Pres. CORONA, Est. PROTO
Ital Air S.p.a. (Avv. B. Sassoni) c/ Eurocontrol (Avv. M. S. Tonolo)

1. Giurisdizione e competenza – Servizi di navigazione aerea e di rete, resi ad un vettore da parte dell’ENAV – Controversia sul pagamento della somma per l’utilizzazione dei servizi- Giurisdizione del Giudice tributario – Non Sussiste – Motivi

2. Giurisdizione e competenza – Servizi di navigazione aerea e di rete, resi ad un vettore da parte dell’ENAV – Controversia sul pagamento della somma per l’utilizzazione dei servizi- Sent. 204/2004 – Giurisdizione del G.O. – Sussiste – Motivi

1. La controversia avente ad oggetto il pagamento della somma per l’utilizzazione dei servizi di navigazione aerea e di rete, resi ad un vettore da parte dell’ENAV (Ente Nazionale di Assistenza al Volo), che e’ ente di diritto pubblico, non spetta alla giurisdizione tributaria, atteso che la prestazione pecuniariaria richiesta dall’Eurocontrol (Organizzazione europea per la sicurezza della Navigazione aerea), quale corrispettivo dei predetti servizi di navigazione aerea e di rete resi dall’ENAV a societa’ private, non si configura quale tributo, ai sensi dell’art. 2 del D. Lgs. n. 546 del 1992, nel testo modificato dall’art. 12 della L. n. 448 del 2001. Infatti, nel nuovo assetto normativo della materia, conseguente all’entrata in vigore
della legge n. 575 del 1995, di adesione dell’Italia alla Convenzione internazionale di cooperazione per la sicurezza della navigazione aerea (Eurocontrol), firmata a Bruxelles il 13 dicembre 1960, il termine “Tariffe” e’ utilizzato in armonia con le espressioni contenute nella Convenzione stessa (agli artt. 6, comma 1 – lett. e – e 20) e nell’accordo multilaterale relativo ai canoni di rotta, fatto a Bruxelles il 12 febbraio 1981 e reso esecutivo il Italia con la citata legge n. 575 del 1995, che qualifica la somma dovuta per ogni volo effettuato nello spazio aereo definito dall’art. 1, come canoni di rotta. Inoltre, la legge n. 665 del 1996, sulla trasformazione in ente di diritto pubblico economico dell’azienda autonoma di assistenza al volo per il traffico aereo generale (ENAV), qualifica
espressamente, all’art. 7, comma 3, come Tariffe (a decorrere dal 1.o’ gennaio 1996) le tasse gia’ istituite, con la legge n. 411 del 1977, per la utilizzazione di installazioni e del servizio di assistenza alla navigazione aerea in rotta, e con il DL n. 77 del 1989, conv. nella L. n. 160 del 1989, per i servizi di assistenza in rotta.

2. La controversia avente ad oggetto il pagamento della somma per
l’utilizzazione dei servizi di navigazione aerea e di rete, resi ad
un vettore da parte dell’ENAV (Ente Nazionale di Assistenza al Volo),
che e’ ente di diritto pubblico, spetta alla giurisdizione del
giudice ordinario e non a quella amministrativa (esclusiva), a norma
dell’art. 33, commi 1 e 2, lett. e), D. Lgs. n. 80 del 1998, nel
testo modificato dall’art. 7 L. n. 205 del 2000, anche considerando
la natura di servizio pubblico dell’attivita’ di assistenza al
trasporto aereo svolta dall’ENAV. Infatti, alla luce della sentenza
della Corte costituzionale n. 204 del 2004, sopravvenuta nel corso
del giudizio secondo la quale la materia dei pubblici servizi puo’ essere oggetto di giurisdizione esclusiva del G.A. quando la P.A. agisca esercitando il suo potere autoritativo, ovvero, attesa la facolta’ riconosciutale dalla legge di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, ove si avvalga di tale facolta’, e’ insufficiente il generico coinvolgimento nella controversia di un pubblico interesse per giustificare la giurisdizione del giudice amministrativo.

sussiste giurisdizione del G.O. sulle controversie in materia di pagamento della somma per l’utilizzazione dei servizi di navigazione aerea e di rete, resi ad un vettore da parte dell’ENAV

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 29/10/2004 n.20959 proviene da Giustamm.

Pres. ed Est. M. Atzeni
B. Masile (Avv. G. Tavolacci) c. Prefetto di Cagliari (Avv. Stato), la Questura di Cagliari (Avv. Stato), Ministero dell’Interno (Avv. Stato)

la revoca della licenza di investigatore privato, in caso di condanna del titolare per uno dei reati previsti dall’art. 11 T.U.LP.S., impone alla P.A. un preventivo ed autonomo accertamento dei fatti

Autorizzazioni di P.S. – licenza – condanna per uno dei reati di cui all’art. 11 T.U.L.P.S. – revoca automatica – illegittimità

La legge non vincola l’amministrazione al diniego della licenza, o alla sua successiva revoca, una volta accertata l’esistenza di una condanna per uno dei reati elencati all’art. 11, secondo comma, T.U.L.P.S. ma le impone di valutare le concrete caratteristiche del comportamento sanzionato.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha emanato la seguente

SENTENZA

su ricorso n. 187/02 proposto dal

sig. Brunello Masile, rappresentato e difeso dall’avv. Gianmarco Tavolacci ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Cagliari, via Carbonia n. 2

contro

il Prefetto di Cagliari, la Questura di Cagliari in persona del Ministro in carica ed il Ministero dell’Interno in persona del Ministro in carica rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato presso i cui uffici in Cagliari, via Dante n. 23, sono per legge domiciliati

per l’annullamento
del provvedimento n. 3351/pol. amm. in data 27/12/2001 con il quale il Prefetto di Cagliari ha revocato al sig. Brunello Masile le licenze n. 16C/3/83 in data 5/10/1985 e n. 389/1.16.16 in data 10/2/1992 per eseguire investigazioni e ricerche e per svolgere investigazioni per ricercare ed individuare elementi di prova, unitamente agli atti presupposti tra i quali, segnatamente, le note della Questura di Cagliari P.A.S. Cat. 23/00 in data 22/3 e 12/10/2001;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato;
Viste le memorie depositate dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore per la pubblica udienza del 20 ottobre 2004 il consigliere Manfredo Atzeni e sentiti i legali di parte, come da separato verbale.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 1/2/2002 e depositato il successivo 6/2 il sig. Brunello Masile impugna il provvedimento n. 3351/pol. amm. in data 27/12/2001 con il quale il Prefetto di Cagliari gli ha revocato le licenze n. 16C/3/83 in data 5/10/1985 e n. 389/1.16.16 in data 10/2/1992 per eseguire investigazioni e ricerche e per svolgere investigazioni per ricercare ed individuare elementi di prova, unitamente agli atti presupposti tra i quali, segnatamente, le note della Questura di Cagliari P.A.S. Cat. 23/00 in data 22/3 e 12/10/2001.
Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:
1) Il provvedimento impugnato è stato emanato in difetto dei presupposti di cui agli artt. 11 e 134 del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, e reitera un provvedimento già sospeso in sede cautelare dal Tribunale Amministrativo ed annullato in autotutela dall’Amministrazione.
Il ricorrente chiede quindi l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento impugnato, vinte le spese; chiede, inoltre, la condanna al risarcimento del danno subito.
Con ordinanza n. 77 in data 13 febbraio 2002 è stata respinta l’istanza cautelare.
Con atto notificato il 1/3/2002 e depositato il successivo 6/3 il ricorrente reitera l’istanza cautelare, respinta con ordinanza n. 146 in data 12 marzo 2002.
Le suddette ordinanza sono state confermate dal Consiglio di Stato, Quarta Sezione, con ordinanza n. 2023 in data 21 maggio 2002.
L’istanza è stata nuovamente reiterata con atto notificato l’8/11/2002 e depositato il successivo 15/11/2002, fondata sull’assoluzione del ricorrente in uno dei processi posti a fondamento delle revoche disposte.
Quest’ultima istanza è stata accolta con ordinanza n. 551 in data 19/11/2002.
In data 8/3/2002 e 18/10/2004 il ricorrente ha depositato memoria.
Si è costituita in giudizio l’Avvocatura Distrettuale dello Stato chiedendo, con memoria depositata il 9/10/2004, che il ricorso venga respinto perché infondato.
Alla pubblica udienza i procuratori delle parti hanno insistito nelle proprie conclusioni.

DIRITTO

L’impugnazione proposta con il ricorso in epigrafe è fondata.
L’impugnato provvedimento di revoca delle licenze investigative a suo tempo rilasciate all’odierno ricorrente assume, quali presupposti, due elementi:
1) condanna per furto a venti giorni di reclusione e £. 80.000 di multa, disposta a seguito di patteggiamento;
2) pendenza di procedimento penale per simulazione di reato.
Ritiene il collegio che tali presupposti non sostengano il provvedimento impugnato.
Riguardo alla condanna appena richiamata, osserva il collegio che il reato ascritto all’odierno ricorrente (il provvedimento non è stato allegato agli atti del giudizio ma il suo contenuto è concordemente ricostruito dalle parti) è stato rubricato come furto.
Tale reato rientra fra quelli che ai sensi dell’art. 11, secondo comma, del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, legittimano il diniego di rilascio di autorizzazione di polizia; il caso di specie rientra quindi nel successivo terzo comma, che consente la revoca dell’autorizzazione quando sopraggiungono circostanze che avrebbero imposto o consentito il diniego.
Rileva, peraltro, il collegio che nel secondo comma il verbo negare è retto dall’ausiliare “possono”; allo stesso modo, il terzo comma fa riferimento a circostanze che avrebbero “imposto o consentito” il diniego dell’autorizzazione.
Di conseguenza, la legge non vincola l’amministrazione al diniego della licenza, o alla sua successiva revoca, una volta accertata l’esistenza di una condanna per uno dei reati elencati all’art. 11, secondo comma, ma le impone di valutare le concrete caratteristiche del comportamento sanzionato (in termini, T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 30 settembre 2002, n. 2702).
Appare più stringente il disposto dell’art. 134, u.c., del medesimo regio decreto, il quale esclude che la specifica licenza per l’apertura di istituti di vigilanza ed investigazione privata possa essere rilasciata in favore di persone che abbiano riportato condanna per qualsiasi delitto non colposo. Al riguardo, il collegio condivide l’orientamento espresso da T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 13 settembre 1989, n. 962, secondo il quale la condanna per delitto successiva all’autorizzazione di polizia è considerata dall’art. 11 comma 3, t.u.p.s. in modo meno rigoroso, rispetto al rilascio dell’autorizzazione stessa, in quanto non determina un obbligo per la p.a. di dichiarare la revoca, bensì le attribuisce il potere discrezionale di provvedere in tal senso con adeguata motivazione allo scopo di valutare se il potere discrezionale è stato correttamente esercitato.
Afferma, quindi, il collegio che anche circostanze che avrebbero precluso il rilascio dell’autorizzazione non trovano applicazione automatica, ma devono essere valutate in concreto qualora queste siano assunte come presupposto della possibile revoca di un’autorizzazione già rilasciata.
E’ evidente che tale principio debba essere applicato anche nell’ipotesi in cui la condanna sia stata emessa su richiesta delle parti.
Pertanto, anche se non può essere posto ulteriormente in discussione lo svolgimento dei fatti che hanno portato alla condanna, questi devono essere valutati al fine di trarne le conseguenze appropriate per la tutela degli interessi affidati all’amministrazione.
Nel caso di specie, il ricorrente è stato condannato per avere utilizzato la corrente elettrica in un appartamento allora disabitato, e solo successivamente da lui acquistato, mediante rimozione dei sigilli apposti al contatore in attesa della stipula del contratto di fornitura.
Peraltro, l’energia elettrica utilizzata è stata pagata dal ricorrente prima dell’emanazione della sentenza di condanna.
Alla luce di tali elementi, ritiene il collegio che l’amministrazione nella specie avesse l’obbligo di valutare se il comportamento dell’odierno ricorrente dovesse essere qualificato, per i fini che ora interessano, come quello di chi intenzionalmente sottrae ad altri un bene di loro proprietà ovvero come comportamento incauto, sanzionabile ma non tale da evidenziare un’effettiva volontà di delinquere.
Deve, conclusivamente, essere affermato che la condanna di cui ora si discute non giustifica, di per sé, la revoca delle autorizzazioni rilasciate all’odierno ricorrente.
Occorre, quindi, procedere alla discussione relativa all’altro presupposto, dedotto dall’amministrazione come fondamento del provvedimento impugnato, costituito dalla pendenza di un procedimento penale per simulazione di reato, aperto nei confronti dell’odierno ricorrente.
Osserva il collegio che il comportamento delittuoso a lui ascritto non era stato definitivamente accertato al momento dell’emanazione del decreto di revoca; potrebbe quindi dubitarsi della proporzionalità, rispetto alla situazione di fatto, dell’utilizzo del potere di revoca in luogo di quello di sospendere l’autorizzazione rilasciata (l’art. 10 del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, attribuisce all’amministrazione entrambe le facoltà).
Peraltro, ogni discussione al riguardo è venuta meno, atteso che il procedimento penale di cui si discute si è chiuso con decreto di archiviazione in data 19 luglio 2002, adottato dal Giudice per le Indagini Preliminari su richiesta del Pubblico Ministero, in quanto sono apparse “condivisibili le argomentazioni esposte nella memoria difensiva”.
E’, quindi, dimostrato, alla data odierna, che i fatti che hanno portato all’apertura delle procedimento penale di cui si discute non giustificano la revoca delle autorizzazioni.
Alla luce degli elementi sopra descritti deve essere affermato, conclusivamente, che i presupposti individuati dall’amministrazione non sorreggono il provvedimento impugnato.
In accoglimento del ricorso, questo deve conseguentemente essere annullato.
Quanto alla domanda risarcitoria, deve essere rilevato che la situazione di fatto si è definitivamente chiarita solo in corso di causa; di conseguenza, il comportamento dell’amministrazione non può essere ritenuto colposo, anche alla luce del fatto che la sottoposizione a procedimento penale per un reato grave come la simulazione di reato avrebbe certamente giustificato la sospensione della licenza.
In considerazione della reciproca soccombenza le spese possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA
accoglie l’impugnazione proposta con il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato; respinge la domanda risarcitoria.
Compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 20 ottobre 2004 dal Tribunale Amministrativo per la Sardegna, Prima Sezione, con l’intervento dei signori:

Manfredo Atzeni, Presidente f.f., estensore;

Rosa Panunzio, Consigliere;

Alessandro Maggio, Consigliere

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 29/10/2004 n.1535 proviene da Giustamm.

