Presidente Guadagno; Relatore Gianmario Palliggiano

sull’inammissibilità della richiesta di accesso agli atti in relazione alla domanda di riesame in un procedimento di emersione dal lavoro irregolare

1. Accesso agli atti – Procedimento di riesame – Art. 25 L. 241/1990 – Inammissibilità
2. Corte costituzionale – Pronuncia accoglimento – Atto amministrativo – Effetti

1. E’ inammissibile la richiesta di accesso agli atti relativi ad un procedimento amministrativo ad istanza di parte, volto a sollecitare il riesame del provvedimento da parte dell’amministrazione che ha negato la regolarizzazione dello straniero, non essendovi alcun obbligo di provvedere e, pertanto, non sorgendo alcun interesse sostanziale in capo al ricorrente sotteso alla richiesta di accesso.

2. La pronuncia della Corte Costituzionale di accoglimento della questione di legittimità costituzionale, benché travolga con effetti ex tunc la norma che sorregge il provvedimento lesivo, non è in grado di incidere sui suoi effetti qualora abbia carattere definitivo.

ha pronunciato la presente

Sul ricorso n. 1285/2008 R.G., proposto da:
Karbouch Mohamed, rappresentato e difeso dall’avv. Daniela Vigorito, ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Salerno, via Arce, n. 39,

– Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore,

– Prefettura Salerno, in persona del Prefetto in carica,rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Salerno, domiciliata ria ope legis;

– il silenzio rifiuto formatosi sull’istanza di accesso alla pratica di emersione, presentata ai sensi dell’art. 33 della l. n. 189/2002 dal datore sig. Pellegrino Luigi e depositata alla Prefettura di Milano in data 28 maggio 2008,
– di tutti gli atti presupposti, connessi, collegati e consequenziali.

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate.
Visti tutti gli atti della causa.
Relatore alla camera di consiglio dell’11 settembre 2008 il dott. Gianmario Palliggiano ed uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Con ricorso notificato il 28 luglio 2008 e depositato il successivo 11 luglio, Karbouch Mohamed ha impugnato il silenzio serbato dall’amministrazione avverso l’istanza di accesso, presentata il 28 maggio 2008 alla Prefettura di Milano, avente ad oggetto il provvedimento conclusivo e tutti gli atti presupposti, connessi e collegati, relativi alla domanda di riesame del procedimento di emersione dal lavoro irregolare presentata, in qualità di datore di lavoro, dal sig. Pellegrino Luigi.
Deduce la violazione degli articoli 22 L. n. 241/1990, dell’art. 2 D.p.r. 186/2006 e l’eccesso di potere per arbitrarietà, iniquità, difetto assoluto di motivazione.
Ha chiesto, in accoglimento del ricorso, dichiararsi l’illegittimità del silenzio e la conseguente condanna dell’amministrazione a consentire l’accesso agli atti richiesti con vittoria delle spese.
Le amministrazioni intimate si sono costituite in giudizio senza presentare scritti difensivi.
Alla camera di consiglio dell’11 settembre 2008 la causa è passata in decisione.
2.- Il ricorso è infondato e va pertanto respinto.
2.1.- La richiesta di accesso non è, infatti, accoglibile perché relativa ad atti e documenti di un procedimento di riesame sollecitato dall’interessato.
La ricostruzione della vicenda aiuta a chiarire i termini della questione.
Il 27 settembre 2002 Karbouch Mohamed ha presentato domanda di emersione, ai sensi dell’art. 1 comma 8 D. L. 195/2002, convertito con modificazioni dalla L. 222/2002.
La domanda è stata respinta a causa di una querela penale pendente a suo carico.
Nel frattempo la Corte Costituzionale, con la pronuncia n. 78/2005, ha dichiarato l’incostituzionalità per contrasto con l’art. 3 Cost., dell’art. 33 comma 7 lett. c) della legge 189/2002 e dell’art. 1 comma 8 lett. c) del menzionato d.l. 195/2002, nella parte in cui fanno derivare automaticamente il rigetto dell’istanza di regolarizzazione del lavoratore extracomunitario dalla presentazione di una denuncia per uno dei reati per i quali gli artt. 380 e 381 c.p.p. prevedono l’arresto obbligatorio o facoltativo in flagranza.
In relazione a tale pronuncia, il ricorrente, in data 20 maggio 2005, ha chiesto il riesame del procedimento per l’emersione dal lavoro irregolare ed in seguito, il 29 marzo 2006, ad ulteriore sostegno della propria richiesta, ha depositato la sentenza n. 170 del 16 dicembre 2005 con la quale il Giudice unico del Tribunale di Brescia ha dichiarato di non doversi procedere nei suoi confronti per estinzione dei reati a seguito di rimessione di querela.
In data 8 maggio 2006, la Prefettura di Milano, in riscontro alla nota del 29 marzo 2006, ha chiesto all’Ufficio Immigrazione della Questura di Milano e, per conoscenza, all’interessato l’attestazione dell’assenza di ulteriori ragioni ostative all’accoglimento della domanda.
Da quella data nulla più è accaduto.
A distanza di tempo il ricorrente chiede ora l’accesso per ottenere la presa visione ed il rilascio di copia della documentazione riguardante lo stato del procedimento di riesame ai fini della regolarizzazione, procedimento del quale non ha ricevuto alcuna comunicazione né altra convocazione da parte dell’organo competente.
2.2.- Va tuttavia osservato che la richiesta di riesame ha ad oggetto un provvedimento negativo a suo tempo mai impugnato e pertanto definitivo, avverso il quale il richiedente non può esperire alcuno strumento amministrativo o giurisdizionale di tutela. Questa circostanza comporta l’inesistenza di una posizione soggettiva giuridicamente tutelabile in favore del ricorrente, presupposto perché possa sorgere un diritto all’accesso.
La richiesta di riesame infatti non fa sorgere alcun obbligo per l’amministrazione ma solo la facoltà di avviare il relativo procedimento di autotutela ovvero, se avviato, di concluderlo con un provvedimento espresso.
La fattispecie è pertanto estranea all’ambito di applicazione del’art.2 L 241/1990, norma che impone all’amministrazione il dovere di concludere il procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso, ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza ovvero debba essere iniziato d’ufficio.
Questo aspetto incide irrimediabilmente sulla sussistenza del diritto all’accesso preteso dal ricorrente.
Occorre infatti rammentare che l’art. 22 della L. n. 241/1990 garantisce il diritto all’accesso sempreché il richiedente dimostri un interesse diretto e concreto, corrispondente ad una situazione giuridicamente rilevante, collegata alla documentazione richiesta, e della quale l’accesso ha valenza strumentale.
Una ricca ed articolata elaborazione giurisprudenziale ha ormai sufficientemente chiarito la natura giuridica, il contenuto ed i limiti del diritto di accesso (Cons. St. Ad. Plen 6 e 7/2006).
La giurisprudenza amministrativa ha considerato sufficiente che l’interesse all’accesso sia personale e concreto, serio e non emulativo, affermando la non rilevanza dell’attualità della lesione alla posizione giuridica (C.d.S., Sez. IV, 3.2.1996 nr. 98; id., 11.1.1994 nr. 8 e 21 e Sez. V, 8.2.1994 nr. 78).
Il diritto all’accesso, tuttavia, riveste pur sempre carattere strumentale alla tutela ancorché futura ed eventuale di una posizione giuridica sottostante, aspetto che nel caso in esame è, per le ragioni sopra esposte, difficilmente individuabile.
Sfugge infatti l’utilità concreta che il richiedente potrebbe ricavare dal prendere copia o visione dei documenti richiesti proprio perché egli non avrebbe la possibilità né di impugnare con il rito del silenzio l’inerzia dell’amministrazione a dare seguito alla richiesta di riesame con un provvedimento espresso, né tantomeno, d’impugnare con ricorso ordinario l’eventuale provvedimento negativo di rigetto.
2.3.- Non è di conforto alla posizione del ricorrente la pronuncia della Corte Costituzionale n. 78/2005, pure dallo stesso invocata a supporto della richiesta di riesame, questo perché sebbene la statuizione della Corte abbia inciso sull’art. 1, comma 8, lett. c), travolgendo con effetti ex tunc la norma che sorregge l’originario provvedimento negativo alla richiesta di regolarizzazione, tuttavia la stessa non è in grado di incidere sull’atto amministrativo lesivo che ha acquistato carattere definitivo e che, pertanto, avrebbe dovuto essere tempestivamente impugnato.
Sul punto va osservato, infatti, che gli effetti della pronuncia d’illegittimità costituzionale privano il provvedimento amministrativo emanato in virtù della norma dichiarata incostituzionale della sua base giuridica.
Il regime di tale provvedimento è generalmente ricostruito dalla giurisprudenza sulla base dei princìpi affermati dalla decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 dell’ 8 aprile 1963, Nell’escludere che la declaratoria d’illegittimità costituzionale della norma attributiva del potere comporti automaticamente l’inesistenza (ovvero la mera illegittimità) degli atti amministrativi emanati sulla base della norma medesima, l’Adunanza Plenaria ha in quell’occasione affermato che “l’incostituzionalità della legge, e l’illegittimità dell’atto amministrativo emanato in base alla legge, sono situazioni reciprocamente autonome, anche se la seconda è influenzata di riflesso dalla prima. La soluzione deve essere quindi ricercata esclusivamente nel settore amministrativo, tenendo presente bensì la dichiarazione d’incostituzionalità della legge, ma avendo del pari presente che l’atto amministrativo continua a vivere autonomamente, finché non sia rimosso, con uno degli strumenti a ciò idonei, e che persiste quindi l’interesse di chi ne ha già chiesto l’annullamento ad ottenerlo” (in questo senso, da ultimo cfr. anche T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 12133/2006; Tar Palermo, Sez. II, 1668/2007).
2.4.- Né peraltro potrebbe sostenersi che la presenza di un’iniziativa procedimentale se pur minima dell’amministrazione – da individuarsi nella nota dell’8 maggio 2006 con la quale la Prefettura ha chiesto alla Questura di Milano, e per conoscenza al richiedente, l’attestazione della mancanza di ulteriori ragioni ostative – sia comunque in grado di far sorgere un legittimo affidamento, proprio perché il ricorrente non può vantare alcuna preesistente situazione giuridicamente significativa.
3.- L’inammissibilità della richiesta di accesso, ancorché ispirata da comprensibili, ma non giuridicamente rilevanti, ragioni di conoscere l’esito della richiesta, comporta il rigetto del ricorso.
Le spese possono compensarsi, sussistendo in relazione al tipo di controversia giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sede staccata di Salerno, Sez. I, respinge il ricorso n. 1285/2008 R.G., proposto da Gualsaqui Bautista Segundo.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio dell’11 settembre 2008 con l’intervento dei Magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente
Ezio Fedullo, Consigliere
Gianmario Palliggiano, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/10/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione I – Sentenza – 29/10/2008 n.3527 proviene da Giustamm.

Pierina Biancofiore – Presidente ed Estensore
Rossi Renzo Costruzioni s.r.l. (avv. A. Gualtieri) c. SACAL s.p.a. (avv. V. Arnò), SEAS s.p.a. (avv. R. Mirigliani)

in tema di proposte migliorative presentate in sede di offerte in gare per l’affidamento di appalti pubblici

1. Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Proposta migliorativa – Esigenze da soddisfare – Individuazione.

2. Processo – Processo amministrativo – Risarcimento dei danni – Domanda – Proposizione nel giudizio di impugnazione – Ammissibilità – Condizioni.

1. In tema di offerte relative all’affidamento di appalti pubblici, è necessario che la proposta migliorativa dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, oltre all’esigenza che chi la propone dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto.

2. Nel giudizio amministrativo, la domanda di risarcimento dei danni può essere proposta nel giudizio di impugnazione anche con atto successivo al ricorso, purchè notificato alla controparte e nel rispetto dei principi di difesa e del contraddittorio.

