell’arricchimento senza causa più¹ aderente ai principi costituzionali e a quelli specifici della materia che assegnano una dimensione fattuale di evento oggettivo all’arricchimento di cui all’art. 2041 c.c., e alla relativa azione una funzione di rimedio generale a situazioni giuridiche altrimenti ingiustamente private di tutela, tutte le volte che tale tutela non pregiudichi in alcun modo le posizioni, l’affidamento, la buona fede dei terzi (cfr. Cass. Sez. Un., 8 dicembre 2008, n. 24772). In tale prospettiva il diritto fondamentale di azione del depauperato può adeguatamente coniugarsi con l’esigenza, altrettanto fondamentale, del buon andamento dell’attività  amministrativa, affidando alla stessa Pubblica Amministrazione l’onere di eccepire e provare il rifiuto dell’arricchimento o l’impossibilità  del rifiuto per la sua inconsapevolezza (c.d. arricchimento imposto)".
E le esigenze pubblicistiche di tutela delle finanze pubbliche, degradate in qualche modo, ad "espediente giurisprudenziale", sono ritenute adeguatamente coniugabili con la tutela dell’affidamento del depauperato, offrendo all’arricchito la facoltà  di provare di aver rifiutato l’arricchimento o di non averlo potuto rifiutare, perchè inconsapevole dell’eventum utilitatis.
Applicando tali principi alle prestazioni sanitarie extra budget, questa Corte ha avuto occasione di precisare che l’arricchimento imposto non è un presupposto sostitutivo del riconoscimento della utilitas da parte dell’arricchito; al contrario, "l’imposizione non comporta indennizzo alcuno a chi l’imposizione ha effettuato, secondo i principi generali contrari alla coazione/costrizione nei rapporti tra i soggetti (…). Diversamente, lo strumento indennitario dell’art. 2041 c.c., anzichè ripianare una situazione che ha perduto un corretto equilibrio economico, servirebbe per abusare delle capacità  patrimoniali del soggetto cui l’indennizzo viene richiesto".
Al fine di ravvisare l’imposizione è sufficiente che la P.A. abbia deliberato un tetto di spesa, adempiendo ai suoi obblighi di legge di "sana gestione delle finanze pubbliche" e lo abbia comunicato agli interessati; in ciù² ravvisandosi "inequivocamente il suo diniego di una spesa superiore, ovvero la sua volontà  contraria a prestazioni ulteriori rispetto a quelle il cui corrispettivo sarebbe
rientrato nel limite di spesa" : Cass. 24/04/2019, n. 12129. Sulla scorta di tale indirizzo è stata ritenuta irrilevante, ad esempio,
l’impossibilità  di dimettere i pazienti lungodegenti, perchè ove si desse rilievo a tale circostanza "si costruirebbe un vero e proprio espediente per aggirare il limite di spesa: fornire prestazioni oltre il limite di spesa renderebbe poi dovuto ugualmente il corrispettivo, soltanto sostituendogli l’"etichetta" giuridica: da adempimento d’obbligo nel sussistente rapporto a indennizzo ex art. 2041 c.c. E così la normativa che impone un limite di spesa verrebbe neutralizzata, contro il principio ermeneutico della conservazione, in quanto non esplicherebbe più¹ alcun effetto di controllo delle pubbliche finanze" e "l’entità  delle spese pubbliche sarebbe rimessa alle scelte di strutture private, anche se accreditate: il che è chiaramente insostenibile": Cass. 2019/12129, cit.
Il quid pluris dedotto nel caso di specie è che le prestazioni extra budgetà erogate non fossero state il risultato di una scelta della ricorrente, bensì l’effetto di una specifica richiesta rivoltale da alcuni Pronto soccorso di Ospedali pubblici che avevano chiesto per iscritto il trasferimento di taluni pazienti per carenza di posti letto; in altri casi si era trattato di ricoveri urgenti per parti, aborti, interventi oncologici salva vita (tipologia di prestazioni extra budget sì, ma rientranti nella tipologia di quelle programmate).
Tali circostanze risultano confermate, tant’è che le argomentazioni difensive della Regione Lazio (p. 23 del controricorso) e dell’Azienda Sanitaria Locale Roma 3 (p. 13 del controricorso) attribuiscono rilievo alla circostanza che struttura convenzionata avrebbe dovuto rifiutare i pazienti, oppure avvertire gli stessi che potevano prestare loro le cure dovute, ma non in regime convenzionato. A quel punto l’utente avrebbe potuto scegliere se rimanere nella struttura privata o servirsi della struttura pubblica.
L’interrogativo, dunque, è se le prestazioni richieste fossero rifiutabili.
La risposta è affermativa e discende oltre che dal fatto che le strutture private accreditate non hanno l’obbligo di erogare prestazioni sanitarie, come giù  rilevato, dal fatto che la richiesta, pur scritta di trasferimento dei degenti, non integrava una volontà  di impegnarsi da parte della P.A. a remunerare la prestazione extra budget, tenuto conto della necessaria subordinazione degli impegni economici degli enti pubblici al rispetto delle competenze amministrative degli organi deliberanti e degli oneri di forma previsti dalla legge (Cass. 05/07/2018, n.17600).
E quanto alle prestazioni indifferibili ed urgenti, assume rilievo, in senso opposto a quanto invocato dalla ricorrente, quanto precisato di recente da questa Corte a Sezioni unite, vale a dire che il fatto che il soggetto privato accreditato contribuisca alla "realizzazione dell’interesse pubblico, di rango costituzionale, alla salute dei cittadini e che l’attività  sanitaria esercitata dalla struttura o dal professionista accreditati si concreti nell’erogazione di un servizio pubblico" non oltrepassa un dato oggettivo: "il suo esercizio è sottoposto al potere di direzione e di controllo dell’amministrazione ed è remunerato con risorse pubbliche (…)",
In altri termini, se è innegabile che "l’instaurazione del rapporto concessorio di accreditamento comporta, in buona sostanza, l’inserimento dell’accreditato, in modo continuativo e sistematico, nell’organizzazione della P.A. relativamente al settore dell’assistenza sanitaria (…)", la natura di soggetto accreditato non costituisce vincolo per le aziende e gli enti del servizio sanitario nazionale a corrispondere la remunerazione delle prestazioni erogate al di fuori degli accordi assunti: Cass., Sez. Un., 18/06/2019, n. 16336.
Se ne conclude che nel caso in esame l’arricchimento arrecato alla P.A. deve ritenersi imposto, nel senso che alla qualificazione "imposto" deve essere dato alle stregua delle coordinate normative ed interpretative dianzi evidenziate. Pertanto, pur dovendosi correggere la motivazione della sentenza gravata nella parte in cui ha dimostrato di aver inteso l’imposizione dell’arricchimento pressochè coincidente con l’inesistenza di un risultato utile per la P.A., i motivi numeri tre e quattro del ricorso non meritano accoglimento.
7.Il ricorso va rigettato.
8. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. 9. Si dà  atto della ricorrenza dei presupposti per porre a carico della società ricorrente l’obbligo di pagamento del doppio del contributo unificato.
PQM
La Corte rigetta il ricorso e condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese in favore della Asl Roma 3 e della Regione Lazio, liquidandole, rispettivamente, in euro 12.000,00 ed in euro 9.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in euro 200,00 ed agli accessori di legge.
Ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater del d.p.r. 115 del 2002, dà  atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della società  ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso articolo 13.
Così deciso nella camera di Consiglio della Terza Sezione civile della Corte Suprema di Cassazione in data 12/07/2019.

1.- Potestà  legislativa – decreto legge – legge di conversione – natura e limiti.

2. – Art. 1-bis, comma 2, lettera e), del decreto-legge 6 luglio 2010, n. 103 – violazione dell’art. 77, secondo comma, Cost. – non sussiste.

SENTENZA

nei giudizi di legittimità  costituzionale dell’art. 1-bis, comma 2, lettera e), del decreto-legge 6 luglio 2010, n. 103 (Disposizioni urgenti per assicurare la regolarità  del servizio pubblico di trasporto marittimo ed il sostegno della produttività  nel settore dei trasporti), convertito, con modificazioni, nella legge 4 agosto 2010, n. 127, nella parte in cui inserisce l’art. 7-ter del decreto legislativo 21 novembre 2005, n. 286 (Disposizioni per il riassetto normativo in materia di liberalizzazione regolata dell’esercizio dell’attività  di autotrasportatore), promossi dal Giudice onorario di pace di Nocera Inferiore, con ordinanza del 4 settembre 2018, e dal Tribunale ordinario di Pesaro, con ordinanza del 24 gennaio 2019, rispettivamente iscritte ai numeri 9 e 75 del registro ordinanze 2019 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 6 e n. 21, prima serie speciale, dell’anno 2019.
Visti gli atti di costituzione della D. spa e della Comby Service srl in liquidazione e concordato preventivo, nonchè gli atti d’intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica e nella camera di consiglio del 25 settembre 2019 il Giudice relatore NicolಠZanon;
uditi gli avvocati Felice Laudadio e Nicola Scopsi per la D. spa, Maurizio Terenzi per la Comby Service srl in liquidazione e concordato preventivo e l’avvocato dello Stato Maria Letizia Guida per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1.- Il Giudice onorario di pace di Nocera Inferiore e il Tribunale ordinario di Pesaro, con ordinanze di analogo tenore (rispettivamente r. o. n. 9 e n. 75 del 2019), hanno sollevato, in riferimento all’art. 77, secondo comma, della Costituzione, questione di legittimità  costituzionale dell’art. 1-bis, comma 2, lettera e), del decreto-legge 6 luglio 2010, n. 103 (Disposizioni urgenti per assicurare la regolarità  del servizio pubblico di trasporto marittimo ed il sostegno della produttività  nel settore dei trasporti), convertito, con modificazioni, nella legge 4 agosto 2010, n. 127, nella parte in cui inserisce l’art. 7-ter del decreto legislativo 21 novembre 2005, n. 286 (Disposizioni per il riassetto normativo in materia di liberalizzazione regolata dell’esercizio dell’attività  di autotrasportatore).
2.- Il Giudice onorario di pace di Nocera Inferiore espone che il giudizio a quo ha ad oggetto l’opposizione promossa dalla società  I. Italia srl contro il decreto ingiuntivo emesso su istanza della ditta individuale G. V. Autotrasporti per ottenere il pagamento del corrispettivo di prestazioni di autotrasporto di merci per conto terzi.
La pretesa di pagamento soddisfatta dal decreto ingiuntivo è avanzata, in forza dell’art. 7-ter del d.lgs. n. 286 del 2005, anche contro la società  I. Italia srl, ritenuta debitrice in solido con la società  S.D. Logistica srls, in quanto quest’ultima, ricevuto un incarico di trasporto dalla società  opponente, ne avrebbe a sua volta affidato l’esecuzione alla ditta opposta.
2.1.- In punto di rilevanza, il giudice a quo richiama il citato art. 7-ter, introdotto dalla disposizione censurata, secondo cui «[i]l vettore di cui all’articolo 2, comma 1, lettera b), il quale ha svolto un servizio di trasporto su incarico di altro vettore, a sua volta obbligato ad eseguire la prestazione in forza di contratto stipulato con precedente vettore o direttamente con il mittente, inteso come mandante effettivo della consegna, ha azione diretta per il pagamento del corrispettivo nei confronti di tutti coloro che hanno ordinato il trasporto, i quali sono obbligati in solido nei limiti delle sole prestazioni ricevute e della quota di corrispettivo pattuita, fatta salva l’azione di rivalsa di ciascuno nei confronti della propria controparte contrattuale. E’ esclusa qualsiasi diversa pattuizione, che non sia basata su accordi volontari di settore».
Ritiene, perciù², che tale disposizione debba necessariamente applicarsi al giudizio a quo, in quanto la ditta creditrice avrebbe esercitato proprio l’azione diretta ivi prevista, «nei confronti del committente e del vettore in solido».
Aggiunge che la creditrice è in possesso del requisito richiesto ai sensi dell’art. 2 comma 1, lettera b), del d.lgs. n. 286 del 2005, svolgendo l’attività  di trasporto in modo professionale e non strumentale ad altre attività  e che, inoltre, è documentata la sua iscrizione nel registro delle imprese quale impresa individuale che esercita, appunto nel modo suddetto, l’attività  di autotrasporto di merci su strada, per conto di terzi, verso il pagamento di un corrispettivo.
Espone, ancora, che le prestazioni da cui trae origine il credito azionato in monitorio sono state tutte eseguite nell’anno 2015 e che nelle schede di trasporto, allegate alle fatture poste a base della richiesta di decreto ingiuntivo, emesse dalla società  I. Italia srl, risulta indicato tanto il vettore S.D. Logistica srls quanto il subvettore G. V. Autotrasporti.
La declaratoria d’incostituzionalità  della disposizione censurata, dunque, «farebbe venire meno la legittimazione del sub-vettore nei confronti del committente, in mancanza di un contratto tra loro».
2.2.- Quanto alla non manifesta infondatezza della questione, il rimettente ritiene che la Corte costituzionale, con le sentenze n. 32 del 2014 e n. 22 del 2012, nonchè con l’ordinanza n. 34 del 2013, abbia chiarito che la legge di conversione deve avere un contenuto omogeneo a quello del decreto-legge, in quanto l’art. 77, secondo comma, Cost. presuppone «un nesso di interrelazione funzionale tra decreto-legge, formato dal Governo ed emanato dal Presidente della Repubblica, e legge di conversione, caratterizzata da un procedimento di approvazione peculiare rispetto a quello ordinario». La legge di conversione, infatti, segue un iter parlamentare semplificato e caratterizzato dal rispetto di tempi particolarmente rapidi, che si giustificano alla luce della sua natura di legge funzionalizzata alla stabilizzazione di un provvedimento avente forza di legge, emanato provvisoriamente dal Governo e valido per un lasso temporale breve e circoscritto. Proprio dalla sua connotazione di «legge a competenza tipica», la giurisprudenza costituzionale avrebbe ricavato limiti alla emendabilità  del decreto-legge, nel senso che la legge di conversione non potrebbe aprirsi a qualsiasi contenuto ulteriore, sicchè l’inclusione di emendamenti e articoli aggiuntivi che non siano attinenti alla materia oggetto del decreto-legge, o alle finalità  di quest’ultimo, determinerebbe un vizio della legge di conversione in parte qua.
Il rimettente aggiunge che la giurisprudenza costituzionale non esclude, in linea generale, che le Camere possano apportare emendamenti al testo del decreto-legge, ma censura «l’uso improprio di tale potere», che si verificherebbe ogniqualvolta si introduca una disciplina del tutto estranea, e ciù² anche nel caso di provvedimenti governativi ab origine a contenuto plurimo. Proprio in relazione a quest’ultima tipologia di atti, espone ancora il giudice a quo, la giurisprudenza costituzionale esigerebbe che ogni ulteriore disposizione introdotta in sede di conversione sia strettamente collegata ad uno dei contenuti giù  disciplinati dal decreto-legge ovvero alla ratio dominante del provvedimento originario considerato nel suo complesso.
In definitiva, per il giudice a quo, dalla giurisprudenza costituzionale si trarrebbe la conclusione che le norme aggiunte in sede di conversione, ove siano «del tutto eterogenee al contenuto o alle ragioni di necessità  e urgenza proprie del decreto», devono ritenersi illegittime «perchè esorbitano dal potere di conversione attribuito dalla Costituzione al Parlamento».