Pres. L. Tosti, Est. G. Flaim
CEMI S.r.l. (Avv.ti C. De Magistris e F. Delitala), c. Ministero per i beni culturali e ambientali (Avv. Stato) e Comune di Sassari (n.c.)

in sede di verifica del nulla osta paesistico la Soprintendenza deve tener conto delle modificazioni urbanistiche della zona successive all’imposizione del vincolo

Edilizia e urbanistica – Annullamento nulla osta paesistico – Trasformazioni urbanistiche sopravvenute – Rilevanza – Illegittimità

E’ illegittimo il provvedimento di annullamento soprintendentizio del nulla osta paesistico in cui si affermi l’irrilevanza ai fini della tutela, dei dati di fatto successivi all’imposizione del vincolo quali la nuova normativa urbanistica, il nuovo assetto viario della zona ed il mutamento di destinazione dei terreni.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1598/2001 proposto dalla

CEMI s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo De Magistris e Francesco Delitala, per mandato in calce all’atto introduttivo, ed elettivamente domiciliato in Cagliari, Via Grazia Deledda n. 74, presso lo studio del primo;

contro

il Ministero per i beni culturali e ambientali, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Cagliari, domiciliataria;

e nei confronti

del Comune di Sassari, in persona del sindaco in carica, non costituito in giudizio;

per l’ annullamento
del decreto n. 408 in data 5 ottobre 2001, con quale il Soprintendente per i beni ambientali di Sassari e Nuoro ha annullato il provvedimento del Comune di Sassari del 14 maggio 2001, che autorizzava la società ricorrente alla costruzione di un centro commerciale;
degli atti connessi, tre cui in particolare il provvedimento dello stesso Soprintendente prot. N. 14.376 del 10 luglio 2001;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio e memoria dell’Avvocatura distrettuale dello Stato;
Designato relatore il Consigliere Grazia Flaim;
Uditi alla pubblica udienza del 13 ottobre 2004 gli avvocati delle parti, come da separato verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La società CEMI s.r.l. intende costruire un centro commerciale su un’area sita in Sassari, situata in zona D 10 dell’ambito n. 2.
Ottenuta dal Comune l’autorizzazione paesaggistica, ha subìto un primo annullamento da parte del Soprintendente per i beni ambientali di Sassari e Nuoro, con atto del 15 dicembre 2000, non impugnato.
Ha preferito chiedere una nuova autorizzazione, che il dirigente del servizio urbanistica gli rilasciava con atto del 14 maggio 2001 prot. n. 01/11162; anch’essa annullata, previa richiesta di documentazione integrativa, dallo stesso Soprintendente, con il provvedimento indicato in epigrafe.
Con il ricorso in esame, notificato il 6 dicembre 2001 e depositato il successivo 13 dicembre, la società interessata denuncia la tardività dell’annullamento, nonché sviamento, contraddittorietà e travisamento dei fatti. Conclude per l’annullamento dell’atto impugnato, e chiede che il Tribunale stabilisca i criteri per il risarcimento del danno, senza peraltro nulla specificare sulla esistenza, natura e consistenza del pregiudizio patrimoniale sofferto.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione resistente, che conclude per la reiezione del ricorso. Con memoria del 30 settembre 2004 contesta le avverse deduzioni, evidenziando in particolare la necessità di tutelare i valori paesaggistici tuttora presenti nel tessuto urbano interessato dall’intervento.
Alla pubblica udienza del 13 ottobre 2003 il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

E’ fondato ed assorbente il secondo motivo di ricorso.
L’eccesso di potere denunciato si incentra su quella parte della motivazione in cui il sovrintendente afferma: “l’entrata in vigore di normativa urbanistica, e quindi il modificato assetto viario del territorio in conseguenza delle previsioni di detta normativa urbanistica, successivamente all’emissione del vincolo paesistico, non deve influenzare i criteri che stanno alla base di una corretta valutazione dell’impatto paesistico….”.
Come giustamente rileva la difesa della società ricorrente, le altre considerazioni contenute nelle due pagine di motivazione sono enunciazioni di principi, o richiami di normativa, che non hanno specifica attinenza con il progetto esaminato e non costituiscono quindi motivazione in senso proprio.
L’aria interessata al progetto di intervento è stata sottoposta a vincolo paesaggistico col decreto ministeriale 9 gennaio 1976, allorché era inclusa, dal piano regolatore allora vigente, in zona agricola, come ha rilevato il dirigente del servizio urbanistica nel motivare l’autorizzazione annullata dal sovrintendente. L’organo comunale ha quindi preso atto che, in virtù del nuovo assetto viario, delle modifiche altimetriche del suolo e dell’inserimento nel nuovo aggregato urbano, la zona in questione ha perso il suo pregio di carattere paesistico e panoramico.
A tali estese e circostanziate osservazioni, l’organo sovraordinato oppone un generico richiamo -svincolato da riferimenti attuali e perciò inidoneo a contestarli- ad un discutibile principio, secondo cui la nuova normativa urbanistica, e il conseguente nuovo assetto viario, non debbono influenzare la valutazione paesistica.
Il principio potrebbe essere condiviso se ci si riferisse ad astratte previsioni urbanistiche, ma non certo quando, come nella specie, le stesse abbiano avuto legittima ed estesa attuazione, stravolgendo lo stato dei luoghi, rispetto alle condizioni esistenti al momento dell’imposizione del vincolo.
Si evidenzia che il nuovo PRG, approvato con Decreto Assessoriale n. 1064/U del 17.10.1986, ha inglobato la zona interessata nel tessuto urbano, modificando in forma incisiva la precedente previsione -agricola-, oltre che per il profilo edilizio (con costruzione di estesi edifici multipiano) , anche e soprattutto sul piano dell’urbanizzazione ed in particolare del nuovo assetto viario, con la prevista e realizzata nuova viabilità di accesso alla città dalla SS 131, che ha comportato la costruzione di una strada a 4 corsie; l’area in questione è prospiciente a tale asse viario.
La documentazione fotografica esibita fornisce una chiara dimostrazione di questi dati di fatto, che rivelano l’assoluta mancanza dei presupposti per un annullamento dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune sulla base di una valutazione non illogica né irragionevole del diverso assetto dei luoghi e della attenuata esigenza di tutela paesaggistica.
In conclusione il ricorso va accolto, per la parte riguardante l’annullamento del decreto impugnato; va invece respinta la richiesta di definizione dei criteri per il risarcimento del danno (che implicitamente postula una pronuncia di condanna), in quanto sfornita di qualunque principio di prova necessario per dimostrare l’esistenza di un danno patrimoniale, la sua entità, consistenza o dipendenza dal provvedimento annullato.
Le spese di giudizio vanno poste a carico della Sovrintendenza, soccombente per la parte impugnatoria, e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA
accoglie il ricorso in epigrafe, e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato; lo rigetta per la parte relativa alla richiesta di risarcimento.
Condanna l’amministrazione al pagamento delle spese e degli onorari di giudizio, quantificabili complessivamente in Euro 2000/00 (duemila), in favore della società ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella Camera di Consiglio del 13 ottobre 2004, con l’intervento dei Signori Magistrati:

Lucia Tosti – Presidente;

Silvio Ignazio Silvestri – Consigliere;

Grazia Flaim #NOME?

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 29/10/2004 n.1534 proviene da Giustamm.

Giancarlo Giambartolomei, Presidente – Giuseppe Rotondo, Estensore
Tempesta (avv. N. Mancino) c. Comune di Bitonto (avv. F. Paparella)

anche dopo la sentenza C. cost. n. 204 del 2004, appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo la domanda di risarcimento dei danni derivanti dall’ irreversibile trasformazione del fondo consumatasi nel periodo di occupazione legittima senza che alla scadenza dello stesso sia stato tempestivamente emanato il decreto di esproprio

1. Processo – Processo amministrativo – Giurisdizione esclusiva in materia urbanistica – Sentenza C. cost. n.204 del 2004 – Espunzione dei “comportamenti” – Interpretazione.

2. Processo – Processo amministrativo – Irreversibile trasformazione del fondo – Nel periodo di occupazione legittima – Mancata tempestiva emanazione del decreto di esproprio – Azione risarcitoria – Giurisdizione del giudice amministrativo.

3. Processo – Processo amministrativo – Funzione amministrativa – Controversie – Controversie aventi ad oggetto comportamenti – Riconducibilità alla giurisdizione del giudice amministrativo – Quando è possibile.

4. Processo – Processo amministrativo – Realizzazione dell’opera pubblica – Nel periodo di occupazione legittima divenuta inefficace – Azione risarcitoria – Giurisdizione del giudice amministrativo.

5. Processo – Processo amministrativo – Termini processuali – Art.19, d.l. n.67 del 1997 – Dimidiazione – Azione risarcitoria – Per comportamento illecito della p.a. nell’ambito di un procedimento di espropriazione per pubblica utilità – Non è sottoposta.

1. A seguito della sentenza C. cost. 6 luglio 2004 n.204, l’espunzione dei “comportamenti” dal testo dell’art. 34, d.lg. 31 marzo 1998 n.80, va interpretata sistematicamente alla luce del complesso motivazione-dispositivo della predetta sentenza, sicché sono sottratte alla giurisdizione del giudice amministrativo soltanto quei “comportamenti” affatto non riconducibili, nemmeno mediatamente, all’esercizio della funzione amministrativa.
2. Anche dopo la sentenza C. cost. 6 luglio 2004 n.204, appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo la domanda di risarcimento di un danno derivante dalla irreversibile trasformazione del fondo consumatasi nel periodo di occupazione legittima senza che alla scadenza dello stesso sia stato tempestivamente emanato il decreto di esproprio, in quanto una tale fattispecie integra, non già una ipotesi di carenza di potere (c.d. in concreto) bensì, di cattivo uso della potestà ablatoria da parte dell’amministrazione pubblica.

3. In tema di riparto di giurisdizione, la nozione di controversie aventi per oggetto l’esercizio in senso lato della funzione amministrativa va intesa nel senso che rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo i comportamenti in cui ricorra o la sussistenza dei requisiti dell’esercizio di un pubblico potere (requisiti che vanno individuati nella contemporanea presenza della norma attributiva della potestà e del provvedimento tassativo, causalmente idoneo al suo esercizio) o la rilevanza, legislativamente prevista, del comportamento dell’amministrazione: id est, silenzio rifiuto, D.I.A. e le altre ipotesi di inerzia o di attività legislativamente qualificata come attività amministrativa; situazioni, invero, entrambe esplicative ex lege di funzione amministrativa.

4. Anche dopo la sentenza C. cost. 6 luglio 2004 n.204, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di risarcimento del danno conseguente alla realizzazione dell’opera pubblica nel periodo di occupazione legittima, ancorché quest’ultima sia divenuta inefficace perché protrattasi oltre il termine di legge senza che ad essa abbia fatto seguito il decreto di esproprio, perché in tali casi la presenza della dichiarazione di pubblica utilità (ed a fortiori quella del decreto di occupazione) qualifica la fattispecie come esercizio di potestà ablatoria e non certo come comportamento materiale non sorretto da alcun potere.

5. In tema di processo amministrativo, l’art.19, d.l. 25 marzo 1997 n.67, convertito in l. 23 maggio 1997 n.135, recante la dimidiazione dei termini processuali relativi ad alcuni provvedimenti amministrativi, non riguarda un’azione di accertamento del diritto al risarcimento dei danni siccome causati dal comportamento (assertivamente) illecito della p.a. nell’ambito di un procedimento di espropriazione per pubblica utilità.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
Sede di Bari – Sezione Seconda

nelle persone di:
Giancarlo GIAMBARTOLOMEI, Presidente;
Piero MOREA, Componente;
Giuseppe ROTONDO, Componente Relatore,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 921 del 2000 proposto da

Antonio Tempesta, rappresentato e difeso dall’Avv. Nicola Mancino ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Bari alla Via M. Amoruso 5;

CONTRO

Comune di Bitonto, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’ Avv. Francesco Paparella ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Bari alla Via Venezia 14;

per la declaratoria
di illegittimità, per l’inutile decorso del termine quinquennale, dell’occupazione d’urgenza del suolo di proprietà del ricorrente, in catasto al fl. 38/A, p.lle 638, 672, 1394, 1397, disposta con decreto del Sindaco di Bitonto n. 59 del 9/4/85 ed eseguita il 25/5/1985;