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 77 del 2008, proposto da:
Impresa Rossi Renzo Costruzioni s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., in proprio ed in qualità di capogruppo della costituenda ATI con Impresa Latino s.r.l., S.I.T.E.F. s.r.l. Scavi Impianti Tecnologici e Forniture, CO.FER.; nonché per Impresa Latino s.r.l., S.I.T.E.F. s.r.l. Scavi Impianti Tecnologici e Forniture, CO.FER, in persona dei legali rappresentanti, rappresentata e difesa dall’Avv. Alfredo GUALTIERI presso il cui studio in Via Vittorio Veneto, n. 48 elettivamente domicilia,

la SACAL (Società Aeroportuale Calabrese) s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Vincenzo ARNO’ presso il cui studio in Catanzaro Via A. Barbaro, n. 16 elettivamente domicilia,

S.E.A.S. Società Edile Acquedotti e Strade s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Raffaele MIRIGLIANI presso il cui studio è elettivamente domiciliata,
Consorzio General Costruzioni s.c.a.r.l., controinteressata, n.c.g.

dell’aggiudicazione definitiva in favore della ditta S.E.A.S dell’appalto indetto con bando 9 agosto 2007, di cui al provvedimento n. 252 del 27 novembre 2007 del Consiglio di Amministrazione, nonché dei verbali di gara e di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale ed in particolare, ove occorra del contratto;
e per il risarcimento dei danni proposto con motivi aggiunti depositati il 19 febbraio 2008;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Sa.Cal. Soc.Aeroportuale Calabrese Lamezia Terme e di SEAS;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista l’ordinanza n. 157 del 7 febbraio 2008 con la quale è stata respinta la richiesta di sospensiva del provvedimento impugnato;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10/10/2008 il dott. Pierina Biancofiore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato alla SACAL, a S.E.A.S., aggiudicataria dell’appalto ed al Consorzio General Costruzioni in data 16 gennaio 2008 e depositato il successivo 23 gennaio 2008, l’impresa ricorrente espone che la SACAL, Società Aeroportuale Calabrese, con bando del 9 agosto 2008, ha indetto una gara di appalto per la progettazione esecutiva e la realizzazione dei lavori di prolungamento della pista di volo di 600 metri in testata 28 ed opere complementari presso l’Aeroporto di Lamezia Terme per un importo complessivo (compresi oneri per la sicurezza e spese di progettazione esecutiva) di euro 18.017.659,69. La gara è stata indetta col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ex articolo 83 D.Lgs n. 163/2006 e 91 d.P.R. n. 554 del 1999, determinata sulla base del metodo aggregativo – compensatore di cui all’allegato B del D.P.R. n. 554 del 1999. Rappresenta altresì che il disciplinare richiedeva che l’offerta tecnica, contenuta nella busta B, fosse costituita da due relazioni con l’indicazione dei metodi di lavoro e delle caratteristiche metodologiche e qualitative di svolgimento dei lavori oltre una terza relazione con il cronoprogramma sullo sviluppo delle attività realizzative e di supporto e le motivazioni che rendono possibile l’eventuale termine anticipato dell’ultimazione per l’esecuzione dei lavori rispetto al termine di 704 giorni di cui al bando.
Al termine della gara è stata stilata una graduatoria che ha visto aggiudicataria la SEAS con punti 77,4605; al secondo posto il Consorzio General Costruzioni con punti 75,5514 ed al terzo l’odierna ricorrente con punti 72,5622. Poiché lo scarto di punti deriva soltanto dalla valutazione degli elementi discrezionali, mentre in quelli oggettivi la ricorrente risulta nettamente avanti, la ricorrente ATI propone il ricorso ritenendo che la sua proposta progettuale sia di alto livello tecnico e in grado di realizzare un risparmio di spesa di Euro 1.300.000,00.
Avverso la mancata aggiudicazione deduce:
– illegittima mancata esclusione dell’offerta SEAS;
– illegittima mancata esclusione dell’offerta del Consorzio General Costruzioni;
– omessa previsione di criteri preventivi e di motivazione in ordine all’attribuzione dei punteggi. Violazione del principio di trasparenza, oggettività ed imparzialità. Violazione dell’art. 83, comma 4 del D.Lgs. n. 163 del 2006;
– Violazione della procedura del confronto a coppie per mancata espressione dei voti dei singoli commissari.
Conclude per l’accoglimento dell’istanza cautelare e del ricorso.
Si è costituita in giudizio la SACAL, rappresenta che in data 27 dicembre 2007 è stato sottoscritto il contratto di appalto, eccepisce l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti per carenza di interesse e chiede la reiezione del ricorso, siccome infondato nel merito.
Si è inoltre costituita anche l’aggiudicataria eccependo anch’essa l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse e chiedendo analogamente la sua reiezione.
Alla Camera di Consiglio del 7 febbraio 2008 è stata respinta la richiesta di sospensione del provvedimento impugnato con rinvio della trattazione della causa alla pubblica udienza del 7 marzo 2008.
Con successivi motivi aggiunti l’impresa ricorrente ha proposto azione di risarcimento danni per equivalente ai sensi di quanto previsto dall’art. 246, comma 4 del D. Lgs. n. 163 del 2006.
Alla pubblica udienza del 7 marzo 2008 il Collegio ha ritenuto di disporre una consulenza tecnica di ufficio, fissando per l’ulteriore prosieguo la pubblica udienza del 10 ottobre 2008, alla quale, infine il ricorso, dopo l’avvenuto deposito della CTU e previo scambio di memorie tra le parti, è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. In via pregiudiziale vanno esaminate le eccezioni proposte dalla resistente SACAL e dalla aggiudicataria che hanno opposto come alla controversia si applichi il rito speciale previsto dall’art. 246, comma 4 del D.Lgs. n. 163 del 2006 – Codice degli Appalti.
Entrambe hanno sostenuto che, poiché la norma stabilisce, infatti, che “La sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente.”, in ogni caso l’interessata non potrà mai ottenere l’aggiudicazione, né l’annullamento di questa potrà mai sortire alcun effetto sul contratto oramai stipulato a far tempo dal 27 dicembre 2007, mentre potrebbe ottenere il risarcimento del danno per equivalente, domanda che, però a sua volta, non rientra nel petitum del giudizio di cui si discute. La conseguenza dovrebbe essere, dunque, una pronuncia di improcedibilità del ricorso.
Le prospettazioni non possono essere condivise.
La norma in parola è stata dettata dalla esigenza di impedire che il contenzioso giurisdizionale interrompa la realizzazione di importanti infrastrutture strategiche, come è l’opera in questione individuata con D.M. del Ministero dei Trasporti del 9 luglio 1997, in attuazione della delibera CIPE del 12 luglio 1996 ed oggetto di un Accordo di programma per il “Sistema delle Infrastrutture di Trasporto” tra l’ENAC, la Regione Calabria, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, l’ANAS, l’ENAV e le Ferrovie dello Stato, ma ciò non può portare ad impedire la tutela dei rilevanti interessi che sono sottesi ad una gara pubblica, in quanto significherebbe affermare che esiste una vasta area di posizioni giuridiche soggettive sottratte ad ogni tutela sol perché la eliminazione degli atti che le comprimono non produce l’esito normale che si ricollega all’annullamento giurisdizionale di una gara.
Né, come sostenuto dal TAR Lazio nella sentenza del 14 novembre 2007, n. 11330, addotta dalla resistente SACAL a sostegno delle sue tesi, siccome “sussiste ope legis l’impossibilità per la parte ricorrente di conseguire un’effettiva utilità dalla eventuale statuizione di annullamento del provvedimento impugnato in ragione del verificarsi di circostanze sopravvenute, id est la stipulazione del contratto tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’ATI aggiudicataria,” “all’annullamento dell’aggiudicazione non potrebbe comunque seguire la soddisfazione del bene della vita cui aspira con la conseguenza che la tutela sostanziale della posizione giuridica della ricorrente principale può avvenire soltanto attraverso lo strumento risarcitorio” e con l’ulteriore conseguenza che il ricorso proposto avverso l’aggiudicazione diviene improcedibile.
A ben vedere, infatti, la semplice interpretazione letterale della norma non autorizza l’adozione di una pronuncia di improcedibilità del ricorso, non potendosi ricondurre necessariamente alla legge tale effetto caducante del ricorso principale, proprio perché la norma, invece, un qualche effetto all’eventuale annullamento dell’aggiudicazione lo riconosce, e cioè il risarcimento del danno, con la conseguenza che l’utilità negata altrove in simili controversie, invece, sussiste ed il raggiungimento del bene della vita eventualmente leso, seppure mediante il risarcimento del danno, una qualche pronuncia giurisdizionale sulla legittimità del provvedimento sottostante la merita.
E parte ricorrente ha, appunto, prodotto la domanda di risarcimento dei danni con motivi aggiunti, prodromica alla quale, dunque, si pone una pronuncia sulla legittimità della serie procedimentale posta in essere dalla stazione appaltante, ai soli fini di valutare l’ingiustizia del danno.
Conforto a tali conclusioni giunge dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (decisione n. 12 del 22 ottobre 2007) che, all’affermazione della sussistenza della pregiudiziale amministrativa, ha premesso la riaffermazione della funzione del giudice amministrativo quale unico “giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica “.
L’eccezione va dunque respinta.

2. Nel merito il ricorso è solo parzialmente fondato.
In fatto occorre premettere che i lavori di cui si discute consistono nel prolungamento della pista dell’Aeroporto di Lamezia Terme per 600 m. con relative opere idrauliche e deviazioni della strada provinciale e dei canali consortili Risaia e Manchetta nella parte interessata dall’opera pubblica.
2.1 La prima doglianza, sostanzialmente rivolta all’esclusione delle prime due classificate, comporta la risoluzione di una unica questione giuridica ed è articolata come segue. Con essa parte ricorrente fa valere la violazione dell’art. 76 del D.Lgs. n. 163 del 2006 nella parte in cui, laddove prevede che, nel caso di offerta economicamente più vantaggiosa le stazioni appaltanti possono autorizzare gli offerenti a presentare varianti, quelle effettuate dalle due controinteressate non sono semplici proposte migliorative, ma vere e proprie varianti inammissibili perché non autorizzate.
2.1.a. La SEAS avrebbe dovuto essere esclusa in quanto ha proposto una variante esorbitante dai limiti consentiti dal bando. In particolare l’art. 5 parte A del Capitolato Speciale di Appalto stabiliva che “Il progetto esecutivo, relativamente alla deviazione della S.P.n. 110 e dei canali consortili Risaia e Manchetta, dovrà essere redatto in conformità di quanto approvato dall’Amministrazione provinciale di Catanzaro (per la SP n. 110 ) e di Consorzi di Bonifica Raggruppati della Provincia di Catanzaro (per i canali consortili)”.
La proposta SEAS ha, invece, previsto modifiche alla pavimentazione della S.P. n. 110, di proprietà della Provincia, mentre non le era consentito farlo, con la conseguenza che doveva essere esclusa dalla gara.
2.1.b L’offerta della SEAS doveva essere vieppiù esclusa perché indeterminata sia nell’oggetto, sia nei valori economici.
Il disciplinare di gara prevedeva: “ Non saranno ammesse offerte superiori all’importo dell’appalto, né saranno ammesse offerte parziali o plurime, condizionate o espresse in modo indeterminato”.
La SEAS ha proposto una variante indeterminata in primo luogo in ordine ai lavori che dovranno effettuarsi e poi in ordine alle conseguenze economiche che detti lavori comportano.
Premesso che il progetto predisposto dalla SACAL ha previsto un innalzamento della quota del piano di campagna dovuta a sistemazioni idrauliche (deflusso acque meteoriche) di m. 3, nella variante proposta, SEAS si propone di abbassare la pendenza longitudinale della livelletta del prolungamento della pista da 0,7 % a 0,35 %, riducendo quindi il volume del corpo del rilevato. A compenso della minore pendenza propone la sostituzione dei fognoli di bordo della pista con canalette grigliate prefabbricate. Da tali modificazioni non è dato comprendere, secondo le prospettazioni dell’interessata, quali siano gli effetti di tale variazione della pendenza longitudinale sullo smaltimento delle acque, dal momento che non è riportata alcuna sezione trasversale con rappresentazione delle opere idrauliche. Alla fine risulta evidente una quota più bassa di quella prevista nel progetto della SACAL di m. 1,20.
Manca pure il raccordo altimetrico tra la pista attuale ed il prolungamento e l’offerta SEAS non tiene conto di tale lavoro né sul piano tecnico, né su quello economico, mentre tale raccordo comporta che si operi sulla pista attuale per sopraelevarne la quota.
Sempre secondo le prospettazioni dell’interessata, comunque della soluzione tecnica proposta non viene offerta nessuna valorizzazione economica né della piazzola di cui viene proposta la pavimentazione in calcestruzzo, né dei manufatti prefabbricati, né della variazione della carreggiata di viabilità interna proposta di un metro più larga.
2.2.a La ricorrente ha sostenuto che avrebbe dovuto essere pure esclusa la seconda classificata e cioè il Consorzio General Costruzioni per un’oggettiva violazione del bando e della normativa in materia stante la mancata giustificazione dei prezzi.
Il disciplinare di gara richiedeva che nella “Busta C – Offerta economica e giustificazione prezzi” dovesse essere inserita a pena di esclusione “3- Relazione a corredo dell’offerta economica con cui l’impresa concorrente fornisce, in maniera dettagliata, le proprie giustificazioni relative a tutte le voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara, inerenti a titolo esemplificativo e non esaustivo, agli elementi costitutivi dell’offerta indicati all’art. 87, comma 2 del D.Lgs. n. 163/2006”, conformemente a quanto stabilito dall’art. 86, comma 5 del D.Lgs n. 163 del 2000 ed invece il Consorzio General non ha giustificato alcun prezzo.
2.2.b Quest’ultimo avrebbe, poi, dovuto essere escluso in quanto l’offerta risulta anch’essa indeterminata, parziale e condizionata.
– La variante proposta dal Consorzio comporta il collegamento delle varie fasce dei rilevati “tramite la stesura di reti metalliche a doppia torsione” poste a cavallo delle superfici di ripresa, ma senza indicare il maggior costo afferente alle reti.
– La variante prevede il raccordo della Pavimentazione esistente e di quella nuova con l’impiego di “geodeti e griglie metalliche”, senza specificarne l’importo;
– Vengono introdotti nuovi varchi doganali che, in realtà, impegnerebbero altra Autorità ed esattamente quella militare, che non è nella disponibilità delle parti impegnare;
– Manca qualsiasi riferimento ai tecnici progettisti, in quanto ne è omesso il curriculum professionale;
– Tra le soluzioni tecniche migliorative vi è la proposta di realizzazione del prolungamento del canale SUD, versando le acque superficiali della strip direttamente nel fosso di guardia della strada e da qui nel canale Risaia; la proposta, sotto questo pr
– Tutte le soluzioni della cd. proposta migliorativa non contengono né l’individuazione delle quantità e qualità delle singole categorie lavori, né la relativa valorizzazione economica;
– in alcuni casi la mancata indicazione dei prezzi è addirittura ammessa dallo stesso Consorzio e cioè nel caso della proposta pavimentazione in calcestruzzo e di quella bituminosa;
– Anche la variante proposta dal Consorzio comporta l’abbassamento della quota della livelletta del prolungamento della pista, ma non allega né completi elaborati grafici del nuovo ingombro dei rilevati, né spiega l’entità delle varianti o la loro stima e
– Il Consorzio propone pure lo sminamento dell’area, che comporta indagini sull’area interessata non previste in progetto che incrementerebbero il tempo di esecuzione offerto e pari a 545 giorni di ulteriori 15 giorni, con conseguente suo aumento a 560 gi