Ciù² posto, il rimettente osserva che il d.l. n. 103 del 2010, titolato «Disposizioni urgenti per assicurare la regolarità  del servizio pubblico di trasporto marittimo», era stato emesso sulla base di presupposti di necessità  ed urgenza, così esplicitati nel preambolo: a) «considerata la necessità  di completare la procedura di dismissione dell’intero capitale sociale di Tirrenia di Navigazione S.p.A. e, nel contempo, di assicurare l’esatto adempimento delle obbligazioni derivanti dalle convenzioni di pubblico servizio di trasporto marittimo fino al 30 settembre 2010, data della loro scadenza stabilita dalla legge»; b) «ritenuta la straordinaria necessità  ed urgenza di assicurare la regolarità  del servizio pubblico di trasporto marittimo e, nel contempo, la continuità  territoriale con le isole, con particolare riguardo al periodo di picco del traffico estivo».
Alla luce di tali finalità , dunque, la disposizione di cui all’art. 7-ter del d.lgs. n. 286 del 2005, aggiunta in sede di conversione del d.l. n. 103 del 2010 con la legge n. 127 del 2010, nell’introdurre «l’azione diretta del vettore che ha svolto un servizio di trasporto su incarico di altro vettore nei confronti di tutt[i] coloro che hanno ordinato il trasporto, con riferimento all’attività  di autotrasporto di merci per conto di terzi», sarebbe «completamente scollegata» dai contenuti giù  disciplinati dal decreto-legge, riguardanti esclusivamente la necessità  di assicurare la regolarità  del servizio pubblico di trasporto marittimo. Verrebbe, dunque, a mancare del tutto il nesso di interrelazione funzionale tra la disposizione censurata e quelle originarie del decreto-legge, con conseguente violazione dell’art. 77, secondo comma, Cost., «essendo stata immessa nell’ordinamento una disciplina estranea ai contenuti ed alle finalità  del decreto-legge».
3.- Il Tribunale ordinario di Pesaro espone che il giudizio a quo nasce dall’opposizione proposta dalla società  D. spa avverso il decreto ingiuntivo emesso in favore della società  Comby Service srl per il pagamento di somme a titolo di corrispettivo per prestazioni di autotrasporto di merci. Il rimettente evidenzia che le prestazioni oggetto del titolo monitorio sono state eseguite dalla società  creditrice, tra il 31 maggio 2013 e il 2 gennaio 2014, in favore della società  Logipi spa, in qualità  di vettore a sua volta incaricato dalla società  committente D. spa. La società  Comby Service srl, dunque, ha agito, oltre che nei confronti della società  Logipi spa, anche contro la committente D. spa, quale obbligata in solido in forza dell’art. 7-ter del d.lgs. n. 286 del 2005.
3.1.- In punto di rilevanza della questione, il rimettente evidenzia che il decreto ingiuntivo ottenuto nei confronti della società  D. spa, e da quest’ultima opposto, risulta «poggiare unicamente sulla ritenuta applicabilità  dell’art. 7-ter» del d.lgs. n. 286 del 2005, che attribuisce al vettore un’azione diretta nei confronti di tutti coloro che hanno ordinato il trasporto, «in tal modo rendendoli obbligati in solido», essendo incontestata, tra le parti del giudizio a quo, «l’assenza di ogni rapporto contrattuale diretto tra l’ingiungente Comby Service srl e l’intimata D. spa».
Aggiunge il rimettente che la disposizione censurata è applicabile alla fattispecie concreta sottoposta al suo vaglio, dal momento che «la parte ingiungente/creditrice» è impresa esercente attività  di autotrasporto di cose per conto terzi, iscritta all’apposito albo, in tal modo risultando soddisfatto il requisito di cui all’art. 2, comma 1, lettera b), del d.lgs. n. 286 del 2005. Infine, riferisce sempre il rimettente, dalle fatture versate agli atti del giudizio a quo risulta che la società  Comby Service srl ha svolto attività  di trasporto di merci su strada su incarico diretto del vettore Logipi spa e per conto della società  D. spa «pur non avendo con questa ultima un formale contratto».
In definitiva, «[i]n assenza della norma citata», nessuna pretesa avrebbe potuto essere avanzata verso D. spa.
3.2.- Quanto alla non manifesta infondatezza della questione sollevata, secondo il Tribunale ordinario di Pesaro, per la giurisprudenza costituzionale (sono citate le sentenze n. 94 del 2016 e n. 22 del 2012), l’art. 77, secondo comma, Cost. presuppone un nesso di interrelazione funzionale tra decreto-legge e legge di conversione, quest’ultima caratterizzata da un procedimento di approvazione peculiare rispetto a quello ordinario, e «articolato secondo un iter parlamentare semplificato e caratterizzato dal rispetto di tempi particolarmente rapidi», trattandosi di legge «funzionalizzata alla stabilizzazione di un provvedimento avente forza di legge, emanato provvisoriamente dal Governo in presenza dei requisiti di necessità  ed urgenza e perciù² valido per un lasso temporale breve e circoscritto». Tale peculiare «conformazione» imporrebbe, quindi, «limiti di emendabilità  del decreto», onde evitare che l’iter semplificato di approvazione possa essere «sfruttato» per scopi affatto estranei a quelli posti a base dell’atto con forza di legge. L’inclusione di emendamenti non attinenti alla materia oggetto del decreto-legge o alle finalità  di quest’ultimo, dunque, determinerebbe un vizio della legge di conversione. Il suddetto «principio di omogeneità », continua ancora il rimettente, non escluderebbe l’inserzione di emendamenti, purchè coerenti rispetto ad almeno uno dei contenuti giù  disciplinati dal decreto-legge «ovvero alla ratio dominante del provvedimento originario considerato nel suo complesso». In caso contrario, l’eterogeneità  delle disposizioni aggiunte in sede di conversione determinerebbe un vizio procedurale e la violazione del parametro costituzionale evocato.
L’art. 7-ter del d.lgs. n. 286 del 2005, aggiunto in sede di conversione del d.l. n. 103 del 2010, nell’introdurre in favore del vettore un’azione diretta nei confronti di tutti coloro che hanno ordinato il trasporto, presenterebbe, appunto, un contenuto eterogeneo rispetto a quello iniziale del decreto-legge, originariamente composto da due soli articoli e recante, come indicato dal titolo, «Disposizioni urgenti per assicurare la regolarità  del servizio pubblico di trasporto marittimo». Il rimettente riproduce il tenore testuale dell’originario preambolo, nei termini giù  in precedenza illustrati, ed evidenzia che le lettere a), b), c), d) dell’art. 1 «(di fatto l’unico regolante la materia suddetta posto che l’art. 2 concerneva solo l’entrata in vigore della disciplina)» recavano una serie di disposizioni – relative all’assetto societario dei soggetti coinvolti dalla procedura di dismissione del capitale della società  Tirrenia di Navigazione spa, alla loro responsabilità , ai loro rapporti patrimoniali – da osservare «[n]elle more del completamento della procedura di dismissione» e in considerazione «del preminente interesse pubblico connesso alla necessità  di assicurare la continuità  del servizio pubblico di cabotaggio marittimo».
L’inserimento, in sede di conversione, del citato art. 7-ter ad opera della disposizione censurata appare, a giudizio del Tribunale ordinario di Pesaro, «completamente distonico rispetto tanto all’oggetto originario (posto che l’emendamento riguarda l’autotrasporto su strada di merci per conto terzi e non pubblici servizi di trasporto marittimo) quanto alla finalità  del decreto (posto che questo era solo rivolto ad assicurare – durante le fasi di dismissione della società  Tirrenia di Navigazione spa – l’esatto adempimento delle obbligazioni derivanti dalle convenzioni di pubblico servizio di trasporto marittimo e con esso la continuità  del servizio pubblico di cabotaggio marittimo e non certo a favorire, mediante ampliamento dei soggetti passivi, il pagamento delle prestazioni eseguite dal subvettore nel rapporto privatistico di trasporto di merci su strada)».
Non a caso, osserva conclusivamente il rimettente, «lo stesso Parlamento ha dovuto modificare, in sede di conversione, il titolo iniziale del decreto-legge», ampliandolo con l’aggiunta delle parole «ed il sostegno della produttività  nel settore dei trasporti», ciù² che non sarebbe stato necessario ove le modifiche apportate fossero state coerenti con l’oggetto originario.
3.3.- Nel giudizio iscritto al r. o. n. 75 del 2019 si è costituita la società  D. spa, parte del giudizio principale, aderendo alle argomentazioni esibite nell’ordinanza di rimessione a sostegno della dichiarazione di illegittimità  costituzionale della disposizione censurata, aggiungendo che l’assenza di omogeneità  tra decreto-legge originario ed emendamenti aggiunti in sede di conversione sarebbe stata evidenziata anche nel corso della discussione parlamentare.
Secondo tale parte, inoltre, sarebbe sindacabile anche la carenza dei requisiti «della straordinarietà  del caso di necessità  e d’urgenza», richiamando, a questo proposito, la pertinente giurisprudenza costituzionale.
3.4.- Nel medesimo giudizio si è costituita anche la società  Comby Service srl, altra parte del giudizio principale, sostenendo la non fondatezza – e prima ancora l’inammissibilità  – della questione di legittimità  costituzionale sollevata dal Tribunale ordinario di Pesaro.
4.- E’ intervenuto in entrambi i giudizi il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, concludendo per la non fondatezza della questione.
Ha rilevato che la disposizione introdotta in sede di conversione attribuisce al trasportatore, che abbia svolto un servizio di trasporto merci su incarico di un altro vettore, la possibilità  di agire per il pagamento del corrispettivo nei confronti di tutti coloro che hanno ordinato il trasporto.
Evidenzia ancora l’Avvocatura generale dello Stato che il d.l. n. 103 del 2010 è stato adottato al fine di fronteggiare la grave crisi finanziaria in cui versava la società  Tirrenia di Navigazione spa e per garantire, al contempo, l’interesse pubblico connesso alla necessità  di assicurare la continuità  del servizio pubblico di cabotaggio marittimo, tanto che si prevedeva la nomina, con decreto ministeriale, di un amministratore unico e la concessione di finanziamenti alla medesima società  per sostenere le spese correnti.
In sede di conversione, con emendamento governativo, si è avuta l’aggiunta di norme a sostegno della produttività  nel settore dei trasporti, tra cui anche quella oggetto di censura, giustificate – a giudizio dell’interveniente – dalla grave crisi in cui versava anche il settore dell’autotrasporto: in tale contesto, l’azione diretta introdotta con la disposizione censurata avrebbe costituito una «risposta immediata ed urgente alla situazione di fallimenti a catena delle imprese di autotrasporto che, nella maggior parte dei casi, erano generati da mancati pagamenti dei corrispettivi ai vettori finali del trasporto».
A parere dell’Avvocatura dello Stato (che pure richiama, sul punto, la sentenza n. 22 del 2012 e le successive pronunce n. 186 del 2015, n. 251 e n. 32 del 2014, n. 34 del 2013), la violazione dell’art. 77, secondo comma, Cost. non si sostanzierebbe semplicemente nell’introduzione di modifiche all’impianto normativo originario del provvedimento – rimanendo questa una legittima facoltà  delle Camere in sede di conversione del decreto-legge – quanto, piuttosto, nell’alterazione dell’originario scopo del provvedimento d’urgenza, in mancanza, evidente o manifesta, di ogni nesso di interrelazione tra le disposizioni incorporate nella legge di conversione e quelle dell’originario decreto-legge. Nel caso di specie, non ricorrerebbero le condizioni per un accoglimento della questione sollevata dal rimettente, non potendosi definire la disposizione censurata “totalmente estranea” o addirittura “intrusa”.
Del resto, osserva ancora l’interveniente, i regolamenti parlamentari attribuirebbero all’aula, specialmente al Senato della Repubblica, «un vero e proprio controllo di legittimità  nei confronti del disegno di legge di conversione», anche in ordine al requisito della sostanziale omogeneità  delle norme contenute in quest’ultima. Nel caso di specie, dagli atti parlamentari concernenti il disegno di legge di conversione del decreto-legge n. 103 del 2010 (Atto Senato n. 2262), emergerebbe che l’emendamento n. 1.10.100, con il quale il Governo ha introdotto anche la disposizione censurata, venne dichiarato ammissibile dal Presidente del Senato della Repubblica e che il titolo originario del decreto-legge venne modificato durante l’iter di conversione, con l’aggiunta delle parole «ed il sostegno della produttività  nel settore dei trasporti», proprio «per ribadire la generalità  delle misure introdotte a sostegno di tutti i settori del trasporto di merci».
A parere dell’Avvocatura dello Stato, dunque, la legge di conversione si porrebbe «in termini di coerenza contenutistica e teleologica con il decreto-legge n. 103 del 2010», non potendosi ravvisare alcuna estraneità  della disciplina introdotta dalla prima nel corso della conversione del secondo, idonea ad interrompere il legame essenziale tra i due atti.
5.- Nel giudizio iscritto al r. o. n. 75 del 2019 la società  D. spa ha depositato memoria illustrativa in data 28 agosto 2019.
La prima parte della memoria riporta ampi stralci tratti dalle motivazioni delle pronunce della Corte costituzionale in tema di sindacato sui presupposti di necessità  e urgenza dei decreti-legge e di inidoneità  della legge di conversione a sanare eventuali vizi.
La restante parte della memoria riproduce, invece, la giurisprudenza costituzionale in materia di necessaria omogeneità  tra disposizioni originarie del decreto-legge e disposizioni aggiunte in sede di conversione.
Nell’apparato di note vengono riportati larghi estratti della discussione parlamentare che accompagnò l’introduzione della disposizione censurata ad opera della legge di conversione del d.l. n. 103 del 2010.
Vengono, quindi, sviluppati gli argomenti giù  esibiti nell’atto di costituzione e che riprendono, essenzialmente, i contenuti delle ordinanze di rimessione.
Viene, poi, sottolineata la distinzione tra la disciplina del trasporto terrestre o marittimo (pubblico o privato), da un lato, e la disciplina del pagamento del corrispettivo, dall’altro: mentre la prima riguarderebbe «aspetti generali dell’attività  intesa in senso oggettivo», la seconda concernerebbe «la regolamentazione della vicenda contrattuale», con norme di natura processuale e non sostanziale (come quelle contenute nell’originario decreto-legge).
Sulla base di queste argomentazioni, detta parte insiste per la declaratoria d’incostituzionalità  della disposizione censurata.

Considerato in diritto

1.- Il Giudice onorario di pace di Nocera Inferiore e il Tribunale ordinario di Pesaro sollevano, in riferimento all’art. 77, secondo comma, della Costituzione, questione di legittimità  costituzionale dell’art. 1-bis, comma 2, lettera e), del decreto-legge 6 luglio 2010, n. 103 (Disposizioni urgenti per assicurare la regolarità  del servizio pubblico di trasporto marittimo ed il sostegno della produttività  nel settore dei trasporti), convertito, con modificazioni, nella legge 4 agosto 2010, n. 127, nella parte in cui inserisce l’art. 7-ter del decreto legislativo 21 novembre 2005, n. 286 (Disposizioni per il riassetto normativo in materia di liberalizzazione regolata dell’esercizio dell’attività  di autotrasportatore).
Il primo periodo della disposizione da ultimo citata prevede che «[i]l vettore [&], il quale ha svolto un servizio di trasporto su incarico di altro vettore, a sua volta obbligato ad eseguire la prestazione in forza di contratto stipulato con precedente vettore o direttamente con il mittente, inteso come mandante effettivo della consegna, ha azione diretta per il pagamento del corrispettivo nei confronti di tutti coloro che hanno ordinato il trasporto, i quali sono obbligati in solido nei limiti delle sole prestazioni ricevute e della quota di corrispettivo pattuita, fatta salva l’azione di rivalsa di ciascuno nei confronti della propria controparte contrattuale».