nonché per la condanna
del Comune di Bitonto, in persona del Sindaco pro tempore, al risarcimento dei danni conseguenti;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bitonto;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il magistrato Giuseppe Rotondo;
Uditi i difensori delle parti presenti come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con atto notificato il 18 aprile 2000 e depositato il successivo 10 maggio, il ricorrente chiede la declaratoria di illegittimità dell’occupazione d’urgenza di cui al decreto del Sindaco di Bitonto n. 59/85, nonché la condanna del Comune di Bitonto al risarcimento dei danni da illegittima occupazione.
Il Comune di Bitonto, con delibera G. M. 379/85, ha riapprovato – ai fini della dichiarazione di pubblica utilità dell’opera e dell’urgenza e indifferibilità dei lavori – il progetto di costruzione della rete idrica e fognante.
Con decreto sindacale n. 59 del 9/4/85 è stata disposta l’occupazione d’urgenza degli immobili interessati dai lavori, fra cui un suolo edificabile di (assertiva) proprietà del ricorrente, in catasto fl. 38/A, p.lle 638, 672, 1394, 1397, per complessivi mq 1.070 circa; cui ha fatto seguito l’immissione in possesso del 25/5/85 e la successiva realizzazione della condotta idrica e fognante, senza che tuttavia fosse portata a compimento la procedura espropriativa.
Il ricorrente, con raccomandata del 27/6/90, ha richiesto il risarcimento dei danni per la perdita del suolo e per il mancato godimento del bene durante l’occupazione.
Con il presente giudizio l’interessato, dunque, chiede, previa declaratoria d’inefficacia dell’occupazione d’urgenza dei propri suoli, il risarcimento dei danni non essendo mai intervenuto il formale decreto di esproprio.
Si è costituito in giudizio il Comune di Bitonto eccependo anzitutto l’inammissibilità del ricorso sotto i profili sia del tardivo deposito – per violazione del termine dimidiato previsto dall’art. 23 bis, c. II, legge n. 1034 del 1971 (introdotto dalla legge n. 205 del 2000) ed ancor prima dall’art.19, D.L. 25/3/97 n. 67, convertito nella L. 23/5/97, n. 13 – che del difetto di interesse.
All’udienza del 18 dicembre 2003 la Sezione ha ordinato incombenti istruttori.
L’ordinanza s’è resa necessaria in quanto dalla documentazione depositata in atti dal Comune di Bitonto sembra(va) evincersi che alcune particelle del suolo in questione risulterebbero già cedute dal ricorrente o da suoi aventi causa in favore del Comune medesimo a mezzo di atti notarili.
Ed invero, il Comune ha eccepito sostanzialmente (in disparte l’eccezione di inammissibilità per mancato rispetto del termine dimidiato anche) un difetto di interesse, da un lato, in relazione alla circostanza che la particella 1397 risulterebbe ceduta al Comune, prima dell’occupazione, dai Sig.ri Bove – De Santis (lasciandosi intendere che proprio detta particella, e non altre, sia stata interessata dalla realizzazione della strada), dall’altro, in relazione alla circostanza che le restanti particelle siano state interessate solo dall’interramento di condotte idriche e fognarie, permanendo intatto lo ius aedificandi (ove sussistente) ed in assenza di prova alcuna di danno sofferto dal ricorrente relativamente all’occupazione temporanea dell’area (risultando peraltro dal verbale di immissione in possesso l’assenza sul suolo in questione di qualsivoglia impianto di coltura agricola produttiva).
Risulta, infatti, evidente che solo la realizzazione della strada risulterebbe produttiva di danno per il ricorrente, ove ne fosse stato il proprietario (ricorrendo viceversa una inammissibilità in parte qua per difetto di interesse ed anzi, ancor prima, di legittimazione ad agire in giudizio).
Con riferimento all’interramento di condotte, e fermo restando l’accertamento sull’edificabilità o meno dell’area, appare altresì evidente che – in assenza di attività agricola e di prova del danno da temporanea indisponibilità dell’area – lo stesso non risulterebbe idoneo a produrre limitazioni significative al godimento del bene da parte del proprietario una volta interrate le condotte.
L’incombente istruttorio è stato evaso dal Comune di Bitonto mediante produzione documentale depositata in segreteria il 5 giugno 2004.
La Sezione reputa prioritariamente necessario affrontare la questione di giurisdizione peraltro pure sollevata, sia pure in patente difetto d’interesse, dallo stesso ricorrente con la sua memoria conclusionale del 18 ottobre 2004.
Il ricorrente ha sollecitato la declaratoria di inefficacia del decreto di occupazione per l’inutile decorso del termine quinquennale di occupazione d’urgenza dei propri terreni in uno con la condanna del Comune intimato al risarcimento dei danni conseguenti l’illegittima apprensione dei suoli in ragione, altresì, della irreversibile trasformazione dei medesimi occupati (originariamente) in forza di valido decreto di occupazione.
Orbene, mette conto osservare che la Corte di Cassazione ha ritenuto, del tutto in linea con la giurisprudenza del Consiglio di Stato (A.P. n. 4/03), che in tali ipotesi (di c.d. accessione invertita conosciuta anche come occupazione appropriativa ovvero espropriazione sostanziale) sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo in virtù del disposto dell’art. 34, del D.Lvo 31 marzo 1998, n. 80, nel testo originario e comunque poi riconfermato dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205, in relazione alla comprensione della materia urbanistica. Ed invero, la giurisdizione esclusiva non si arresta al giudizio di annullamento del provvedimento amministrativo (illegittimo) estendendosi al sindacato sul rapporto tra privato e amministrazione, comprensivo anche dei comportamenti materiali.
Diversamente nel caso di danno creato da condotta usurpativa in cui va proposta davanti al giudice ordinario la domanda di risarcimento in difetto di una valida e perdurante dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, rientrando la fattispecie nell’ambito di un ordinario fatto illecito che non può dirsi compreso nel concetto di urbanistica cui accede l’art. 34 del D.Lvo. n. 80/98.
Occorre chiedersi se l’arresto giurisprudenziale di cui sopra debba essere rimeditato alla luce della sentenza della Corte Costituzionale (non già n. 281 del 28 luglio 2004, siccome dichiarativa dell’illegittimità costituzionale dell’art. 34, c. I e II, D.Lvo n. 80 del 1998 per mero eccesso dai limiti della delega conferita con l’art. 11, c. IV, L. n. 59 del 1997, bensì) n. 204 del 2004 in forza della quale è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 34, c. I, D.Lvo n. 80/98, come sostituito dall’art. 7, lett. b), della legge (in senso formale e sostanziale) n. 205/00, nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto “gli atti, i provvedimenti ed i comportamenti” anziché “gli atti e i provvedimenti” delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad essi equiparati, in materia urbanistica ed edilizia.
Il Giudice delle leggi, con la cennata pronuncia, ha escluso che ricadano nella giurisdizione del giudice amministrativo le controversie recanti ad oggetto anche i “comportamenti” (id est, materiali) attraverso i quali la pubblica amministrazione non esercita, nemmeno mediatamente, e cioè avvalendosi della facoltà di adottare strumenti intrinsecamente privatistici, alcun pubblico potere.
Ritiene la Sezione, che l’espunzione dei “comportamenti” dal testo dell’art. 34 decreto citato, vada interpretata sistematicamente alla luce del complesso motivazione-dispositivo della sentenza n. 204/04; sicché, devono ritenersi sottratte alla giurisdizione del giudice amministrativo soltanto quei “comportamenti” affatto non riconducibili, nemmeno mediatamente, all’esercizio della funzione amministrativa.
In questi termini la questione, il Collegio ritiene che, senz’altro, appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo la domanda di risarcimento di un danno derivante dalla irreversibile trasformazione del fondo consumatasi nel periodo di occupazione legittima senza che alla scadenza dello stesso sia stato tempestivamente emanato il decreto di esproprio; ed invero, una tale fattispecie integra, non già una ipotesi di carenza di potere (c.d. in concreto) bensì, di cattivo uso della potestà ablatoria da parte dell’amministrazione pubblica.
In limine, si tratta di indagare che consistenza assuma – in una vicenda come quella in esame in cui l’amministrazione comunale ha operato sulla scorta di una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità – la posizione soggettiva del privato a fronte della mancata emissione del decreto di esproprio nel termine utile stabilito.
Va subito chiarito che al caso in trattazione non trova applicazione il T.U. sull’Edilizia approvato con D.P.R. n. 327 del 2001, giusta la riserva temporale contemplata nell’art. 57 del citato decreto.
Orbene, è noto che il complesso procedimento espropriativo si dipana attraverso una serie di atti eterogenei coordinati al raggiungimento dello stesso fine.
Gli atti principali che compongono la complessa fattispecie procedimentale sono: la dichiarazione di pubblica utilità, il decreto di occupazione d’urgenza preliminare all’esproprio, la redazione dello stato di consistenza, il verbale di immissione in possesso, il decreto di esproprio.
E’ evidente che, a fronte dell’incedere del procedimento ablatorio, ritualmente avviato sulla base di una valida dichiarazione di pubblica utilità, la posizione soggettiva posseduta dal privato non può che assumere, nei confronti dell’Amministrazione, consistenza di interesse legittimo scontrandosi essa con l’esercizio del potere astrattamente conferito dalla Costituzione e dalle leggi ordinarie alla pubblica Autorità nonché con atti tassativi espressione tipica di quella potestà pubblicistica.
Tale posizione non muta, evidentemente, sol perché alla scadenza del termine di occupazione legittima il decreto di esproprio non è stato emanato; ed invero, siffatta eventualità si sostanzia in un illegittimo comportamento omissivo tenuto in spregio alle norme di azione che disciplinano le modalità di svolgimento del procedimento ablatorio.
In tali circostanze, l’oggetto del giudizio si sposta dall’atto alla res in iudicium deducta e, quindi, al rapporto sostanziale dedotto in giudizio, recte, alla pretesa fatta valere.
Ed invero, l’illegittimità prospettata deriva, in tali casi, da un vulnus al complesso procedimento espropriativo rispetto al quale il comportamento tenuto dall’amministrazione successivamente alla scadenza del periodo di occupazione legittima (consistente nella perdurante occupazione del suolo mediante insistenza dell’opera pubblica ormai realizzata) viene all’attenzione del giudice amministrativo come fatto giuridico produttivo dell’effetto costituito dalla irreversibile modificazione-destinazione dell’immobile; effetto configurato come illecito poiché consequenziale alla violazione, a monte, di quelle norme che stabiliscono e regolano in quali casi e con quali modalità procedimentali la P.A. può autoritativamente sacrificare la proprietà privata.
Ed allora, in presenza di domanda risarcitoria per il danno conseguente la realizzazione dell’opera pubblica nel termine di occupazione legittima del fondo (necessariamente formulata per equivalente attesa l’irrestituibilità del bene) potrebbe senz’altro essere adita la giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo.
Ciò detto, il Collegio osserva più in particolare che la nozione di controversie aventi per oggetto l’esercizio in senso lato della funzione amministrativa – nel significato precettivo quale riveniente all’esito dell’intervento manipolativo operato sull’art. 34, D.Lvo n. 80/98 dalla Corte Costituzionale; comprensivo, cioè, di atti e comportamenti imputabili a manifestazioni anche indirette di potestà in materia di urbanistica ed edilizia – va intesa nel senso che rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo i comportamenti in cui ricorra o la sussistenza dei requisiti dell’esercizio di un pubblico potere (requisiti che vanno individuati nella contemporanea presenza della norma attributiva della potestà e del provvedimento tassativo, causalmente idoneo al suo esercizio) o la rilevanza, legislativamente prevista, del comportamento dell’amministrazione: id est, silenzio rifiuto, D.I.A. e le altre ipotesi di inerzia o di attività legislativamente qualificata come attività amministrativa; situazioni, invero, entrambe esplicative ex lege di funzione amministrativa.
Ed invero, la ratio di concentrazione della tutela, che ha indotto il legislatore ad attribuire le domande risarcitorie alla giurisdizione del giudice amministrativo, dapprima con il D. Lgs. n. 80/98 e poi con le modifiche introdotte con la legge n. 205/2000, presuppone che l’esigenza di adire un unico giudice (quello amministrativo) ricorra quando la tutela risarcitoria costituisca un completamento della tradizionale tutela demolitoria, esercitata a protezione degli interessi legittimi o si sia in presenza, nella materia della edilizia e dell’urbanistica attribuita alla giurisdizione esclusiva del G.A., di danni causati da comportamenti della P.A. connessi all’esercizio di pubbliche funzioni nella medesima materia (cfr. C.d.s. VI Sez., 20 aprile 2004, n. 2221).
Solo in caso di comportamenti posti in essere senza alcun titolo, affatto estranei alla sfera di potestà pubblicistiche, opera invece il generale criterio di riparto, che attribuisce tali controversie al giudice ordinario.
Tale non può essere considerato, evidentemente, il comportamento dell’amministrazione consistente nell’aver realizzato un’opera pubblica nel periodo di occupazione legittima senza che sia intervenuto, allo scadere dell’occupazione medesima, il decreto di esproprio.
In questo caso, infatti, c’è stato un uso del territorio avvenuto sulla base di titolo perdurantemente valido ed anche efficace nel periodo di realizzazione dell’opera pubblica.
In siffatta evenienza sussiste il potere in astratto (attribuito, in subiecta materia, dalla Costituzione e dalle leggi ordinarie alla Pubblica amministrazione) e sono stati emanati dall’amministrazione i provvedimenti tassativi tipicamente espressione di quella potestà pubblicistica.
La mancata adozione del decreto di esproprio, per un verso, integra un illegittimo comportamento omissivo (che radica un’ipotesi di cattivo uso del potere) per l’altro, un fatto giuridico che non interrompe (in perdurante validità della dichiarazione di pubblica utilità) il nesso esistente tra il comportamento (anche successivo alla scadenza dell’occupazione legittima) e la funzione pubblica della quale il primo è espressione ancorché larvata.
Ne consegue, per tale via, l’attrazione della controversia alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 34, D.Lvo n. 80/98, nel testo sostituito dall’art. 7, L, n. 205/00, come risultante all’esito dell’intervento correttivo della Corte Costituzionale (sent. n. 204/04), senza che assuma più rilevanza, a tali fini, il discrimine fondato sulla posizione soggettiva posseduta dal ricorrente.
Il giudice amministrativo, infatti, è chiamato a conoscere principaliter di situazioni comunque connesse all’esercizio di funzioni pubbliche con l’ulteriore conseguenza che, in caso di acclarata illegittimità comportamentale (id est, violazione dei termini, inefficacia del decreto di occupazione, tardiva o mancata emanazione del decreto di esproprio), la tutela dell’interesse giuridicamente rilevante ed ingiustamente leso dall’esercizio scorretto della funzione si completerà, ex art. 35, D.Lvo n. 80/98, non già con la reintegrazione in forma specifica (restando impedita la restituzione del fondo al privato per effetto della sua irreversibile acquisizione, per incorporazione, al demanio o al patrimonio indisponibile dell’erario) bensì con il risarcimento per equivalente, il cui danno non può che commisurarsi al valore del bene perduto.
Deve, dunque, affermarsi la giurisdizione del G.A. sulla domanda di risarcimento del danno conseguente la realizzazione dell’opera pubblica nel periodo di occupazione legittima, ancorché quest’ultima sia divenuta inefficace perché protrattasi oltre il termine di legge senza che ad essa abbia fatto seguito il decreto di esproprio.
Ed invero, in tali casi la presenza della dichiarazione di pubblica utilità (ed a fortiori quella del decreto di occupazione) qualifica la fattispecie come esercizio di potestà ablatoria e non certo come comportamento materiale non sorretto da alcun potere.
Nel giudizio che ne consegue, pertanto, l’oggetto della controversia involge (res iudicium deducta) le modalità di esercizio della funzione amministrativa – al pari di quelle situazioni come i silenzi, le D.I.A. e le condotte amministrative in materia urbanistica ed edilizia in cui la giurisdizione del giudice amministrativo non è dubbio che si radichi proprio in ragione del diretto collegamento esistente tra il comportamento in concreto tenuto dall’amministrazione e la sfera di potestà nell’ambito della quale la condotta legislativamente rileva – senza che, a questo punto, abbia particolare rilevanza la circostanza della mancata impugnazione di atti e/o provvedimenti amministrativi rientrando la questione (come per i “silenzi” e le “D.I.A.” in materia edilizia ed urbanistica) nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 34, D.Lvo n. 80/98, nel testo sostituito dall’art. 7, L. n. 205/00, quale riveniente all’esito dell’intervento della Corte Costituzionale (sent. n. 204/00); trattandosi, per l’appunto, di comportamenti comunque informati al principio di legalità e funzionalizzati all’uso del territorio, afferenti materie rispetto alle quali la tutela azionata, per la presenza di un’autorità in capo all’Amministrazione, investe tutte le situazioni soggettive coinvolte comunque presenti e connesse.
E’ evidente che il giudizio involge (anche) la vicenda della perdita o meno del bene privato ponendosi, questa, in rapporto di causalità con l’immanente esercizio della funzione amministrativa; mentre l’acquisto in capo all’amministrazione del nuovo bene, risultante dalla trasformazione del precedente, si configura (soltanto) come una conseguenza ulteriore della situazione di fatto determinatasi per effetto della realizzazione dell’opera pubblica che impedisce la restituibilità del suolo in essa incorporato al privato e della quale il giudice amministrativo deve dare atto (anche ai fini della trascrizione nei registri immobiliari).
Tale interpretazione dell’art. 34 D.Lvo. n. 80/98 si colloca nella prospettiva introdotta dal legislatore con l’art. 53 del Dpr n. 327/2001 (“Testo unico delle disposizioni in materia di espropriazione per pubblica utilità”), tuttora vigente nell’ordinamento giuridico, che devolve alla giurisdizione esclusiva del G. A. “le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi ed i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati, conseguenti alla applicazione delle disposizioni del Testo Unico”, ad eccezione (co. 3) delle controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione dell’indennità. La norma va letta in combinato disposto con l’art. 43, citato decreto, sicché, nei casi di utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico (recte, “modificato in assenza di valido ed efficace provvedimento di esproprio”) resta ferma la giurisdizione (esclusiva) del giudice amministrativo nelle controversie in cui rileva, insieme al comportamento come fatto giuridico imputabile alla P.A., l’esistenza di un presupposto vincolo teleologico tra l’opera e l’interesse pubblico – implicante, a valle, un consequenziale nesso tra la condotta e la funzione amministrativa esercitata – anche al fine di ammettere o escludere la restituzione del bene al privato senza limiti di tempo.
Detta giurisdizione va affermata, altresì, anche in ragione del fatto che l’eventuale devoluzione al giudice ordinario della presente controversia finirebbe per violare il divieto imposto dagli artt. 4 e 5 delle legge abolitiva del contenzioso amministrativo.
Ed invero, al giudice ordinario è impedito di revocare o modificare l’atto amministrativo quando l’amministrazione abbia agito per il perseguimento di un interesse pubblico.
Corollario del divieto è la ritenuta impossibilità per detto giudice di pronunciare sentenze costitutive nonché di condanna ad un facere infungibile, un fare o un sopportare nei confronti dell’amministrazione.
Alla stregua di ciò, sono state ritenute improponibili le azioni possessorie nei confronti della Pubblica amministrazione considerata la finalità cui esse tendono, ossia la condanna ad un facere.
Orbene, è evidente che nel caso in esame il legame teleologico esistente tra la condotta amministrativa ed il fine pubblico perseguito (costituito dalla perdurante validità della dichiarazione di pubblica utilità che copre l’intero tratto sia di realizzazione dell’opera che di occupazione del fondo rendendo, di conseguenza, giuridicamente impossibile la restituzione del suolo al privato) rende improponibile dinanzi al giudice amministrativo sia un’azione di condanna della Pubblica amministrazione implicante l’ordine ad un facere che l’esperibilità di rimedi reipersecutori (id est, restituzione del fondo al privato ove fosse, ad esempio, accertata l’insussistente trasformazione irreversibile del fondo).
Viceversa, proprio l’assenza di ogni collegamento teleologico tra la condotta dell’amministrazione e la pubblica funzione (ravvisabile nelle occupazioni di fatto; id est occupazione usurpativa) consentirà al giudice ordinario di conoscere delle azioni petitorie e/o possessorie nonché di pronunciare sentenze costitutive e/o di condanna ad un facere, anche infungibile, o un pati nei confronti della P.A. non operando, in tali casi, il divieto di cui agli artt. 4 e 5, L. 20 marzo 1865, n. 228.
Può affermarsi, in conclusione, che quante volte la fattispecie (id est, comportamento dell’amministrazione) appare qualificata dalla presenza di un profilo di autorità dell’azione amministrativa (dichiarazione di pubblica utilità, decreto di occupazione del fondo), nel senso che essa partecipa della medesima natura delle materie incluse nella giurisdizione generale di legittimità contrassegnata, appunto, dalla presenza di un’autorità in capo all’Amministrazione – tale per cui, in assenza della devoluzione alla giurisdizione esclusiva, comunque sarebbe in qualche modo contemplata, in ragione della sua connessione alle situazioni soggettive coinvolte, l’ordinaria giurisdizione di legittimità verso la Pubblica amministrazione/Autorità (esattamente ciò che all’inizio della trattazione s’è cercato di dimostrare) – opera, allora, nei di suoi confronti (Corte Cost. n. 204/04) la riserva di giurisdizione in favore del giudice amministrativo ai sensi degli artt. 34 e 35, D.Lvo 31 marzo 1998, n. 80, nel testo sostituito dall’art. 7, L. 21 luglio 2000, n. 205; con la conseguenza che la tutela nei confronti della Pubblica amministrazione investe – giusta l’opportunità, confermata dalla Corte Costituzionale, del superamento della regola del “doppio giudizio” – “anche” diritti soggettivi (id est, accessione invertita, risarcimento del danno).
Acclarata in tal modo la giurisdizione del giudice amministrativo, può passarsi, ora, all’esame delle eccezioni di inammissibilità.
In limine, il Collegio ritiene di trattare prioritariamente l’eccezione sollevata sul presupposto del tardivo deposito dell’atto introduttivo del giudizio (oltre il termine dimidiato di quindici giorni previsto dall’art. 23 bis, c. II, della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205 del 2000, nonché dall’art. 19, D.L. n. 67/97, convertito dalla legge n. 135/97) in quanto afferente, essa, la corretta instaurazione del rapporto processuale e la possibilità stessa di azionare lo ius postulandi dinanzi al giudice amministrativo.
L’eccezione è infondata.
Deve escludersi che alla presente fattispecie trovi applicazione, ratione temporis, l’art. art. 23 bis, c. II, della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205 del 21 luglio 2000.
Ed invero, in assenza di norme transitorie, il principio “tempus regit actum” in materia processuale va inteso nel senso che il termine di proposizione del ricorso è quello previsto dalla normativa vigente al momento in cui esso si perfeziona (cioè, col deposito avvenuto, nella fattispecie, il 10 maggio 2000) anche quando questo sia ridotto da una normativa sopravvenuta, vigente al momento in cui la causa è stata spedita in decisione.
Quanto, invece, all’art. 19 del D.L. n. 67/97, convertito dalla legge n. 135/97 è bene riportarne il testo nella parte che qui rileva:
“Nei giudizi davanti ai tribunali amministrativi regionali ed al Consiglio di Stato aventi ad oggetto provvedimenti di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, ivi comprese le procedure di occupazione ed espropriazione delle aree ad esse destinate, si applicano le disposizioni di cui al presente articolo” (comma I).
“I termini processuali sono ridotti della metà ed il dispositivo della sentenza è pubblicato entro sette giorni dalla data dell’udienza con deposito in cancelleria” (comma III).
Ad avviso del Collegio, dirimente in punto di diritto è la considerazione che la disposizione in commento trova applicazione, expressis verbis, ai soli giudizi di tipo impugnatorio nei quali, cioè, si fa questione sulla legittimità o meno dei provvedimenti amministrativi (testualmente: “giudizi … aventi ad oggetto provvedimenti … – ivi compresi quelli afferenti – … le procedure di occupazione ed espropriazione).
Evidente, dunque, l’inconferenza della norma in esame al giudizio de quo la cui causa pretendi, infatti, non è certo quella di contestare la legittimità dei provvedimenti inerenti la procedura di occupazione e di esproprio quanto, piuttosto, quella di introdurre un’azione di accertamento del buon diritto al risarcimento dei danni siccome causati dal comportamento (assertivamente) illecito del Comune intimato.
Le rassegnate conclusioni trovano conforto anche alla luce del criterio ermenuetico dell’interpretazione logico– sistematico-effettuale delle norme.
Ed invero, la rubrica che dà titolo all’art. 19, citato decreto, è intestata “Norme sul processo amministrativo”.
Orbene, se si considera che, ratione temporis, le vicende risarcitorie di che trattasi trovavano giurisdizione presso il giudice ordinario (per la riemersione del diritto soggettivo illecitamente degradato e non certo per la lesione dell’interesse legittimo la cui risarcibilità nel merito era, all’epoca, esclusa dalla giurisprudenza) appare evidente che l’innovazione normativa rappresentata dall’art. 19, D.L. n. 67/97 (dimidiazione dei termini) non poteva certo regolare vicende e rapporti estranei al processo amministrativo, il cui oggetto involgeva esclusivamente la giustezza o meno del potere esercitato dalla Pubblica amministrazione.
Acclarata la tempestività del deposito del ricorso, il Collegio deve farsi carico di escutere l’altra eccezione d’inammissibilità che il Comune ha sollevato sul presupposto del difetto di legittimazione attiva al gravame.
Ad avviso del resistente, “deve essere espunta dalla odierna controversia qualsivoglia pretesa avente ad oggetto la particella n. 1397 del foglio 38 “ in quanto questa, all’epoca della occupazione temporanea d’urgenza, risultava già ceduta al Comune da parte dei proprietari aventi causa del Tempesta.
La questione ha formato oggetto, in punto di fatto, di accertamento istruttorio.
All’esito degli incombenti è risultato (cfr. documentazione tecnica depositata il 5 giugno 2004) che effettivamente detta particella, alla data di occupazione del terreno era stata ceduta dai coniugi Bove al Comune di Bitonto per atto unilaterale datato 4 novembre 1982, redatto per notar Carpinelli di Bitonto; atto che, a sua volta, seguiva la compravendita avvenuta, per mezzo dello stesso notaio, in pari data tra il Tempesta (ricorrente) ed i coniugi Bove – De Santis.
La circostanza è dirimente in punto di diritto per concludere nel senso del difetto di legittimazione attiva del ricorrente alla proposizione del ricorso in esame nella parte in cui viene avanzata la richiesta di risarcimento del danno da illecita occupazione di un terreno (id est, particella n. 1387, del foglio 38/A) siccome questo affatto non in proprietà, né (per presunzione dello ius possidenti in capo ai proprietari Bove-De Santis) in disponibilità “reale” del pretendente.
Così delimitato il thema decidendum si può passare, a questo punto, alla trattazione sul merito del ricorso.
Il Comune ha occupato i terreni in proprietà del ricorrente in via strumentale alla realizzazione di una condotta idrico fognante nonché di strada di Piano.
Mette conto osservare che:
1) il ricorrente ha depositato in atti perizia giurata accompagnata da rilievi aerofotogrammetrici, documentazione fotografica, planimetrie, visure catastali e stralci di mappa dai quali risulta incontrovertibilmente, in punto di fatto, che le particelle nn. 1394, 672 e 638 costituiscono porzione stradale di via Pasquale Berardi; l’area in questione, quindi, deve ritenersi ormai divenuta sede stradale.
2) l’occupazione del suolo è stata disposta previa dichiarazione di pubblica utilità delle opere pubbliche a realizzarsi;
3) il Comune è entrato in possesso il 25 maggio 1985;
4) i lavori sono stati ultimati entro la data di scadenza del termine di occupazione legittima;
6)ad oggi non consta sia stato emanato né il decreto di esproprio né il provvedimento costitutivo della servitù di acquedotto.
Ai fini del decidere, il Collegio reputa, per una questione di logica assorbenza, affrontare innanzitutto le conseguenze giuridiche dell’occupazione strumentale alla realizzazione della strada di Piano siccome implicanti le sorti del diritto di proprietà del ricorrente.
In punto di diritto, non v’è dubbio che, alla luce di quanto sopra rassegnato in fatto, la fattispecie in esame, per come sviluppatasi, abbia integrato una classica ipotesi di accessione invertita (recte, incorporazione).
Ed invero, la dichiarazione di pubblica utilità che le riguarda risulta tuttora valida ancorché (sopravvenutamente) inefficace dopo il decorso del quinquennio di occupazione; quest’ultimo, calcolato a far epoca dalla legittima immissione in possesso. Di certo, comunque, l’opera è stata realizzata in perdurante validità ed efficacia della dichiarazione di pubblica utilità.
Orbene, poiché l’opera pubblica è stata ultimata nel periodo di legittima occupazione (quindi in perdurante validità ed efficacia della dichiarazione di pubblica utilità), l’illegittimo comportamento omissivo tenuto dall’amministrazione comunale (mancata adozione tempestiva del decreto di esproprio) comunque non consente all’interessato di conseguire il risarcimento in forma specifica del danno conseguente l’ingiusta lesione del suo interesse legittimo (id est, restituzione del fondo). Ed invero, per effetto della irreversibile trasformazione del suolo e della sua destinazione, in uno con l’opera realizzata che lo ingloba, al perseguimento del (dichiarato) fine pubblico, la Pubblica amministrazione ha acquistato a titolo originario, per incorporazione, il relativo diritto di proprietà. La vicenda lascia spazio, dunque, soltanto alla tutela sussidiaria dell’interesse legittimo nella forma del risarcimento per equivalente, il cui danno non può che commisurarsi al valore del bene perduto.
Accertato l’an della pretesa, la questione da affrontare, a questo punto, è quella della determinazione del danno subito dal ricorrente relativamente ai suoli interessati dall’attraversamento della strada pubblica.
Sul punto, la normativa di cui fare applicazione è quella previdente il T.U. sull’Edilizia approvato con D.P.R. n. 327 del 2001, giusta la riserva temporale contemplata nell’art. 57, citato decreto.
A tal fine, è necessario il preventivo accertamento circa la natura urbanistica e la capacità economica delle particelle occupate: vale a dire, se edificabili o agricole; ed invero, l’art. 5 bis della legge n. 359/92 distingue soltanto tra questi due tipi di aree.
Detta distinzione è stata ritenuta conforma alla costituzione rientrando nella discrezionalità del legislatore differenziare tali ipotesi (Corte cost. n. 261, del 23/7/97).
In ordine al concetto di area edificabile sussiste un contrasto sia dottrinale che giurisprudenziale. Ed invero, si discute se il requisito dell’edificabilità dell’area sussista anche in mancanza di una possibilità legale ove si riconosca una vocazione edificatoria del sito.
Orbene, l’articolo 5 citato statuisce che “per la valutazione dell’edificabilità delle aree si devono considerare le possibilità legali ed effettive di edificazione”.
Ad avviso del Collegio l’uso della congiuntiva “e” depone nel senso che occorrono entrambi i requisiti della possibilità legale (classificazione urbanistica) e della possibilità effettiva di edificazione.
Pertanto, nel primo caso (terreno edificabile) sarà applicabile il criterio, introdotto dall’art. 3, comma 65, legge 23/12/96. n. 662, della semisomma del valore venale con il reddito dominicale rivalutato, senza la decurtazione del 40% e con incremento del 10% (oggi, art. 37 D.P.R. n. 327 del 2001 ratione temporis non applicabile alla fattispecie in esame); mentre nel secondo caso il danno dovrà essere commisurato al valore sul mercato dei terreni agricoli (oggi, nella misura corrispondente al valore del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità: art. 43, c. VI, lett. a), D.P.R. n. 327 del 2001).
Nel caso di specie dirimente, in punto di diritto, è la circostanza che i terreni in questione ricadevano in zona destinata alla “Viabilità” con vincolo di assoluta inedificabilità (cfr. certificato storico urbanistico versato in atti il 5 giugno 2004).
Ne consegue, alla stregua di quanto sopra esposto, che le aree dei ricorrenti, siccome vincolate da prescrizioni urbanistiche inderogabili nonché sottratte concretamente a possibilità legali di edificazione, devono essere qualificate come agricole: ed invero, tertium non datur (cfr. Cass. Sez I, n. 8634/98).
Tale destinazione comporta che il valore dei suoli in questione va accertato, ai fini della liquidazione del danno da occupazione appropriativa, con riferimento al valore agricolo di mercato.
Sul punto, il Collegio ritiene di poter fissare i seguenti criteri di liquidazione ai quali le parti soccombenti dovranno attenersi giusto quanto disposto nell’art. 35, del D. Lvo n. 80/98, nel testo sostituito con l’art. 7, della L. n. 205/2000:
a) il valore di mercato (agricolo) dei terreni deve essere stimato alla data di scadenza dell’occupazione legittima (25 maggio 1990), in quanto da tale epoca il Comune di Bitonto è divenuto proprietario dei suoli stessi a titolo originario;
b) le particelle sulle quali calcolare detto valore sono esclusivamente quelle interessate alla realizzazione del tratto stradale e precisamente: part. n. 638 per mq. 470 e part. 1394 per mq. 260 (cfr. processo verbale di presa in possesso del 25/5/85);
c) per la commisurazione del danno dovrà tenersi conto, indicativamente, dei criteri di cui agli artt. 15 e 16 della legge 22/10/71, n. 865 (non potendosi fare applicazione, ratione temporis, dell’art. 40, D.P.R. n. 327/01);
d) in base al combinato disposto degli artt. 1224 e 2056 Cod. civ., sull’importo spettante alla data di accessione (scadenza del quinquennio di occupazione legittima) sono dovuti, trattandosi di fatto illecito extracontrattuale, sia la rivalutazione monetaria che gli interessi corrispettivi calcolati nella misura legale sulla somma via via rivalutata fino alla data di liquidazione (debito di valore); per il periodo successivo – dalla liquidazione al soddisfo – andranno corrisposti, invece, soltanto gli interessi moratori legali (debito di valuta);
In ordine al punto sub d) il Collegio ritiene legittimo il cumulo della rivalutazione monetaria con gli interessi sulla somma liquidata in quanto i due istituti assolvono a funzioni diverse (n.b.: alla presente fattispecie, giusto quanto previsto nell’art. 57, c. I , D.P.R. n. 327 del 2001, non trova applicazione, ratione temporis, l’art. 43, c. VI, lett. b), del T.U. sull’Edilizia previsivo del solo computo degli interessi moratori legali).
Ed invero, il primo (rivalutazione) mira a ripristinare la situazione patrimoniale del danneggiato quale era anteriormente al fatto generatore del danno; il secondo (interessi corrispettivi e moratori) svolge una funzione compensativa del mancato godimento della somma liquidata recte, rivalutata (Cass. SS.UU 17 febbraio 1995, n. 1712; Cass. civ., sez. I, 3 gennaio 1998, n. 13).
Gli interessi, infatti, avendo natura compensativa del mancato godimento della somma liquidata, trattandosi di risarcimento del danno da illecito extracontrattuale, concorrono con la rivalutazione monetaria che tende alla reintegrazione del danneggiato nella situazione patrimoniale antecedente il fatto illecito e devono essere calcolati, non dalla data dell’illecito sulla somma liquidata siccome rivalutata, ma anno per anno sul valore della somma via via rivalutata nell’arco di tempo compreso fra l’evento dannoso (fattispecie estintivo-acquisitiva del diritto di proprietà risalente alla scadenza del periodo di occupazione legittima) e la liquidazione (quella che conseguirà in applicazione dei criteri fissati in sentenza ai sensi dell’art. 35, D.Lvo n. 80/98 nel testo innovato dall’art. 7, L. n. 205/00).
Si può passare, a questo punto, a trattare la questione relativa alle particelle implicate nell’opera pubblica di interramento del collettore fognario.
In limine, deve subito darsi atto che le particelle interessate alla vicenda costitutiva del diritto di servitù sono ormai in proprietà originaria alla mano pubblica per essere state acquisite al demanio stradale comunale (vedi sopra, a proposito della fattispecie estintivo-acquisitiva del diritto dominicale conseguente l’irreversibile trasformazione delle particelle medesime a seguito della realizzazione della strada).
Orbene, l’immedesimazione nello stesso soggetto della titolarità sia del diritto di proprietà che di servitù comporta l’estinzione per confusione di quest’ultimo; sicché, il risarcimento del danno dovuto per la perdita del diritto dominicale assorbe ed esaurisce qualunque altra rivendicazione sui medesimi beni immobili; anche perché, diversamente opinando, si consentirebbe al ricorrente di conseguire una incomprensibile locupletazione del danno a fronte di un’unica fattispecie illecita.
In conclusione, alla stregua di quanto sin qui passato in rassegna, il ricorso in parte è inammissibile per difetto di legittimazione ed in parte è fondato.
Il parziale accoglimento del ricorso è giusta causa per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Sede di Bari – Sezione II, dichiara in parte inammissibile ed in parte fondato, nei sensi in motivazione, il ricorso n. 921/00 proposto da Tempesta Antonio, meglio in epigrafe specificato, e per l’effetto, previa declaratoria d’inefficacia del decreto di occupazione d’urgenza delle aree, condanna il Comune di Bitonto a risarcire il danno in favore del ricorrente.
Ai sensi dell’art. 7, della legge n. 205, del 21 luglio 2000 la parte soccombente è tenuta a sottoporre al ricorrente, entro il termine di sessanta giorni decorrente dalla comunicazione dell’avvenuto deposito della motivazione della sentenza, una proposta di risarcimento del danno seguendo i criteri di commisurazione indicati in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bari nella Camera di Consiglio del 28 ottobre 2004.