3. In ordine alla questione principale e se cioè quella effettuata dalle controinteressate in sede di offerta sia una variante o una proposta migliorativa, occorre premettere ulteriormente quanto segue.
Il bando al punto II.1.9 precisava che erano ammesse varianti nel rispetto e con i limiti di cui all’art. 5 punto 1 del CSA parte A. Quest’ultimo stabiliva che “la progettazione esecutiva dovrà essere effettuata sulla base del Progetto definitivo fornito da SACAL s.p.a; il progetto definitivo è corredato degli elaborati esecutivi delle seguenti opere:
– deviazione canali consortili Manchetta e Risaia;
– deviazione strada provinciale n. 110;
– recinzioni e strade perimetrali;
– adeguamento tratto terminale collettori nord e sud.
…Il progetto esecutivo, relativamente alla deviazione della S.P. n. 110 e dei canali consortili Risaia e Manchetta dovrà essere redatto in conformità di quanto approvato dall’Amministrazione provinciale di Catanzaro (per la s.p. n. 110) e dei Consorzi di Bonifica Raggruppati della provincia di Catanzaro (per i canali consortili).”
Sulla questione della ammissibilità delle varianti, la SACAL aveva risposto ad apposito quesito precisando che le varianti erano ammissibili soltanto in sede di progettazione esecutiva sempre nei termini dell’art. 5 del C.S.A. e dell’art. 140 del DPR n. 554 del 1999 e che in sede di offerta potevano essere effettuate soltanto proposte di soluzioni tecniche migliorative, pur sempre nei limiti dell’art. 140, commi , 3 e 4 del D.P.R. n. 554 del 1999. (Nota SACAL del 5 ottobre 2007).
3.1 La tesi della ricorrente tende a porre in evidenza che non sarebbe stato rispettato il bando nel momento in cui, appunto, le controinteressate, in sede di offerta, hanno proposto varianti e non proposte migliorative e dall’adesione all’una o all’altra prospettazione derivano differenti conseguenze in ordine alla validità dell’offerta presentata dalle due controinteressate.
Il disciplinare, infatti, prevedeva espressamente che nella Busta B dell’offerta tecnica dovesse essere inserita la sopra detta relazione tecnico – metodologica di non più di 30 facciate contenente “le eventuali soluzioni tecniche migliorative proposte”, laddove lo scostamento della proposta migliorativa dai parametri del bando poteva produrre una variazione del progetto elaborato dalla stazione appaltante con consistente mutamento dell’oggetto dell’offerta, rendendola non ammissibile e con conseguente accoglimento in toto delle tesi di parte ricorrente.
3.2 Sulla differenza tra variante dell’offerta e proposta migliorativa si è pronunciato il Consiglio di Stato con una recentissima sentenza relativa a varianti progettuali in sede di appalto di servizi, ma il cui ragionamento può essere mutuato anche per la fattispecie in parola: Consiglio di Stato, sezione V, 11 luglio 2008, n. 3481.
In particolare l’Alto Consesso, dopo avere rilevato che la previsione esplicita della possibilità di presentare varianti progettuali in sede di offerta oggi è generalizzata dall’art. 76 del codice dei contratti pubblici per qualsivoglia appalto, come derivante dalle direttive comunitarie 2004/17 e 18, specifica che la scelta normativa del legislatore comunitario riposa sulla circostanza che, “allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa , la stazione appaltante ha maggiore discrezionalità e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici, ma la complessità dell’offerta proposta, sicchè nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti del progetto base elaborato dall’amministrazione; nel caso invece di offerta selezionata col criterio del prezzo più basso, poiché tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l’assetto contrattuale, non è mai ammessa la possibilità di presentare varianti. In ogni caso deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, quando il progetto posto a base di gara sia definitivo, sia consentito alle imprese proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purchè non alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio (Consiglio di Stato, sezione IV, 11 febbraio 1999, n. 149)”, (in C. Stato, cit.).
Nel prosieguo il Consiglio di Stato riprende i criteri guida relativi alle varianti progettuali elaborati dalla giurisprudenza e che sono in particolare:
“- si ammettono varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera o del servizio, purchè non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.;
– risulta essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia prova che la vari
– viene lasciato ampio margine di discrezionalità alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’ambito di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa”.
3.3 Confortati anche dalle conclusioni della Consulenza Tecnica di Ufficio, anche se solo in parte condivisibili, come nel prosieguo verrà posto in evidenza, va rilevato che, nel caso in esame, le modificazioni proposte sia dall’aggiudicataria SEAS, sia dalla seconda classificata Consorzio General Costruzioni possono qualificarsi, in base ai criteri sopra esposti, in parte quali proposte migliorative ed in parte quali varianti, in quanto destinate a tradursi proprio in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto tale da comportare un importante mutamento del piano dei lavori voluto dalla SACAL.
3.3.a In ordine alla modificazione degli strati sottostanti la strada provinciale, la cui deviazione, come quella dei canali Risaia e Manchetta limitrofi al prolungamento della pista, era prevista dal progetto definitivo redatto dalla stazione appaltante, anzitutto è bene chiarire che la pretesa conformità “a quanto approvato dall’Amministrazione provinciale di Catanzaro per la SS n. 110 e dei Consorzi di Bonifica Raggruppati della provincia di Catanzaro per i canali consortili” si pone non in ordine alla proposta migliorativa che fa parte dell’offerta, ma in ordine al progetto esecutivo e quindi, semmai in quella sede la stazione appaltante dovrà controllare la conformità del progetto alle istruzioni degli Enti nella cui competenza rientra la gestione della strada provinciale e dei canali di bonifica.
Nel merito la proposta della controinteressata SEAS che, in sede di analisi del progetto definitivo redatto dalla stazione appaltante ha verificato la mancanza di alcuni strati sottostanti alla pavimentazione della strada provinciale, proponendone di conseguenza le integrazioni “atte a conferirle caratteristiche tecniche e prestazionali adeguate” appare proprio non comportare alcuna modifica essenziale dell’offerta e, nel momento in cui rileva che “bisognerà verificare il dimensionamento della pavimentazione…ed apportare le opportune modifiche” presenta palesemente i caratteri della proposta migliorativa, per come si evince dal suo tenore letterale.
A tale conclusione si giunge anche col conforto della consulenza tecnica di ufficio in cui l’ausiliare del giudice ha rilevato (pag. 24 della consulenza) “ …che la modifica proposta non alteri le caratteristiche tecniche fondamentali della strada (andamento altimetrico, andamento planimetrico, larghezza,…) e pertanto debba ritenersi conforme al progetto.”
3.3.b Non alla stessa conclusione può pervenirsi in ordine alla modificazione della pendenza longitudinale del prolungamento della pista e ciò in completo disaccordo con le conclusioni del CTU.
In sostanza la cd. proposta migliorativa della controinteressata SEAS comporta:
– la modificazione della metà della pendenza longitudinale del prolungamento della pista che passa da 0,70% allo 0,35 %, comportando l’abbassamento rilevante di oltre m. 1,20 rispetto al progetto della stazione appaltante;
– la modificazione del sistema di smaltimento dell’acqua piovana sostituendo i fognoli con canalette grigliate, delle quali non è dato conoscere l’impatto sul sistema di smaltimento presente;
– non vengono specificate le modalità di raccordo con la pista preesistente;
– viene fornito il grafico della sola sezione longitudinale del prolungamento dal quale si evincono le diverse altezze del rilevato della nuova parte di pista, ma non viene fornita la sezione trasversale che avrebbe dato maggior contezza della rilevante m
– dai grafici proposti non è dato comprendere, né dalla proposta è dato altresì rilevare se verrà conservato il sistema di smaltimento attuale con i due canali a Nord e a Sud della pista e le varie diramazioni che da essa si dipartono verso detti canali,In sostanza, premesso che il progetto definitivo predisposto da SACAL prevedeva un innalzamento della quota del piano di campagna dovuta a sistemazioni idrauliche (cioè per il deflusso delle acque meteoriche) di m. 3 e che era corredato da una relazione idraulica e idrologica relativa ai canali di scolo interni all’aeroporto, relazioni basate sui dati pluviometrici messi a disposizione dal Servizio Idrografico e che in particolare risultavano acquisiti al detto progetto definitivo i casi critici delle piogge di breve durata rilevati alla stazione pluviometrica di S.Eufemia Lamezia tra il 1988 ed il 2000, le modifiche di cui all’offerta della controinteressata SEAS appaiono costituire variazione essenziale del progetto definitivo redatto dalla stazione appaltante, perché partono proprio da una diversa concezione progettuale posta a base dell’offerta. Da un lato vi è, infatti, il consistente abbassamento del livello del prolungamento della pista che pur mantenendosi nei limiti del Regolamento ENAC che, per gli Aeroporti codice 4 come è Lamezia Terme prevede che la pendenza non deve superare 1,25%, tuttavia la abbatte alla metà di quella del progetto definitivo, e dall’altro lato pur con tale rilevante variante non dà minimamente contezza della sua influenza sul sistema di smaltimento delle acque piovane, laddove, nel progetto definitivo della SACAL, l’altezza del prolungamento della pista era proprio collegato con la necessità dello smaltimento delle acque piovane, come sopra accennato.
Ma pure se si volesse ritenere che la modificazione prospettata dalla SEAS non si concretizzasse in una variante, anche come proposta migliorativa non poteva essere ammessa, a fronte dei chiari criteri enucleati dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 3481 del 2008 citata.
Infatti è necessario che la proposta migliorativa dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali e che chi la propone dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto, mentre nel caso in esame la l’aggiudicataria SEAS non ha fornito alcuna prova dell’efficienza delle soluzioni proposte, pur essendo nella sua disponibilità di farlo, utilizzando, ad esempio, i dati pluviometrici del Servizio Idrografico, come ha fatto la stazione appaltante e magari riportandoli ai giorni nostri; mentre, invece, ha rinviato la valutazione dell’impatto della modificazione offerta ad un evento futuro, e cioè il progetto esecutivo e pure incerto, perché, al momento in cui ha redatto la proposta, sicuramente non poteva sapere che avrebbe vinto la gara: “In fase di progetto esecutivo si potrà valutare la portata della pioggia che interesserà le canalette di raccolta…”(Offerta tecnica SEAS, relazione n. 2, pag. 14)
A tale proposito non si può concordare con la risposta fornita dal consulente tecnico al quesito n. 1 proposto dal TAR, che si riproduce per comodità di lettura:
“a) se effettivamente la variante proposta dalla SEAS esorbita i limiti tecnici previsti dal bando;
b) se la variante proposta da SEAS risulta indeterminata nei suoi elementi essenziali sia per quanto concerne i lavori da effettuarsi e gli effetti conseguenti alla variante proposta sia per quanto concerne il valore economico della variante proposta.”
Il consulente tecnico, che in sostanza ha aderito alla tesi della proposta migliorativa, ha concluso che “Per quanto riguarda i rilievi connessi con lo smaltimento delle acque superficiali, si ritiene che un adeguato dimensionamento della rete di drenaggio, da realizzare in fase di progetto esecutivo, consentirà un corretto smaltimento delle acque meteoriche anche in presenza di una diminuzione della pendenza del tratto terminale della pista”.
Non è dato, infatti, comprendere che cosa impediva alla SEAS, pur nella brevità delle trenta cartelle nelle quali doveva articolarsi la proposta tecnica migliorativa, di indicare come il notevole abbassamento della pendenza del prolungamento della pista avrebbe influito sullo smaltimento delle acque piovane, laddove l’uso del tempo futuro nella proposta introduce e dimostra quegli elementi di indeterminatezza, dedotti in ricorso, intollerabili a fronte del rischio idrogeologico in cui notoriamente versa la Calabria.
Per le osservazioni di cui sopra, quindi, l’offerta della SEAS non poteva proprio essere ammessa, sia a fronte della chiara disposizione del Disciplinare di gara che impediva appunto l’ammissione delle offerte espresse in modo indeterminato, sia a fronte del punto II.1.9 del Bando di gara che prevedeva l’ammissione di varianti solo in fase di progettazione esecutiva.
3.3.c Analoga riflessione si impone per le proposte migliorative effettuate dal Consorzio General.
Anche in questo caso la censura va accolta soltanto con riferimento alla modifica della altezza della pista che pure il Consorzio propone.
E quindi se in ordine alle altre modifiche, esposte sopra al punto 2.2, ne va rilevata la natura di proposte migliorative, come è quella dell’apertura di nuovi varchi doganali che ovviamente, qualora la controinteressata si fosse aggiudicato l’appalto, avrebbe dovuto subire il vaglio dell’Autorità militare competente nel settore in ordine all’eventuale progetto esecutivo redatto dal detto Consorzio; o come è pure lo sminamento della zona dove dovrà essere ubicato il prolungamento della pista che appare in sé quale miglioramento del progetto redatto dalla stazione appaltante, in quanto non muta certo in maniera essenziale l’oggetto dell’offerta, tuttavia non analogamente può controdedursi in ordine alla variazione dell’andamento planoaltimetrico della pista, rispetto al progetto definitivo della stazione appaltante.
La modifica prospettata dal Consorzio appare ancora meno dettagliata della proposta SEAS, è corredata da un sintetico apparato grafico, ma legato alle fasi delle lavorazioni, laddove pure il Consorzio prevede l’abbassamento della quota del prolungamento così da “risparmiare” sui costi delle lavorazioni nel rilevato. Anche in questo caso il Consorzio parte da una diversa “filosofia” progettuale, in quanto osservando che sarebbe opportuno evitare cedimenti del rilevato della pista a lungo termine, stabilisce che tale evenienza può essere ovviata “abbassando di circa 1 metro la livelletta in asse prolungamento pista…ed abbassando, proporzionalmente il piano di posa del rilevato in corrispondenza della proiezione verticale dell’ingombro della pista (area più sollecitata)” (relazione tecnica del Consorzio General pag. 8), con la conseguenza che pure la sua cosiddetta proposta migliorativa, comportando una ideazione di base diversa da quella del progetto definitivo si pone come variante non ammessa nella fase dell’offerta dal Disciplinare di gara.
Una precisazione merita il profilo di censura relativo alla indeterminatezza temporale dell’offerta, posto che la terza relazione che, a mente del Disciplinare di gara doveva costituire l’offerta tecnica, consisteva nella esposizione delle “motivazioni che rendano possibile l’eventuale termine anticipato dell’ultimazione per l’esecuzione dei lavori rispetto al termine di 704 giorni”. Sotto questo profilo, l’offerta di Consorzio General appare, inoltre, soffrire di una mancanza di specificazione della circostanza se effettivamente le giornate dedicate allo sminamento dell’area siano o meno comprese nei tempi offerti per la realizzazione del progetto, con la conseguenza che può essere condivisa, nei termini sopra precisati, l’aspetto della non sufficiente determinatezza anche della proposta migliorativa del Consorzio General.
3.4. A fattor comune va analizzato l’aspetto della censura volto a porre in evidenza la indeterminatezza delle due offerte della aggiudicataria e della seconda classificata sotto il profilo della mancata valorizzazione delle modifiche proposte in termini economici.
Al riguardo è bene precisare che il Disciplinare di gara non prevedeva un simile adempimento con riferimento all’offerta tecnica che prevedeva unicamente tre relazioni una sul metodo di lavoro, una contenente le proposte migliorative ed una sui tempi dell’esecuzione con allegato il cronoprogramma. Quindi, in sostanza non era richiesta la valorizzazione economica delle proposte effettuate, con la conseguenza che tale aspetto della doglianza va respinto sia per la SEAS sia per il Consorzio General.
A tal riguardo può concordarsi con quanto rilevato dal consulente tecnico, il quale, premesso che “la relazione richiesta – quella sulle proposte migliorative – non si configura come un progetto e pertanto le modifiche proposte possono rimanere non completamente definite in termini qualitativi e quantitativi” e che “il bando non prevede valutazioni economiche delle modifiche proposte”, rileva come “alcune modifiche proposte dal Consorzio General Costruzioni comportano oneri aggiuntivi, (b1, b.2, b.3, b.7, b.9), mentre altre comportano delle economie (b.5 e b.8)” , però ciò è irrilevante non essendo prevista la valorizzazione economica delle proposte migliorative in sede di Disciplinare di gara.
3.5 Piuttosto va accolta, la censura proposta esclusivamente contro il Consorzio General, laddove a fronte della chiara lettera del Disciplinare di gara che stabiliva che nella Busta C – Offerta economica e giustificazioni prezzi” dovesse essere inserita “a pena di esclusione” “una relazione recante le giustificazioni relative a tutte le voci di prezzo”, invece ha prodotto esclusivamente la lista delle lavorazioni e non ha inserito la richiesta relazione.
3.6. In aggiunta a quest’ultimo aspetto, dunque, conclusivamente della complessa ed articolata prima censura va accolta la parte in cui l’interessata fa valere che l’offerta tecnica delle due controinteressate consisteva, sostanzialmente, in una variante non ammessa dal Bando di gara al punto II.1.9 in sede di presentazione dell’offerta, ma esclusivamente in sede di progettazione esecutiva e nella parte in cui fa valere che l’offerta in quanto basata su una variante non ammissibile ed indeterminata, finiva per soffrire essa stessa della detta indeterminatezza, con la conseguenza che le due offerte delle controinteressate non potevano essere ammesse e non dovevano essere sottoposte a valutazione dalla Commissione di gara.
Per il resto la censura va respinta.