Entrambi i giudizi a quibus nascono – proprio in conseguenza dell’esercizio dell’azione diretta prevista dall’art. 7-ter del d.lgs. n. 286 del 2005 – dall’opposizione proposta dai committenti di un trasporto di merce su strada contro il decreto ingiuntivo richiesto ed ottenuto, anche nei loro confronti, dai subvettori incaricati dai vettori principali e da questi ultimi non ricompensati per le prestazioni eseguite.
Secondo i giudici rimettenti, l’art. 7-ter del d.lgs. n. 286 del 2005, aggiunto in sede di conversione del d.l. n. 103 del 2010, nell’introdurre in favore del subvettore un’azione diretta nei confronti di tutti coloro che hanno ordinato il trasporto di merci su strada, presenterebbe un contenuto del tutto eterogeneo rispetto a quello iniziale del decreto-legge, originariamente recante, come indicato dal titolo, disposizioni urgenti per assicurare – nel periodo di maggior traffico estivo – la regolarità  del servizio pubblico di trasporto marittimo, e incidenti sull’assetto societario dei soggetti coinvolti dalla procedura di dismissione del capitale della società  Tirrenia di Navigazione spa, sulla loro responsabilità  e sui loro rapporti patrimoniali.
La disposizione censurata è stata aggiunta, come ricordato, in sede di conversione dell’originario decreto-legge, soprattutto allo scopo di rimediare alla crisi in cui versava il settore delle imprese di trasporto di più¹ modeste dimensioni. Ad avviso dei rimettenti, tuttavia, nel prevedere una disciplina dell’azione diretta nell’ambito dell’autotrasporto di cose per conto di terzi, essa sarebbe completamente disomogenea rispetto ad oggetto e scopi originari del provvedimento d’urgenza.
Di qui, la prospettata violazione dell’art. 77, secondo comma, Cost., in base alla giurisprudenza di questa Corte, ampiamente richiamata dai giudici a quibus.
2.- In considerazione dell’identità  della disposizione censurata e del parametro evocato, i giudizi vanno riuniti, per essere definiti con un’unica decisione.
3.- In via preliminare va evidenziato che la società  D. spa, nella memoria di costituzione, ha prospettato anche la carenza dei requisiti della straordinarietà  ed urgenza di provvedere con decreto-legge, richiamando giurisprudenza di questa Corte in ordine all’inidoneità  della legge di conversione a sanare il vizio di difetto originario di tali presupposti.
Trattasi, perà², di censure che il Tribunale ordinario di Pesaro non ha inteso proporre nell’atto di promovimento. Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, non possono essere presi in considerazione ulteriori profili di illegittimità  costituzionale dedotti dalle parti oltre i limiti dell’ordinanza di rimessione; e ciù² sia che siano stati eccepiti, ma non fatti propri dal giudice a quo, sia che siano diretti ad ampliare o modificare successivamente il thema decidendum, una volta che le parti si siano costituite nel giudizio incidentale di costituzionalità  (ex multis, da ultimo, sentenze n. 206, n. 141, n. 96 e n. 78 del 2019).
Di tali censure questa Corte non deve perciù² occuparsi.
4.- Così precisata, la questione non è fondata.
4.1.- Va ribadito che la legge di conversione rappresenta una legge funzionalizzata e specializzata, che non può aprirsi a oggetti eterogenei rispetto a quelli originariamente contenuti nell’atto con forza di legge (da ultimo sentenza n. 181 del 2019). Essa ammette soltanto disposizioni coerenti con quelle originarie, essenzialmente per evitare che il relativo iter procedimentale semplificato, previsto dai regolamenti parlamentari, possa essere sfruttato per scopi estranei a quelli che giustificano il decreto-legge, a detrimento delle ordinarie dinamiche di confronto parlamentare (sentenze n. 32 del 2014 e n. 22 del 2012).
La giurisprudenza di questa Corte ha peraltro precisato che un difetto di omogeneità , in violazione dell’art. 77, secondo comma, Cost., si determina solo quando le disposizioni aggiunte in sede di conversione siano totalmente «estranee» o addirittura «intruse», cioè tali da interrompere ogni correlazione tra il decreto-legge e la legge di conversione (sentenza n. 251 del 2014). Si è, inoltre, affermato che solo la palese «estraneità  delle norme impugnate rispetto all’oggetto e alle finalità  del decreto-legge» (sentenza n. 22 del 2012) oppure la «evidente o manifesta mancanza di ogni nesso di interrelazione tra le disposizioni incorporate nella legge di conversione e quelle dell’originario decreto-legge» (sentenza n. 154 del 2015) possono inficiare di per sì© la legittimità  costituzionale della norma introdotta con la legge di conversione (sentenza n. 181 del 2019).
Ancora, si è chiarito che la coerenza delle disposizioni aggiunte in sede di conversione con la disciplina originaria può essere valutata sia dal punto di vista oggettivo o materiale, sia dal punto di vista funzionale e finalistico (sentenza n. 32 del 2014).
4.2.- In base a questi criteri di valutazione, non vi sono elementi sufficienti per sostenere la palese estraneità , o addirittura il carattere intruso, della disposizione censurata, e nemmeno per ritenere che in essa manchi qualsiasi nesso di interrelazione con il contenuto dell’originario decreto-legge.
Relativa alla stessa «materia», il trasporto, sul quale incide l’atto con forza di legge da convertire, tale disposizione, come giù  ricordato, prevede un intervento a favore delle imprese di autotrasporto (in particolare dei vettori finali, nell’ambito del trasporto di merci su strada), e perciù² condivide con il decreto-legge originario la “comune natura” (sentenza n. 251 del 2014) di misura finalizzata alla risoluzione di una situazione di crisi.
Sia dal punto di vista oggettivo o materiale, sia dal punto di vista funzionale e finalistico, deve essere perciù² esclusa l’evidente o manifesta mancanza di ogni e qualunque nesso di interrelazione tra le disposizioni incorporate nella legge di conversione e quelle dell’originario decreto-legge.

Per Questi Motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,
dichiara non fondata la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 1-bis, comma 2, lettera e), del decreto-legge 6 luglio 2010, n. 103 (Disposizioni urgenti per assicurare la regolarità  del servizio pubblico di trasporto marittimo ed il sostegno della produttività  nel settore dei trasporti), convertito, con modificazioni, nella legge 4 agosto 2010, n. 127, nella parte in cui inserisce l’art. 7-ter del decreto legislativo 21 novembre 2005, n. 286 (Disposizioni per il riassetto normativo in materia di liberalizzazione regolata dell’esercizio dell’attività  di autotrasportatore), sollevata, in riferimento all’art. 77, secondo comma, della Costituzione, dal Giudice onorario di pace di Nocera Inferiore e dal Tribunale ordinario di Pesaro con le ordinanze indicate in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 25 settembre 2019.

SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 38 del 2019, proposto da
Autorità  Nazionale Anticorruzione – ANAC, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, è elettivamente domiciliata;
contro
MSC Cruises s.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Lirosi, Marco Martinelli e Maria Alessandra Sandulli, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Roma, Corso Vittorio Emanuele II, n. 349;
Merlo Luigi, rappresentato e difeso dagli avvocati Luigi Cocchi, Gerolamo Taccogna e Gabriele Pafundi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, viale Giulio Cesare, n. 14;
nei confronti
Autorità  di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale, nonchè MSC Crociere s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 11494/2018, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di MSC Cruise s.a.. e di Merlo Luigi;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 luglio 2019 il Cons. Valerio Perotti ed uditi per le parti gli avvocati Antonio Lirosi, Maria Alessandra Sandulli, Luigi Cocchi e Gabriele Pafundi, nonchè l’avvocato dello Stato Giancarlo Caselli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1.Con delibera n. 207 del 21 febbraio 2018 il Consiglio dell’Autorità  Nazionale Anticorruzione, all’esito di attività  istruttoria susseguente a specifica segnalazione, accertava in capo al dott. Luigi Merlo, giù  Presidente dell’Autorità  Portuale di Genova (APG) nel periodo novembre 2012 – novembre 2015, la violazione dell’art. 53, comma 16-ter, d.lgs. n. 165 del 2001, per effetto dell’assunzione, avvenuta il 3 gennaio 2017, dell’incarico di Direttore dei rapporti istituzionali per l’Italia presso la MSC Cruises s.a., con sede in Ginevra.
2. Con distinti ricorsi al Tribunale amministrativo del Lazio sia MSC Cruises s.a. che il dr. Merlo chiedevano l’annullamento di tale delibera.
2.1. MSC Cruises s.a. (n.r.g. 4443 del 2018) deduceva:
1) In via principale. Sull’assoluta carenza di potere dell’ANAC. Violazione degli artt. 53, c. 16-ter, D.Lgs. 165/01, 1, cc. 2 e 3, l. 190/12, 16 e 21 D.Lgs. 39/13, 3, 76 (per eccesso di delega), 97 e 41 Cost.; 16 e 41 Carta di Nizza; 1 e 3 l. 241/90, 85 D.Lgs. 50/16, del §3.1.9 del PNA, del principio di legalità  e tipicità  dei poteri. Eccesso di potere per contraddittorietà  estrinseca e difetto di istruttoria. Nullità  ex art. 21 septies l. 241/90 per difetto assoluto di attribuzione, sostenendo l’inconferenza delle disposizioni richiamate dall’ANAC a sostegno del potere esercitato (art. 1, comma 3, l. n. 190 del 2012 e l’art. 16 d.lgs. n. 39 del 2013);
2) Sulla consumazione del potere di contestazione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 7, c. 3 e 4 e 12, c. 2, del Regolamento Vigilanza dei principi generali in materia di certezza del diritto e sicurezza delle situazioni giuridiche (coerentemente tradotti dall’art 414 cpp), del legittimo affidamento. Violazione degli artt. 1, 3 e 7 ss. l 241/90 smi; 97 Cost; 41 Carta di Nizza, sub specie di violazione e falsa applicazione degli obblighi motivazionali e partecipativi, rilevando che al momento dell’adozione della delibera impugnata il potere esercitato dell’ANAC si era ormai consumato per effetto della previsione di cui all’art. 7, comma 3, del Regolamento di Vigilanza, a mente del quale doveva ritenersi archiviata la segnalazione che aveva originato il procedimento in assenza di nuovo impulso procedimentale da parte del Consiglio dell’Autorità , da comunicare comunque al soggetto interessato, pena l’illegittimità  del Regolamento stesso;
3) Sulla violazione del diritto al contraddittorio e delle garanzie partecipative. Violazione degli artt. 1, 3 e 7 ss. l 241/90 smi; 10, 11, 97 e 117, c. 1 Cost; 6 CEDU; 41 Carta di Nizza. Illegittimità  degli artt. 16 e 17 Regolamento. Eccesso di potere, osservando che, stante il carattere sanzionatorio e afflittivo della delibera impugnata, l’ANAC avrebbe dovuto comunicare la disposta sospensione del procedimento per ragioni ispettive e indicare le acquisizioni documentali intervenute e tutte le evidenze istruttorie, al fine di consentire un corretto e pieno contraddittorio procedimentale con le parti;
4) Sull’inapplicabilità  alle Autorità  Portuali dell’art. 53, c. 16-ter. Violazione e falsa applicazione degli art. 1, co. 2, e 53, co 16-ter, D.Lgs. 165/01; 21 D.Lgs. 39/13; 1 e 3 l. 241/90; 6, 8, 10, l. 84/1994, 76, per eccesso di delega, 41 e 97 Cost.; 16 e 41 Carta di Nizza. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà , evidenziando che il divieto di cui all’art. 53, comma 16 ter, del D. Lgs, 165 del 2001 non era applicabile alle Autorità  portuali almeno sino alla loro trasformazione in Autorità  di Sistema Portuale (ASP), la norma essendo inserita nella specifica disciplina dell’impiego pubblico, laddove le dette Autorità  erano sempre state distinte dai soggetti di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001;
5) In via subordinata al motivo che precede e per quanto occorrer possa. Sull’incostituzionalità  dell’estensione del divieto ai Presidenti delle Autorità  di Sistema Portuale e, in ogni caso, sulla sua inidoneità  a giustificarne l’applicazione ai Presidenti delle Autorità  Portuali. Manifesta illogicità  e irragionevolezza. Violazione e falsa applicazione dell’art 10 d lgs 169/2016, e degli artt 3, 23, 41, 76 (per eccesso di delega), 97 e 10, 11 e 117, co 1, Cost, in relazione all’art 7 CEDU; 16 Carta di Nizza, sottolineando che l’estensione del divieto, disposta al più¹ dal d.lgs. n. 169 del 2016 esclusivamente nei confronti del Presidente e del Segretario Generale delle neo-istituite Autorità  di Sistema Portuale, si poneva in contrasto con i principi di ragionevolezza e proporzionalità  dell’azione amministrativa, oltre che con il principio generale di eguaglianza e imparzialità , dato che il Presidente delle ASP, pur avendo poteri più¹ ampi di quelli giù  spettanti ai Presidenti delle vecchie Autorità  Portuali, non esercitava poteri autoritativi e gestionali tali da giustificarne un trattamento così macroscopicamente più¹ severo di quello previsto per i dipendenti e i titolari di incarichi e/o cariche presso le stesse, compresi i membri del Comitato di Gestione;
6) Sul difetto/mancato accertamento dei singoli elementi costitutivi della fattispecie. Violazione dei principi generali in tema di legalità  e tipicità  dei poteri amministrativi, giusto procedimento e garanzia della libertà  d’impresa (artt. 3, 41 e 97 Cost; 16 e 41 Carta di Nizza). Violazione e falsa applicazione degli artt. 12, prel; 53, c. 16-ter, D.Lgs. 165/01; 21 D.Lgs. 39/13; 1 e 3 l 241/90 smi; 2359 e 2497 ss. cod. civ.; dei criteri di personalità  e imputazione soggettiva delle sanzioni. Eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti fattuali, lamentando che la delibera impugnata era l’effetto di un’interpretazione estensiva ovvero creativa del citato art. 53, comma 16-ter, fino a ricomprendevi un’ipotesi diversa da quella prevista e che, al contrario di quanto infondatamente ritenuto dall’Autorità , il dr. Merlo, quale Presidente dell’Autorità  Portuale, non aveva mai avuto e tanto meno esercitato poteri “autoritativi” e “negoziali” rilevanti ai fini del divieto in esame, giacchè in ogni caso non aveva mai agito in modo autonomo, ma solo congiuntamente al Comitato Portuale e comunque senza un margine decisionale esclusivo e riservato;
7) In subordine. Sull’omessa considerazione dell’effetto interdittivo automatico e sul relativo contrasto con l’ordinamento costituzionale e eurounitario. Manifesta violazione dei principi generali di ragionevolezza, proporzionalità  e buon andamento dell’azione amministrativa e dei principi e regole in materia di sanzioni amministrative, oltre che del principio di effettività  della tutela. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 10, 11, 23, 24, 25, 41, 76 (per eccesso di delega), 97, 111, 113 e 117, c. 1, Cost. (in relazione all’art 6 e 7 CEDU); 5 TUE; 16, 47 e 49 Carta di Nizza; 1 e 3 l 241/90 smi e 3, 10, 11 e 12 l 689/1981 e 53, c. 16- ter, d lgs 165/2001. Difetto di motivazione. Eccesso di potere. Contraddittorietà  ed erronea valutazione dei presupposti e degli effetti della Delibera, evidenziando che la misura interdittiva del divieto triennale a contrarre connotava la delibera impugnata di contenuti e conseguenze afflittivi in modo automatico, senza alcun accertamento dell’elemento soggettivo.