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 29/10/2004 n.4882 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta, Est. Russo
Ministero della Difesa (Avvocatura dello Stato) c/ F. Blasi, M. Iezzi, D. Troiano (n.c.)

non è servizio esterno, e non giustifica quindi l’applicazione dell’art. 12 del d.p.r. n. 147/90, quello svolto in uffici siti al di fuori dell’unità di appartenenza

Pubblico impiego – Stipendi, assegni ed indennità – Servizio esterno – Servizio prestato in uffici pubblici diversi da quelli di appartenenza – Aumento dell’indennità per il personale che lavora in situazioni di disagio – Art. 12 del d.p.r. n. 147/90 – Non si applica

Non giustifica un aumento dell’indennità d’istituto finalizzato a compensare il personale che si trova ad operare in situazioni di particolare disagio ex art. 12 del d.p.r. n. 147/90, l’ipotesi del servizio effettuato fuori dagli uffici della unità di appartenenza, ma presso altri uffici; diversamente si finirebbe per ricomprendere nell’ambito del servizio esterno qualsiasi ipotesi di attività svolta fisicamente al di fuori del proprio ufficio di appartenenza, e quindi, anche presso altri enti o uffici pubblici.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

composto dai Signori: Pres. Gaetano Trotta,
Cons. Filippo Patroni Griffi,Cons. Anna Leoni,
Cons. Nicola Russo est.,
Cons. Eugenio Mele, ha pronunciato la presente

DECISIONE IN FORMA SEMPLIFICATA

(ai sensi degli artt. 21 e 26 della L. 1034/1971, come modificati dalla L. 205 del 2000)

nella Camera di Consiglio del 28 Ottobre 2004.

Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Visto l’appello proposto da:

MINISTERO DELLA DIFESA – COMANDO GEN. LE DEI CARABINIERI
rappresentato e difeso dall’AVVOCATURA GEN. STATO
con domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI, 12

contro

BLASI FEDERICO non costituitosi;
IEZZI MASSIMO non costituitosi;
TROIANI DONATO non costituitosi;per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, della sentenza del TAR LAZIO – ROMA – Sezione I bis, n. 1756/2004, resa tra le parti, concernente CORRESPONSIONE INDENNITA’ PER SERVIZI ESTERNI.