4. Con altra doglianza parte ricorrente fa valere la violazione dell’art. 83, comma 4 del D.Lgs. n. 163 del 2006.
In particolare laddove il disciplinare di gara prevedeva che fossero attribuiti fino a “30 punti per la relazione metodologica che illustri il metodo di lavoro proposto per garantire il miglior standard ottenibile in termini di sicurezza di cantiere durante l’esecuzione, le sequenze e le modalità di esecuzione che possano garantire il mantenimento in servizio della struttura aeroportuale durante i lavori…” e “fino a 20 punti per la relazione tecnico metodologica di non più di trenta facciate…che illustri le caratteristiche qualitative e metodologiche di svolgimento dei lavori e le eventuali soluzioni proposte”, la Commissione di gara non ha specificato in dettaglio con sub – parametri detti due criteri, lasciando così completamente svincolate da ogni controllo le proprie valutazioni discrezionali, tanto più che essa ha utilizzato il metodo del confronto a coppie, che, per giurisprudenza consolidata, richiede la elaborazione iniziale di criteri dettagliati.
In via preliminare, sembra sfuggire a parte ricorrente che laddove la norma stabilisce che la Commissione preveda “ove necessario” la individuazione di subcriteri, appare rimettere alla sua discrezionalità tale ulteriore specificazione.
Ma oltre tutto l’aspetto della censura è anche smentita in fatto, dal momento che, per quanto è dato evincere dal verbale n. 4, la Commissione di gara ha effettuato delle ulteriori specificazioni nell’ambito dei parametri generali stabiliti dal Disciplinare di gara, stabilendo di valutare, nell’ambito della relazione tecnica 1 la voce “Organizzazione di cantiere” sotto il profilo
1. metodo di lavoro e soluzioni esigenze cave/discariche/depositi temporanei;
2. sequenze e modalità atte a garantire il mantenimento in esercizio dell’aeroporto (chiusure/penalizzazioni);
e nell’ambito della relazione tecnica n. 2 ha valorizzato la voce “Soluzioni tecniche migliorative” con i seguenti sotto criteri:
1. caratteristiche qualitative e metodologiche di svolgimento dei lavori che siano espressive anche di conoscenza specifica del contesto aeroportuale e contengano eventuali rimodulazioni migliorative della sequenza delle diverse lavorazioni;
2. quantità e validità delle soluzioni tecniche migliorative proposte in armonia con le normative in materia.
Come rilevato dalla giurisprudenza in materia “La commissione di gara, per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, gode di una certa discrezionalità nella suddivisione del punteggio da attribuire agli elementi costituenti l’offerta tecnica, secondo i criteri predefiniti nella lex specialis di gara. Tale discrezionalità di natura tecnico amministrativa non può essere oggetto di sindacato giurisdizionale se non in presenza di macroscopiche irrazionalità e incongruenze” (TAR Trentino Alto Adige, Bolzano, 6 maggio 2008, n. 168) e non pare che, a tale proposito, vengano posti in rilievo nel ricorso profili di macroscopica irrazionalità o incongruenza dei sottocriteri elaborati, non potendosi ritenere per tali la parziale riproduzione di alcuni dei punti messi in evidenza dai criteri generali di valutazione espressi dal bando, laddove la incongruità invece sarebbe stata evidente se la Commissione, nell’elaborare i sottocriteri si fosse completamente scostata dalla lex specialis. Ma non è questo il caso in esame.

5. Infine con l’ultima censura parte ricorrente fa valere la violazione della procedura del confronto a coppie di cui all’Allegato A del D.P.R. n. 554 del 1999, per mancata espressione dei voti dei singoli commissari.
La censura va respinta.
La norma stabilisce che:” La determinazione dei coefficienti per la valutazione di ogni elemento qualitativo delle varie offerte è effettuata mediante impiego della tabella triangolare (vedi ultra), ove con le lettere A , B , C , D , E , F , … N sono rappresentate le offerte, elemento per elemento, di ogni concorrente.
La tabella contiene tante caselle quante sono le possibili combinazioni tra tutte le offerte prese a due a due.
Ogni commissario valuta quale dei due elementi che formano ciascuna coppia sia da preferire. Inoltre, tenendo conto che la preferenza tra un elemento e l’altro può essere più o meno forte, attribuisce un punteggio che varia da 1 (parità), a 2 (preferenza minima), a 3 (preferenza piccola), a 4 (preferenza media), a 5 (preferenza grande), a 6 (preferenza massima). In caso di incertezza di valutazione sono attribuiti punteggi intermedi.
In ciascuna casella viene collocata la lettera corrispondente all’elemento che è stato preferito con il relativo grado di preferenza, ed in caso di parità, vengono collocate nella casella le lettere dei due elementi in confronto, assegnando un punto ad entrambe.”.
Dal tenore letterale della disposizione si evince che i numeri collocati nelle caselle del diagramma accluso all’Allegato stesso sono l’espressione sintetica della preferenza attribuita da ciascun commissario alle singole voci dell’offerta sottoposte a valutazione e a fianco delle quali vi è poi la sommatoria dei vari numeri, che esprime la preferenza globale per quella determinata voce tra le varie coppie di offerte, per come risulta dal verbale n. 4, dal verbale n. 5 e dal verbale n. 6 delle singole sedute riservate tenute dalla Commissione di gara, laddove ha operato col metodo del confronto a coppie.
La procedura seguita appare dunque conforme alla disposizione citata la cui violazione non appare, pertanto, condivisibile.
Né esiste in capo ad ogni singolo commissario un obbligo di dichiarare la propria preferenza al di fuori di quella che deve risultare dal diagramma, dal momento che lo scopo della norma regolamentare è non tanto quello di valorizzare le posizioni di ogni singolo commissario in ordine alle offerte delle varie partecipanti, quanto piuttosto quello di porre in rilievo l’offerta che risulterà la migliore, dopo essere stata confrontata con ciascuna delle altre.
La problematica è analizzata anche dalla giurisprudenza laddove mette in evidenza che nel metodo del confronto a coppie “proprio in ragione della divisata strutturazione della descritta metodica comparativa,…” “evidentemente le scelte – restano – influenzate dalla dimensione comparativa dei singoli giudizi; vi è infatti una ontologica inscindibilità di tali giudizi i cui effetti inevitabilmente interferiscono tra loro secondo uno schema di stretta e reciproca interdipendenza,…” (TAR Campania, Napoli, sezione II, 23 marzo 2007, n. 2774) e si aggiunga dovuta alla relazione matematica – la sommatoria – nella quale i singoli giudizi sono destinati a dissolversi.
La censura va pertanto respinta.