Con successivi motivi aggiunti MSC Cruises s.a. deduceva ancora:
8) In subordine. Incompetenza. Nullità  per difetto assoluto di attribuzione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 10, 11, 23, 24, 25, 41, 76, 97, 111, 113 e 117, c. 1, Cost. (in relazione all’art 6 e 7 CEDU); 5 TUE; 16, 47 e 49 Carta di Nizza; 1 e 3 l 241/90 smi e 3, 10, 11 e 12, 17 l 689/1981 e 53, c. 16-ter, d lgs 165/01, osservando, in ragione della natura “sostanzialmente penale” della sanzione conseguente all’accertamento della violazione del divieto in questione, che l’ordinamento limita, di regola, l’esercizio della potestà  punitiva dello Stato a fatti commessi nel territorio italiano e lo estende a fatti commessi all’estero solo in ipotesi tassativamente stabilite dalla legge e che la fattispecie in esame esulava dal diritto nazionale, così che l’ANAC non avrebbe potuto esercitare alcun potere.
2.2. Il dott. Merlo con la sua impugnativa (nrg. 6312/2018) proponeva nei confronti della delibera dell’ANAC le stesse censure sollevate da MSC Cruises s.a.
3. In entrambi i giudizi si costituiva l’ANAC, deducendo l’infondatezza del ricorso.
4. Con la sentenza segnata in epigrafe l’adito tribunale, riuniti i ricorsi, li accoglieva, annullando il provvedimento impugnato.
5. Avverso tale decisione ha interposto appello l’ANAC, chiedendone la riforma alla stregua di un unico articolato motivo, rubricato “Violazione e falsa applicazione degli artt.53, c.16-ter D.Lgs. n.165/2001, della Legge n.190/2012 (in particolare, art.1), del D.Lgs. n.39/2013 (in particolare, artt.16 e 21). Erronea interpretazione del quadro normativo di riferimento e della sentenza del Consiglio di Stato n.126/2018. Vizio di motivazione”.
6. Sia MSC Cruises s.a. che il dott. Merlo hanno resistito al gravame, deducendone l’infondatezza e chiedendone il rigetto, oltre a riproporre le censurate sollevate in primo grado, non esaminate per assorbimento.
Nell’imminenza dell’udienza di trattazione le parti con apposite memorie hanno ribadito e precisato le proprie rispettive tesi difensive e all’udienza pubblica del 18 luglio 2019, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
7. Devono essere preliminarmente esaminate le eccezioni di inammissibilità  dell’appello sollevate da MSC Cruises s.a.,
7.1. Quest’ultima ha sostenuto innanzitutto che la delibera ANAC n. 1102 del 2018 (recante il Regolamento per l’esercizio della funzione consultiva) distinguerebbe la fattispecie di “pantouflage“, materia nella quale l’Autorità  avrebbe solo funzioni consultive, da quella concernente gli incarichi pubblici, nelle quali l’Autorità  disporrebbe anche di poteri di accertamento ed ispezione. In tal modo il predetto regolamento, quanto al “pantouflage” si riapproprierebbe dello spazio indebitamente occupato dal pregresso “Regolamento sull’esercizio dell’attività  di vigilanza in materia di inconferibilità  e incompatibilità  di incarichi nonchè sul rispetto delle regole di comportamento dei pubblici funzionari” (approvato con delibera n. 328 del 29 marzo 2017, cd. “Regolamento Vigilanza“), il quale in più¹ punti richiamava l’art. 53, comma 16-ter, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, così consentendo all’ANAC di avviare procedimenti suscettibili di concludersi con un “atto di accertamento di illegittimo conferimento di un incarico successivo alla cessazione del rapporto di lavoro” ai sensi di tale ultima disposizione (in specie, premesse ed artt. 10, 11 e 12, nonchè 15, 18 e 19) e riconducendo inammissibilmente l’ipotesi del “pantouflage” nello schema di una causa di incompatibilità  di un incarico pubblico ai sensi dell’art. 16 del d.lgs. n. 39 del 2013.
Al contrario l’Autorità  sarebbe priva nella materia de qua di poteri di accertamento, potendo svolgere mere funzioni consultive.
L’eccezione non merita favorevole considerazione.
Occorre rilevare che l’attribuzione all’Autorità  di funzioni consultive non è stata accompagnata dalla formale (e nemmeno tacita) eliminazione di quelle accertative giù  previste, nè queste ultime risultano – sotto un profilo logico e/o giuridico – incompatibili con le prime.
In realtà  sotto un profilo strettamente sistematico l’attribuzione di funzioni consultive anche nei confronti di soggetti privati rappresenta un coerente o quanto meno non irragionevole ampliamento delle attribuzioni dell’ANAC rispetto all’ordinario potere accertativo proprio per assicurare la più¹ proficua applicazione della specifica disciplina, la cui ratio è la prevenzione dei fenomeni corruttivi.
Del resto il citato Regolamento n. 328 del 29 marzo 2017 è tuttora valido ed efficace, nè ha subito modifiche volte a limitare in qualche modo le attribuzioni dell’ANAC nel senso preconizzato da MSC Cruises s.a.; tanto meno sussistono elementi, gravi, precisi e concordanti da cui ricavare un’eventuale incompatibilità  tra le due regolamentazioni.
7.2. Non risulta fondata neppure l’eccezione di inammissibilità  del gravame per l’asserita violazione dell’onere di specificità  dei motivi di appello.
Questi al contrario risultano adeguatamente esplicitati in ordine ai capi della sentenza impugnati ed hanno consentito l’adeguato esercizio di difesa e l’altrettanto precisa individuazione del thema decidendum, così realizzandosi la finalità  insita nel principio di specificità  dei motivi di gravame.
8. Passando all’esame del merito si osserva quanto segue.
8.1. Con l’unico motivo di gravame l’ANAC rivendica e ribadisce la titolarità  dello specifico potere di controllo e di accertamento sulle ipotesi di inconferibilità  ed incompatibilità  disciplinate dal d.lgs. 8 aprile 2013, n. 39 e in generale sulla corretta applicazione della suddetta disciplina ai sensi dell’art. 16, comma primo del medesimo decreto, che individua proprio nell’ANAC l’Autorità  competente a vigilare “sul rispetto, da parte delle amministrazioni pubbliche, degli enti pubblici e degli enti di diritto privato in controllo pubblico, delle disposizioni di cui al presente decreto, anche con l’esercizio di poteri ispettivi e di accertamento di singole fattispecie di conferimento degli incarichi“.
Osserva l’appellante che l’art. 53, comma 16-ter, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, disciplina una fattispecie qualificabile nei termini di “incompatibilità  successiva”, espressamente richiamata nel testo del d.lgs. n. 39 del 2013, prevedendo che “I dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività  lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell’attività  della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri. I contratti conclusi e gli incarichi conferiti in violazione di quanto previsto dal presente comma sono nulli ed è fatto divieto ai soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni con obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati ad essi riferiti“.
Ancorchè tale disposizione – ferme restando le competenze di vigilanza ed accertamento dell’ANAC sulla corretta applicazione del testo normativo del d.lgs. n. 39 del 2013 – non individui espressamente l’autorità  competente a garantire l’esecuzione delle conseguenze sanzionatorie previste della norma stessa, non potrebbe dubitarsi che essa sia proprio l’ANAC, in ragione del richiamo dell’art. 21 del d. lgs. n. 39 del 2013 da parte del citato art. 53, comma 16-ter.
8.2. La tesi è fondata.
8.2.1. Il più¹ volte citato comma 16-ter dell’art. 53 d.lgs. n. 165 del 2001 è stato introdotto dall’art. 1, comma 42, lett. l), della l. 6 novembre 2012, n. 190; il successivo d.lgs. 8 aprile 2013, n. 39, ha ampliato l’ambito di applicazione del predetto divieto, per un verso, dal punto di vista dell’amministrazione datrice di lavoro, stabilendo che esso si applica non solo ai dipendenti delle amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, d.lgs. n. 165 del 2001, ma anche ai dipendenti di “enti pubblici” genericamente intesi e di “enti di diritto privato in controllo pubblico” (così che riguarda anche i dipendenti delle società  di controllo pubblico, come definite dal Testo unico in materia di società  a partecipazione pubblica, d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175); per altro verso con riferimento all’ambito del rapporto di pubblico impiego, stabilendo che “sono considerati dipendenti” anche i soggetti titolari di “incarichi amministrativi di vertice” ed i titolari di incarichi dirigenziali interni o esterni, a prescindere dal carattere subordinato o autonomo del rapporto di lavoro.
Così ricostruito sistematicamente il quadro normativo esso è coerente e ragionevole con le finalità  del cd. “pantouflage“, finalizzato a prevenire il rischio che coloro che, alle dipendenze di un’amministrazione, ove esercitino “poteri autoritativi o negoziali” possano avvantaggiarsi della propria posizione per precostituirsi un vantaggio futuro per ottenere un incarico professionale dal soggetto privato destinatario dell’attività  della medesima amministrazione datrice di lavoro.
Più¹ in particolare l’istituto mira ad evitare che determinate posizioni lavorative, subordinate o autonome, possano essere anche solo astrattamente fonti di possibili fenomeni corruttivi (o, più¹ in generale, di traffici di influenze e conflitti di interessi, anche ad effetti differiti), limitando per un tempo ragionevole, secondo la scelta insindacabile del legislatore, l’autonomia negoziale del lavoratore dopo la cessazione del rapporto di lavoro: si tratta di una finalità  non illogica, nè irragionevole, posta a tutela dell’interesse pubblico generale, che strutturalmente distingue il divieto in questione rispetto al patto di non concorrenza di cui all’art. 2125 Cod. civ.
A presidio di tale finalità  è posta per un verso la previsione della nullità  dei contratti stipulati tra l’ex-dipendente ed il soggetto privato beneficiario dell’attività  erogata dall’amministrazione, d’altro il divieto previsto per i “& soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni con obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati ad essi riferiti“.
8.2.2. Così ricostruiti il contenuto e la ratio del divieto in esame, non vi è ragione di escuderne l’applicazione alle Autorità  portuali che vanno ricomprese nell’ampia nozione di “amministrazione” di cui all’art. 1, comma 2, d.lgs. n. 165 del 2001, trattandosi di enti pubblici non economici (come testualmente chiarito dall’art. 1, comma 993, della l. 27 dicembre 2006, n. 296).
Sul punto va richiamato l’orientamento giurisprudenziale (ex multis, Cons. Stato, IV, 21 dicembre 2015, n. 5801; IV, 14 marzo 2014, n. 1014; VI, 9 ottobre 2012, n. 5248), secondo cui la natura di ente pubblico economico può essere predicata solo laddove l’attività  venga svolta per fini di lucro e in regime di concorrenza con soggetti privati.
Le Autorità  portuali non perseguono fini di lucro e non operano sul mercato in regime di concorrenza: al contrario, ai sensi della l. 28 gennaio 1984, n. 94 (nel testo applicabile ratione temporis), ma svolgono funzioni di affidamento e controllo delle attività  finalizzate alla fornitura a titolo oneroso agli utenti portuali di servizi di interesse generale, laddove i compiti loro demandati dalla legge (indirizzo, programmazione, coordinamento, promozione e controllo delle operazioni portuali) vanno ricondotti al novero delle funzioni di regolazione e controllo sull’attività  di erogazione di servizi, anzichè a quello delle attività  volte alla produzione e allo scambio di beni e servizi (Cons. Stato, VI, 9 ottobre 2012, n. 5248, cit.).
E’ stato affermato (Cass. Civ., SS.UU. n. 17930 del 2013) che la definizione di cui alla l. n. 296 del 2006 “non costituisce un mero (anche se determinante) passaggio definitorio, ma rientra nell’ambito di una più¹ ampia perimetrazione dei compiti e delle funzioni delle autorità  portuali“, come desumibili anche da altre disposizioni contenute nella stessa legge (commi 982, 983, 985, 987, 989, 990 e 992), dalle quali emerge un disegno normativo che “attenua l’immagine di autonomi soggetti operanti in condizioni di mercato, a tutto vantaggio della riconduzione delle autorità  nell’ambito della Pubblica Amministrazione e segnatamente nell’ambito di azione del Ministero dei Trasporti, al cui potere di indirizzo e programmazione esse vengono sottoposte“: pertanto in ragione della loro natura giuridica le Autorità  Portuali vanno ricondotte al novero delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001.
8.3. Poichè le argomentazioni fin qui svolte conducono all’accoglimento dell’appello, devono essere esaminati gli altri motivi di censura sollevati in primo grado dagli originari ricorrenti, non esaminati in quanto assorbiti, ma espressamente riproposti ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a.
Essi sono tuttavia infondati.
8.3.1. Quanto alla tesi secondo cui i principi di cui al d. lgs. n. 165 del 2001 (in particolare la disposizione dell’art. 53) non sarebbero applicabili alle Autorità  portuali – quantomeno sino alla loro trasformazione in ASP – si osserva quanto segue.
Le parti appellate rilevano invero che, diversamente da quanto ritenuto dalla contestata delibera dell’ANAC, secondo cui le Autorità  portuali rientrerebbero nel novero dei soggetti contemplati dall’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001 (a differenza di quanto accadrebbe nel caso in cui fossero qualificate quali enti pubblici economici), il legislatore avrebbe escluso dette Autorità  dal regime valevole, in linea generale, per le pubbliche amministrazioni, alla luce di una serie di considerazioni così sintetizzabili: a) innanzitutto, sin dalla loro istituzione con la l. n. 84 del 1994, le Autorità  portuali sarebbero state tenute ben distinte dai soggetti di cui al citato art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001; b) l’art. 6, comma 2, della l. n. 84 del 1994 avrebbe espressamente escluso le Autorità  portuali dall’ambito di applicazione delle disposizioni di cui alla l. n. 70 del 1975 ed al d.lgs. n. 29 del 1993 (poi sostituito dal d.lgs. n. 165 del 2001); c) anche il d.p.c.m. 22 gennaio 2013 (“Rideterminazione delle dotazioni organiche del personale di alcuni Ministeri, enti pubblici non economici ed enti di ricerca, in attuazione dell’articolo 2 del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito dalla legge 7 agosto 2012, n. 135“) avrebbe ribadito che la l. n. 84 del 1994 dettava “una disciplina speciale per le autorità  portuali prevedendo all’art. 6, c. 2, che a tali enti pubblici non economici non si applicano [&] le disposizioni di cui al D.Lgs. 165/01, e successive modificazioni” e che “[&] il rapporto di lavoro del relativo personale delle autorità  portuali è di diritto privato ed è disciplinato dalle disposizioni del codice civile [&]“; d) l’art. 10, comma 6, della l. n. 84 del 1994, così come risultante dalle modifiche introdotte dal d.lgs. n. 169 del 2016 (di Riorganizzazione, razionalizzazione e semplificazione della disciplina concernente le Autorità  portuali), avrebbe precisato la natura privatistica dei rapporti di lavoro delle nuove ASP e la loro disciplina sulla base del titolo V del codice civile e del CCNL vigente; e) il novellato art. 6, comma 5, della stessa l. n. 84 del 1994, escluderebbe poi “esplicitamente” la soggezione delle ASP all’ambito di applicazione delle disposizioni di cui al d.lgs. n. 165 del 2001, limitandosi a disporre un rinvio ai soli “principi” previsti nel Titolo I (Titolo del quale non fa parte l’art. 53) e nell’art. 35.
Sennonchè tali suggestive prospettazioni non resistono alle finalità  e alla ratio del divieto di “pantouflage“, come sopra delineate.
D’altra parte l’art. 6 della l. n. 84 del 1994 (come modificato dal d.lgs. n. 169 del 2016) ha confermato la natura giuridica pubblica delle Autorità  di Sistema, oggi qualificate come “ente pubblico non economico di rilevanza nazionale a ordinamento speciale“, dotato di autonomia amministrativa, organizzativa, regolamentare, di bilancio e finanziaria.