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza di accoglimento, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Udito il relatore Cons. Nicola Russo;
Udito l’Avvocato dello Stato Gentili;

Considerato che il Collegio ritiene di poter decidere con sentenza in forma semplificata (di ciò avvertita la difesa erariale presente), per la manifesta infondatezza della pretesa azionata nel ricorso originario pur in assenza del difensore della parte appellata (essendo comunque decorsi i termini previsti dalla legge per l’eventuale costituzione in giudizio), alla luce anche della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, (v. Sez. III, par. n. 1252/1997; Sez. IV, dec. n. 7204/2003);
Ritenuto di poter prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari di rito, per la riscontrata infondatezza di cui sopra;
Ritenuto che invero, l’aumento del supplemento giornaliero dell’indennità d’istituto appare finalizzato a compensare il personale che si trova ad operare in situazioni di particolare disagio, consistenti nella esposizione ad agenti atmosferici e ai rischi connessi alla prestazione del servizio in ambienti esterni.
Orbene, tali condizioni appaiono ricorrere nel caso in cui il personale operi a bordo di “volanti”, espleti servizio di vigilanza ad obiettivi sensibili, effettui servizi di pattuglia in ambito stradale ed autostradale ecc.
Al contrario, tenuto conto della ratio legis sopra evidenziata, non appare riconducibile alla previsione normativa in esame l’ipotesi del servizio effettuato fuori dagli uffici della unità di appartenenza, ma presso altri uffici (ad esempio: ispezione fiscale). In quest’ultimo caso, infatti, non ricorre quell’esigenza di ristorare il particolare disagio derivante da un servizio gravoso poichè esposto a particolari fattori di rischio ambientale. Trattasi, in realtà, di una semplice modalità di articolazione del servizio d’istituto presso enti esterni e, ove si ritenesse anche questa ipotesi meritevole di essere ricompresa nell’ambito di applicazione dell’art. 12 del d.p.r. n. 147/1990, si finirebbe praticamente con il ricomprendere nell’ambito del servizio esterno qualsiasi ipotesi di attività svolta fisicamente al di fuori del proprio ufficio di appartenenza e, quindi, anche presso altri enti o uffici pubblici. Il che, come appare evidente, forzerebbe in maniera impropria la portata dell’intervento normativo in questione.
Quanto, poi, alla necessità che i servizi esterni siano organizzati in turni, come espressamente richiesto dall’art. 12, del d.p.r. n. 147/1990, osserva la Sezione che la norma non richiede, altresì, che i servizi siano organizzati in turni che coprano necessariamente l’arco delle 24 ore. In altre parole, l’esigenza di compensare il disagio connesso ai servizi esterni organizzati in turni deriva dal fatto che il personale deve preventivamente essere destinato a svolgere tali servizi esterni con una certa regolarità, ma ciò non implica anche che i turni debbano svolgersi per l’intero arco della giornata.
D’altronde, non si scorge una differenza sostanziale tra il disagio sopportato dal dipendente che espleta il servizio esterno, come sopra inteso, nell’ambito di un turno ricompreso in una turnazione continuativa nell’arco delle 24 ore ed il disagio di chi svolge lo stesso servizio, sulla base di un ordine di servizio preventivamente emesso ma non ricompreso in un turno continuativo.
Ciò che esula dall’ambito di attribuzione del beneficio economico in questione è, invece, il servizio avente natura occasionale e sporadica, poichè in quest’ultimo caso fa difetto proprio l’elemento della preventiva e ricorrente disponibilità allo svolgimento di servizi disagiati, espressamente richiesto dall’art. 12 del d.p.r. n. 147/1990.
Ne consegue che occorre ritenere che l’espressione organizzazione in turni ricomprenda tutti i servizi caratterizzati dalla normalità della turnazione ed aventi carattere di stabilità e periodicità, ancorchè i turni che non ricoprano l’arco delle 24 ore, ma coincidano con l’orario obbligatorio giornaliero.
Nel caso di specie, nessuno dei servizi svolti dai ricorrenti in primo grado ed odierni appellati sembra rientrare nella previsione normativa, né d’altra parte è stata al riguardo fornita prova, come, invece, sarebbe stato onere degli stessi.
Pertanto, la sentenza impugnata è del tutto erronea laddove non ha preso in considerazione tali profili.
Si ritiene che ricorrano giusti motivi per compensare le spese dei due gradi del giudizio;

P.Q.M.

Accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, respinge il ricorso di primo grado, compensando le spese dei due gradi di giudizio.

La presente decisione sarà eseguita dall’Autorità amministrativa ed è depositata presso la segreteria della Sezione, che provvederà a darne comunicazione alle parti.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 29/10/2004 n.7050 proviene da Giustamm.

Pres. DELFA, Est. SALAMONE
Tecnis S.p.A. (AVV. Alì) c/ ANAS S.p.A. (Avvocatura dello Stato) e Romana Scavi s.r.l. (Avv. Presutti e Mazzarelli)

sull’ illegittimità della modifica nella composizione di un A.T.I. tra la fase di prequalificazione e quella della formulazione delle offerte

1 Contratti della P.A: – Appalto di lavori pubblici – Motivi aggiunti – Proposizione – Riduzione a metà dei termini – Non si applica –

2 Contratti della P.A. – Discrezionalità tecnica – Sindacato c.d. estrinseco per palese illogicità – Ammissibilità

3 Contratti della P.A. – Appalti di lavori pubblici – A.T.I. – Modifica nella composizione tra la fase di prequalificazione e quella di formulazione delle offerte – Sostituzione impresa capogruppo – Illegittimità –

4 Processo Amministrativo – Ricorso incidentale – Impugnazione provvedimento in una parte e per motivi diversi da quelli del ricorrente – E’ ammissibile.

5 Contratti della P.A. – Appalto – Aggiudicazione – Qualità di controinteressato – Spetta solo alla impresa aggiudicataria

6 Contratti della P.A. – Appalto – Esclusione – Qualità di controinteressato – Imprese partecipanti e impresa provvisoriamente aggiudicataria – Non sussiste

1 In materia di appalto di lavori pubblici non si applica ai motivi aggiunti la riduzione a metà dei termini per la loro proposizione

2 E’ sindacabile il giudizio tecnico-discrezionale della stazione appaltante sotto il profilo della palese illogicità delle determinazioni assunte.

3 E’ illegittima la modifica nella composizione di un A.T.I. tra la fase di prequalificazione e quella della formulazione delle offerte (in particolare, è stata sostituita l’impresa capogruppo mandataria con una società mandante).

4 Il ricorso incidentale è un mezzo posto a disposizione del controinteressato per impugnare un provvedimento amministrativo in una parte e per motivi diversi da quelli addotti dal ricorrente, allo scopo di paralizzarne l’azione proposta e di ottenere che, nel caso di possibile eventuale fondatezza della di lui istanza, il provvedimento impugnato in via principale (o altro provvedimento connesso) venga nel contempo sindacato sotto altri profili, favorevoli allo stesso controinteressato, sì da portare alla finale salvezza del suo contenuto essenziale ovvero al suo rinnovo in senso ugualmente favorevole

5 Nelle gare d’appalto, allorché si impugni il provvedimento di aggiudicazione, è controinteressata solo l’impresa aggiudicataria.

6 Nelle gare d’appalto, , allorché si impugni il provvedimento di esclusione, non sono controinteressate né le imprese partecipanti né quella dichiarata provvisoriamente aggiudicataria

Per visualizzare il testo integrale della sentenza clicca qui

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione I – Sentenza – 29/10/2004 n.3006 proviene da Giustamm.

Pres. P. Turco – Est. T. Aru
Officina Turritana S.r.l. (avv.ti F. e G. Isetta) c. E.A.F. (Avv. Stato), Commissione individuazione ditte ed esame offerte (Avv. Stato), Pridesa s.a. (Avv.ti M. Vignolo e M. Massa)

la stazione appaltante può chiedere giustificazioni delle offerte anche al di fuori delle ipotesi normativamente previste

1. Giustizia amministrativa – Parte del giudizio – Soggetto cui deve essere notificato il ricorso – Coincidenza – Non sussiste.

2. Contratti della P.A. – Gare – Offerte anomale – Verifica – Criteri non normativamente previsti – Legittimità.

3. Contratti della P.A. – Gare – Offerte anomale – Sindacato giurisdizionale – Criteri di logicità, congruità, ragionevolezza e corretto apprezzamento dei fatti.

1. Nel processo amministrativo: la “parte” del giudizio non necessariamente coincide con il soggetto cui deve essere notificato il ricorso; quest’ultimo può essere organo dotato di potestà pubbliche, ma non della rappresentanza legale dell’ente titolare della funzione pubblica che si esprime con la emanazione del provvedimento. Quando però il ricorso non sia notificato all’organo rappresentativo dell’ente, ma a quello che ha emanato l’atto, parte del giudizio è pur sempre il soggetto pubblico a cui sono riferibili gli effetti, ed in particolare gli interessi pubblici che il provvedimento intende perseguire.

2. Non è fuori del sistema la possibilità, inerente al generale potere di autotutela intesa in senso ampio, di chiedere giustificazioni al di fuori delle ipotesi normativamente previste di offerta anomala; e per conseguenza di escludere quelle imprese che non diano adeguate giustificazioni del consistente ribasso offerto. Ciò è tanto vero che nemmeno la determinazione matematica del limite di anomalia risulta preclusiva di diverse iniziative che, nel rispetto dei principi generali dettati dalla direttiva comunitaria, possano condurre all’accertamento per altra via dell’esistenza, tra quelle pervenute, di ulteriori offerte anormalmente basse rispetto alla prestazione richiesta.

3. In sede di verifica dell’anomalia delle offerte presentate nelle gare per l’aggiudicazione di appalti di lavori o servizi pubblici, il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica non può sfociare nella sostituzione dell’ opinione del giudice a quella espressa dall’ organo amministrativo ove quest’ultima opinione, pur se non condivisa sul piano soggettivo in dipendenza della fisiologica opinabilità che connota l’ interpretazione e l’ applicazione di scienza non esatta, non venga considerata errata sul piano della tecnica. E’ compito primario ed esclusivo del giudice, infatti, verificare esclusivamente se il potere amministrativo sia stato esercitato con un utilizzo delle regole tecniche e sia conforme a criteri di logicità, congruità, ragionevolezza e corretto apprezzamento dei fatti.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 881/2004 proposto dalla

società OFFICINA TURRITANA S.r.l., in persona del legale rappresentante sig. Sergio Dore, rappresentata e difesa per procura a margine dell’atto introduttivo del giudizio dagli avv.ti Federico e Giovanni Isetta ed elettivamente domiciliata in Cagliari, via De Magistris n. 8, presso lo studio dell’avv. Paolo Sestu,

contro

– l’E.A.F. (Ente Autonomo del Flumendosa), in persona del legale rappresentante in carica,

– la Commissione individuazione ditte ed esame offerte, in persona del Presidente,
rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato presso i cui uffici di Cagliari, in via Dante n. 23, sono domiciliati,

e nei confronti

della PRIDESA – PROYECTOS E INSTALACIONES DE DESALACION s.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa per procura a margine dell’atto di costituzione dagli avv.ti Marcello Vignolo e Massimo Massa ed elettivamente domiciliata in Cagliari presso il loro studio in viale Merello n. 41,

per l’annullamento
– della determinazione del Direttore del Servizio Ragioneria e Contratti dell’EAF n. 8951 dell’8 luglio 2004, avente ad oggetto: “Aggiudicazione licitazione privata per servizio gestione dell’impianto e di potabilizzazione Simbirizzi (lotto 1) e Donori (lotto 2) e smaltimento dei fanghi (durata del contratto lotto 1: 12 mesi), lotto 2: 24 mesi) a favore della PRIDESA s.a.”;

– del verbale a rogito Notaio Lehman (rep. 10104, racc. 3205) della Commissione di gara in data 25 giugno 2004, di aggiudicazione provvisoria alla medesima PRIDESA s.a.;

– del bando di gara e della lettera d’invito dell’11 febbraio 2004;

– del disciplinare di gara;

– della nota fax del 16 marzo 2004 dell’EAF di chiarimenti del punto 4) della lettera d’invito dell’11 febbraio 2004, recante modifica del criterio di verifica delle offerte basse in modo anomalo;

– del verbale di apertura delle buste del 23 marzo 2004 a rogito Notaio Lehman (rep. 9814, racc. 3114);

– dei verbali di gara aventi ad oggetto “esame giustificazioni relative alle offerte anomale” nn. 1, 2, 3, 4, 5, 6;

– della nota dell’EAF n. 4129 del 29 marzo 2004, relativa alla richiesta alla ricorrente delle giustificazioni dell’offerta anomala per il lotto n. 1;

– della nota dell’EAF n. 4865 del 14 aprile 2004, relativa alla richiesta alla ricorrente di ulteriori chiarimenti;

– di ogni altro atto ai precedenti presupposto, connesso o consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’EAF e della società controinteressata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il Primo referendario dott. Tito Aru;

Uditi alla pubblica udienza del 6 ottobre 2004 l’avv. Federico Isetta per la ricorrente, l’avv. Marcello Vignolo per la controinteressata e l’avvocato dello Stato Anna Maria Bonomo per l’EAF;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame, notificato il 12 agosto 2004 e depositato il successivo giorno 18, la società ricorrente espone di aver partecipato alla licitazione privata indetta dall’E.A.F. per l’affidamento del servizio di conduzione e manutenzione straordinaria e smaltimento fanghi degli impianti di potabilizzazione di Simbirizzi (lotto n. 1) e di Donori (lotto n. 2).

Nel corso dello svolgimento delle operazioni di gara la commissione giudicatrice, dopo aver individuato la soglia di anomalia, dichiarava, con riferimento al lotto n. 1, anomala l’offerta della ricorrente e, con riferimento al lotto n. 2, anomale le offerte di altre tre imprese (cfr. verbale del 23 marzo 2004).

Con nota n. 4129 del 29 marzo 2004, l’EAF chiedeva alla ricorrente – con riguardo al lotto n. 1 – le giustificazioni dell’offerta in ordine ai punti nella stessa nota specificati.

Tale richiesta veniva prontamente riscontrata dalla società OFFICINA TURRITANA S.r.l. in data 2 aprile 2004.

Anche la richiesta di ulteriori chiarimenti formulata dall’EAF il 14 aprile 2004 veniva tempestivamente evasa dalla ricorrente il successivo giorno 19.

Sennonchè la commissione giudicatrice, con riguardo al lotto n. 1, non riteneva esaurienti le giustificazioni offerte dalla ricorrente.

Successivamente, con determinazione n. 8951 dell’8 luglio 2004, il Direttore del competente servizio, facendo propri gli esiti della procedura, aggiudicava definitivamente entrambi i lotti alla controinteressata società Pridesa.
Col ricorso in esame la società OFFICINA TURRITANA S.r.l. ha impugnato gli atti specificati in epigrafe con esclusivo riferimento al procedimento di affidamento del lotto n. 1.
Questi i motivi di censura:
1) Violazione degli artt. 1, 2, 3, 7, 17 e 25 del D.Lgvo n. 158/1995, dell’art. 5 del D.Lgvo n. 157/1995 – Violazione delle norme di gara – Violazione della par condicio dei concorrenti – Illegittimità derivata: con riguardo alla modifica della clausola del bando relativa alla determinazione della soglia di anomalia. In ogni caso, in relazione al suo oggetto, l’appalto doveva essere disciplinato dal D.Lgvo n. 158/95, sicchè, ai sensi dell’art. 7, comma 1°, n. 3, non si sarebbe dovuto applicare l’art. 25 del D.Lgvo 157/95.
2) Violazione del procedimento di gara. Illegittimità del punto 4) della lettera d’invito e del capo IV.2 del bando di gara come modificato dalla nota fax dell’EAF del 16 marzo 2004 per violazione delle norme di gara, per violazione dei principi e delle norme in materia di pubblicità degli atti di gara e, in particolare, dell’art. 10 del D.Lgvo n. 157/95 e dell’art. 17 del D.Lgvo n. 158/95 – Illegittimità derivata – Violazione della par condicio dei concorrenti: la modifica del bando di gara disposta dall’EAF con la nota del 16 marzo 2004, senza alcuna comunicazione alla ricorrente, vizierebbe l’intero procedimento anche per violazione delle disposizioni sulla pubblicità degli atti di gara;
3) Eccesso di potere per difetto di motivazione, illogicità e travisamento dei fatti – Violazione dell’art. 25 del D.Lgvo n. 157/95 e dell’art. 25 del D.Lgvo n. 158/95 – Violazione delle norme di gara: con riguardo alle valutazioni, ritenute illogiche ed errate, poste dalla commissione giudicatrice a fondamento del giudizio di non congruità dell’offerta malgrado le giustificazioni prodotte dalla ricorrente.
Concludeva quindi la società OFFICINA TURRITANA S.r.l. chiedendo, previa sospensiva, l’annullamento dei provvedimenti impugnati, con vittoria delle spese.

Contestualmente alla domanda di annullamento la ricorrente ha proposto domanda di risarcimento del danno chiedendo in via principale la reintegrazione in forma specifica, con aggiudicazione del servizio in suo favore e, in via subordinata, la liquidazione per equivalente nella misura dell’utile d’impresa dichiarato in offerta.

Per resistere al ricorso si sono costituite in giudizio sia l’EAF che la società controinteressata che, con articolate memorie, hanno replicato a tutte le censure proposte dalla ricorrente, e proposto eccezioni, che saranno illustrate in parte motiva.