6. Il ricorso va dunque accolto in parte e per l’effetto vanno annullati i verbali n. 4, 5 e 6 nella parte in cui la Commissione di gara ha effettuato la valutazione delle due controinteressate la cui offerta non poteva essere ammessa e di conseguenza va annullata l’aggiudicazione definitiva disposta con provvedimento della SACAL n. 252 del 27 novembre 2007.

7. La seppur parziale rilevata illegittimità della sequenza procedimentale posta in essere dalla Commissione di gara, in base ai principi in tema di pregiudiziale amministrativa enunciati da varie Adunanze Plenarie del Consiglio di Stato (n. 4 del 26 marzo 2003 e n. 12 del 2007 citata) consente di affrontare la domanda di risarcimento del danno, proposta con motivi aggiunti dalla ricorrente.
Al riguardo si deve osservare che, anche se una pronuncia di improcedibilità del ricorso non avrebbe impedito la valutazione della istanza risarcitoria, (strada praticata dal TAR Lazio nella sentenza opposta dalla resistente SACAL a sostegno delle sue posizioni), tuttavia, per come chiarito dall’Adunanza Plenaria n. 12 del 2007, data “la struttura stessa della tutela del giudice amministrativo, che come si è visto, è specialmente articolata sia in sede di giurisdizione di legittimità sia in sede di giurisdizione esclusiva, nel senso che il provvedimento amministrativo lesivo di un interesse sostanziale (e non, perciò, il mero comportamento) può essere aggredito e in via impugnatoria, per la sua demolizione, e “conseguenzialmente” in via risarcitoria, per i suoi effetti lesivi,” si pone “nell’uno e nell’altro caso, la questione della sua legittimità”.
7.1 Si passa dunque ad esaminare la domanda di risarcimento del danno.
Al riguardo la controinteressata SEAS ha opposto l’inammissibilità della stessa per essere stata introdotta con motivi aggiunti, tramite i quali l’interessata avrebbe, dunque, avanzato una domanda nuova ed autonoma con conseguente ampliamento del thema decidendum. Sotto altro profilo ha posto in evidenza come la richiesta sarebbe anche irricevibile, perché ai sensi dell’art. 246, comma 4 del D.Lgs. n. 163 del 2006, poiché la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato ed il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente, la parte aveva l’onere di formulare la domanda risarcitoria tempestivamente, ossia contestualmente alla proposizione del ricorso impugnatorio.
Le due eccezioni vanno respinte.
Infatti dopo l’Adunanza Plenaria n. 10 del 2007 la domanda di risarcimento dei danni può essere proposta nel giudizio di impugnazione anche con atto successivo al ricorso, purchè notificato alla controparte e nel rispetto dei principi di difesa e del contraddittorio e parte ricorrente ha per l’appunto notificato la detta domanda a tutte le parti costituite sin dal 15 febbraio 2008, non appena cioè, con l’ordinanza cautelare n. 157 del 7 febbraio 2008, il TAR ha chiarito che l’opera di cui è questione rientra tra le infrastrutture strategiche pur essendo stata approvata con D.M. Trasporti 9 luglio 1997 e quindi prima dell’entrata in vigore della norma processuale di cui all’art. 14 del D.Lgs. n. 190 del 2002 che ha sancito l’ininfluenza della sospensione o dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto e consente soltanto il risarcimento del danno per equivalente.
7.2 Premesso ciò parte ricorrente articola la richiesta di risarcimento del danno sulla base di varie poste:
a) risarcimento del danno per mancato utile per l’ammontare del 10% e pari ad Euro 1.179.109,90, con interessi legali e rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT;
b) in via subordinata risarcimento del danno per perdita di chance pari al 5% dell’importo dell’offerta per un totale di Euro 589.554,95 oltre interessi legali e rivalutazione monetaria;
c) risarcimento del danno derivante dall’impossibilità di avvantaggiarsi del requisito economico legato all’aggiudicazione dei lavori determinato in via equitativa nella somma pari ad Euro 353.732,97 oltre interessi legali e rivalutazione monetaria;
d) danno emergente relativo alle spese vive sopportate di cui allega le relative fatture e pari ad Euro 33.365,38.
Nel complesso, quindi, chiede in via alternativa o la somma di Euro 1.566.208,25 derivante dalla somma di a), c) e d) in caso di accoglimento delle censure contenute nella prima parte del ricorso; oppure chiede la somma di Euro 976.653,30 derivante dalla somma di b), c) e d) in caso di accoglimento delle censure contenute nella seconda parte del ricorso, oltre le spese di giudizio ed onorari.
Come sopra analizzato la censura di mancata predeterminazione di criteri sufficientemente dettagliati e quella di violazione del procedimento di valutazione del confronto a coppie tendenti, secondo le prospettazioni di parte ricorrente, all’annullamento dell’intera gara al fine strumentale della ripetizione delle procedure, non sono state condivise dal TAR, con la conseguenza che la richiesta subordinata di risarcimento del danno per perdita di chance per Euro 976.653,30 non può essere comunque accolta.
Va piuttosto verificato se l’accoglimento parziale del primo gruppo di censure, quello tendente all’esclusione delle due prime classificate con conseguente ritenuta aggiudicazione alla ricorrente, terza classificata, possa valere ed in quali termini in ordine alla richiesta di risarcimento del danno.
Anche tale richiesta non può essere accolta, perché non è detto che non ammettendo alla gara le due controinteressate la ricorrente se la sarebbe senz’altro aggiudicata, dato il procedimento prescelto dalla stazione appaltante per l’aggiudicazione e consistente nel confronto a coppie. Per giurisprudenza sull’argomento, infatti, “il confronto a coppie esprime non già un valutazione assoluta sebbene una valutazione relativa delle offerte, onde individuare quella che, in raffronto alle altre appare migliore, non potendo applicarsi un giudizio di tipo transitivo (se A è preferito a B e B a C non è detto che A sia preferito a C); infatti il confronto a coppie si sostanzia in una serie di autonome e distinte valutazioni di ogni offerta con ciascuna delle altre al fine di pervenire ad una valutazione complessiva dell’offerta medesima, rappresentata dalla sommatoria delle preferenze da essa riportate e che dovrà, da ultimo essere confrontata con le sommatorie finali delle valutazioni di tutte le altre offerte concorrenti,…”(Consiglio di Stato, sezione V, 5 febbraio 2007, n. 458).
La richiesta della posta principale di danno e cioè del 10% dell’importo dell’appalto è giustificata dalla ricorrente sulla base della postulata inesistenza della differenza tra gli istituti della variante dell’offerta e della proposta migliorativa, come applicabili alla fattispecie in esame, in cui secondo le prospettazioni in ricorso, le due controinteressate avrebbero proposto varianti inammissibili dell’offerta e non, come sostenuto, invece, dalla SACAL semplici proposte migliorative. La tesi, come sopra accennato, è stata condivisa solo in parte dal TAR, dal momento che si è ritenuto che il nucleo fondamentale dell’offerta cioè quello relativo alla realizzazione del prolungamento della pista è stato stravolto da due concezioni diverse rispetto a quella recata dal progetto definitivo della stazione appaltante, laddove tutti gli altri aspetti della complessa prima doglianza sono stati rigettati.
Secondo le prospettazioni di parte ricorrente, la circostanza che il nucleo dell’offerta si sostanzi in una variante essenziale dell’offerta stessa e non di semplici proposte migliorative comporterebbe che tale modificazione si risolva nell’esclusione tout court delle due controinteressate e nella aggiudicazione alla stessa ricorrente.
Tuttavia, proprio in base alle argomentazioni dell’interessata, occorre riflettere che, poiché le due offerte tecniche delle controinteressate non dovevano proprio essere ammesse, ciò comporta ulteriormente che, ponendosi il momento della non ammissione in una fase antecedente a quello dell’applicazione del metodo del confronto a coppie usato dalla Commissione di gara per la valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il giudizio prognostico sull’esito di tale metodo non consente di ritenere che senz’altro la ricorrente si sarebbe aggiudicata la gara, attesa la presenza, tolte SEAS e Consorzio General di altre nove concorrenti.
Ciò significa che viene a mancare il presupposto logico per condividere la richiesta del risarcimento del danno commisurato al 10 % dell’importo a base d’asta, come ribassato dall’offerta dell’impresa ricorrente, percentuale nella quale la giurisprudenza corrente quantifica l’entità del guadagno presuntivamente ritratto dall’esecuzione dell’appalto. Né parte ricorrente giustifica la circostanza, pure evidenziata in ricorso, di avere tenuto le maestranze libere in virtù della concreta aspettativa generata dalla gara in questione e per il Consiglio di Stato tale mancata dimostrazione, ammesso che potesse essere attribuita tale posta di risarcimento, già ne comporterebbe la riduzione del 5% (Consiglio di Stato, sezione IV, 12 dicembre 2004, n. 7346).
Parte ricorrente ha chiesto pure la liquidazione del danno nella misura del 3% determinata in via equitativa quale pregiudizio determinato dalla perdita di chance dovuta all’impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito economico legato all’esecuzione dei lavori, potendo, nel caso contrario, ottenere una diversa classifica da parte dell’Organismo di attestazione, proprio in relazione alla partecipazione del rilevante appalto di cui si tratta.
Anche tale posta di danno non può essere riconosciuta, in quanto la sua richiesta in via equitativa “non esonera comunque il ricorrente dall’adempimento dell’onere della prova in ordine alla voce medesima, prova rigorosa, da fornirsi quanto meno con la indicazione dei bandi di gara di possibile interesse, oltreché delle domande di partecipazione alle gare stesse correlativamente presentate ( Cons. St., IV, 28 aprile 2006, n. 2408 ); e di una tale prova v’è qui difetto assoluto;”(Consiglio di Stato, sezione IV, 7 settembre 2007, n. 4722).
Può essere invece riconosciuto il danno emergente pari ad Euro 33.365,38 e determinato dalle spese sofferte dalla ricorrente, opportunamente documentate, relative ad elaborazione progettuale, collaborazioni varie al fine della stesura dell’offerta tecnica, versamenti all’Autorità di Vigilanza e quant’altro. Per tale voce vanno corrisposti gli interessi legali e la rivalutazione monetaria dalle rispettive date di spesa, come dimostrate dalle fatture e dalle ricevute fiscali e fino al soddisfo.
A tale somma va aggiunta la spesa della Consulenza Tecnica di Ufficio disposta dal TAR con la sentenza n. 351 del 7 marzo 2008, determinata in Euro 5.000,00.
Complessivamente, dunque, la SACAL va condannata a pagare a titolo di risarcimento del danno a favore della ricorrente la somma di Euro 33.365, 38 maggiorata di interessi legali e di rivalutazione monetaria come per legge a partire dalle date di spesa e fino al soddisfo oltre la somma di Euro 5.000,00, come sopra specificato.

8. Il ricorso va pertanto in parte accolto e per l’effetto vanno annullati i verbali n. 4, 5 e 6 come in motivazione indicato e va annullata l’aggiudicazione definitiva disposta con provvedimento della SACAL n. 252 del 27 novembre 2007 ai soli fini del risarcimento del danno ex art. 246, quarto comma del D.Lgs. n. 163 del 2006; vanno accolti in parte i motivi aggiunti e per l’effetto la SACAL va condannata al pagamento a titolo di risarcimento del danno della somma di Euro 33.365, 38 maggiorata di interessi legali e di rivalutazione monetaria come per legge a partire dalle date di spesa e fino al soddisfo oltre la somma di Euro 5.000,00 come in motivazione precisato e per il resto il ricorso va respinto.

9. La soccombenza solo parziale giustifica la compensazione delle spese di giudizio ed onorari tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Sezione Seconda definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie in parte e per l’effetto così dispone:
– annulla i verbali n. 4, 5 e 6 e l’aggiudicazione definitiva disposta con provvedimento della SACAL n. 252 del 27 novembre 2007 come in motivazione indicato ai soli fini di cui all’art. 246, quarto comma del D.Lgs. n. 163 del 2006 ;
– accoglie in parte i motivi aggiunti per l’effetto condanna la SACAL al pagamento a titolo di risarcimento del danno della somma di Euro 33.365, 38 maggiorata di interessi legali e di rivalutazione monetaria come per legge a partire dalle date di spesa e
– respinge il ricorso in ogni altra sua parte.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 10/10/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Pierina Biancofiore, Presidente FF, Estensore
Anna Maria Verlengia, Referendario
Vincenzo Lopilato, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/10/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 29/10/2008 n.1480 proviene da Giustamm.