Di conseguenza la precisazione di cui all’art. 6, comma 5, della l. n. 84 del 1994, come introdotta dal d.lgs. 4 agosto 2016, n. 169 (Riorganizzazione, razionalizzazione e semplificazione della disciplina concernente le Autorità  portuali di cui alla legge 28 gennaio 1994, n. 84, in attuazione dell’articolo 8, comma 1, lettera f), della legge 7 agosto 2015, n. 124), secondo cui “Si applicano i principi di cui al titolo I del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165“, non ha portata innovativa – come tale irretroattiva – bensì ha carattere meramente interpretativo, l’applicabilità  di detti principi essendo comunque una conseguenza logica della natura di ente pubblico delle Autorità  portuali.
Nessuna rilevanza può avere sul punto la considerazione opposta da MSC Cruises a.s. secondo cui la sottoposizione alla disciplina vincolistica di cui si tratta avrebbe al più¹ potuto operare solamente per le neo-istituite Autorità  di Sistema Portuale, giusta la previsione del d.lgs. n. 169 del 2016 (peraltro, esclusivamente nei confronti del Presidente e del Segretario generale).
Nè, a rigore, il riconoscimento della natura giuridica di ente pubblico non economico delle ASP assurge ad elemento esclusivo e decisivo ai fini della questione, essendo ricompresi nell’ambito di applicazione del d.lgs. n. 39 del 2013 sia gli enti pubblici economici che quelli non economici; al riguardo è stato stabilito (Cons. Stato, V, 11 gennaio 2018, n. 126) che le disposizioni del decreto si applicano al “conferimento di incarichi dirigenziali e di responsabilità  amministrativa di vertice nelle pubbliche amministrazioni, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico“, laddove l’art. 1, comma 2, lett. a) precisa quali sono le “pubbliche amministrazioni” e richiama l’art. 1, comma 2, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165.
Invece, l’art. 1, comma 2, lett. b), dando la definizione degli enti pubblici del comma 1, chiarisce che per questi ultimi si intendono “gli enti di diritto pubblico non territoriali nazionali, regionali o locali, comunque denominati, istituiti, vigilati, finanziati dalla pubblica amministrazione che conferisce l’incarico ovvero i cui amministratori sono da questi nominati“.
La scelta legislativa di distinguere tra “pubbliche amministrazioni” (lett. a) ed “enti pubblici” (lett. b) definisce in modo ampio l’ambito di applicazione della disciplina su inconferibilità  ed incompatibilità  degli incarichi, includendovi così tutti gli enti pubblici, tra cui gli enti pubblici economici, pur se non contemplati dall’art. 1, comma 2, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, che segna il perimetro delle “pubbliche amministrazioni”.
D’altra parte, la nozione di “ente pubblico” di cui alla lett. b) è la più¹ ampia e la norma primaria non prevede alcuna distinzione tra enti pubblici economici e non.
Non è neppure rilevante la circostanza che il rapporto di lavoro del personale delle Autorità  portuali sia disciplinato da contratti di diritto privato, non distinguendosi in ciù² dalla generalità  dei rapporti di pubblico impiego.
8.3.2. Le considerazioni svolte consentono di superare anche la subordinata censura (riproposta dall’appellato dott. Merlo) di illegittimità  costituzionale dell’art. 21 d.lgs. n. 39 del 2013 per difetto (o eccesso) di delega, sul presupposto che il criterio posto a base dal legislatore delegante non fosse quello di estendere soggettivamente i divieti di cui all’art. 53, comma 6-ter, anche nei confronti di soggetti ulteriori rispetto a quelli a cui la norma originaria trovava applicazione e, comunque, di soggetti diversi rispetto all’ambito soggettivo dell’attività  di vigilanza.
Neppure risultano pertinenti le considerazioni svolte sempre dall’appellato dott. Merlo in ordine al fatto che, se anche le Autorità  portuali costituivano – ai sensi della l. n. 84 del 1994 – degli enti pubblici non economici, doveva altresì riconoscersi che ad esse, proprio in forza dell’ordinamento speciale contenuto nella l. n. 84 del 1994, non si sarebbe potuto applicare la disciplina di cui al d.lgs. n. 165 del 2001, “per la esclusione espressamente contenuta negli artt. 6 e 10 del medesimo D. Lgs.“, con la conseguenza che “all’origine, la norma introdotta come novella all’art.53 (comma 6 ter) non trovava (e non poteva trovare) applicazione ai dipendenti dell’ A. P., che da tale plesso normativo non erano regolati per esclusione espressa“.
Invero le Autorità  portuali non sono ricomprese nella casistica delle discipline speciali di cui ai commi 5 e 6-bis dell’art. 6, laddove il richiamato art. 10 non risulta pertinente – in ragione dello specifico oggetto – alle questioni attualmente dedotte in giudizio.
8.3.3. Con la seconda delle censure riproposte da MSC Cruises s.a. (cui corrisponde il primo dei motivi dedotti dal dott. Merlo) è stata eccepita la consumazione del potere di contestazione da parte dell’ANAC per decorrenza dei termini di cui all’art. 7, comma 3 del Regolamento Vigilanza (secondo cui “La segnalazione si intende archiviata se l’Autorità  non procede alla comunicazione di avvio del procedimento nei termini di cui all’articolo 12, c. 2“, in base al quale “Il termine per la comunicazione di avvio del procedimento a seguito di segnalazione, decorrente dalla data di ricevimento della stessa, è, di norma, di 60 giorni“).
Hanno rilevato le parti appellate che la comunicazione di avvio del procedimento era stata inviata il 26 settembre 2016, successivamente cioè allo spirare del termine (di sessanta giorni) decorrente dalla segnalazione, risalente al 24 gennaio 2016, mentre non sarebbe decisivo l’utilizzo dell’inciso “di norma” di cui all’art. 12, comma 2 del predetto Regolamento, dovendo quest’espressione essere letta alla luce del combinato disposto tra i commi 1 e 2 dell’art. 12 ed il successivo art. 7, per cui il responsabile del procedimento indica “il termine di conclusione del procedimento istruttorio” che, di norma (ossia, in mancanza di diversa precisazione), è di sessanta giorni. Tale ultimo termine indicherebbe la durata massima del procedimento istruttorio in quanto, avvenuto il decorso dei termini “di cui all’articolo 12, comma 2” (e non giù  di quelli, eventualmente più¹ brevi, indicati dall’Autorità  ai sensi del comma 1), la segnalazione si intenderebbe archiviata.
D’altra parte l’attività  posta in essere dall’ANAC non poteva considerarsi equivalente ad una riapertura dei termini per ragioni istruttorie, quest’ultima presupponendo pur sempre l’assolvimento di un preciso onere motivazionale che, nel caso di specie, non era stato assolto; laddove il significativo lasso di tempo trascorso era senz’altro idoneo ad ingenerare un legittimo affidamento sulla disposta archiviazione.
Si tratta di deduzioni suggestive, ma anch’esse infondate.
L’art. 12, comma 2, del “Regolamento sull’esercizio dell’attività  di vigilanza in materia di inconferibilità  e incompatibilità  di incarichi nonchè sul rispetto delle regole di comportamento dei pubblici funzionari” dispone che “Il termine per la comunicazione di avvio del procedimento a seguito di segnalazione, decorrente dalla data di ricevimento della stessa, è, di norma, di 60 giorni“; il precedente art. 7, comma 3, chiarisce che “La segnalazione si intende archiviata se l’Autorità  non procede alla comunicazione di avvio del procedimento nei termini di cui all’articolo 12, comma 2, del presente Regolamento“.
L’inequivoco tenore letterale della prima disposizione depone nel senso che il termine per la comunicazione di avvio del procedimento non può ritenersi perentorio, come evidenziato dalla locuzione “di norma“; per contro significativamente è proprio l’art. 7, comma 4 del Regolamento (nel far seguito al terzo comma, che MSC Cruises s.a. richiama invece a sostegno della propria tesi circa la perentorietà  del termine) a chiarire che l’esercizio dell’attività  di vigilanza può avvenire “anche con riferimento a segnalazioni giù  oggetto di archiviazione di cui ai commi precedenti, in caso di sopravvenuti elementi di fatto o di diritto, ovvero di diversa e ulteriore valutazione del Consiglio dell’Autorità “.
Nel caso di specie, a fronte di un termine chiaramente dilatorio non poteva ritenersi consumato il potere di contestazione, nè lo stesso poteva dar luogo (in ragione della sua stessa natura) ad un legittimo affidamento sulla (presunta) disposta archiviazione.
8.3.4. E’ stato anche riproposto il motivo di censura con cui era stata contestata la violazione del diritto al contraddittorio e delle garanzie partecipative in quanto: a) una volta disposta la sospensione del procedimento, l’ANAC avrebbe dovuto esternare le ragioni che l’avrebbero giustificata (ovvero gli accertamenti da parte della Guardia di finanza in ordine al gruppo MSC) e ciù² anche al fine di consentire la partecipazione della società  durante l’effettuazione di tali attività  acquisitive; b) a seguito dell’istruttoria e, in particolare, a seguito di ricezione degli accertamenti – da parte della polizia giudiziaria – in ordine alla ricostruzione del gruppo MSC e – da parte all’ASP – in ordine ai provvedimenti adottati dall’Autorità  portuale di Genova sotto la presidenza del dott. Merlo nei confronti di società  italiane delle quali si era asserita l’appartenenza al Gruppo o, comunque, la soggezione alla direzione e coordinamento della società , ANAC non avrebbe garantito nè a quest’ultima, nè al dott. Merlo la conoscenza di tali risultanze; c) neppure nel corso dell’audizione l’Autorità  avrebbe fatto accenno a queste ultime (che, peraltro, giù  le erano note).
La censura non merita favorevole considerazione, avendo l’ANAC documentato il rispetto di tutte le garanzie partecipative previste dal summenzionato Regolamento, ossia: 1) comunicazione di avvio del procedimento di vigilanza, con nota prot. 111034 del 26 settembre 2017 (doc. 3 ANAC); 2) comunicazione di sospensione dei termini del procedimento di vigilanza, con nota prot. n. 139100 del 22 dicembre 2017 (doc. 13 ANAC); 3) convocazione in audizione con nota prot. 13423 del 12 febbraio 2018 (doc. 14 ANAC); 4) nota di trasmissione della delibera agli interessati con prot. 25596 del 21 marzo 2018 (doc. 2 ANAC).
Risulta in definitiva che le parti appellate fossero stati tempestivamente e pienamente informate dell’avvio del procedimento in esame, del suo oggetto e delle ragioni poste a fondamento del provvedimento impugnato, tant’è che le stesse hanno da subito potuto regolarmente agire in giudizio a tutela dei rispettivi interessi ritenuti violati dall’amministrazione.
8.3.5 Neppure è fondata la censura di irragionevolezza (di cui, in particolare, al quinto motivo della memoria MSC del 15 gennaio 2019) per l’estensione ai Presidenti delle Autorità  portuali di un divieto quale quello di cui all’art. 53, comma 16-ter d.lgs. n. 165 del 2001, per non disporre essi di rilevanti poteri autoritativi o negoziali.
E’ sufficiente al riguardo ribadire che il cd. divieto di “pantouflage” trova generale applicazione, in ragione della sua specifica ratio, anche nei confronti di soggetti titolari di poteri gestionali e/o amministrativi di sicuro minor rilievo rispetto a quelli dei Presidenti delle Autorità  portuali (in primis, i responsabili unici del procedimento); ciù² senza contare che proprio il sistema di governance delle Autorità  portuali si caratterizza per l’attribuzione di rilevanti poteri gestionali nelle mani del Presidente, come risulta dalla previsione di cui all’art. 8 della l. n. 84 del 1994.
8.4. Premesso quanto sopra in ordine all’assoggettabilità  degli appellati ai vincoli di legge in materia di “pantouflage“, resta da stabilire se l’ANAC abbia o meno il potere di irrogare le sanzioni previste dalla legge, una volta che le prescrizioni di quest’ultima siano state violate.
Rinviando a quanto giù  rilevato in precedenza, si osserva che, come evidenziato dall’amministrazione appellante, l’art. 53, comma 16-ter del d.lgs. n. 165 del 2001 disciplina una fattispecie di “incompatibilità  successiva”, espressamente richiamata nel testo del d.lgs. n. 39 del 2013.
Sebbene tale disposizione non individui espressamente l’autorità  competente a garantire l’esecuzione delle conseguenze sanzionatorie previste della norma stessa, una volta accertata l’effettiva violazione (e pur dovendo auspicarsi in via generale che le norme limitative della capacità  lavorativa siano formulate nel rispetto del principio della tassatività  della fattispecie, anche con riferimento all’autorità  preposta al controllo o anche solo alla vigilanza), non può fondatamente dubitarsi che tale potere spetti all’ANAC.
L’art. 13 del d.lgs. n. 39 del 2013 attribuisce infatti all’Autorità  nazionale anticorruzione il generale compito di vigilare “sul rispetto, da parte delle amministrazioni pubbliche, degli enti pubblici e degli enti di diritto privato in controllo pubblico, delle disposizioni di cui al presente decreto, anche con l’esercizio di poteri ispettivi e di accertamento di singole fattispecie di conferimento degli incarichi“; a sua volta, l’art. 21 del medesimo decreto richiama esplicitamente la disciplina di cui all’art. 53, comma 16-ter del d.lgs. n. 165 del 2001 al fine specifico di estenderne in tale contesto il campo di applicazione.
Sulla scorta di tale substrato normativo ricorrono i presupposti logici e di metodo giù  enucleati nella sentenza di questo Cons. Stato, VI, 30 gennaio 2007, n. 341, a mente del quale, in assenza di disposizioni univoche, l’enucleazione della competenza deve affondare le sue radici sulla valorizzazione della ratio della potestà  sanzionatoria.
Come osservato dal Cons. Stato, I, con il parere n. 4008 del 2005, reso nell’adunanza del 30 novembre 2005 all’A.G.COM., “le sanzioni amministrative sono infatti poste a specifica tutela delle funzioni proprie di un’Amministrazione e degli interessi che la sua attività  coinvolge; donde il corollario alla stregua del quale le sanzioni medesime devono essere comminate, in applicazione del principio generale che trova espressione nell’art. 17 della legge n. 24 novembre 1981, n. 689, dal soggetto pubblico «nella cui competenza rientra la materia alla quale si riferisce la violazione»“.
Come giù  detto, la ratio del divieto di “pantouflage” risiede nella duplice esigenza, per un verso, di evitare che l’esercizio della carica rivestita dai pubblici dipendenti con posizioni di servizio particolarmente qualificate ed apicali (nella specie, coloro che esercitino “poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni“) sia inquinato anche solo dal sospetto di future personali utilità ; sotto altro profilo, dalla necessità  di scongiurare il rischio che la peculiare esperienza e le relazioni maturate dai detti funzionari durante lo svolgimento dell’incarico possano essere utilizzate, dopo la cessazione dello stesso, da imprese operanti nei rispettivi settori al fine di trarne utili e vantaggi incompatibili con la trasparenza e la parità  della competizione nel mercato.
In termini più¹ generali, il divieto in questione mira a scongiurare il prodursi degli evidenti affetti antigiuridici che potrebbero derivare da una tale potenziale situazione di conflitto di interessi, in primis quelli di natura corruttiva: non a caso, del resto, l’introduzione del divieto è avvenuta con la legge n. 190 del 2012, espressamente finalizzata ad attuare l’art. 6 della Convenzione della Nazioni Unite contro la corruzione, adottata dall’Assemblea generale dell’Onu il 31ottobre 2003.