Con ordinanza n. 434/2004 del 2 settembre 2004, il Tribunale adito ha accolto l’istanza cautelare, e fissato la data per la trattazione nel merito del ricorso.

In vista dell’udienza di discussione tutte le parti hanno integrato le loro difese.

Alla pubblica udienza del 6 ottobre 2004, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Va innanzi tutto esaminata l’eccezione pregiudiziale sollevata dall’Avvocatura dello Stato, che sostiene il difetto di legittimazione passiva della Commissione giudicatrice, e ne chiede l’estromissione dal giudizio.

Per giurisprudenza consolidata, la Commissione è organo straordinario dell’Amministrazione, alla quale soltanto vengono imputati gli effetti del suo operato (cfr: TAR Lazio, Sez. II, n. 9049 del 7 novembre 2001 e, da ultimo, Cons. Stato,. IV Sez., 30 dicembre 2003 n. 9189).

Essa non è, pertanto, parte del giudizio, difettando di autonoma soggettività.
Le indicate decisioni, ed in particolare la più recente, concludono che il ricorso “non deve necessariamente essere notificato anche a tale organo operativo della Pubblica amministrazione, che non ha un diverso interesse da tutelare rispetto a quello dell’Ente pubblico di cui è espressione.
Ne deriva che la legittimazione processuale spetta non già alla Commissione giudicatrice (la quale è titolare di poteri propri soltanto in via occasionale ed in ragione delle specifiche funzioni valutative che è chiamata a svolgere), ma all’Amministrazione che è l’effettiva e diretta titolare dell’interesse alla gestione del servizio per il cui affidamento la gara è stata bandita.”
Alla luce di questi condivisibili enunciati, si può concordare con le premesse indicate dalla difesa pubblica, ma non con le sue conclusioni.
E opportuno richiamare una particolarità del processo amministrativo: la “parte” del giudizio non necessariamente coincide con il soggetto cui deve essere notificato il ricorso; quest’ultimo può essere organo dotato di potestà pubbliche, ma non della rappresentanza legale dell’ente titolare della funzione pubblica che si esprime con la emanazione del provvedimento.
L’articolo 21, primo comma, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, che riprende l’antica regola contenuta nell’articolo 7 del regolamento di procedura approvato con R.D. 17 agosto 1907 n. 642, prevede che il ricorso deve essere notificato “all’organo che ha emesso atto impugnato”; e non è detto che tale organo rappresenti il soggetto pubblico, al quale andranno imputati gli effetti della decisione.
La regola del contraddittorio diverge quindi da quella propria del processo civile, secondo cui le persone giuridiche stanno in giudizio per mezzo di chi le rappresenta (articolo 75, terzo comma, del codice di rito). La ragione può rinverirsi nell’esigenza di rendere noto il ricorso alla stessa autorità che, avendo emanato il provvedimento oggetto di censura, ha di regola i poteri di autotutela, e può quindi, esercitandoli, evitare l’ulteriore svolgersi del contenzioso.
Quando però il ricorso non sia notificato all’organo rappresentativo dell’ente, ma a quello che ha emanato l’atto, parte del giudizio è pur sempre il soggetto pubblico a cui sono riferibili gli effetti, ed in particolare gli interessi pubblici che il provvedimento intende perseguire.
È ben vero che la indicata regola sulla notifica trova deroga per gli enti minori, e si ammette quindi che il ricorso possa essere notificato al rappresentante legale dell’ente, anzichè all’organo emanante; ed è per questo che la menzionata giurisprudenza consente che il ricorso non venga ad esso notificato .
Ciò però non vuol dire che la notifica, ancorché ritenuta non necessaria, comporti l’estromissione dell’organo.
E improprio richiedere l’estromissione di chi, avendo natura di organo, ed essendo come tale considerato nel rapporto processuale, non è in realtà parte del giudizio, né rappresenta l’ente che invece ne è parte.
L’estromissione invero non attiene al problema di chi sia legittimato a ricevere la notifica, ma di chi acquisisce la posizione di parte del processo, ed è quindi il naturale destinatario degli effetti che scaturiscono dalla decisione; sarebbe del tutto inutile estromettere un organo, peraltro straordinario e quindi in ipotesi non più esistente al momento della pronuncia, per il solo fatto che a lui è stato notificato il ricorso.
La richiesta di estromissione è quindi respinta.
Le parti resistenti, oltre a due eccezioni procedurali dal cui esame l’esito del ricorso consente di prescindere, sollevano, tuttavia, un ulteriore profilo d’inammissibilità per carenza d’interesse dei primi due motivi di impugnazione.
Esse assumono, in sostanza, che il criterio utilizzato dall’Amministrazione per la determinazione della soglia di anomalia delle offerte resterebbe del tutto estraneo all’esigenza, di carattere generale, che le imprese partecipanti ad una gara pubblica presentino comunque offerte serie e ponderate, restando dunque privo di tutela l’interesse di queste ultime a pretendere un controllo della loro offerta solo se superiore alla soglia di anomalia comunque individuata.
L’eccezione appare convincente e fondata per le seguenti considerazioni.
E’ noto che il giudizio di anomalia, essendo finalizzato a verificare la serietà e l’affidabilità di un’offerta, risponde ad una funzione di garanzia per l’Amministrazione appaltante.
Questa, infatti, attraverso la richiesta di giustificazioni, tende a verificare se nel caso specifico l’offerente abbia o meno formulato la propria proposta economica valutando con sufficiente accuratezza il contenuto globale della prestazione, compresa la sua remuneratività.
Orbene, sostiene la ricorrente che se avesse tempestivamente conosciuto il criterio di determinazione della soglia dell’anomalia che l’Amministrazione intendeva concretamente utilizzare in corso di gara avrebbe meglio considerato gli elementi costitutivi della sua offerta e sarebbe stata in grado di modularla diversamente al fine di non ricadere sopra soglia e, dunque, di non essere sottoposta a verifica.
In ogni caso, la ricorrente lamenta l’illegittimità dell’applicazione del criterio di cui all’art. 25 del D.Lgvo n. 157/1995 in quanto l’appalto in questione ricadrebbe nell’ambito della disciplina del D.Lgvo n. 158/1995.
Ritiene il Collegio che, a prescindere da ogni considerazione in ordine alle discutibili modalità con le quali l’Amministrazione ha modificato il bando di gara, l’interesse azionato dalla ricorrente non possa trovare tutela in giudizio, anche a prescindere dal quadro normativo cui ricondurre l’appalto per cui è causa (D.Lgvo n. 157/95 o D.Lgvo n. 158/95).
Va detto, infatti, che l’Amministrazione ha sempre la facoltà di sottoporre a verifica le offerte sospette di incongruità.
Questa, infatti, nel perseguire l’interesse pubblico ad una corretta esecuzione dell’appalto, deve svolgere tutti gli accertamenti necessari a verificare l’affidabilità delle offerte che per qualunque ragione appaiano eccessivamente basse.
In altre parole, come recentemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, “…non è fuori del sistema la possibilità, inerente al generale potere di autotutela intesa in senso ampio, di chiedere giustificazioni al di fuori delle ipotesi normativamente previste di offerta anomala; e per conseguenza di escludere quelle imprese che non diano adeguate giustificazioni del consistente ribasso offerto…” (C.G.A.R.S. n. 12 febbraio 2003 n. 52).
Ciò è tanto vero che nemmeno la determinazione matematica del limite di anomalia risulta preclusiva di diverse iniziative che, nel rispetto dei principi generali dettati dalla direttiva comunitaria, possano condurre all’accertamento per altra via dell’esistenza, tra quelle pervenute, di ulteriori offerte anormalmente basse rispetto alla prestazione richiesta.
Pertanto, sia che nel caso di specie si voglia ricondurre la soglia dell’anomalia al criterio matematico di cui all’art. 25, comma 3°, del D.Lgvo n. 157/1995, sia che si voglia ritenere applicabile nella specie, l’art. 25 del D.Lgvo n. 158/1995, che prescinde dalla predeterminazione quantitativa della soglia, non vi sono ragioni di dolersi dell’esercizio del potere di verifica.
Del resto, l’interesse sotteso alle argomentazioni della ricorrente, di non essere stata posta in grado di calibrare un’offerta tale da coltivare la speranza di non incorrere nella verifica di anomalia, non appare neppure conforme alla ratio delle procedure concorsuali.
Ed invero, ogni partecipante ad una selezione pubblica deve formulare, in considerazione della propria organizzazione d’impresa, la sua migliore offerta (intesa come offerta economicamente giustificabile), non potendosi dunque consentire il tentativo di legittimare, attraverso calcoli strumentali, la formulazione di offerte che, seppure entro la soglia, sono in concreto scarsamente attendibili.
Se questo è vero, l’unico elemento di interesse utilmente introdotto in giudizio è quello (3° motivo di censura) teso a verificare che il procedimento di verifica dell’anomalia si sia svolto con le garanzie del contraddittorio richieste dalla normativa comunitaria, e che la decisione adottata dall’Amministrazione costituisca corretto esercizio dei suoi poteri tecnico-discrezionali.
Sotto il primo profilo nulla quaestio: la verifica di congruità dell’offerta si è svolta nel rispetto del principio del contraddittorio e la ricorrente è stata posta in grado, con una duplice richiesta di chiarimenti, di supportare con adeguate motivazioni gli elementi costitutivi dell’offerta, pur non riuscendo a dimostrarne l’affidabilità sul mercato.
Quanto al secondo profilo, va anzitutto premesso che in sede di verifica dell’anomalia delle offerte presentate nelle gare per l’aggiudicazione di appalti di lavori o servizi pubblici, il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica non può sfociare nella sostituzione dell’ opinione del giudice a quella espressa dall’ organo amministrativo ove quest’ultima opinione, pur se non condivisa sul piano soggettivo in dipendenza della fisiologica opinabilità che connota l’ interpretazione e l’ applicazione di scienza non esatta, non venga considerata errata sul piano della tecnica.
E’ compito primario ed esclusivo del giudice, infatti, verificare esclusivamente se il potere amministrativo sia stato esercitato con un utilizzo delle regole tecniche e sia conforme a criteri di logicità, congruità, ragionevolezza e corretto apprezzamento dei fatti.
Orbene, dall’esame degli atti di causa non si ravvisa la sussistenza di elementi tali da indurre a disattendere le conclusioni dell’Amministrazione.

In particolare, la Commissione giudicatrice ha chiesto alla ricorrente chiarimenti per diversi profili dell’offerta, tra i quali, ad esempio, il costo del personale e l’organizzazione del lavoro.

A conclusione dell’esame delle giustificazioni ha rilevato che “risulta sottostimata l’incidenza del costo del personale sulla voce relativa all’esercizio e conduzione dell’impianto e non rispondente al disciplinare l’ipotesi di organizzazione proposta”.

La ricorrente lamenta la genericità delle ragioni addotte dalla Commissione a giustificazione del giudizio di incongruità dell’offerta.

Osserva il Collegio che in realtà l’anzidetto giudizio negativo costituisce la conclusione di sintesi di un più articolato esame delle giustificazioni prodotte dalla ricorrente, puntualmente esplicato nel verbale n. 3 del 22 aprile 2004

In particolare, sulla base di calcoli di semplice lettura riportati alle pagine 3 e seguenti del menzionato verbale n. 3/2004, risulta fortemente sottostimato il fabbisogno di ore lavorative per l’attività di conduzione ed esercizio dell’impianto, che rappresenta l’attività principale, più delicata e complessa prevista in contratto, e sovrastimata l’ipotesi di impiego del personale presente in impianto per i lavori di manutenzione straordinaria, in relazione alla cifra complessiva offerta per tali lavori.

Resta dunque priva di riscontro una voce costitutiva dell’offerta di rilevanza economica tale da indurre a ritenere ingiustificatamente anomala l’offerta della ditta ricorrente che, pertanto, legittimamente è stata esclusa dalla gara.
Ed invero, l’asserita contestualità di funzioni che a pag. 16 del ricorso viene invocata in aumento al numero di ore lavoro complessivamente offerte non vale a superare il rilievo della commissione giudicatrice che la carenza rilevata attiene alla specifica attività di conduzione ed esercizio impianto secondo le modalità di svolgimento richiesto dal disciplinare.
Il rilievo economico e l’entità della quota di offerta non giustificata (risulterebbero circa 7300 ore annue di lavoro non conteggiate) relativa a tale voce di costo consentono di prescindere dalle ulteriori argomentazioni della commissione giudicatrice che, tuttavia, prima facie, appaiono tutte connotate da ampie motivazioni in ordine alla inadeguatezza dei chiarimenti offerti dalla ricorrente.
In conclusione, quindi, il ricorso va in parte dichiarato inammissibile ed in parte respinto, mentre sussistono motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA
Dichiara in parte inammissibile e per il resto respinge il ricorso in epigrafe .
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 6 ottobre 2004 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori Magistrati:

– Paolo Turco, Presidente,

– Manfredo Atzeni, Consigliere,

– Tito Aru, Primo Referendario, estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 29/10/2004 n.1550 proviene da Giustamm.

Pres. Marrone, est. Cafini
Regione Umbria (Avv. F. Figorilli) c. Commissariato del Governo presso la Regione dell’Umbria – Commissione di Controllo sugli atti dell’Amministrazione Regionale (Avv. Stato), Federazione Italiana della Caccia, Ente per la Produzione della Selvaggina (n.c.)

sui limiti dell’azione della P.A. di fronte alla sospensione cautelare dell’atto impugnato

Giustizia amministrativa – Effetti delle sentenze e delle ordinanze cautelari – Conseguenze – Limiti nell’attività della P.A. – In particolare – Illegittimità della riproduzione del vizio del quale in sede cautelare il giudice amministrativo ha rilevato la sussistenza

Le pronunce del giudice amministrativo, pur se non precludono all’Amministrazione di reiterare l’atto annullato e di riprodurre così il medesimo assetto di interessi derivante da tale atto, pongono in ogni caso chiari limiti alla libertà di azione dell’Amministrazione stessa, atteso che, per il c.d. effetto confermativo del giudicato, la relativa attività resta comunque condizionata pur sempre dal giudicato esistente, non potendo riprodurre essa i vizi di legittimità riscontrati nel precedente atto dal giudice amministrativo. Nello stesso modo, la medesima efficacia riferita alle sentenze va riconosciuta anche alle ordinanze cautelari, da ritenersi egualmente imperative, fermo restando che, mentre le prime restano immodificabili, le ordinanze hanno invece minore stabilità, cessando i loro effetti con la decisione di merito; cosicché fino a quando l’ordinanza cautelare non sia revocata, modificata o sostituita da una pronuncia di merito, la stessa non può che ricevere eguale ottemperanza (pertanto, l’ordinanza cautelare, come la sentenza, pur non precludendo all’Amministrazione di disporre ancora nel medesimo senso dell’atto sospeso, impone comunque alla medesima di non riprodurre il vizio del quale in sede cautelare il giudice amministrativo ha rilevato la sussistenza)

sui limiti dell’azione della P.A. di fronte alla sospensione cautelare dell’atto impugnato

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.7021/04
Reg.Dec.
N. 8378 Reg.Ric.
ANNO 1999

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso n.8378 del 1999 proposto dalla
Regione dell’Umbria, in persona del Presidente p.t. della Giunta Regionale, rappresentata e difesa dall’avv. Fabrizio Figorilli ed elettivamente domiciliata in Roma, via G.B. Morgagni, 2/a, presso lo studio dell’avv. Umberto Segarelli;

contro

Commissariato del Governo presso a Regione dell’Umbria – Commissione di Controllo sugli atti dell’Amministrazione Regionale, in persona del Commissario del Governo p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici è per legge domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n.12;

e nei confronti

della Federazione Italiana della Caccia, in persona del Presidente p.t, non costituitasi in giudizio;

nonché

dell’Ente per la Produzione della Selvaggina, in persona del Presidente p.t., non costituitosi in giudizio;

per l’annullamento e/o la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale dell’Umbria n.329/99 del 29 aprile 1999, resa tra le parti;

visto il ricorso con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione appellata;

vista la memoria prodotta dalla Regione appellante a sostegno delle proprie difese;
visti gli atti tutti della causa;
alla pubblica udienza del 2 luglio 2004, relatore il Consigliere Domenico Cafini, uditi l’avvocato Police (per delega dell’avv. Figorilli) e l’avvocato dello Stato Volpe;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. La Giunta Regionale dell’Umbria con deliberazione n.3752 del 1°.7.1993 adottava il calendario venatorio per gli anni 1993-1994, includendo tra le specie cacciabili le dieci seguenti: passero, passera mattugia, colino della Virginia, storno, fringuello, peppola, ghiandaia, gazza, taccola e cornacchia grigia.

1.1. Tale delibera veniva impugnata innanzi al TAR dell’Umbria dalla Associazione protezionistica World Wildlife Fund che ne deduceva l’illegittimità, in quanto le specie avanti menzionate erano da ritenersi protette e quindi non cacciabili, e ne chiedeva, previa sospensione, l’annullamento.