Pres. Prestipino – Rel. Mensitieri – P.M. Nardi
Ecoedil sas (avv.ti Tifoni, Redaelli) c. Energie spa (avv.ti Conte, Conte) e Regione Lombardia (avv.ti Pompa, Cederle) e Mandelli (avv.ti Ciabattini Sgotto, Muffatti)

è necessario comunicare agli originari istanti l’avvio del subprocedimento avente ad oggetto nuove domande di concessione di derivazione di acqua pubblica in concorrenza eccezionale

Acque pubbliche e private – Domanda di concessione di derivazione d’acqua in concorrenza eccezionale – Preesistenti domande – Comunicazione subprocedimento agli originari istanti – Necessità

Nel caso previsto dall’art. 10 R.D. 11 dicembre 1933 n. 1775, la domanda di concessione di derivazione di acqua pubblica in concorrenza eccezionale, proposta in un procedimento già instaurato a seguito di preesistenti domande, obbliga l’Autorità procedente a dare comunicazione del relativo subprocedimento ai soggetti interessati ai sensi della L. 241/1990.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 29/10/2008 n.25897 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. G. Flaim
S. N. (avv. ti S. Pinna e L. Pau) c/ il MINISTERO oggi della GIUSTIZIA ed il Direttore Generale del Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria (Avv. Dist. St.)

1. Pubblico impiego – Procedimenti disciplinari – Competenza – Derubricazione del fatto illecito – Spostamento di competenza – Non si verifica
2. Pubblico impiego – Procedimenti disciplinari – Termini del procedimento disciplinare – Natura – Dies a quo – Termine di 40 giorni ex art. 7, comma 6, D. Lgs. 30 ottobre 1992 n. 449 – Decorre dalla comunicazione da parte della Procura della Repubblica del provvedimento di archiviazione della notizia di reato

1. In tema di competenza all’adozione di procedimenti disciplinari nei confronti di dipendenti del Ministero della Giustizia, la derubricazione, avvenuta in corso di procedimento, della fattispecie sanzionatoria (nella specie, da “sospensione” a “deplorazione”) non determina lo spostamento della competenza e, quindi, non impone un mutamento e/o una trasmissione agli organi regionali del procedimento già istruito dagli organi centrali. (1)

2. I termini del procedimento disciplinare nei confronti di dipendenti del Ministero della Giustizia sono da considerare, in genere, ordinatori e non perentori, ad eccezione di quelli previsti per l’inizio e la conclusione del procedimento stesso; deve, pertanto, ritenersi illegittimo il provvedimento disciplinare adottato in esito a procedimento attivato dopo il decorso del termine di quaranta giorni, previsto dall’art. 7, comma 6, D. Lgs. 30 ottobre 1992 n. 449, decorrente dalla comunicazione, ad opera della Procura della Repubblica, del decreto del GIP di archiviazione della notizia di reato a carico del pubblico dipendente. (2)

— *** —

(1) Nulla in termini in questa rivista.
(2) Di recente, il CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – Sentenza 7 giugno 2006, n. 3426, ha ritenuto che “Per l’avvio o la prosecuzione del procedimento disciplinare conseguente non a una condanna penale ma ad un’assoluzione, trovano applicazione i termini di cui all’art. 9, 6º comma, d.p.r. 25 ottobre 1981 n. 737 (centoventi giorni dalla pubblicazione della sentenza, mediante deposito della relativa motivazione in cancelleria, o quaranta giorni dalla sua notificazione alla p.a.), salvo il termine di novanta giorni infraprocedimentali di cui all’art. 120 d.p.r. n. 3 del 1957.”Relativamente al termine di quaranta giorni per l’avvio del procedimento disciplinare, l’art. 7, comma 6, D. Lgs. 30 ottobre 1992, n. 449, recante determinazione delle sanzioni disciplinari per il personale del Corpo di polizia penitenziaria e per la regolamentazione dei relativi procedimenti, a norma dell’art. 21, comma 1, della legge 15 dicembre 1990, n. 395, prevede che “Quando da un procedimento penale comunque definito emergono fatti e circostanze che rendano l’appartenente al Corpo di polizia penitenziaria passibile di sanzioni disciplinari, questi deve essere sottoposto a procedimento disciplinare entro il termine di 120 giorni dalla data di pubblicazione della sentenza, oppure entro 40 giorni dalla data di notificazione della sentenza stessa all’Amministrazione.” (analoga formulazione si rinviene nell’art. all’art. 9, 6º comma, d.p.r. 25 ottobre 1981 n. 737, recante sanzioni disciplinari per il personale dell’Amministrazione di pubblica sicurezza e regolamentazione dei relativi procedimenti).
La giurisprudenza è orientata a ritenere che il termine di quaranta giorni decorre, nel caso di procedimento concluso con una sentenza di proscioglimento, dalla formale notificazione di quest’ultima, ad iniziativa del pubblico dipendente, nei modi prescritti dalle norme processuali, effettuata a mezzo di ufficiale giudiziario o di messo comunale: v. T.A.R. PIEMONTE – SEZIONE I – SENTENZA 12 maggio 2000, n. 545, citata in motivazione, secondo cui “Ai sensi dell’art. 97, 3º comma, d.p.r. 10 gennaio 1957 n. 3, nel caso in cui il procedimento penale a carico del pubblico dipendente si sia concluso con una sentenza di proscioglimento, l’eventuale iter disciplinare deve essere iniziato, con la rituale contestazione degli addebiti, nel termine perentorio di quaranta giorni dalla data in cui il dipendente stesso ha notificato la sentenza all’amministrazione di appartenenza, da intendere però la comunicazione come formale notifica della medesima, nei modi prescritti dalle norme processuali, e cioè a mezzo di ufficiale giudiziario o di messo comunale; pertanto, ai fini del decorso del termine decadenziale, non è sufficiente la piena conoscenza – comunque ottenuta – della pronuncia giudiziale.”; v. anche, citata in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 30 settembre 1992 n. 832.Nella specie, il Collegio ha ritenuto rilevante, ai fini del decorso del termine di quaranta giorni previsto dal comma 6, art. 7, D. Lgs. D.Lgs. 30 ottobre 1992 n. 449, la comunicazione del decreto di archiviazione della notizia di reato effettuata dalla Procura della Repubblica alla P.A. procedente.Quanto ai riflessi dell’archiviazione sul procedimento disciplinare, il CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – ORDINANZA 25 febbraio 2005, n. 972, ha ritenuto che in materia di sanzioni disciplinari, anche nel caso in cui il procedimento penale, relativo a fatti di reato ascritti ad un dipendente di una p.a., si sia concluso con un decreto di archiviazione del gip, l’amministrazione può successivamente assumere quei fatti a presupposto dell’azione disciplinare, purché proceda alla autonoma valutazione della loro rilevanza disciplinare. (A. Faccon)

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2128/1997 proposto da

SUNDAS Nicola, rappresentato e difeso, per mandato a margine dell’atto introduttivo, dagli avv. ti Silvio Pinna e Luigi Pau, presso il cui studio in Cagliari, Corso Vittorio Emanuele n. 76, è elettivamente domiciliato;

contro

–il MINISTERO oggi della GIUSTIZIA, in persona del Ministro in carica;

–il Direttore Generale del Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria,
rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Cagliari, domiciliataria;

per l’ annullamento

del Decreto del Direttore Generale del Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria del 5.7.1997, notificato al ricorrente il 5.8.1997, con il quale è stata inflitta al ricorrente la sanzione disciplinare della “deplorazione”;
nonché di tutti gli atti presupposti, in particolare della deliberazione del Consiglio Centrale di Disciplina del 6.3.1997 e della deliberazione del Funzionario Istruttore del 16.10.1997, conseguenti o connessi con gli atti impugnati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio e memoria dell’Avvocatura distrettuale dello Stato;
Designato relatore il Consigliere Grazia Flaim;
Uditi alla pubblica udienza del 15 ottobre 2008 l’avv. Pinna per il ricorrente e l’avv. dello Stato Salis per l’Amministrazione resistente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente, dipendente dell’Amministrazione Penitenziaria, presta la propria attività di “Agente Scelto” presso la Casa Circondariale di Cagliari.
In periodo di malattia (dal 29.9.1995 al 16.2.1996) partecipava ad una manifestazione agonistico-sportiva l’11.2.1996 (per lancio del martello).
Per tale fatto gli veniva contestato dal Funzionario Istruttore, con nota del 16.10.1996, l’addebito, ai fini disciplinari per l’ipotesi prevista dall’art. 5 lett. h) del D.Lgs. n. 449/1992 (procedimento finalizzato all’eventuale irrogazione della sanzione della sospensione dal servizio da 1 a 6 mesi).
L’incolpato presentava le proprie giustificazioni segnalando che il procedimento penale avviato nei suoi confronti dalla Procura presso la Pretura di Cagliari (per 650 c.p. – truffa aggravata) era stato archiviato con decreto del GIP del 24.7.1996 (procedimento penale n. 13164/94).
Con ricorso notificato il 14.10.1997 e depositato il successivo 10.11 SUNDAS Nicola ha impugnato i provvedimenti in epigrafe indicati.
Il ricorrente ha chiesto l’annullamento degli atti impugnati, col favore delle spese, deducendo i seguenti motivi di gravame:
1) violazione dell’art. 4 4° comma del D.Lgs. 30.10.1992 n. 449 – incompetenza degli organi;

2) violazione dell’art. 7 6° comma del D.Lgs. 30.10.1992 n. 449; mancato rispetto dei termini ivi previsti di 120 giorni dalla pubblicazione della sentenza o 40 dalla data di notificazione della sentenza all’Amministrazione.

3) violazione dell’art. 4 1° comma e dell’art. 11, commi 2°e 3°, e dell’art. 12, 1° comma del D.Lgs. 30.10.1992 n. 449;

4) violazione dell’art. 4 1° comma e dell’art 5 3° comma lett. h) del D.Lgs. 30.10.1992 n. 449 – eccesso di potere per erroneità dei presupposti e travisamento dei fatti, nonché per insufficienza dell’istruttoria – eccesso di potere per insufficienza e contraddittorietà della motivazione.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione resistente, contestando, con memoria, la fondatezza del gravame.
Alla pubblica udienza del 15 ottobre 2008 i procuratori delle parti hanno chiesto porsi il ricorso in decisione, insistendo nelle rispettive conclusioni.

DIRITTO

Con il primo motivo il ricorrente deduce che il procedimento sarebbe stato condotto da organo incompetente.
L’assunto non è fondato in quanto l’infrazione disciplinare inizialmente contestata era quella della “sospensione” dal servizio disciplinata dall’art. 5 del D.Lgs. 449/1992 (da 1 a 6 mesi dal servizio) e, nella specie, l’ipotesi di cui alla lett. h) del comma 3° “comportamento che produce turbamento nella regolarità o nella continuità del servizio di istituto”. E tale norma, art. 5, dispone espressamente (al 4° comma) che la sanzione è inflitta “con Decreto del Direttore Generale del Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria, previo giudizio del Consiglio Centrale di disciplina”.
L’inizio del procedimento penale è stato, dunque, instaurato secondo il regime previsto all’art. 5.
La derubricazione, avvenuta in corso di procedimento, della fattispecie sanzionatoria (da “sospensione” a “deplorazione”) non imponeva un mutamento e/o una trasmissione agli organi regionali del procedimento già istruito, per ovvie esigenze di contenimento e di concentrazione procedimentale. Una volta radicato in capo agli organi centrali, il procedimento de quo rimaneva nell’ambito delle loro competenze.
Se è vero, infatti, che in caso di (iniziale) contestazione dell’addebito per ipotesi rientranti sotto la portata della “deplorazione” (espressamente previsti dalla precedente norma -art. 4 del D. Lgs. 449 lettere da “a” ad “o”-) è competente “il Provveditore regionale previo giudizio del consiglio regionale di disciplina”, nella fattispecie in esame, trattandosi di ipotesi ben diversa di in corso di procedimento, non sussiste il vizio di incompetenza sollevato con il primo mezzo di impugnazione.
2) Per quanto attiene, invece, al termine iniziale del procedimento, cioè quello perentorio previsto per la sua attivazione il discorso è diverso.
Esigenza di certezza del diritto e di tutela dell’incolpato impongono di considerare “perentori” taluni termini procedimentali:
primo fra questi quello previsto per l’instaurazione del procedimento disciplinare, nella specie espressamente disciplinato all’art. 7 comma 6° del D.Lgs. n. 449 del 30.10.1992.
Tale disposizione prevede che “quando da un procedimento penale comunque definito emergono fatti e circostanze che rendano l’appartenente al Corpo di Polizia penitenziaria passibile di sanzioni disciplinari, questi deve essere sottoposto a procedimento disciplinare entro il termine di 120 giorni dalla data di pubblicazione della sentenza, oppure entro 40 giorni dalla data di notificazione della sentenza stessa all’Amministrazione”.
Nel decreto finale impugnato (nelle premesse) si dà atto che il procedimento penale instaurato a carico del ricorrente si è concluso con decreto di “archiviazione per infondatezza della notizia di reato”; tale decreto del GIP di Cagliari è stato trasmesso all’Amministrazione con nota del 24.7.1996 n. 13164/94.
Non si ha notizia della data di ricevimento di tale comunicazione da parte dell’Amministrazione, né l’Avvocatura ha potuto produrla su espressa richiesta compiuta in udienza dal Collegio.
Considerato che la “contestazione degli addebiti” al ricorrente è avvenuta con nota del 16.10.1996 (notificatagli il 22.10.1996) – per l’infrazione disciplinata all’art. 5 lett. h D.Lgs. 449/1992 ;
considerato che la nomina del Funzionario istruttore è avvenuta con provvedimento del 26.9.1996 (atto che peraltro non viene comunicato anche all’interessato, ma solo al funzionario incaricato e, per conoscenza, alla Casa Circondariale di Cagliari);
il Collegio ritiene tardiva l’attivazione del procedimento per violazione del termine di 40 giorni dalla comunicazione avvenuta da parte della Procura della repubblica.
A dimostrazione dell’efficienza e rapidità delle comunicazioni va evidenziato che la richiesta del Direttore dell’ufficio del Ministro oggi della giustizia del 18.7.1996 alla Procura presso la Pretura di Cagliari è stata soddisfatta nell’immediatezza dalla Procura con nota del 24.7.1996 (di comunicazione del decreto GIP di archiviazione), il cui ricevimento (in carenza di idonea produzione documentale da parte della difesa pubblica) dell’Amministrazione si deve presumere avvenuto nell’immediatezza.
E la natura “perentoria” del termine per “l’inizio” del procedimento disciplinare è stata affermata più volte dalla giurisprudenza (cfr., con particolare riferimento al termine di 40 giorni: TAR Piemonte I 12.5.2000 n. 545; CS IV 30.9.1992 n. 832; IV 2.9.1992 n. 717; TAR Toscana I 15.3.1991 n. 91).
In sostanza si può affermare, in sintesi, che “I termini del procedimento disciplinare sono da considerarsi in genere ordinatori e non perentori ad eccezione di quelli previsti per l’inizio e la conclusione del procedimento stesso” (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 23 novembre 2005 , n. 12053).
In conclusione il ricorso, sotto questo profilo, va accolto.
Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA
Sezione Prima

accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Compensa tra le parti le spese e gli onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio del 15 ottobre 2008, con l’intervento dei signori Magistrati:
#NOME? – Presidente;

#NOME? – Consigliere;

#NOME? – Consigliere, estensore.

Depositata in Segreteria il 29/10/2008

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – – 29/10/2008 n.1905 proviene da Giustamm.

sulla possibilità di assimilare il servizio di responsabile tecnico e di direttore di una società partecipata da amministrazioni pubbliche al servizio reso “nelle amministrazioni dello Stato, della Regione o di altri enti pubblici”

Pubblica amministrazione – Equiparazione di una società partecipata a un ente pubblico

Posto che l’art. 2, comma 1, lettera a) della L.R. 16.07.76 n. 30 (nel testo sostituito e integrato dalle successive L.R. n. 42/84 e 66/8), ai fini dell’iscrizione nell’elenco dei collaudatori regionali quale requisito richiede un servizio minimo di 10 anni alle dipendenze di amministrazioni o enti pubblici, nel contesto di un’interpretazione costituzionalmente orientata della norma, deve ritenersi illegittima la non prevista equiparazione del servizio reso dal ricorrente alle dipendenze di una società partecipata da amministrazioni pubbliche.

con l’intervento dei magistrati:
Bruno Amoroso Presidente
Italo Franco Consigliere relatore
Alessandra Farina – Consigliere
ha pronunziato la seguente

sul ricorso n. 3855/94, proposto da

Bellin Flavio, rappresentato e difeso dall’avv. Per Vettor Grimani, con domicilio eletto presso il medesimo in Venezia, San Marco, n. 4020, come da procura a.l. a margine del ricorso,

la Regione Veneto in persona del presidente della giunta regionale pro- tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Ezio Zanon e Luisa Londei dell’Avvocatura regionale, con domicilio presso il loro studio in Venezia, S. Polo n. 1429/b, come da delibera della G. R. del 7.10.2008 e procura a.l. a margine della memoria di costituzione,

dei provvedimento reso noto con nota prot. n. 12254/32.1.12/93 del 25.07.94 con il quale la competente commissione ha respinto il ricorso amministrativo presentato contro il diniego di iscrizione nell’elenco regionale dei collaudatori tecnici, nonché di ogni atto connesso o presupposto, ivi compreso il menzionato diniego di iscrizione, comunicato con nota prot. 6998/32.1.12 del 25.10.93.

Visto il ricorso, notificato l’8 novembre 1994 e depositato presso la segreteria il 1° dicembre 1994, con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione, avvenuto con memoria depositata all’udienza con il consenso della parte avversaria;
vista la memoria prodotta dalla parte ricorrente a sostegno delle proprie difese;
visti gli atti tutti della causa;
uditi alla pubblica udienza del 9 ottobre 2008, relatore il Consigliere Italo Franco, l’avv. Grimani per il ricorrente, e l’avv. Londei per la P.A. resistente.
Ritenuto in fatto e considerato e in diritto quanto segue:

L’ingegnere Belli Flavio, iscritto nel relativo albo dal 29.03.83, espone di essere divenuto –dopo un’esperienza maturata nel settore edile- responsabile tecnico (dal 2.02.87) e poi direttore di Edilvenezia S.p.A., società a capitale pubblico maggioritario istituita ex lege n. 171/73, e di avere richiesto, con istanza dell’11.06.93 con allegato il curriculum professionale, l’iscrizione nell’elenco regionale dei collaudatori di cui all’art. 30 della L.R. 16.07.76 n. 30. Ma, con nota del 25.10.93, a firma del presidente della commissione preposta alla tenuta dell’elenco regionale, gli veniva comunicato un diniego, perché ritenuta carente la documentazione relativa all’attività professionale svolta nel settore delle opere pubbliche in relazione ad alcune categorie di lavori.
Avverso tale diniego l’interessato presentava ricorso al presidente della giunta regionale, assumendo che, dal punto di vista sostanziale, Edilvenezia è assimilabile a una P.A., e che il Comune di Venezia ha affidato a tale società, tra l’altro, il compito della direzione dei lavori proprio della stazione appaltante, donde la sostanziale qualità di pubblico dipendente. Il ricorso veniva, tuttavia, respinto, in recepimento dell’avviso espresso dalla segreteria regionale per la programmazione (cui era stato posto apposito quesito) secondo la quale le società per azioni, anche se la maggioranza del capitale è in mani pubbliche, non rientrano nella categoria degli enti pubblici, essendo soggette a regime privatistico, e i loro dipendenti non sono pubblici.
Con il ricorso in epigrafe l’interessato insorge contro tali determinazioni, chiedendone l’annullamento. A sostegno del gravame egli deduce, con articolato motivo, violazione dell’art. 2 della L. R. 16.07.76 n. 30, nel testo sostituito dalla L. R. 16.08.84 n. 42 e dall’art. 6 della L.R. 20.12.85 n. 66; eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e disparità di trattamento; incostituzionalità.
Premesso che non risulta disciplinata nella legislazione nazionale la figura del collaudatore, e richiamata la normativa regionale su indicata, il ricorrente sostiene che Edilvenezia S.p.A. (la cui costituzione era prevista dal DPR 20.09.73 al fine di procedere agli interventi di edilizia e urbanistici a Venezia, nelle isole lagunari e a Chioggia) agisce quale concessionaria del Comune di Venezia, del quale è una longa manus, e i suoi sono atti pubblici (S.U. 29.12.90 n. 1221), dal che consegue che il servizio da lui svolto presso tale società (in qualità di ingegnere capo e direttore dei lavori) deve intendersi come espletato alle dipendenze di un ente pubblico.
In via subordinata, ove non dovesse condividersi l’interpretazione dell’art. 2 citato qui prospettata, l’art. 2 medesimo sarebbe incostituzionale per contrasto con gli art. 3 e 117 Cost.
Con successiva memoria parte ricorrente ribadisce le tesi prospettate, ricordando che il suo servizio è equiparabile a quello di un dipendente pubblico.
L’amministrazione regionale si è costituita all’udienza, con memoria prodotta sulla non opposizione del difensore avversario, eccependo che la natura pubblica dei soggetti detentori di quote del capitale di una società a prevalente capitale pubblico non incide sulla natura giuridica della medesima, che rimane privata, come chiarito dalla giurisprudenza.
All’udienza i difensori comparsi si sono rimessi agli scritti difensivi, chiedendo che la causa fosse spedita in decisione.

DIRITTO

1- Il Collegio è chiamato a pronunciarsi -peraltro a notevole distanza di tempo dall’emissione degli atti impugnati, ma nella persistenza dell’interesse alla decisione che le parti implicitamente riconfermano con il loro comportamento processuale, nonostante il decorso del tempo (che potrebbe, dopo tutto, avere influito sull’assetto degli interessi in gioco)- su una questione di diritto puntuale. Ed invero, sia l’originario diniego, sia, a maggior ragione, la motivazione della decisione di reiezione del ricorso amministrativo (impugnata congiuntamente con quello) riducono le ragioni del contendere al quesito se il sevizio reso dal ricorrente, in qualità dapprima di responsabile tecnico e poi di direttore di una società partecipata da enti e amministrazioni pubbliche, che svolge i compiti di cui si è riferito più addietro, possa assimilarsi, o meno, al servizio reso “nelle amministrazioni dello Stato, della Regione o di altri enti pubblici” (come si esprime l’art. 2, comma 1, lettera a) della L.R. 16.07.76 n. 30 (nel testo sostituito e integrato dalle successive L.R. n. 42/84 e 66/8).
Il citato art. 2, infatti, ai fini dell’iscrizione nell’elenco dei collaudatori regionali richiede, quali requisiti per l’iscrizione, appunto, un servizio minimo di 10 anni alle dipendenze di amministrazioni o enti pubblici (senza altra specificazione), o l’attività di ingegnere, ecc. quali liberi professionisti iscritti da almeno 10 anni nel relativo albo professionale che abbiano progettato o diretto opere pubbliche (servizi tra loro cumulabili, come si desume dalla lettera c) del medesimo comma.
2- Stante il disposto normativo testé riassunto, si osserva preliminarmente che i requisiti fissati nelle stesse, ad un’interpretazione letterale, sembrano tali da determinare una discriminazione, tra gli ingeneri e gli altri laureati contemplati nella norma, dipendenti da amministrazioni ed enti pubblici, oltre che gli ingegneri, ecc., liberi professionisti che abbiano progettato o diretto opere pubbliche da un lato, e dall’altro gli ingeneri, ecc. che abbiano svolto attività analoghe in qualità di dipendenti di enti o società privati, senza che se ne rintracci una ragione appena plausibile. I primi, invero -potendo anche, per di più, cumulare i periodi di servizio resi tra i due “sottogruppi”-, hanno titolo per iscriversi nell’elenco regionale dei collaudatori, mentre ai secondi è affatto preclusa detta iscrizione (nemmeno prevedendosi il cumulo con i periodi di servizio resi quali dipendenti pubblici o liberi professionisti).
Tanto premesso, osserva il Collegio che se, da un punto di vista formale (secondo un’interpretazione letterale e restrittiva delle disposizioni richiamate), la tesi della P.A. resistente non parrebbe censurabile, la stessa non può, nondimeno, condividersi su un piano latu sensu equitativo. Vero è, infatti, che la S.p.A. a prevalente capitale pubblico presso la quale il ricorrente ha svolto la sua esperienza –non contestata- di ingegnere capo e direttore dei lavori ha una veste formalmente privata. Tuttavia, è anche vero che la stessa è stata creata ed opera nel contesto del perseguimento degli interessi pubblici facenti capo all’ente pubblico concedente e/o detentore di quote del capitale sociale, in particolare, più o meno direttamente, nel settore della opere pubbliche, dove la posizione e le funzioni del direttore dei lavori (ciò che non viene contestato ex adverso) sono contigue ai compiti inerenti alla progettazione delle stesse, e comunque esplicitamente previste dalla lettera b) del menzionato art. 2, in relazione agli ingegneri liberi professionisti.
Peraltro, resta la constatazione che, quanto al requisito inerente al servizio reso presso amministrazioni di Stato, Regione o di altri enti pubblici, la norma sopra riportata non richiede nessun ulteriore requisito, di tal che lo stesso servizio potrebbe anche non inerire alla progettazione o direzione di opere pubbliche.
Orbene, pur trascurando l’effetto discriminatorio sopra delineato, il Collegio è dell’avviso -nel contesto di un’interpretazione costituzionalmente orientata- che debba ritenersi illegittima la non prevista equiparazione, sul piano normativo da un lato e sul piano applicativo riferito al ricorrente dall’altro, la non equiparazione del servizio reso dal ricorrente alle dipendenze della menzionata società partecipata di cui si è detto, al servizio prestato presso amministrazioni dello Stato o della regione, tanto più trattandosi di attività inerente alla direzione lavori di opere che possono presumersi pubbliche, dati i caratteri e gli scopi della menzionata S.p.A.
Da ciò consegue l’illegittimità tanto del diniego di iscrizione originario quanto della decisione di rigetto del ricorso amministrativo, di cui in epigrafe.
Conclusivamente, il ricorso si manifesta fondato e va accolto. Per l’effetto, sono annullati entrambi gli atti impugnati.
In considerazione di un certo grado di opinabilità delle questioni affrontate, possono compensarsi integralmente tra le parti le spese ed onorari di giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione prima, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, respinta ogni contraria domanda ed eccezione, lo accoglie. Per l’effetto, sono annullati gli atti impugnati.