La sanzione di cui si discute è posta a tutela della delicata funzione assolta dall’ANAC, la quale svolge, “con modalità  tali da assicurare azione coordinata, attività  di controllo, di prevenzione e di contrasto della corruzione e dell’illegalità  nella pubblica amministrazione” (art. 1, comma primo, l. n. 190 del 2012).
Ne consegue la configurabilità  di un chiaro “nesso finalistico fra la norma assistita dalla sanzione amministrativa e le funzioni attribuite all’Autorità ” e, in definitiva, la necessità  logico-sistematica dell’ascrizione in capo all’Autorità  del compito di assicurare, in sede di accertamento della nullità  dei contratti sottoscritti dalle parti e di adozione delle misure conseguenti, la tutela dei valori trasparenza ed integrità  delle amministrazioni pubbliche che sono il proprium della sua missione istituzionale.
Ne deriva altresì che, pur non disconoscendosi il principio generale alla stregua del quale le norme di legge attributive di competenze sono affidate, di massima, a criteri di elencazione analitica piuttosto che a clausole generali fondanti un potere implicito, si deve convenire che nella specie, per le peculiari ragioni logico-sistematiche ora esposte, l’art. 13 del d.lgs. n. 39 del 2013 sancisce una specifica, ancorchè non testuale, attribuzione di competenza in favore dell’ANAC anche in ordine all’accertamento della nullità  dei contratti di cui si tratta (in quanto naturale e coerente predicato dell’attribuzione della competenza ad accertare le violazioni del sistema).
In questo contesto l’ANAC pone in essere una attività  di vigilanza che consiste in un potere particolare, assegnato alle autorità  amministrative indipendenti per verificare nell’interesse generale il rispetto delle regole in rapporto al loro settore (regole talora da esse stesse poste) da parte degli operatori pubblici e privati ivi operanti.
Non è quindi neppur decisivo il rilievo (a rigore, non dimostrato) secondo cui l’incarico di cui dovrebbe predicarsi la nullità , in conseguenza della violazione del divieto di cui all’art. 16-ter d.lgs. n. 165 del 2001, non sarebbe regolato – in tesi – dalla legge italiana, in quanto intercorso tra una società  con sede in Svizzera ed il dott. Merlo e dunque regolato dalla lex loci.
9. Alla stregua delle osservazioni svolte l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, devono essere respinti i ricorsi proposti in primo grado.
Le spese, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto respinge, in riforma dell’impugnata sentenza, i ricorsi introduttivi in primo grado proposti da MSC Cruises s.a., unitamente ai motivi aggiunti, e dal dott. Merlo Luigi.
Condanna MSC Cruises s.a. ed il dott. Merlo Luigi al pagamento – in solido fra loro ed in favore dell’Autorità  Nazionale Anticorruzione – delle spese di lite del doppio grado di giudizio, che complessivamente liquida in euro 8.000,00 (ottomila/00), oltre Iva, Cpa ed altri accessori di legge, se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
 

Pubblicato il 29/10/2019
N. 00140/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00144/2019 REG.RIC.

SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 144 del 2019 proposto dalla società  EMZ Tecnologie Ambientali S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Zoppellari, Gabriele Grande e Mario Maccaferri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Trento, via Grazioli n. 27, presso lo studio dell’avvocato Mario Maccaferri;
contro
– la Provincia autonoma di Trento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati NicolಠPedrazzoli, Sabrina Azzolini e Giuliana Fozzer, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Trento, piazza Dante n. 15 presso l’avvocato Sabrina Azzolini;
– l’Agenzia provinciale per gli appalti e i contratti della Provincia autonoma di Trento, non costituita in giudizio;
– la Comunità  della Val Di Sole, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Trento;
nei confronti
– KGN S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluca Ghirigatto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– Id&A S.r.l., non costituita in giudizio;
per l’annullamento
in via principale:
– del verbale della seconda seduta pubblica delle operazioni di gara, tenutasi in data 27 agosto 2019, recante il provvedimento di aggiudicazione della “gara europea a procedura aperta per l’appalto della fornitura e posa in opera di dispositivi di gestione conferimenti su strutture semi-interrate e contenitori stradali esistenti, compresi service di gestione dati e manutenzione dei dispositivi elettronici, sul territorio della Comunità  della Valle di Sole (TN)” a favore della società  KGN S.r.l.;
– di tutti gli ulteriori verbali di gara e segnatamente del verbale della prima seduta pubblica delle operazioni di gara, tenutasi in data 24 luglio 2019, nel corso della quale il Presidente del seggio di gara ha erroneamente attribuito il massimo punteggio alle offerte formulate dalle società  controinteressate con riguardo ai criteri di valutazione descritti all’art. 18.1 del disciplinare di gara;
– di ogni altro atto e provvedimento presupposto, conseguente o connesso, ivi espressamente compresa la lex specialis e i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante prima della scadenza del termine per la formulazione dell’offerta;
in via subordinata:
– del suddetto verbale della seconda seduta pubblica delle operazioni di gara, tenutasi in data 27 agosto 2019, recante il provvedimento di aggiudicazione a favore della società  KGN S.r.l.;
– dell’art. 16 del disciplinare di gara, rubricato “Offerta tecnica – Documentazione da caricare a sistema come allegato Tecnico”, nella parte in cui si è limitato a prevedere che detto “allegato” debba ricomprendere esclusivamente il “modulo di offerta tecnica” redatto secondo il fac-simile allegato D, senza richiedere ai concorrenti la produzione anche di ulteriore documentazione tecnica e/o campionatura riferita ai prodotti offerti, impedendo di fatto agli organi di gara l’accertamento dell’effettivo possesso da parte dei dispositivi offerti dei requisiti tecnici di minima e premiali richiesti;
– dell’art. 18.1 del disciplinare di gara, rubricato “criteri di valutazione dell’offerta tecnica”, nella parte in cui ha articolato l’elemento qualitativo in criteri di valutazione incentrati sul metodo “on/off”;
– dell’art. 18.2 del disciplinare di gara, rubricato “Metodo di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio dell’offerta tecnica”, nella parte in cui ha stabilito l’attribuzione del punteggio tecnico “automaticamente e in valore assoluto, sulla base della presenza o assenza nell’offerta, dell’elemento richiesto” dichiarata dal concorrente nell’ambito del “modulo di offerta tecnica”, senza prevedere l’esame di ulteriore documentazione tecnica e/o l’esecuzione di prove pratiche su campionatura riferita ai dispositivi offerti, impedendo l’accertamento dell’effettivo possesso da parte dei dispositivi offerti dei requisiti tecnici di minima e premiali richiesti;
– dell’art. 4, punto 6, dell’atto organizzativo dell’Agenzia provinciale per gli appalti e i contratti della Provincia autonoma di Trento, nella parte in cui ha stabilito che “per le procedura di gara che prevedano, quale criterio di aggiudicazione, l’offerta economicamente più¹ vantaggiosa con elementi di valutazione esclusivamente quantitativi e/o tabellari, l’attribuzione dei relativi punteggi, attraverso l’applicazione delle formule matematiche indicate negli atti di gara, è demandata al Seggio di gara”;
– dell’art. 20 del disciplinare di gara, nella parte in cui, ottemperando a quanto prescritto dal predetto atto organizzativo, non ha previsto la nomina di una Commissione Tecnica per l’attribuzione del punteggio alle offerte tecniche formulate in gara dai concorrenti;
– dell’art. 21, nella parte in cui è stata attribuito al Presidente del Seggio di gara il compito di assegnare i punteggi per ogni singolo elemento e sub elemento di valutazione qualitativo inerente le offerte tecniche presentate dalle ditte concorrenti;
– del provvedimento di nomina del Seggio di gara;
– di tutti i verbali delle sedute pubbliche relative alle operazioni concorsuali e segnatamente del primo e secondo verbale delle operazioni concorsuali tenutesi, rispettivamente, in data 24 luglio 2019 e 27 agosto 2019;
– di ogni altro atto e provvedimento ad essi presupposti, conseguenti o connessi, anche non cogniti, ivi ricompresa per quanto occorrer possa la determinazione del responsabile del Servizio edilizia abitativa, tutela dell’ambiente e del territorio della Comunità  della Valle di Sole n. 62 in data 17 aprile 2019, di indizione della procedura di gara, poi rettificata con le determinazioni n. 75 in data 8 maggio 2019 e n. 95 in data 14 giugno 2019, ed i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante, prima della scadenza del termine per la formulazione dell’offerta;
nonchè per la condanna delle Amministrazioni intimate al risarcimento del danno patito dalla società  ricorrente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Trento, della Comunità  della Valle di Sole e della società  Kgn S.r.l. e di;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2019 il dott. Carlo Polidori e uditi l’avvocato Gabriele Grande per la società  ricorrente, l’avvocato Sabrina Azzolini per la Provincia autonoma di Trento, l’avvocato dello Stato Davide Volpe per la Comunità  della Valle di Sole e l’avvocato Gianluca Ghirigatto per la controinteressata KGN S.r.l.;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. La Provincia autonoma di Trento (di seguito PAT), per il tramite dell’Agenzia provinciale per gli appalti e contratti – Servizio appalti (di seguito APAC), con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, n. del 24 maggio 2019 ha indetto una “gara europea a procedura aperta per l’appalto della fornitura e posa in opera di dispositivi di gestione conferimenti su strutture semi-interrate e contenitori stradali esistenti, compresi service di gestione dati e manutenzione dei dispositivi elettronici, sul territorio della Comunità  della Valle di Sole (TN)”. Il criterio di aggiudicazione prescelto è stato quello dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa, con l’attribuzione di punti 70/100 per l’aspetto tecnico e 30/100 per quello economico, come risulta dall’art. 18 del disciplinare di gara. La valutazione dell’aspetto tecnico è stata articolata in cinque criteri, strutturati in base al c.d. metodo “on/off” e specificati in un’apposita tabella riportata nel corpo dell’art. 18.1 del disciplinare di gara. In particolare al successivo art. 18.2 è stato precisato che “a ciascuno degli elementi cui è assegnato un punteggio tabellare indentificato dalla colonna “T” della tabella, il relativo punteggio è assegnato, automaticamente e in valore assoluto, sulla base della presenza o assenza nell’offerta, dell’elemento richiesto”, in ragione di quanto dichiarato in gara dal concorrente; difatti l’art. 16 del disciplinare di gara ha richiesto la produzione in gara di un “Allegato Tecnico”, contenente il “modulo di offerta tecnica, redatto preferibilmente secondo il fac-simile allegato D al presente disciplinare e disponibile nella piattaforma di gara SAP-SRM e sul sito internet, … nel quale il concorrente dovrà  indicare le migliorie che intende offrire rispetto alle specifiche e caratteristiche minime contenute nei documenti di gara (in particolare nel Capitolato speciale d’appalto – parte amministrativa e parte tecnica)”. Inoltre, per quanto rileva in questa sede, il disciplinare di gara dispone, all’art. 20, che non è prevista la nomina di una Commissione di esperti nel settore oggetto di gara in quanto “le offerte tecniche sono valutate sulla base di criteri esclusivamente quantitativi e tabellari”, in conformità  a quanto previsto dell’art. 4, punto 6, dell’atto organizzativo dell’APAC della PAT, secondo il quale “per le procedura di gara che prevedano, quale criterio di aggiudicazione, l’offerta economicamente più¹ vantaggiosa con elementi di valutazione esclusivamente quantitativi e/o tabellari, l’attribuzione dei relativi punteggi, attraverso l’applicazione delle formule matematiche indicate negli atti di gara, è demandata al Seggio di gara”.
2. Alla gara hanno preso parte tre operatori economici: la ricorrente EMZ Tecnologie Ambientali S.r.l. (di seguito società  EMZ), che ha offerto in gara il dispositivo, denominato UEMUSE 07, la controinteressata KGN S.r.l., che ha offerto in gara il dispositivo denominato Kupolina, e la controinteressata ID&A S.r.l., che ha offerto in gara il dispositivo denominato Horus – ID – WSD. In data 24 luglio 2019, nel corso della prima seduta pubblica, il Presidente del seggio di gara, valutata la documentazione amministrativa, ha ammesso tutti i concorrenti ed ha proceduto all’apertura delle offerte tecniche; quindi, «constata la regolarità  della presentazione del “modulo offerta tecnica” di ciascun concorrente», ha attribuito «i punteggi attraverso l’applicazione dei criteri tabellari, nella puntuale osservanza delle prescrizioni indicate al paragrafo 18.1 del disciplinare di gara»Â (come risulta dal relativo verbale di gara). Tutte le offerte tecniche formulate dai concorrenti hanno ottenuto il massimo punteggio previsto dal disciplinare per ciascun criterio di valutazione. Al termine delle operazioni di valutazione dell’aspetto qualitativo il Presidente del seggio ha aperto le offerte economiche e stilato la graduatoria finale, che vede classificata al primo posto la controinteressata KGN S.r.l., con un punteggio complessivo pari a 100,00 (di cui 70 punti per l’offerta tecnica e 30 punti per l’offerta economica), al secondo posto la controinteressata ID&A S.r.l., con un punteggio complessivo pari a 99,379 (di cui 70 punti per l’offerta tecnica e 29,379 punti per l’offerta economica) e al terzo posto la ricorrente, con un punteggio complessivo pari a 96,195 (di cui 70 punti per l’offerta tecnica e 26,195 punti per l’offerta economica).
3. La società  EMZ con il presente ricorso preliminarmente riferisce che, a seguito di apposite istanze di accesso agli atti, ha rilevato taluni vizi di legittimità  nell’attività  valutativa svolta dal Presidente del seggio, il quale ha attribuito il massimo punteggio alle offerte tecniche delle controinteressate, sia con riferimento al criterio di valutazione n. 3 (“fabbisogno energetico” – max 20 punti), sia con riferimento al criterio di valutazione n. 4 (“caratteristiche costruttive gusci” – max 11 punti), sia con riferimento al criterio di valutazione n. 1 (“numero di operazioni necessarie per il conferimento del rifiuto da parte dell’utente finale” – max 20 punti). Tali vizi, secondo la ricorrente, hanno alterato l’esito della gara, perchè in assenza dei vizi stessi essa sarebbe risultata aggiudicataria, stante l’esigua distanza tra la propria offerta economica e quelle delle due controinteressate.
4. Dei provvedimenti impugnati la ricorrente chiede, quindi, l’annullamento deducendo le seguenti censure.
I) Violazione dell’art. 18.1 del disciplinare di gara; violazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016; violazione degli articoli 16 e 17 della legge provinciale n. 2/2016; violazione dei principi generali in materia di gare pubbliche, come enunciati dall’art. 30, del d.lgs. n. 50 del 2016, e in particolare dei principi di economicità , di efficacia, di correttezza, di libera concorrenza, di non discriminazione e di trasparenza; violazione dell’art. 97 Cost. e del principio del giusto procedimento; eccesso di potere per falso presupposto di fatto, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità  ed irragionevolezza, ingiustizia manifesta e sviamento di potere.
La ricorrente chiede l’annullamento dei provvedimenti impugnati in via principale e, per l’effetto, di poter conseguire l’aggiudicazione, ribadendo che dall’esame della documentazione acquisita è emersa l’illegittimità  dell’operato del Presidente del seggio nell’attribuzione dei punteggi relativi alle offerte tecniche delle controinteressate.