1.2. Il TAR adito respingeva la domanda cautelare, ma in sede di appello sulla relativa ordinanza, questa Sezione accoglieva l’istanza di sospensione del calendario venatorio impugnato “nella parte in cui, in deroga alla normativa comunitaria e nazionale, consente la caccia di alcune specie protette (passero, passera mattugia, colino della Virginia, storno, fringuello, peppola, ghiandaia, gazza, taccola e cornacchia grigia)” (ord. Sez VI n.1004 del 29.9.1993).

1.3. A seguito di ciò, la Giunta Regionale, preso atto di tale ultima ordinanza cautelare, provvedeva a modificare il calendario in questione con delibera 18.10.1993 n. 7003, escludendo dalle cacciabili soltanto quattro delle specie sopra specificate (cioè: colino della Virginia, peppola, taccola e gazza) e confermando la inclusione delle altre sei innanzi menzionate tra le specie considerate non protette per le quali si sarebbe consentita la caccia, ma la Commissione di controllo sugli atti della Regione Umbria annullava – con la determinazione n.1849 del 22.10.1993, poi impugnata col ricorso di prime cure – la delibera stessa nella parte in cui consentiva “la caccia alle seguenti specie: passero, passera mattugia, storno, fringuello, cornacchia grigia e ghiandaia”, in quanto la stessa doveva ritenersi viziata, disattendendo, seppure in parte, la citata ordinanza di sospensione di questa Sezione.

1.4. Contro la determinazione della Commissione di controllo in data 22.10.1993 la Regione Umbria proponeva quindi ricorso davanti al TAR dell’Umbria che – senza affrontare la questione sostanziale se sussistesse o meno il potere della Regione di includere, in sede di formazione del calendario venatorio regionale, alcune delle specie cacciabili protette e se quelle cui si riferiva la controversia fossero o no da considerarsi tali – lo respingeva con la sentenza in epigrafe. Con essa, pronunciando sul pregiudiziale problema del rapporto tra giurisdizione amministrativa e amministrazione attiva, avuto riguardo alla effettività delle decisioni cautelari rese nel giudizio amministrativo, il Giudice di primo grado riteneva, in particolare, che la Regione stessa non avrebbe potuto – fino a che la detta ordinanza di sospensione del Consiglio di Stato era efficace – reiterare, integralmente o parzialmente, l’atto sospeso, al fine di ammettere la caccia nei confronti delle specie che l’ordinanza medesima considerava protette sulla base di ben precise e tassative disposizioni nazionali e comunitarie.

1.5. Tale sentenza è stata impugnata dalla Regione umbra che, con l’appello in esame, ha dedotto i seguenti motivi di diritto:
a) violazione dei principi sul giudicato; irragionevolezza e contraddittorietà;
b) violazione dell’art. 45 L. 10.2.1953 n. 62; sviamento e contraddittorietà; violazione del principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunziato;
c) violazione art. 18 L. 11.2.1992 n. 157; difetto di motivazione.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione appellata che si è opposta al ricorso.
Con memoria in data 16.6.2004 la Regione ricorrente ha ulteriormente svolto le proprie argomentazioni, insistendo per il rigetto del gravame.

1.6. La causa è stata, infine, assunta in decisione alla pubblica udienza del 2 luglio 2004.

2. L’appello è infondato.

2.1. Privo di pregio è, innanzitutto, il primo motivo volto a criticare la sentenza impugnata nella parte in cui – dopo avere ritenuto che le decisioni di annullamento del giudice amministrativo, tra cui quelle cautelari, non precludono in senso assoluto all’amministrazione attiva di reiterare l’atto annullato, salvo gli effetti del giudicato – avrebbe fatto erroneo riferimento ad una ordinanza cautelare riguardante altro giudizio. Secondo l’Amministrazione ricorrente, infatti, il TAR avrebbe preso in considerazione, non correttamente, un’ordinanza cautelare resa in diverso procedimento giurisdizionale e non in quello di cui trattasi ove la misura cautelare ha proprio riguardato la determinazione di annullamento della Commissione di Governo, sospendendone l’esecuzione.
Il Giudice di primo grado, in definitiva, non avrebbe potuto, ad avviso dell’ente appellante, fare riferimento ad una ordinanza cautelare, emessa in altro giudizio analogo a quello sottoposto al suo esame, poi assorbita peraltro da una successiva sentenza di merito.
I rilievi non sono condivisibili.
Come accennato nell’esposizione in fatto, la Commissione di controllo presso il Commissariato del Governo nella Regione Umbria ha annullato nel caso in esame la deliberazione 18.10.1993, n.7003 della Giunta regionale concernente “Ulteriori modifiche al calendario venatorio per la stagione 1993-94”; e ciò sulla base della ordinanza cautelare n.1004/93 di questa Sezione VI (che aveva accolto, ritenuta la sussistenza del fumus boni iuris, la richiesta di sospensiva della delibera 1.7.1993, n.3752 della Regione Umbria nella parte in cui la Giunta “in deroga alla normativa comunitaria e nazionale consente la caccia di alcune specie protette”) e nella considerazione che con la deliberazione n.7003/93 all’esame veniva consentita la caccia a sei delle dieci specie oggetto della sospensiva predetta, disattendendo in parte, pertanto, la menzionata pronuncia cautelare.
Premesso dunque che l’oggetto dell’appello, come si evince dalla delibera della Commissione ora menzionata, è sostanzialmente riferito ad una questione concernente i rapporti tra giurisdizione amministrativa e amministrazione attiva, con particolare riguardo alla efficacia ed effettività delle pronunce, anche cautelari, del giudice amministrativo – giacché la delibera regionale impugnata in prime cure è stata ritenuta illegittima dalla Commissione stessa non già per violazione di disposizioni inerenti alla caccia, bensì per violazione del principio d’imperatività dell’ordinanza di sospensione n.1004/1993 di questo Consiglio di Stato – il Collegio deve rilevare, convenendo con quanto osservato in proposito dal Giudice di prime cure:
– che le pronunce del giudice amministrativo, pur se non precludono all’Amministrazione di reiterare l’atto annullato e di riprodurre così il medesimo assetto di interessi derivante da tale atto, pongono in ogni caso chiari limiti alla libertà di azione d
– che la medesima efficacia riferita alle sentenze va riconosciuta anche alle ordinanze cautelari, da ritenersi egualmente imperative, fermo restando che, mentre le prime restano immodificabili, le ordinanze hanno invece minore stabilità, cessando i loro- che, pertanto, l’ordinanza cautelare, come la sentenza, pur non precludendo all’Amministrazione di disporre ancora nel medesimo senso dell’atto sospeso, impone comunque alla medesima di non riprodurre il vizio del quale in sede cautelare il giudice ammi
– che, allorquando il vizio di legittimità rinvenuto dal giudice amministrativo si riferisca alla violazione di legge (essendo l’atto impugnato contrastante con una norma) o vi sia comunque al riguardo un adeguato fumus boni iuris, l’Autorità amministrati
– che nel caso in esame l’ordinanza di questa Sezione n.1004/1993 – esplicante ancora integralmente i propri effetti al momento dell’atto deliberativo in data 18.10.2003 non essendo intervenuta a quella data alcuna pronuncia nel merito della controversia- che, in definitiva, la Regione Umbria, fino a quando detta ordinanza di sospensione svolgeva la sua efficacia, non poteva reiterare nel caso in questione, nemmeno in parte, l’atto sospeso, onde consentire la caccia alle specie che l’ordinanza aveva esp
Per le considerazioni che precedono deve essere disatteso, dunque, l’assunto di parte appellante circa l’erroneo riferimento da parte dei primi giudici ad un’ordinanza cautelare resa in altro giudizio, e non in quello “che qui specificamente interessa”, dovendosi ritenere la controversia sottoposta all’esame, riferita essenzialmente alla verifica, nel nuovo atto dell’Amministrazione regionale, della sussistenza o meno del rilevato contrasto con la precisa statuizione contenuta nella ordinanza esecutiva n.1004/03 di questa Sezione.
E ciò, a prescindere dalla considerazione della rilevata diversità della ponderazione degli interessi effettuata nei due atti, diversità che, peraltro, sotto un profilo sostanziale, nemmeno sussiste, giacchè le deliberazioni della Giunta Regionale 1.7.1993 n.3752 (sospesa in parte dal Consiglio di Stato fino alla decisione di merito) e quella reiterata in data 18.10.1993, n.7003 (annullata con il surriferito provvedimento della Commissione di controllo) concernono in effetti – in disparte gli specifici apprezzamenti degli interessi in gioco ivi espressi – la stessa questione riguardante il medesimo calendario venatorio: quella cioè dell’ammissione solo entro certi limiti della cacciabilità di talune specie protette sulla base della vigente normativa statale e comunitaria.
In definitiva, quel che qui rileva è che, nonostante che vi sia stata nella specie una pronuncia giurisdizionale che ha riconosciuto come ingiustamente lesivo dell’interesse della parte ricorrente il comportamento dell’Amministrazione regionale adottato in sede di approvazione del calendario venatorio in questione, l’Amministrazione medesima non abbia poi rispettato in concreto l’obbligo di conformarsi a tale pronuncia, attuando il risultato pratico riconosciuto come giusto e necessario nella menzionata ordinanza cautelare di questa Sezione.
Appare dunque evidente l’illegittimità del provvedimento regionale originariamente impugnato, così come riconosciuto dal Giudice di prime cure, atteso che qualsiasi nuovo atto dell’Amministrazione che si ponga in contrasto con la statuizione contenuta in una decisione giurisdizionale esecutiva o che dia ulteriore seguito ad atti sospesi o eliminati dal mondo giuridico è certamente affetto da antigiuridicità derivata per violazione dell’obbligo a carico dell’Amministrazione di conformarsi alla pronuncia giurisdizionale stessa.

2.2. Alla stregua di quanto avanti esposto devono essere disattesi anche gli ulteriori rilievi dedotti con il secondo motivo non essendosi verificato nella sentenza impugnata il “c.d. assorbimento improprio” e, quindi, l’assunta omissione di pronuncia sul primo mezzo di gravame.

2.3. Inammissibile è infine il terzo ed ultimo mezzo di gravame, con il quale si sostiene cha la Regione Umbria, nell’adottare il calendario venatorio 1993-1994, avrebbe “operato correttamente nel rispetto della legge n.157/1992, come negli anni precedenti e in conformità alla giurisprudenza del tempo” e che la Commissione di controllo in una precedente seduta si sarebbe pronunciata in termini diversi con riguardo allo stesso calendario venatorio.
Ritiene infatti il Collegio che eventuali precedenti comportamenti dell’Organo tutorio predetto ritenuti affetti da vizi di eccesso di potere – peraltro nella specie non attinenti al contenuto proprio della decisione censurata e non sorretti da adeguati elementi probatori – non possono essere comunque invocati per sostenere l’illegittimità, sotto il profilo della contraddittorietà e della disparità di trattamento, del successivo corretto esercizio del medesimo potere di controllo

3. Alla stregua delle considerazioni che precedono le statuizioni del giudice di prime cure oggetto dell’appello appaiono immuni dai vizi di legittimità dedotti dall’ente ricorrente.
Il ricorso in appello va pertanto respinto.
Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso in appello e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 2 luglio 2004 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI – riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Claudio VARRONE Presidente

Carmine VOLPE Consigliere

Francesco D’OTTAVI Consigliere

Domenico CAFINI Consigliere Est.

Guido SALEMI Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 29/10/2004 n.7021 proviene da Giustamm.

G. Giallombardo Pres. – S. Veneziano Est.
L.M. ed altri, contro il Comune di Petralia Soprana, la Regione Sicilia (Assessorato Reg.le alla Cooperazione, Commercio, Artigianato e Pesca)

la sentenza 204/2004 della Corte costituzionale, pur avendo dichiarato costituzionalmente illegittimo il solo art. 34 del d. l.vo 80/1998, estende i propri effetti all’art. 53 del T.U. in materia di espropriazione

Giurisdizione e competenza – Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia espropriativa – Sentenza della Corte costituzionale n. 204/2004 – Dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 34 d. l.vo 80/1998

La sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale, pur avendo direttamente investito, in tema di comportamenti della P.A. nelle materie dell’edilizia e dell’urbanistica, soltanto l’art. 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998, ha tuttavia travolto anche la previsione di cui all’ art. 53, co. 1, del T.U. in materia di espropriazione per pubblica utilità (d.P.R. n. 327/2001)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia
Sezione Prima

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4226/2000 proposto

dai sigg.ri LIO Maria, ZAFONTI Sebastiano Cosma Damiano, ZAFONTI Concetta Giuseppa, GENNARO Angelo, elettivamente dom.ti in Palermo, Via G. Bonanno n. 122, presso lo studio dell’avv.to Michele Sabatino, che li rappresenta e difende per mandato in calce al ricorso;

contro

il Comune di Petralia Soprana, in persona del Sindaco pro-tempore, elett.te dom.to in Palermo, Via G. Sciuti n. 72, presso lo studio dell’avv.to Giuseppe Giambrone, che lo rappresenta e difende per mandato a margine della memoria di costituzione;

e nei confronti

dell’Assessorato Reg.le alla Cooperazione, Commercio, Artigianato e Pesca, in persona dell’Assessore pro-tempore, rapp.to e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria;

e della S.I.R.A.P. s.p.a., in persona del legale rapp.te pro-tempore, non costituita in giudizio;

per la dichiarazione
di illegittimità dell’ occupazione di aree di proprietà dei ricorrenti occupate dall’amm.ne comunale per il completamento dell’area mista in Madonnuzza di Petralia Soprana;

e per la condanna
dell’amm.ne comunale al risarcimento del danno conseguente all’irreversibile trasformazione dei fondi, in assenza di definitiva espropriazione dell’area.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’avv.to G. Giambrone per l’amm.ne comunale e dell’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo per l’amm.ne regionale intimata;
Vista la sentenza parziale n. 1331/2003 ed i relativi atti di esecuzione;
Designato relatore alla pubblica udienza del 6.10.2004 il Consigliere Avv.to Salvatore Veneziano;
Uditi l’avv.to M. Sabatino per i ricorrenti, l’avv.to G. Giambrone per l’Amm.ne comunale intimata e l’avvocato dello Stato R. Di maggio per l’amm.ne regionale intimata;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato i dì 6./12.12.2000, e depositato il successivo 21.12., i ricorrenti deducono di essere proprietari di un’area in c.da Madonnuzza di Petralia Soprana, di averne subito l’occupazione temporanea d’urgenza per la realizzazione delle opere di completamente infrastrutturale di un’area mista artigianale – industriale, di non avere ricevuto alcun atto di definitiva espropriazione nonostante l’intervenuta scadenza dei termini dell’occupazione d’urgenza e nonostante l’intervenuta irreversibile trasformazione delle aree; chiedono il risarcimento del danno conseguente all’intervenuta privazione del diritto di proprietà sulle aree interessata dall’occupazione e dalla irreversibile trasformazione, la corresponsione dell’indennità di occupazione legittima, oltre interessi e rivalutazione monetaria, e la restituzione di eventuali porzioni di area non irreversibilmente trasformate.
Si è costituita in giudizio l’amm.ne comunale intimata deducendo il difetto di giurisdizione di questo Tribunale – per quanto attiene alla richiesta di pagamento dell’indennità di occupazione – il proprio difetto di legittimazione passiva – trattandosi di opere finanziate dall’Ass.to reg.le Cooperazione, Artigianato e Pesca e realizzate dalla S.I.R.A.P. s.p.a. – la prescrizione, e comunque l’infondatezza della pretesa; ha, altresì, chiesto di essere autorizzata alla chiamata in giudizio dell’Ass.to reg.le Cooperazione, Artigianato e Pesca e della S.I.R.A.P. s.p.a..
In data 13.05.2003 la difesa dei ricorrenti ha depositato dichiarazione di rinunzia agli atti del giudizio del sig. Zafonti Michele Vincenzo e memoria con la quale gli altri ricorrenti hanno confutato le eccezioni dedotte dall’amm.ne comunale ed hanno chiesto che venga disposta la chiamata in giudizio dell’Ass.to reg.le Cooperazione, Artigianato e Pesca e della S.I.R.A.P. s.p.a., soggetti nei confronti dei quali intendono estendere le proprie domande.
Con sentenza parziale n. 1331/2003 si è provveduto a:
– dare atto dell’intervenuta rinunzia agli atti del giudizio del ricorrente sig. Zafonti Michele Vincenzo, con compensazione delle spese del giudizio tra lo stesso a l’amm.ne comunale intimata;
– dichiarare il difetto di giurisdizione in ordine alla domanda di corresponsione dell’indennità di occupazione legittima, formulata dai ricorrenti;
– disporre la chiamata in giudizio dell’Ass.to reg.le Cooperazione, Artigianato e Pesca e della S.I.R.A.P. s.p.a.;
– disporre, infine, l’acquisizione degli atti relativi alla procedura espropriativa.
In esito alla esecuzione degli incombenti così disposti, si è costituita in giudizio l’amm.ne reg.le intimata deducendo il proprio difetto di legittimazione passiva e chiedendo comunque la reiezione delle domande proposte nei propri confronti.
Alla pubblica udienza del 6.10.2004 i procuratori delle parti costituite hanno insistito nelle rispettive conclusioni e chiesto porsi il ricorso in decisione.