Compensa integralmente fra le parti le spese ed onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, in camera di consiglio, addì 9 ottobre 2008.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 29/10/2008 n.3369 proviene da Giustamm.

Pres. Barbagallo Est. Giovagnoli
Fallimento della N.T.V. s.r.l. (Avv. A. Vantaggiato) c/ Ministero delle
Comunicazioni e Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (Avv. Stato)
e Telerama s.u.r.l. (Avv.ti E. e S. Sticchi Damiani)

sul potere di revoca ex art. 52, co. 2, lett. b) del d.lgs. n. 177 del 2005 della concessione per l’esercizio della radiodiffusione detenuta da un impresa fallita

Diritto delle comunicazioni – Frequenze radiotelevisive – Concessioni – Fallimento – Revoca– Autorizzazione ministeriale alla prosecuzione ed effettivo utilizzo delle radiofrequenze – Necessità – Revoca – Inammissibilità.

L’art. 52, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 177 del 2005, anche alla luce di quanto dispone il successivo comma 3, deve essere interpretato nel senso che l’impresa dichiarata fallita può evitare la revoca della concessione per l’esercizio della radiodiffusione privata in ambito locale soltanto se, oltre ad ottenere dal Ministero delle comunicazioni l’autorizzazione alla prosecuzione in via provvisoria dell’attività, dimostra di utilizzare effettivamente le radiofrequenze assegnate.

N.5421/08
Reg.Dec.
N. 1885 Reg.Ric.
ANNO 2008

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da

Fallimento della N.T.V. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Angelo Vantaggiato, elettivamente domiciliato in Roma alla via Cola di Rienzo, 271, presso lo studio Lenoci;

contro

il Ministero delle comunicazioni, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi 12 ha legale domicilio;
l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi 12 ha legale domicilio;
Direttore Generale per i servizi di comunicazione elettronica e radiodiffusione presso il Ministero delle comunicazioni, non costituitosi;
Telerama s.u.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti. prof.ri Ernesto Sticchi Damiani e Saverio Sticchi Damiani, elettivamente domiciliata in Roma, alla via Bocca di Leone, 78 (Studio BDL);
Telenorba s.p.a, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita;

per l’annullamento e la riforma
sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Lecce, sez. I, n. 60/2008, del 10/01/2008, resa inter partes;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato e di Telerama s.u.r.l.;
Viste le memorie difensive depositate dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza del 10 giugno 2008 il Consigliere Roberto Giovagnoli; uditi l’avvocato Vantaggiato e l’avv. Sticchi Damiani;

FATTO

1. Giova ricostruire brevemente gli aspetti essenziali della presente controversia.
2. La curatela ricorrente riferisce che la società N.T.V. era titolare di concessione per l’esercizio della radiodiffusione privata in ambito locale a carattere informativo con la denominazione ‘Videosalento’, rilasciata con D.M. 16 maggio 2001.
Con sentenza del Tribunale di Lecce in data 20 giugno 2005, la società N.T.V. veniva dichiarata fallita e con provvedimento in data 18 ottobre 2005, il G.D. autorizzava l’esercizio provvisorio dell’azienda.
3. Con decreto in data 17 ottobre 2005, il Ministero delle comunicazioni disponeva l’estinzione della concessione per l’esercizio della radiodiffusione (d’ora in poi: ‘la concessione’) in asserita applicazione dell’art. 11, comma 3, lettera d) della delibera dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (d’ora in poi: ‘l’A.G.COM.’) n. 78/98 dell’1 dicembre 1998.
La curatela del fallimento proponeva ricorso avverso il decreto in questione; il T.a.r. Lecce con sentenza n. 5273/05 del 23 novembre 2005 accoglieva il ricorso e disponeva l’annullamento del provvedimento impugnato. La sentenza in questione passava in giudicato per mancata interposizione dell’appello.
4. A questo punto della vicenda, la curatela (previa autorizzazione del Tribunale fallimentare) indiceva vendita all’incanto dell’azienda in esercizio provvisorio, fissando per le operazioni la data del 22 giugno 2007.
5. Alcuni giorni prima della data prevista per l’incanto, il Ministero emanava l’atto impugnato con il ricorso principale innanzi al T.a.r. Lecce (nota in data 18 giugno 2007).
Con la nota in questione, il competente Direttore Generale comunicava al Tribunale fallimentare ed alla curatela che “a seguito del fallimento della suddetta società televisiva, sebbene sia stato autorizzato l’esercizio provvisorio, possono rientrare nella massa fallimentare solo i beni materiali dell’azienda consistenti nelle attrezzature, arredi e accessori, non potendone, invece, far parte né la concessione né l’uso dei canali che per le vicissitudini in cui è incorsa la NTV s.r.l. sono rientrati nella disponibilità dello Stato”.
Il Ministero soggiungeva al riguardo che “[l’esercizio provvisorio dell’azienda] avrebbe consentito la gestione dell’emittente nelle more della definizione della procedura fallimentare solo nel caso in cui l’azienda fosse stata attiva ed operante, [ma] la N.T.V. s.r.l. era inattiva da anni, tanto che nei suoi confronti era stata avviata la procedura di revoca della concessione, non definita per intervenuto fallimento della società.
Il mancato esercizio della suddetta società, ha consentito al Ministero, nell’ambito della propria potestà decisoria, di riutilizzare parte del bacino e dei canali inutilizzati per effettuare opere di compatibilizzazione ad altri soggetti televisivi (…)”.
Ancora, la nota in questione affermava che “[la N.T.V.], nonostante l’autorizzazione all’esercizio provvisorio e la vendita disposta dal giudice, ha perso da tempo la legittimità amministrativa e pertanto non è abilitata ad effettuare operazioni di compravendita di impianti inattivi ed illegittimi”.
Con decreto presidenziale n. 606/07 in data 28 giugno 2007, il Presidente del T.a.r. Lecce accoglieva l’istanza di decreto cautelare d’urgenza proposta dalla curatela ricorrente in una con il ricorso principale.
6. Con successivo decreto in data 6 luglio 2007, il competente Direttore Generale disponeva la revoca della concessione “ai sensi dell’art. 52, commi 2 e 3 del Decreto legislativo n. 177 del 31 luglio 2005”.
Anche in tale occasione, si evidenziava che l’atto di revoca fosse giustificato dalla circostanza per cui “a seguito dell’autorizzazione alla continuazione in via provvisoria dell’esercizio dell’impresa concessa dal Tribunale fallimentare di Lecce in data 18 ottobre 2005, non risulta essere stato attivato alcun impianto di diffusione facente capo alla N.T.V. s.r.l., consolidandosi, in tale fattispecie, la violazione dell’art. 52, commi 2 e 3 del Decreto Legislativo n. 177 del 31 luglio 2005”.
Al riguardo, l’Organo ministeriale soggiungeva che “il comportamento tenuto dal fallimento N.T.V. S.r.l. ha contribuito, unitamente alla precedente condotta della N.T.V. S.r.l., alla violazione dell’art. 52,commi 2 e 3 del D.lgs. n. 177 del 2005”.
Il provvedimento in questione veniva impugnato dalla curatela ricorrente con la proposizione del primo ricorso per motivi aggiunti.
Medio tempore, si costituivano ad opponendum nel giudizio innanzi al T.a.r. le società Telerama s.r.l. e Comunicazioni e Servizi, le quali concludevano per l’integrale reiezione del ricorso.
Con decreto presidenziale n. 642/07 in data 10 luglio 2007, il Presidente del T.a.r. Lecce accoglieva l’istanza di decreto cautelare d’urgenza proposta dalla curatela ricorrente in una con il primo ricorso per motivi aggiunti.
Con successiva ordinanza n. 648/07, la Prima Sezione del T.a.r. Lecce accoglieva l’istanza cautelare di sospensione del provvedimento da ultimo impugnato.
7. Con decreto in data 14 settembre 2007, il competente Direttore Generale del Ministero intimato (dopo aver sinteticamente ripercorso le tappe – anche giurisdizionali – della vicenda di cui è causa) annullava, in sede di autotutela amministrativa:
– sia la nota DGSCER/III del 18 giugno 2007 (ossia, l’atto impugnato con il ricorso principale e già sospeso nell’efficacia con il decreto presidenziale n. 606 del 28 giugno 2007);
– sia il decreto del 6 luglio 2007 con il quale era stata revocata la concessione (ossia, l’atto impugnato con i primi motivi aggiunti e già sospeso nell’efficacia con l’ordinanza n. 648 dell’11 luglio 2007).
Nella medesima occasione, tuttavia, il competente organo ministeriale faceva espressa riserva “di avviare un nuovo procedimento inteso a verificare, nel rispetto delle dovute forme di partecipazione, la sussistenza di circostanze di fatto e di diritto che possano giustificare la revoca delle concessioni ai sensi dell’art. 52, comma 2, D.lgs. 177/05”.
Ed infatti, con atto in pari data (settembre 2007), la competente Direzione Generale inviava alla curatela ricorrente comunicazione di avvio del procedimento di revoca della concessione di cui è causa.
In tale occasione il Ministero, nel dare avviso dell’intrapreso procedimento di ritiro e nell’assegnare alla curatela ricorrente un termine per controdedurre, rappresentava “che dalla data di autorizzazione provvisoria all’esercizio dell’impresa, concessa in data 18 ottobre 2005 dal Tribunale di Lecce – Sezione Commerciale, non è ripreso l’esercizio dell’attività di radiodiffusione televisiva dell’emittente Videosalento, peraltro già interrotto negli anni precedenti, considerato che ad integrare validamente la circostanza impeditiva della revoca non è possibile il solo titolo formale autorizzatorio all’esercizio provvisorio, ma che ad esso segua l’effettivo esercizio dell’attività di impresa, con la conseguente perdita dei requisiti previsti dalla legge per l’esercizio della stessa attività di radiodiffusione televisiva, si ritiene che possa essere emanato un nuovo provvedimento di revoca della concessione, ai sensi dell’art. 52, comma 2 del decreto legislativo n. 177 del 2005”.
8. Con il decreto in data 25 settembre 2007 il Ministero intimato, ripercorse le vicende della res controversa e rilevato che la curatela ricorrente non aveva provveduto a fornire le controdeduzioni richieste con comunicazione di avvio del procedimento di revoca della concessione, provvedeva appunto a revocare la concessione di cui è causa ai sensi dell’art. 52, comma 2, lettera b) del D.lgs. n. 177 del 31 luglio 2005.
In tale occasione, il Ministero intimato rilevava:
– che a seguito dell’apertura del fallimento e nonostante l’autorizzazione all’esercizio provvisorio, gli impianti della N.T.V. erano rimasti totalmente inattivi;
– che dalla data di autorizzazione provvisoria all’esercizio dell’azienda (18 ottobre 2005) la curatela non aveva effettuato alcuna operazione contributiva, né denunciato alcuna attività lavorativa, né presentato alcuna dichiarazione dei redditi;
– che “l’esercizio provvisorio dell’azienda, concesso dal Giudice alla società fallita N.T.V. s.r.l. avrebbe dovuto comportare una serie di incombenti a carico del curatore tali da consentire all’emittente Videosalento la legittima prosecuzione dell’at
– “che l’articolo 52, comma 2 lett. b) del D.lgs. n. 177 del 2005 prevede la revoca della concessione in caso di fallimento, non seguita da autorizzazione alla prosecuzione in via provvisoria all’esercizio dell’impresa”;
– “che dalla verifica posta in essere dall’Amministrazione è emerso che per la N.T.V. s.r.l. vi è stato un esercizio provvisorio autorizzato dal Tribunale, ma non posto in essere, in quanto è stata accertata la totale inoperosità dell’impresa”.
9. Il provvedimento in questione veniva impugnato dalla curatela ricorrente con la proposizione del secondo ricorso per motivi aggiunti.
Il T.a.r. Lecce, con la sentenza n. 80 del 2008, oggetto del presente giudizio di appello, ha respinto il ricorso.
10. Avverso tale sentenza ha proposto appello la curatela fallimentare della N.T.V.
Si sono costituiti in giudizio l’Avvocatura Generale dello Stato e la Telerama s.r.l., chiedendo il rigetto dell’appello.
Alla pubblica udienza del 10 giugno 2008, la causa è stata trattenuta per la decisione.