In particolare, quanto al criterio di valutazione n. 3, concernente il “fabbisogno energetico”, la ricorrente – premesso che la stazione appaltante, “al fine di garantire l’effettiva autonomia ed il funzionamento continuo della calotta, nonchè di migliorarne il sistema di alimentazione ed il relativo bilancio energetico”, ha inteso premiare, con l’attribuzione del punteggio massimo relativo al criterio in questione (20 punti), l’offerta di un dispositivo dotato “di un secondo sistema di ricarica (alimentato da fonti rinnovabili e quindi non a batteria)” – sostiene che l’attribuzione del punteggio massimo postula la presenza, nel dispositivo offerto, di due distinti ed autonomi sistemi di ricarica, oltre quello di alimentazione (che in tutti i dispositivi offerti è sempre caratterizzato dall’alimentazione elettrica derivante da batterie). Ciononostante il Presidente del seggio – indotto in errore dalle risposte fornite dalle controinteressate – ha attribuito alle loro offerte il punteggio massimo, malgrado i dispostivi offerti siano privi di un secondo sistema di ricarica alimentato esclusivamente da fonti rinnovabili. Infatti il prodotto denominato Kupolina, offerto dalla KGN è privo di un secondo sistema di ricarica alimentato da fonti rinnovabili, come può evincersi dalla relazione tecnica prodotta in gara dalla stessa KGN, perchè si compone di un sistema energetico di alimentazione basato su batterie e da un solo sistema di ricarica (ancorchè incentrato sull’impiego di pannelli fotovoltaici). Invece il prodotto denominato UEMUSE 07, offerto dalla ricorrente dispone di due distinti sistemi di ricarica alimentati da fonti rinnovabili (oltre a quello di alimentazione principale), come risulta dalla relazione tecnica prodotta in gara, ove si legge che la ricorrente «ha sviluppato una soluzione innovativa che prevede l’impiego di due forme di autoproduzione di energia. La prima è costituita da un generatore che trasforma in energia elettrica l’energia cinetica prodotta dal movimento dei gusci durante le fasi di apertura e chiusura del dispositivo durante l’effettuazione del conferimento. La seconda invece è costituita da due celle fotovoltaiche che sono posizionate sul guscio del dispositivo e che producono energia sfruttando l’effetto fotoelettrico. L’energia prodotta da queste due fonti di energia rinnovabile e pulita viene immagazzinata in un particolare sistema di accumulo e resa quindi disponibile per il funzionamento del dispositivo». Occorre, quindi, decurtare il punteggio tecnico della KGN di 20 punti, erroneamente attribuiti per il criterio di valutazione n. 3. Analoghe considerazioni valgono per il prodotto denominato Horus-ID-WSD, offerto in gara dalla controinteressata ID&A in quanto, come risulta dal certificato di conformità  CE e come emerso nell’ambito di una distinta procedura di gara indetta nell’anno 2019 dalla società  Servizi Ecologici Integrati Toscana S.r.l. (gestore del servizio integrato dei rifiuti urbani nelle province dell’ATO Toscana Sud), tale prodotto non è dotato di alcun sistema di ricarica, ma soltanto del sistema di alimentazione a batterie. Pertanto occorre decurtare anche il punteggio tecnico di ID&A di 20 punti.
Quanto al criterio di valutazione n. 4, concernente le “caratteristiche costruttive del guscio”, la ricorrente – premesso che il disciplinare di gara prevede che “L’offerta sarà  valutata rispetto al miglior grado di ingegnerizzazione della soluzione proposta, quale l’assenza di saldature presenti nei gusci”, con l’attribuzione del punteggio massimo previsto (11 punti) soltanto in assenza di saldature – contesta l’operato del Presidente del seggio perchè si è limitato a recepire acriticamente quanto dichiarato dalle controinteressate senza disporre un esame dei campioni dei prodotti offerti. Ciù² avrebbe consentito di verificare che i dispositivi offerti dalle controinteressate presentano saldature all’interno del guscio, a differenza di quello offerto dalla ricorrente. Pertanto occorre decurtare il punteggio tecnico di entrambe le controinteressate di ulteriori 11 punti, erroneamente attribuiti per il criterio di valutazione n. 3.
Infine, quanto al criterio di valutazione n. 1, concernente il “numero di operazioni”, la ricorrente – premesso che il disciplinare di gara prevede che “l’offerta sarà  valutata sotto il profilo della semplicità  di utilizzo del sistema da parte dell’utente, espresso nel minor numero di operazioni da effettuare per il corretto conferimento del rifiuto mediante il dispositivo calotta. Ognuna delle seguenti azioni sarà  valutata come una singola operazione: avvicinamento o inserimento del tag nel modulo elettronico; apertura della calotta; conferimento del sacco nella calotta; chiusura della calotta; recupero del tag”, con l’attribuzione del punteggio massimo (20 punti) soltanto nel caso in cui il numero delle operazioni sia “uguale o minore a 4 operazioni” – contesta l’attribuzione del punteggio massimo alla controinteressata ID&A osservando che, come emerge dall’esame della giù  richiamata relazione tecnica presentata nella gara indetta dalla società  Servizi Ecologici Integrati Toscana, il numero delle operazioni necessarie per il conferimento del rifiuto, in caso di utilizzo del dispositivo Horus-ID-WSD, è pari almeno a 5. Pertanto l’offerta tecnica di ID&A avrebbe meritato solo 10 punti, in luogo dei 20 attribuiti dal Presidente del seggio.
In definitiva, secondo la ricorrente, la documentazione prodotta dalle controinteressate (ed in particolar modo quella presentata dalla KGN) è stata esaminata con superficialità  e non sono stati richiesti campioni dei prodotti offerti per accertare l’effettiva sussistenza delle caratteristiche dichiarate. Nè può ritenersi che le suesposte censure eccedano i limiti del sindacato sulla discrezionalità  tecnica dell’Amministrazione, essendo volte a far emergere la superficialità  e l’irragionevolezza dell’operato del Presidente del seggio. Nè tantomeno può ritenersi che il Presidente del seggio fosse tenuto soltanto ad attribuire i punteggi tecnici attenendosi a quanto dichiarato dai concorrenti nei questionari di cui al “modulo di offerta tecnica”; infatti la valutazione tecnica non può esaurirsi in un esame meramente documentale perchè, aderendo a questa impostazione, ogni operatore economico potrebbe attestare la conformità  del prodotto offerto alle caratteristiche richieste dalla lex specialis, anche se tale conformità  non sussiste.
Ne discende – secondo la ricorrente – che, per effetto del ricalcolo dei punteggi relativi alle offerte tecniche, essa risulterebbe aggiudicataria, collocandosi al primo posto della nuova graduatoria finale con un punteggio complessivo pari a 96,195 (di cui 70 punti per l’offerta tecnica e 26,195 punti per l’offerta economica), mentre la controinteressata KGN sarebbe relegata al secondo posto, con un punteggio complessivo pari a 69,00 (di cui 39 punti per l’offerta tecnica e 30,00 punti per l’offerta economica), e la controinteressata ID&A al terzo posto, con un punteggio complessivo pari a 58,379 (di cui 29 punti per l’offerta tecnica e 29,375 punti per l’offerta economica).
II) Violazione dell’art. 95, d.lgs. n. 50 del 2016; violazione degli articoli 16 e 17 della legge provinciale n. 2/2016; violazione dei principi generali in materia di gare pubbliche, come enunciati dall’art. 30, del d.lgs. n. 50 del 2016, e in particolare dei principi di economicità , di efficacia, di correttezza, di libera concorrenza, di non discriminazione e di trasparenza; violazione dell’art. 97 Cost. e del principio del giusto procedimento; eccesso di potere per falso presupposto di fatto, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità  ed irragionevolezza, ingiustizia manifesta e sviamento di potere.
Per il caso in cui non fosse accolto il primo motivo, la ricorrente chiede l’annullamento degli atti impugnati in via subordinata, con conseguente accertamento dell’obbligo della stazione appaltante di procedere all’integrale rinnovazione della gara, lamentando l’illegittimità  del combinato disposto degli articoli 16, 18.1 e 18.2 del disciplinare di gara, nella parte in cui la valutazione dell’offerta tecnica viene articolata su cinque criteri incentrati esclusivamente sul c.d. principio “on/off”, senza che venga richiesta ai concorrenti la presentazione di documentazione a corredo dell’offerta tecnica e/o di campioni relativi ai prodotti offerti. Secondo la ricorrente, in caso di gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa, i diversi criteri e sottocriteri previsti per l’attribuzione dei punteggi devono essere strutturati in modo tale da garantire il miglior rapporto qualità /prezzo e stimolare un effettivo confronto concorrenziale sulla qualità  delle prestazioni offerte. Invece la previsione di criteri di valutazione incentrati esclusivamente sul principio “on/off”, abbinata alla mancata previsione dell’obbligo di allegare documentazione tecnica a corredo dell’offerta, determina – come è avvenuto nel caso in esame – uno snaturamento del criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa, perchè comporta un appiattimento dei punteggi tecnici e un’incidenza quasi totalitaria dell’elemento prezzo ai fini dell’aggiudicazione. In altri termini è illogico affidare al Presidente del seggio il compito di valutare le caratteristiche tecniche dei prodotti offerti dai concorrenti basandosi esclusivamente sulle dichiarazioni dei concorrenti stessi, risultanti dal “modulo di offerta tecnica” – composto da un questionario al quale ciascun concorrente può rispondere senza alcun controllo, sì da poter ottenere l’attribuzione del massimo punteggio previsto per ciascun criterio di valutazione – e prescindendo dall’esame di documentazione tecnica, dalla visione dei campioni dei prodotti offerti e dall’esecuzione di prove. Sono, quindi, illegittime le previsioni degli articoli 16, 18.1 e 18.2 del disciplinare di gara, che hanno consentito a tutti i concorrenti di ottenere il punteggio massimo previsto per l’elemento qualitativo (70 punti), limitandosi a dichiarare che i dispositivi offerti presentano le caratteristiche richieste dalla lex specialis.
III) Violazione degli articoli 77 e 78 del d.lgs. n. 50 del 2016; violazione degli articoli 20 bis e 21 della legge provinciale n. 2/2016; violazione dei principi generali in materia di gare pubbliche, come enunciati dall’art. 30, del d.lgs. n. 50 del 2016, e in particolare dei principi di economicità , di efficacia, di correttezza, di libera concorrenza, di non discriminazione e di trasparenza; violazione dell’art. 97 Cost. e del principio del giusto procedimento; eccesso di potere per falso presupposto di fatto, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità  ed irragionevolezza, ingiustizia manifesta e sviamento di potere.
In via ulteriormente subordinata, per il caso in cui fossero ritenuti infondati il primo ed il secondo motivo, la ricorrente eccepisce l’illegittimità  dell’art. 4, punto 6, dell’Atto organizzativo dell’APAC della PAT, secondo il quale «per le procedura di gara che prevedano, quale criterio di aggiudicazione, l’offerta economicamente più¹ vantaggiosa con elementi di valutazione esclusivamente quantitativi e/o tabellari, l’attribuzione dei relativi punteggi, attraverso l’applicazione delle formule matematiche indicate negli atti di gara, è demandata al Seggio di gara». Non esiste, secondo la ricorrente, alcuna norma a livello nazionale o a livello provinciale che consenta alle stazioni appaltanti di derogare alla nomina dell’apposita commissione composta da esperti nel settore oggetto di gara allorquando sia prescelto il criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa, neppure laddove i criteri di valutazione delle offerte tecniche siano tutti di tipo quantitativo o tabellari. Del resto le Linee guida ANAC n. 5, recanti “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici”, ribadiscono che l’obbligo di nominare l’apposita Commissione giudicatrice sussiste anche quando è prevista «l’attribuzione di un punteggio tabellare secondo criteri basati sul principio on/off».
5. La Comunità  della Val Di Sole si è costituita in giudizio con memoria depositata in data 16 ottobre 2019, eccependo, in via preliminare, il proprio difetto di legittimazione passiva, perchè la gara è stata integralmente gestita dall’APAC ai sensi dell’art. 39-bis della legge provinciale n. 3/2006, e chiedendo, in via subordinata, il rigetto delle domande formulate dalla ricorrente.
6. La controinteressata KGN S.r.l. si è costituita in giudizio con memoria depositata in data 21 ottobre 2019, chiedendo il rigetto delle domande formulate dalla ricorrente. In particolare la controinteressata ha eccepito che il dispositivo denominato Kupolina dispone di due sistemi energetici autonomi, costituiti da batterie e da due pannelli fotovoltaici ad alto rendimento; che nessuna norma preclude alle stazioni appaltanti la possibilità  di eseguire la valutazione delle offerte tecniche attraverso criteri numerici e tabellari, basati sulla preventiva determinazione delle caratteristiche del prodotto; che correttamente la stazione appaltante ha ritenuto superflua la nomina della commissione di gara in quanto l’esercizio della discrezionalità  tecnico-valutativa si è esaurito nella fase di predeterminazione degli elementi migliorativi del prodotto richiesto.
7. La Provincia di Trento si è costituita in giudizio per resistere al ricorso e con memoria depositata in data 22 ottobre 2019 ha chiesto il rigetto delle domande formulate dalla ricorrente. In particolare la provincia ha replicato che «il Seggio di Gara non era investito di alcun potere di apprezzamento discrezionale della qualità  dell’offerta tecnica, posto che la discrezionalità  della valutazione dell’offerta tecnica risultava esercitata ed esaurita dallo stesso disciplinare di gara, nè era investito di un accertamento di veridicità  della dichiarazione negoziale di offerta delle caratteristiche tecniche migliorative (quanto dichiarato in sede di offerta tecnica vincola il concorrente in sede precontrattuale a pena dell’escussione della garanzia provvisoria e – in caso di aggiudicazione – si traduce in obbligo contrattuale), posto che non era richiesto al Seggio di Gara di effettuare alcun tipo di controllo in merito a quanto offerto dai concorrenti attraverso l’apposito modulo messo a disposizione da parte dell’amministrazione, in quanto la disciplina di gara non richiedeva ai concorrenti di produrre ulteriore documentazione tecnica, a comprova di quanto dichiarato nel modulo da caricare a sistema». Inoltre, secondo la Provincia, «è ragionevole che l’ente aggiudicatore non abbia richiesto la produzione di documentazione a comprova delle caratteristiche tecniche premianti che i concorrenti si sono impegnati a rispettare nell’esecuzione dell’appalto presentando una dichiarazione negoziale di offerta contrattuale, il cui mancato rispetto li esporrebbe all’escussione della garanzia provvisoria ovvero definitiva, al pagamento di penali, alla risoluzione del contratto, al risarcimento per i danni cagionati e alla segnalazione dell’inadempimento ad ANAC». Infine la Provincia ha eccepito che la mancata nomina della Commissione giudicatrice si giustifica in ragione della speciale disciplina posta dall’art. 20-bis della legge provinciale n. 2/2016 (secondo il quale “Il regolamento di attuazione di questa legge disciplina le funzioni della commissione tecnica e del presidente di gara e i requisiti dei componenti di questi organi. Spetta in ogni caso alla commissione tecnica, ove presente, la valutazione dell’offerta tecnica e al presidente di gara l’assegnazione del punteggio all’offerta economica. &”) e del fatto che la stazione appaltante ha scelto di aggiudicare l’appalto con il criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa sulla base di criteri di natura tabellare.
8. Alla camera di consiglio del 24 ottobre 2019 le parti sono state avvisate della possibilità  di definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata. Quindi il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. La domanda principale – volta a tutelare il c.d. interesse pretensivo principale, ossia l’interesse all’aggiudicazione dell’appalto, e supportata dal primo motivo di ricorso, diretto a dimostrare che una corretta valutazione delle caratteristiche dei prodotti offerti in gara dai concorrenti avrebbe consentito alla ricorrente di collocarsi al primo posto della graduatoria – non può essere accolta alla luce delle seguenti considerazioni.