DIRITTO

Deve preliminarmente essere sottoposta a verifica la persistenza della giurisdizione del Tribunale a conoscere la presente controversia, alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004, sopravvenuta tra la data di deposito della sentenza parziale n. 1331/2003 e la data della pubblica udienza del 6.10.2004 ed eventualmente applicabile anche alla presente controversia in considerazione della astratta incidenza dello jus superveniens, quale discendente anche dalle sentenze della Corte Costituzionale (Cassazione, sez. lav., n. 12465/1997 e sez. III, n. 5884/1999), e della ritenuta incidenza della citata sentenza n. 204/2004 sulle controversie pendenti (TAR Palermo, sez. I, n. 1543/2004).
Con la citata sentenza, la Corte Costituzionale – chiamata a pronunziarsi, tra le altre, anche su di una ordinanza di rimessione adottata in un giudizio avente ad oggetto domande di risarcimento danni fondate sulla occupazione di un fondo, in vista della realizzazione di un’opera pubblica poi effettivamente completata, senza che peraltro la procedura di esproprio fosse stata mai portata a compimento e senza che fosse stato pagato il relativo indennizzo – ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 34, comma 1, del d.lgs. n. 80 del 1998, come sostituito dall’art. 7, comma 1, lettera b), della legge n. 205 del 2000, nella parte in cui devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto «gli atti, i provvedimenti e i comportamenti» in luogo che «gli atti e i provvedimenti» delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati.
Ritiene il Collegio che la presente controversia rientri tra quelle “sottratte” alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e “restituite” alla giurisdizione del giudice ordinario in quanto relativa ad azione risarcitoria derivante dall’assunta illegittimità del comportamento posto in essere dall’amm.ne comunale con il mantenimento dell’occupazione delle aree di proprietà dei ricorrenti, pur successivamente alla scadenza dei termini dell’occupazione provvisoria, e con la loro irreversibile trasformazione in assenza di un provvedimento di esproprio.
Ed invero:
1) La giurisprudenza, sia della Corte di Cassazione (SS.UU. ord. n. 43/sez.un. del 25.05.2000) che del Consiglio di Stato (sez. IV n. 3169/2001 e sez. V, n. 1562/2002) ha individuato nell’art. 34 D.Lgs. n. 80/1998 la norma attributiva al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva a conoscere della azioni risarcitorie in tema di occupazione acquisitiva, mentre è rimasta isolata la tesi ricostruttiva del C.G.A. (sent. n. 296/2001 e ord. n. 588/2001) che in applicazione degli artt. 23-bis, co. 1, lett. b) l. n. 1034/1971 e 7, co, 3, l. n. 1034/1971 – entrambi come novellati dalla l. n. 205/2000 – ha ritenuto che le controversie in argomento rientrino in prima battuta nella giurisdizione generale di legittimità e, quindi, nella specifica competenza a conoscere le controversie relative all’eventuale risarcimento del danno consequenziale all’annullamento.
Il Collegio – nel rilevare come la Sezione abbia chiaramente fatto riferimento alla sola giurisdizione esclusiva ex art. 34 D.Lgs. n. 80/1998 in una ipotesi di mancata adozione del decreto di esproprio (n. 1445 dell’11.10.2001) e come alla medesima norma, in via esclusiva, faccia generalmente riferimento la giurisprudenza degli altri TT.AA.RR. – ritiene, comunque, che l’ipotesi ricostruttiva proposta dal C.G.A. – alla quale la Sezione pure ha fatto riferimento in passato (nn. 1228, 1276 e 1444 del 2001) in ipotesi nelle quali esistevano atti espropriativi posti in essere dall’amministrazione, astrattamente idonei ad incidere sul diritto di proprietà dei ricorrenti – non potrebbe trovare alcun ingresso nella presente controversia nella quale si prescinde dalla impugnazione di alcun provvedimento espropriativi ed anzi si assume l’inesistenza del decreto di esproprio.
2) Egualmente travolto dalla citata dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 34 D.Lgs. n. 80/1998, come novellato dall’art. 7 l. n. 205/2000, deve essere, per altro, considerato l’art. 53 del D.P.R. n. 327/2001, recante il Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità, secondo il comma primo del quale “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati, conseguenti alla applicazione delle disposizioni del testo unico”.
A prescindere dal dato letterale – secondo il quale l’applicazione della disposizione normativa citata, in quanto eventualmente ritenuta costitutiva di una nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva del G.A. in materia espropriativa, dovrebbe essere circoscritta alle “le controversie aventi per oggetto…, conseguenti alla applicazione delle disposizioni del testo unico” – rileva il Collegio come detta disposizione normativa si limiti a riprodurre il contenuto dell’articolo 7, comma 1, della legge n. 205 del 2000, per le parti concernenti la materia espropriativi con l’aggiunta, rispetto alle previsioni dell’articolo 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998, di un non innovativo richiamo agli “accordi”, sia per evitare i dubbi sorti dalla applicazione dell’articolo 11 della legge n. 241 del 1990, sia perché gli accordi di cessione producono effetti equivalenti ai decreti di espropriazione (cfr. Punto n. 36-Parte terza del parere del Consiglio di Stato, Adunanza Generale, 29 marzo 2001 n. 4/2001, reso sul citato T.U.).
In particolare, rileva il Collegio che alla disposizione in esame non può essere attribuita alcuna valenza innovativa e/o costitutiva di una nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva in materia espropriativa – non colpita dal recente intervento della Corte Costituzionale – per le condivisibili considerazioni svolte dalla stessa Adunanza Generale del Consiglio di Stato nel citato parere (Punto n. 5-Parte prima) e relative alle caratteristiche proprie e finalità del Testo Unico in argomento.
Ed invero la norma in esame, inserita nel Titolo IV recante Disposizioni sulla tutela giurisdizionale e rubricato “Disposizioni processuali”, esula sia dall’ambito di qualsiasi delegificazione della disciplina in materia espropriativa – se non altro, in virtù della riserva di legge di cui agli artt. 103 e 111 Cost. – che dall’ambito di qualsiasi semplificazione della stessa, nell’ambito della quale è possibile operare il coordinamento e l’unificazione delle norme esistenti, senza però “stravolgere la funzione del testo unico, che è pur sempre quella di facilitare l’applicazione delle leggi preesistenti, evitando duplicazioni, prendendo atto di abrogazioni anche tacite, valorizzando univoche soluzioni interpretative divenute diritto vivente, senza innovare alla loro sostanza, operazione, questa, che deve passare attraverso il vaglio e la decisione del Parlamento attraverso gli strumenti legislativi diretti ed indiretti (artt. 70, 76 e 77 Cost.)” (cfr. Punto 5.6-parte prima del parere citato).
Ricondotta, quindi, la disposizione di cui all’art. 53, co. 1, del D.P.R. n. 327/2001 all’art. 34 D.Lgs. n. 80/1998, come novellato dall’art. 7 l. n. 205/2000, deve ritenersi che anch’esso sia stato travolto dalla illegittimità costituzionale pronunziata con la sentenza n. 205/2004, senza necessità di ulteriore rimessione della questione alla Corte Costituzionale.
3) Neppure osta alla declinatoria della giurisdizione l’intervenuta sentenza parziale n. 1331/2003. Indipendentemente dalla circostanza, in punto di fatto, che non risulta ancora trascorso il termine lungo (maggiorato dal periodo di sospensione feriale dei termini processuali) per il suo passaggio in giudicato, osserva infatti il Collegio che:
3.a. l’efficacia retroattiva delle sentenze dichiarative dell’illegittimità costituzionale di una norma si arresta solo in presenza di un giudicato sul punto (La regola “tempus regit actum”, riguardante la successione delle leggi nel tempo, non è riferibile alla dichiarazione di illegittimità costituzionale , in quanto questa non è una forma di abrogazione, ma una conseguenza dell’invalidità della legge, che ne comporta l’efficacia retroattiva, nel senso che investe anche le fattispecie anteriori alla pronuncia di incostituzionalità, con i limiti derivanti dal coordinamento tra il principio enunciato dagli art. 136 cost. e 30 l. 11 marzo 1953 n. 87 e le regole che disciplinano il definitivo consolidamento dei rapporti giuridici e il graduale formarsi del giudicato e delle preclusioni nell’ambito del processo. Cassazione civile, sez. I, nn. 6926/2003, 8548/2003 e 10850/2003);
3.b. la sentenza parziale n. 1331/2003 ha dato atto della rinunzia al ricorso di uno dei ricorrenti, ha declinato la giurisdizione in ordine alla domanda “indennitaria” ed ha disposto alcuni adempimenti preliminari (integrazione del contraddittorio) ed istruttori (integrazione documentale) in ordine alla domanda “risarcitoria”, rinviando espressamente al definitivo “ogni pronunzia in rito, nel merito e sulle spese”.
3.c. non solo non vi è, quindi, stata alcuna pronunzia esplicita in ordine alla giurisdizione a conoscere la domanda risarcitoria proposta, ma non vi è stata neppure alcuna altra pronunzia sul merito della domanda, dalla quale astrattamente poter desumere alcun giudicato implicito sul punto.
In virtù delle superiori considerazioni deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione di questo Tribunale Amministrativo regionale a conoscere delle domande risarcitorie proposte con il ricorso introduttivo, che va dichiarato inammissibile.
Sussistono giusti motivi, in considerazione della sopravvenienza della pronunzia della Corte Costituzionale, per disporre la compensazione integrale tra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione prima, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella Camera di Consiglio del 6 ottobre 2004, con l’intervento dei Sigg.ri Magistrati:

– Giorgio Giallombardo – Presidente
– Salvatore Veneziano – Consigliere Estensore
– Nicola Maisano – Referendario
Angelo Pirrone – Segretario

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione I – Sentenza – 29/10/2004 n.2422 proviene da Giustamm.

Pres. P.G. Lignani – Est. P. Ungari
Farinelli V.A. (avv. F. Cenci) c. Comune di Gualdo Cattaneo

libertà di accesso alle informazioni relative all’ambiente e tutela della privacy

Diritto di accesso – Accesso alle informazioni relative all’ambiente – Tutela della privacy – Limite all’accesso – Obblighi del comune

La libertà di accesso alle informazioni relative all’ambiente in possesso delle autorità pubbliche (d. lgs. 39/1997) fa sorgere a carico del Comune l’obbligo di fornire le informazioni richieste in ordine all’esistenza, attivazione, esecuzione ed incasso della garanzia fidejussoria presentata al Comune dalla società incaricata di eseguire una riambientazione, ma non può superare l’esigenza di tutela della privacy e della riservatezza che coprono il contenuto di un rapporto di garanzia (ad es. nella parte relativa all’entità dell’esposizione), impedendo l’accesso diretto alla polizza fidejussoria.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale dell’Umbria

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 336/2004 proposto da

Vittorio Amedeo FARINELLI, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Cenci, anche domiciliatario in Perugia, alla Via Bartolo n. 54;

CONTRO

il Comune di Gualdo Cattaneo, non costituito in giudizio;

e nei confronti

della G.M.P. s.p.a., con sede in Marciano, in persona del presidente del consiglio d’amministrazione e legale rappresentante pro-tempore Marino Giglioni, rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Alberto Franchi, anche domiciliatario in Perugia, alla Via XX Settembre n. 76;

per l’accesso
previo annullamento del silenzio-rifiuto formatosi sull’istanza presentata dal ricorrente in data 5 maggio 2004, ai sensi dell’art. 25 della legge 241/1990, alla documentazione afferente: la stipula della garanzia fidejussoria menzionata dalla convenzione tra il Comune di Gualdo Cattaneo e la società controinteressata per l’esecuzione dei lavori di riambientazione della cava sita in località San Terenziano; la messa in mora della medesima società da parte del Comune di Gualdo Cattaneo; l’attivazione ed escussione della predetta garanzia; l’incasso e la destinazione delle relative somme;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla camera di consiglio del giorno 29 settembre 2004, designato relatore il Dott. Pierfrancesco Ungari, uditi i difensori delle parti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto:

FATTO E DIRITTO

1. La domanda concerne sostanzialmente un accesso documentale, come si evince dall’indicazione dell’art. 25, comma 6, della legge 241/1990, nell’intestazione del ricorso, nonché (al di là di alcune espressioni non pertinenti, ovvero suscettibili di diversa interpretazione) dal tenore complessivo del ricorso.
Oggetto dell’accesso sono gli atti concernenti la (avvenuta attivazione, escussione ed utilizzazione delle somme relative alla) garanzia fidejussoria che la società intimata avrebbe dovuto presentare al Comune di Gualdo Cattaneo, a fronte dell’obbligo di eseguire la riambientazione della cava sita in località San Terenziano.
Il ricorrente sottolinea il proprio interesse, quale residente con la famiglia in prossimità della cava, che subisce pregiudizi, anche alla salute, dal ritardato riambientamento del sito.

2. Il Comune di Gualdo Cattaneo non si è costituito in giudizio. Si è invece costituita la società intimata, la quale ha controdedotto puntualmente.

3. L’esigenza di tutelare l’interesse al riambientamento del sito non richiede l’accesso all’unico atto (la fideiussione) puntualmente individuato dal ricorrente.
L’esistenza di un rapporto di garanzia con un istituto di credito, piuttosto che con un altro, e l’entità della relativa esposizione, rappresentano elementi di conoscenza in ordine all’organizzazione ed alla situazione dell’impresa coperti da riservatezza. Per contro, l’interesse del ricorrente a tutelare i propri diritti non può valere a superare l’esigenza di tutela della privacy aziendale, posto che per lui è indifferente (almeno, da un punto di vista giuridico) come vengano reperite le risorse necessarie al riambientamento; ciò che ha diritto di sapere, anche per tutelare le proprie ragioni, è se il riambientamento verrà effettuato, con quali modalità ed entro quali tempi.
Proprio questi ultimi aspetti sono al centro della restante parte della richiesta di accesso, formalmente rivolta verso atti non conosciuti ed eventuali (la messa in mora, la escussione, l’utilizzazione delle somme), ma che in realtà appare più che altro un modo surrettizio per assumere informazioni in merito ai comportamenti che il Comune ha assunto ed intende porre in essere per il futuro.
Non per questo motivo tale parte della domanda deve essere disattesa.
Il d.lgs. 39/1997, in recepimento della Direttiva 90/313/CEE, assicura a chiunque (senza necessità di dimostrare uno specifico interesse) la libertà di accesso alle informazioni relative all’ambiente in possesso delle autorità pubbliche, definendo i termini e le condizioni fondamentali in base ai quali tali informazioni devono essere rese disponibili.
In particolare, la tutela giurisdizionale dell’accesso alle informazioni relative all’ambiente è assicurata (art. 7) nelle forme dell’articolo 25 della legge 241/1990. Per informazioni relative all’ambiente si intende (art. 2) qualsiasi informazione disponibile in forma scritta, visiva o sonora o contenuta nelle base dei dati riguardante lo stato delle acque, dell’aria e del suolo, della fauna, della flora, del territorio e degli spazi naturali, nonché le attività, comprese quelle nocive, o le misure che incidono o possono incidere negativamente sulle predette componenti ambientali e le attività o le misure destinate a tutelarle, ivi compresi le misure amministrative ed i programmi di gestione dell’ambiente.
In tale ambito rientrano certamente le informazioni che il ricorrente intende ottenere.
Né sembrano sussistere le cause di esclusione dell’accesso indicate all’art. 4.
In questo senso va qualificata la domanda del ricorrente.

4. In conclusione, mentre l’accesso diretto (anche mediante la sola esibizione, con esclusione della copia) alla polizza fidejussoria deve ritenersi inammissibile, in parziale accoglimento del ricorso deve dichiararsi l’obbligo del Comune di Gualdo Cattaneo di fornire al ricorrente le informazioni richieste in ordine all’esistenza, attivazione, escussione ed incasso della garanzia fidejussoria in questione.
Sussistono giusti motivi per disporre la integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo dell’Umbria, definitivamente pronunciando, dichiara in parte inammissibile ed in parte accoglie il ricorso, nei sensi e limiti indicati in parte motiva e, per l’effetto, ordina al Comune di Gualdo Cattaneo di fornire al ricorrente le informazioni ivi indicate.
Spese compensate.

Così deciso in Perugia, nella Camera di Consiglio del giorno 29 settembre 2004, con l’intervento dei magistrati:

Avv. Pier Giorgio Lignani – Presidente

Avv. Annibale Ferrari – Consigliere

Dott. Pierfrancesco Ungari – Consigliere, estensore

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 29/10/2004 n.653 proviene da Giustamm.