La valutazione delle offerte tecniche e l’attribuzione dei punteggi rientrano nell’ampia discrezionalità  tecnica riconosciuta all’amministrazione e, quindi, sono inammissibili le censure che impingono il merito di valutazioni per loro natura opinabili, in quanto sollecitano il giudice amministrativo a sostituirsi all’amministrazione al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 cod. proc. amm. (principio consolidato: da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. V, 6 maggio 2019, n. 2893). Diverso è perಠil caso in cui la valutazione tecnica delle offerte presentate sia affidata all’individuazione della presenza o meno degli elementi specificati nei criteri di valutazione (secondo il metodo di attribuzione dei punteggi c.d. “on/off”); in tal caso, se si manifesta l’incongruità  dei punteggi attribuiti dalla commissione giudicatrice, il concorrente interessato ben può invocare il sindacato del Giudice amministrativo: l’inesatta percezione, da parte della commissione giudicatrice, dell’offerta tecnica si risolve infatti in un eccesso di potere per manifesto difetto di istruttoria ed errore sui presupposti, il cui accertamento rientra nella competenza del Giudice amministrativo.
Sulla scorta di tale giurisprudenza la ricorrente chiede a questo Tribunale di accertare l’incongruità  dei punteggi tecnici attribuiti alla prima e alla seconda classificata, adducendo che il Presidente del seggio di gara avrebbe erroneamente attribuito tali punteggi perchè i prodotti offerti in gara dalle controinteressate non presentano parte delle caratteristiche dichiarate negli appositi questionari compilati dalle stesse controinteressate.
Tuttavia si deve rammentare che, secondo una consolidata giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. IV, 16 giugno 2015, n. 2988), dalla quale non v’è motivo per discostarsi in questa sede, nelle gare per l’aggiudicazione di contratti pubblici l’amministrazione è tenuta ad applicare le regole fissate dal bando di gara, che costituisce la c.d. lex specialis e che, quindi, non può essere disapplicato, neppure nel caso in cui talune delle regole ivi contenute risultino non conformi allo ius superveniens, fatta salva solo la possibilità  di agire in autotutela.
Passando al caso in esame, dal combinato disposto degli articoli 16, 18.1, 18.2 e 20 del disciplinare di gara emerge che la valutazione delle offerte tecniche – mediante il criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa – stata strutturata: da un lato, prevedendo l’applicazione del metodo c.d. “on/off” (ossia del metodo in forza del quale, in presenza di un determinato elemento è attribuito un punteggio predeterminato, senza alcuna valutazione discrezionale, mentre in assenza dell’elemento è attribuito un punteggio pari a zero) ai fini dell’attribuzione dei punteggi, da parte del Presidente del seggio di gara, in base a quanto dichiarato dai concorrenti negli appositi questionari; dall’altro, non richiedendo ai concorrenti nè la presentazione di documentazione tecnica, a comprova di quanto dagli stessi dichiarato, nè tantomeno l’esibizione di campioni relativi ai prodotti offerti, e senza prevedere alcun tipo di verifica e di valutazione da parte di un’apposita commissione giudicatrice (organo che non è stato neppure nominato, in applicazione dall’Atto organizzativo dell’APAC della PAT in epigrafe indicato, ove si prevede che “per le procedura di gara che prevedano, quale criterio di aggiudicazione, l’offerta economicamente più¹ vantaggiosa con elementi di valutazione esclusivamente quantitativi e/o tabellari, l’attribuzione dei relativi punteggi, attraverso l’applicazione delle formule matematiche indicate negli atti di gara, è demandata al Seggio di gara”).
In particolare l’art. 16 del disciplinare di gara, relativo all’offerta tecnica e alla documentazione da caricare a sistema come “allegato tecnico” – oltre a sancire che l’offerta tecnica “deve rispettare le caratteristiche minime stabilite dal progetto, pena l’esclusione dalla procedura di gara”-prevede come documentazione da produrre soltanto il “modulo di offerta tecnica, redatto secondo il fac-simile allegato D al presente disciplinare”, nel quale “il concorrente dovrà  indicare le migliorie che intende offrire rispetto alle specifiche e caratteristiche minime contenute nei documenti di gara”, senza richiedere ai concorrenti di produrre ulteriore documentazione tecnica e/o campioni dei prodotti offerti in gara. L’art. 18.1 del disciplinare, rubricato “criteri di valutazione dell’offerta tecnica”, contiene una tabella che prevede cinque distinti criteri di valutazione (“numero operazioni”, “peso della calotta”, “fabbisogno energetico”, “caratteristiche costruttive gusci” e “certificazioni”), strutturando la valutazione degli aspetti qualitativi sul metodo “on/off”. L’art. 18.2 del disciplinare, rubricato “Metodo di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio dell’offerta tecnica”, prevede l’attribuzione del punteggio tecnico “automaticamente e in valore assoluto, sulla base della presenza o assenza nell’offerta, dell’elemento richiesto”, evidentemente dichiarata dal concorrente nell’ambito del predetto “modulo di offerta tecnica”. L’art. 20 del disciplinare di gara dispone che, “Poichè le offerte tecniche sono valutate sulla base di criteri esclusivamente quantitativi e tabellari (cfr. par. 18 del disciplinare), la commissione tecnica non è prevista”.
Tanto premesso, non appare censurabile l’operato del Presidente del seggio, che – attenendosi fedelmente a quanto previsto dal disciplinare di gara – ha attribuito a ciascuna offerta tecnica i punteggi previsti dalla suddetta tabella attenendosi a quanto dichiarato dai concorrenti (nei questionari di cui al “modulo di offerta tecnica”) circa il possesso delle caratteristiche indicate nella tabella stessa, senza svolgere alcun ulteriore accertamento volto a verificare quanto dichiarato da ciascun concorrente. Come ben evidenziato dalla Provincia nelle sue difese, «le disposizioni del disciplinare di gara non solo non prevedevano, ma neppure consentivano, alcuna forma di previa valutazione in merito al contenuto tecnico di quanto offerto dai concorrenti, sia con riguardo al rispetto delle caratteristiche minime previste dalla documentazione di gara &, che alla miglioria offerta». Il primo motivo del ricorso, e con esso la pretesa aggiudicazione dell’appalto, sono in conclusione infondati.
2. Ben diverse considerazioni valgono per i restanti motivi di ricorso, con i quali viene dedotto che nel caso in esame la previsione di criteri di valutazione incentrati esclusivamente sul metodo “on/off”, abbinata alla mancata previsione dell’obbligo, per i concorrenti, di allegare documentazione tecnica a corredo dell’offerta e alla mancata nomina, da parte della stazione appaltante, di un’apposita commissione giudicatrice incaricata di verificare quanto dichiarato dai concorrenti, ha prodotto uno snaturamento del previsto criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa, determinando una vera e propria “sterilizzazione” dei punteggi tecnici ed una decisiva incidenza dell’elemento prezzo ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto.
Al riguardo giova preliminarmente precisare che in questa sede non è in discussione la possibilità  di aggiudicare l’appalto con il criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa utilizzando criteri di valutazione incentrati sul metodo “on/off”. Del resto l’ANAC nelle Linee Guida n. 2, in materia di “Offerta economicamente più¹ vantaggiosa” (approvate con la delibera n. 1005 del 21 settembre 2016 e aggiornate con la delibera n. 424 del 2 maggio 2018), ha chiarito che «Per le forniture e per taluni servizi, ovvero quando non è necessario esprimere una valutazione di natura soggettiva, è possibile attribuire il punteggio anche sulla base tabellare o del punteggio assoluto. In questo caso, sarà  la presenza o assenza di una data qualità  e l’entità  della presenza, che concorreranno a determinare il punteggio assegnato a ciascun concorrente per un determinato parametro. Anche in questo caso si attribuisce il punteggio 0 al concorrente che non presenta il requisito richiesto e un punteggio crescente (predeterminato) al concorrente che presente il requisito richiesto con intensità  maggiore».
Tuttavia nelle predette linee guida è stato specificato altresì che i criteri di valutazione devono «consentire un effettivo confronto concorrenziale sui profili tecnici dell’offerta, scongiurando situazioni di appiattimento delle stesse sui medesimi valori, vanificando l’applicazione del criterio del miglior rapporto qualità /prezzo». Ciù² – a ben vedere – quanto è accaduto nel caso in esame per effetto della combinazione del previsto metodo di attribuzione dei punteggi “on/off” con la mancata previsione dell’obbligo di allegare documentazione tecnica a corredo dell’offerta e con la mancata nomina di una commissione incaricata di verificare quanto dichiarato dai concorrenti. L’impostazione della lex specialis ha, di fatto, vanificato la valutazione dell’elemento qualitativo, perchè tutti i concorrenti hanno dichiarato il possesso delle caratteristiche richieste per i dispositivi offerti in gara, così ottenendo il massimo punteggio tecnico previsto (70 punti), con l’effetto di trasformare il criterio di aggiudicazione prescelto dalla lex specialis in quello del prezzo più¹ basso (perchè l’unico elemento determinante per l’aggiudicazione dell’appalto in contestazione è risultato il prezzo offerto da ciascun corrente) e di rinviare alla fase della stipula e/o dell’esecuzione del contratto la verifica di quanto dichiarato dal concorrente aggiudicatario in merito alle caratteristiche del dispositivo offerto in gara, così unificando due momenti (quello relativo alla gara vera e propria e quello del controllo del prodotto offerto dal concorrente aggiudicatario) che la legislazione in materia di contratti pubblici vuole e tiene autonomi e distinti.
Coglie, quindi, nel segno la ricorrente quando afferma che la lex specialis è viziata da eccesso di potere per illogicità  ed irragionevolezza, perchè la stazione appaltante non ha chiesto ai concorrenti di produrre documentazione tecnica a supporto di quanto dagli stessi dichiarato nei questionari di cui al “modulo di offerta tecnica” ed ha previsto che tutti i punteggi tecnici fossero attribuiti dal Presidente del seggio attenendosi alle caratteristiche tecniche dei prodotti dichiarate dai concorrenti in tali questionari, senza considerare che occorre tenere ben distinte le caratteristiche tecniche che si prestano ad essere oggetto di una mera dichiarazione di possesso da parte dei concorrenti, ai fini dell’attribuzione dei punteggi secondo il metodo “on/off” (si pensi, ad esempio, al possesso di una certificazione ISO) e le caratteristiche tecniche rilevanti solo in quanto adeguate (si pensi, con riferimento alla fattispecie in esame, alle caratteristiche relative al “fabbisogno energetico”, oggetto del criterio di valutazione n. 3), per le quali è imprescindibile una valutazione di natura soggettiva da parte di un’apposita commissione giudicatrice (come dimostra la controversia insorta, nella fattispecie in esame, in merito al punteggio tecnico attribuito all’offerta della controinteressata per il sistema di ricarica del dispositivo denominato Kupolina).
3. Stante quanto precede, la domanda di annullamento proposta in via subordinata dalla ricorrente deve essere accolta e, per l’effetto, devono essere annullati tutti gli atti della procedura selettiva, a partire dagli articoli 16, 18.1, 18.2 e 20 del disciplinare di gara.
4. La reiezione del primo motivo di ricorso comporta la reiezione della domanda risarcitoria formulata dalla ricorrente, che sconta la mancata dimostrazione della fondatezza della spettanza dell’aggiudicazione e, con essa, dell’ingiustizia del danno.
5. Tenuto conto della novità  della questione, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa della Regione autonoma Trentino – Alto Adige/sì¼dtirol, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 144/2019 lo accoglie nei limiti indicati in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti della procedura di gara ivi indicati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

1. Una volta esaurita la fase pubblicistica concorsuale finalizzata all’ammissione alla Scuola di Specializzazione, ogni altra questione attinente al rapporto, ivi compresa quella relativa alla novazione soggettiva del contratto per trasferimento ad altra Università , deve ritenersi appartenere alla cognizione del giudice ordinario.
2. E’ manifestamente infondata la domanda di accertamento dell’avvenuta formazione del silenzio assenso sulle istanze di trasferimento ad altra Scuola di Specializzazione, presentata dal medico specializzando, in ordine alla quale sussiste la giurisdizione esclusiva del G.A., ai sensi dell’art. 133, comma 1, n. 6 lett. a-bis), C.P.A., non potendosi applicare l’art. 20 della legge n. 241/1990 ai procedimenti coinvolgenti posizioni giuridiche di diritto soggettivo.

Pubblicato il 29/10/2019
N. 01784/2019 REG.PROV.COLL.
N. 01452/2019 REG.RIC.

SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.; sul ricorso numero di registro generale 1452 del 2019, proposto da Omissis, rappresentati e difesi dagli avvocati Francesco Stallone, Filippo Gallina, Filippo Ficano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesco Stallone in Palermo, via Nunzio Morello, 40;
contro
Universita’ degli Studi “Magna Graecia” di Catanzaro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Michele Bonetti, Santi Delia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
della nota 20 settembre 2019 assunta al n. 18520 prot. 23 settembre 2019 con la quale si comunica che “l’Ateneo non può accogliere le istanze di trasferimento, riservandosi di procedere l’istruttoria e l’evasione delle richieste di trasferimento all’esito della pronuncia del Giudice Amministrativo”.
nonchè per l’accertamento
dell’avvenuta formazione del silenzio assenso sulle predette istanze.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Università  degli Studi “Magna Graecia” di Catanzaro;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2019 il dott. Nicola Durante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto che, in ordine alla domanda di annullamento, va preliminarmente esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dall’Università  di Catanzaro;
Considerato che l’art. 37 D.lgs. 368/1999 prevede che, tra l’Università  che organizza la Scuola di Specializzazione ed il medico specializzando, venga sottoscritto un contratto “finalizzato esclusivamente all’acquisizione delle capacità  professionali inerenti al titolo di specialista, mediante la frequenza programmata delle attività  didattiche formali e lo svolgimento di attività  assistenziali funzionali alla progressiva acquisizione delle competenze previste dall’ordinamento didattico delle singole scuole, in conformità  alle indicazioni dell’Unione europea“;
Ritenuto che, in punto di giurisdizione, il comma 7 dell’articolo in questione devolve all’autorità  giudiziaria ordinaria le eventuali controversie che debbano sorgere sull’attuazione del contratto, così ricomprendendo con questa espressione generica ogni tipo di contenzioso;
Richiamate e condivise le numerose pronunce del G.A., secondo cui, una volta esaurita la fase pubblicistica concorsuale finalizzata all’ammissione alla Scuola, ogni altra questione attinente al rapporto, ivi compresa quella relativa alla novazione soggettiva del contratto per trasferimento ad altra Università , deve ritenersi appartenere alla cognizione del giudice ordinario (cfr. TAR Emilia-Romagna, Sez. I, n. 707/2019; TAR, Sicilia, Catania, Sez. I, n. 519/2018; TAR Sardegna, Sez. I, n. 74/2017, TAR Toscana, Sez. I, 800/2015);
Ritenuto, pertanto, che la domanda di annullamento è manifestamente inammissibile, stante la giurisdizione del giudice ordinario, presso cui il ricorso dovrà  essere riassunto, fatti salvi gli effetti della domanda, ai sensi dell’art. 11, comma 2, c.p.a.;
Ritenuta, per contro, manifestamente infondata la domanda di accertamento dell’avvenuta formazione del silenzio assenso sulle istanze di trasferimento, in ordine alla quale sussiste la giurisdizione esclusiva del G.A., ai sensi dell’art. 133, comma 1, n. 6 lett. a-bis), c.p.a., non potendosi applicare l’art. 20 della legge n. 241/1990 ai procedimenti coinvolgenti posizioni giuridiche di diritto soggettivo;
Ritenuto che il ricorso può essere deciso con sentenza in forma semplificata;
Ritenuto che le spese del giudizio possono essere compensate, in ragione del particolarità  della vicenda trattata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara inammissibile la domanda di annullamento, per difetto di giurisdizione; rigetta la domanda di accertamento dell’avvenuta formazione del silenzio assenso.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.